rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-14
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-14
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 895/23
KIO 895/23
KIO 899/23
ałgorzata Jodłowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2023 r. przez odwołujących:
A.
wykonawcę H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr
223/229, 61-48
5 Poznań (KIO 895/23),
B.
wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-
082 Bydgoszcz (KIO 899/23),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Śląskie, ul. Ligonia
46, 40-037 Katowice,
w imieniu którego działa Koleje Śląskie sp. z o.o., ul. Raciborska
58, 40-074 Katowice,
przy udziale:
1) wykonawcy NEWAG
S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 895/23 po stronie
zamawiającego i do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 899/23 po stronie
odwołującego,
2) wykonawcy Stadler Polska sp. z .o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 895/23 po stronie
zamawiającego i do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 899/23 po stronie
odwołującego,
KIO 895/23 i KIO 899/23
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2023 r. przez odwołujących:
A.
wykonawcę H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr
223/229, 61-48
5 Poznań (KIO 895/23),
B.
wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-
082 Bydgoszcz (KIO 899/23),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Śląskie, ul. Ligonia
46, 40-037 Katowice,
w imieniu którego działa Koleje Śląskie sp. z o.o., ul. Raciborska
58, 40-074 Katowice,
przy udziale:
1) wykonawcy NEWAG
S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 895/23 po stronie
zamawiającego i do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 899/23 po stronie
odwołującego,
2) wykonawcy Stadler Polska sp. z .o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 895/23 po stronie
zamawiającego i do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 899/23 po stronie
odwołującego,
KIO 895/23 i KIO 899/23
orzeka:
1. umarza
postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 895/23 w zakresie zarzutów nr 2c,
2d, 2e, 2f, 2g, 2h, 2i, 2j i 2k oraz postępowanie odwołanie o sygn. akt KIO 899/23
w zakresie zarzutów nr 2, 5, 6 i 8,
2.
oddala odwołanie o sygn. akt KIO 895/23,
3.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 899/23 i nakazuje zamawiającemu
dokonanie
modyfikacji
projektowanych postanowień umowy (PPU) poprzez usunięcie § 16 ust. 16
lit. g oraz
§ 23 ust. 2 pkt 16 PPU,
4. w sprawie KIO 895/23
kosztami postępowania obciąża odwołującego: H. C. - Fabryka
Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229, 61-485 Poznań, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
4.1.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
5. w sprawie KIO 899/23
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo
Śląskie, ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice, i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
5.1.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.
Stos
ownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
KIO 895/23 i KIO 899/23
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
………………………..
KIO 895/23 i KIO 899/23
Sygn. akt: KIO 895/23
Sygn. akt: KIO 899/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice, w imieniu którego
działa Koleje Śląskie sp. z o.o., ul. Raciborska 58, 40-074 Katowice, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup
zeroemisyjnego taboru
kolejowego”, numer referencyjny: FFZS.27.9.2023. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
20.03.2023 r., nr 2023/S 056-164355.
W dniu 30.03.2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
następujących wykonawców:
A. wykonawca H. C. -
Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr
223/229, 61-
485 Poznań (dalej: „odwołujący C.”) - KIO 895/23,
B. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz (
dalej: „odwołujący Pesa”) - KIO 899/23.
Ad. A.
Odwołujący C. zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 13 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,
oraz
§ 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej (doświadczenie) w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy
w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również
w sposób nieproporcjonalny i nadmierny,
2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim:
a) zamawiaj
ący wymaga, aby przedmiot zamówienia obejmował dostawę czteroczłonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych - pkt l. 1.1 SWZ, pkt 2 ppkt 2.1 poz. 2 tabeli OPZ,
KIO 895/23 i KIO 899/23
b) z
amawiający oczekuje następującego układu drzwi EZT: „Osiem drzwi na stronę
w układzie 2-2-2-2” - jest to wymaganie związane z pojazdem czteroczłonowym - pkt 2
ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ,
c) z
amawiający sformułował parametr prędkości konstrukcyjnej EZT ≥ 176km/h - pkt 2 ppkt
2.1 poz. 9 tabeli OPZ,
d)
wskazano następujący parametr nacisku na osi na tor - ≤ 180kN - pkt 2 ppkt 2.1 poz. 19
tabeli OPZ,
e) z
amawiający wymaga spełniania następującego parametru: „Wymagane drzwi wejściowe
z zewnątrz do kabiny maszynisty (obustronnie) zgodnie z TSI LOC&PAS pkt 4.2.9.1.2.1
lub równoważone” - pkt 2 ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ,
f) s
ystem hamulca musi być oparty o komponenty jednego producenta - pkt 2 ppkt 2.4 poz.
1 pkt 2 tabeli OPZ,
g) z
amawiający wymaga następującej dokumentacji dostarczanej wraz z EZT:
„Dokumentacja konstrukcyjna sprzęgu sterowania wielokrotnego w części elektrycznej
dotycząca układu sygnałów logicznych umożliwiających sterowanie EZT w trakcji
wielokrotnej. Dokumentacja winna zawierać szczegółowy opis wszystkich złącz
elektrycznych znajdujących się na sprzęgu (opis pinów wraz ze wskazaniem numerów
przewodów zgodnie ze schematami elektrycznymi EZT oraz opis ich znaczenia
funkcjonalnego. Opis protokołów komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp.
wykorzystywanych do komunikacji między EZT w sterowaniu wielokrotnym. Wraz
z dokumentacją Wykonawca udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego
podczas kolejnych zakupów bądź modernizacji elektrycznych zespołów trakcyjnych.
Dokumentacja ta będzie wykorzystana w celu uzyskania pełnej kompatybilności
w sterowaniu wielokrotnym przy połączeniu dostarczonych EZT z EZT, które planuje
zakupić Zamawiający w późniejszym terminie bądź modernizacjami obecnego taboru
Zamawiającego w późniejszym terminie. Powyższa dokumentacja musi mieć charakter
po
wszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa.” - poz. 7 tabeli
Załącznika nr 2 do umowy,
h) z
amawiający sformułował następujące zastrzeżenie: „Zastrzeżenie: W przypadku zmiany
zakresu zawartości dokumentacji technicznej EZT, wynikającej ze zmiany aktów
prawnych, po podpisaniu umowy, a przed dostawą pierwszego EZT każdego typu
Wykonawca zobowiązany jest dostosować jej zawartość do nowych, obowiązujących
przepisów. Dokumentacja techniczna, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra
Infrastrukt
ury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (tj. z dnia 27 stycznia 2016 r. : Dz.U. z 2016 r. poz. 226
ze zm.), a dostarczana wraz z EZT musi mieć charakter powszechny i nie może być
oznakowa
na jako tajemnica przedsiębiorstwa” - pod tabelą z Załącznika nr 2 do umowy,
KIO 895/23 i KIO 899/23
i) z
amawiający wskazał, że „Wszystkie zastosowane do produkcji EZT Części (zespoły,
podzespoły i elementy) muszą być fabrycznie nowe. Data produkcji Części nie może być
starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data
legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące” - pkt 1 ppkt 1.2 OPZ,
j) w
OPZ zostało postawione następujące wymaganie w odniesieniu do Układu wnętrza:
„Minimalne szerokości przejść muszą być następujące: (...) b) Pomiędzy siedzeniami
wagonach -
szerokość 700 mm od podłogi do wysokości 1950mm. ” - pkt 2 ppkt 2.9 poz. 1
tabeli ppkt 7 lit. b OPZ,
k) z
amawiający wskazał na zapewnienie następującego parametru dotyczącego Systemu
drzwi zewnętrznych: „Równomierne rozmieszczenie na członie - minimalny odstęp między
środkiem sąsiednich drzwi > 5500 mm.” - pkt 2 ppkt 2.9 poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ.
W szczególności odwołujący C. podniósł, co następuje.
„VII. Warunek udziału w postępowaniu - zdolność techniczna i zawodowa.
(…) 4. Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej określony w SWZ oraz Ogłoszeniu o zamówieniu jest
nieproporcjonalny do przedmi
otu zamówienia, a przede wszystkim ograniczający uczciwą
konkurencję. Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że:
„(...) W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej jedenastu
sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w urządzenia
systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu
kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego do
obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych
00/ 100) brutto każdy. ” (…)
6.
Odnosząc się do poszczególnych elementów warunku należy wskazać, że Zamawiający
bezzasadnie:
a.
Ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do ostatnich 3 lat;
b.
Wskazuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT);
c.
Wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć EZT wyposażonych w urządzenia
systemu ETCS poziomu 2;
d.
Określa, że dostawa powinna obejmować 11 sztuk EZT;
e.
Wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć min. EZT o wartości min. 20.000.000,00
zł brutto każdy.
KIO 895/23 i KIO 899/23
7.
Odnosząc się do referencyjnego okresu doświadczenia należy stwierdzić, że okres
ostatnich 3 lat jest terminem najkrótszym/ podstawowym jaki może wyznaczyć Zamawiający.
(…) Jak było wskazane powyżej, przedmiotem zamówienia są szczególne dostawy pojazdów
kolejowych -
nie są to zamówienia powszechne czy realizowane w krótkich odstępach czasu.
Przeciwnie, podmiotów, które posiadają tego typu doświadczenie na rynku jest kilka,
natomiast dostawy często realizowane są w ramach kilkuletnich umów. W tym kontekście
bezzasadne jest ograniczanie doświadczenia zaledwie do ostatnich 3 lat. Wydłużenie okresu
referencyjnego do 6 lat
w żaden sposób nie naruszy interesu Zamawiającego oraz pozwoli
wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, bowiem realizacja
zamówienia w zakresie dostaw elektrycznych zespołów trakcyjnych w okresie ostatnich 3 lat
jest analogiczna do tych wykonywanych w okresie ostatnich 6 lat.
(…)
8.
Zamawiający w treści warunku wskazał, że przedmiotem doświadczenia ma być również
dostawa pojazdu fabrycznie nowego. Także ten element warunku jest nieuzasadniony,
ogranicza konkurencję oraz nie bierze pod uwagę realiów rynku i podmiotów zdolnych
wykonać zamówienie. Warunek w obecnym brzmieniu wyklucza m.in. Odwołującego, który
jest wykonawcą posiadającym doświadczenie w przeprowadzeniu m.in. modernizacji
pojazdów. Na rynku kolejowym nie każdy zamawiający decyduje się na zamówienie
pojazdów nowych, a często zleca przeprowadzenie modernizacji. Modernizacja
elektryczne
go zespołu trakcyjnego także jest skomplikowanym przedsięwzięciem, w wyniku
przeprowadzenia którego mamy często do czynienia z de facto nowym pojazdem
dostosowanym do specyficznych potrzeb zamawiającego. Modernizacja wiąże się bowiem
z dostawą niemal całkowicie zmienionego zespołu trakcyjnego, dla którego wykonawca musi
uzyskać m.in. zezwolenie uprawniające do poruszania się po liniach PKP PLK.
9.
Przez pojęcie „modernizacji” rozumieć należy w szczególności „większe prace
modyfikacyjne wykonywan
e w podsystemie lub jego części poprawiające całkowite osiągi
podsystemu oraz skutkujące zmianą dokumentacji technicznej dołączonej do deklaracji
weryfikacji WE” (zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym). W zaproponow
anym żądaniu Odwołujący doprecyzował zakres modernizacji,
tak aby byt on proporcjonalny oraz wykazywał jej złożony zakres a tym samym faktyczne,
bogate doświadczenie wykonawcy. W przypadku zaawansowanej modernizacji wykonawca
występuje w takim projekcie jako „producent” w rozumieniu Decyzji Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 768/2008/ WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram
dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, jako „producent” w rozumieniu ustawy
z dnia 13 kwietnia 2016 r
. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku oraz również jako
„producent” w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym, uzyskując zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Projekt kończy się wprowadzeniem
do obrotu nowego typu po
jazdu kolejowego i obejmuje wszystkie fazy produkcyjne, jakie są
KIO 895/23 i KIO 899/23
wymagane podczas budowy nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego - m.in. fazę
projektowania, fazę opracowania dokumentacji konstrukcyjnej i utrzymaniowej, etap badań
w
certyfikującej Jednostce Notyfikowanej, testów i uzyskiwania niezbędnych dopuszczeń od
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego przed wprowadzeniem do obrotu elektrycznego
zespołu trakcyjnego jako nowego typu wyrobu. Modernizacja obejmuje również dokonanie
szczegółowych odbiorów wspólnie z Zamawiającym. Głęboka modernizacja jest procesem
złożonym wymagającym pozyskania i zmiany komponentów, zespołów, podzespołów,
napędów, nowoczesnych silników trakcyjnych i przekładni, energoelektroniki, zmiany
wnętrza pojazdu, uruchomieniu pojazdu, w tym uruchomieniu i sprawdzeniu poprawności
w działaniu wszystkich zabudowanych zespołów, podzespołów jak i całego pojazdu oraz
sprawdzeniu jego wszystkich funkcjonalności wraz z wykonaniem licznych jazd fabrycznych
testowych (w tym jazd w trybie wielokrotnym -
do 3 szt. połączonych pojazdów),
przeprowadzenia
niezbędnych badań homologacyjnych przez akredytowana i notyfikowaną
jednostkę certyfikującą.
11. W przypadku modernizacji, w odróżnieniu od pojazdów fabrycznie nowych, pojazdy nie
mus
zą być wyposażane w ramach procesu modernizacji w urządzenia systemu ETCS.
Niemniej powyższe nie oznacza, że modernizacja przedstawia doświadczenie gorsze od
dostawy fabrycznie nowych pojazdów. Odwołujący z tego względu doprecyzował w żądaniu
zakres modern
izacji, tak aby wskazywał on na doświadczenie w realizacji skomplikowanego
przedsięwzięcia. Należy również dodać, że okoliczność, iż przedmiotem zamówienia są
pojazdy fabrycznie nowe nie oznacza, że te same cechy ma obejmować doświadczenie
wymagane na potw
ierdzenie spełniania warunku. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp warunek
wyraża minimalny poziom zdolności i sformułowany warunek musi być proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a nie z nim identyczny. W związku z tym, zasadne jest wykreślenie
z warunku w prz
ypadku modernizacji wyposażenia w urządzenia ETCS jako zakresu prac,
które miał wykonać wykonawca/ producent w ramach modernizacji.
12. Zamawiający wymaga również, aby doświadczenie wykonawcy obejmowało dostawę
jedenastu sztuk pojazdów, a dodatkowo żąda, aby każdy z nich miał wartość nie mniejszą
niż 20.000.000,00 zł brutto. Wymaganie dostawy aż jedenastu sztuk EZT w ramach dostawy
jest wymaganiem nadmiernym. Fakt, iż wykonawca wykonał dostawy np. 5 EZT, co zostanie
potwierdzone referencjami, daje wystarcza
jące potwierdzenie, że wykonawca może
dostarczyć większą ilość pojazdów, jak w niniejszym zamówieniu. Doświadczenie w ramach
dostawy obejmuje krotność dostarczenia de facto tego samego pojazdu. Najistotniejsze jest
z punktu widzenia wykonawcy/producenta do
stosowanie się do wymagań określonych przez
Zamawiającego w ramach zamówienia, a ma to miejsce przy projektowaniu i
dostosowywaniu wymagań do pierwszego EZT. Dlatego, Zamawiający najczęściej przy
większych zamówieniach rozdzielają daty dostarczenia pierwszego pojazdu oraz kolejnych
KIO 895/23 i KIO 899/23
pojazdów - taka sytuacja ma miejsce m.in. w niniejszym postępowaniu, por. pkt 8.2.1.1 lit. a i
b SWZ. W przypadku zaprojektowania i dostawy pierwszego pojazdu spełniającego
wymagania Zamawiającego dostawy kolejnych pojazdów są powieleniem pierwszej dostawy
w ramach kontraktu. Tym samym, wykonawca, który dostarczył kilka pojazdów w ramach
dostawy może zrealizować kontrakt obejmujący większą ilość pojazdów, jednak nie musi być
to aż jedenaście sztuk EZT.
1
3. W odniesieniu do wartości pojazdów w obecnie sformułowanym warunku Zamawiający
wymaga, aby wartość każdego pojazdu wynosiła min. 20.000.000,00 zł brutto. Ocena
doświadczenia nie powinna dotyczyć wartości jednostkowej pojazdu tylko wartości łącznej
wykonanego/ wykonywanego zamówienia. Jeżeli łączna wartość np. 5 pojazdów przekracza
50.000.000,00 zł brutto, to bezzasadne jest ograniczanie konkurencyjności postępowania i
wykluczanie tego. typu doświadczenia. Wartość wskazana przez Zamawiającego w warunku
jest zbliżona do wartości pojazdu zamawianego w ramach niniejszego zamówienia,
natomiast jak było wskazane powyżej warunek udziału w postępowaniu nie musi być
tożsamy z przedmiotem zamówienia. (…)
IX.
Ilość członów EZT.
1. Zamawiający wymaga, aby w ramach prowadzonego postępowania wykonawca
dostarczył pojazdy czteroczłonowe: (…)
2.
Określanie liczby członów pojazdu jako parametru nie jest zasadne i nie wynika z potrzeb
Zamawiającego, gdyż to jak zbudowany jest pojazd decyduje producent. Uzasadnione
z punktu widzenia Z
amawiającego jest definiowanie pojazdu jako wieloczłonowego
z podaniem swoich potrzeb związanych ze zdolnością przewozową pojazdu np. minimalnej
liczby miejsc siedzących i jednoczesnym określeniem (o ile jest to uzasadnione np. długością
krawędzi peronowych, z których operować będą pojazdy) przedziału, w jakim powinna się
mieścić długość pojazdu. To są parametry kluczowe dla przewoźnika, ponieważ określają
np. jaka ilość pasażerów może zostać nim przewieziona. Położenie nacisku na te elementy
powinno mieć znaczenie dla Zamawiającego, a nie to jak producent formuje konstrukcję
pojazdu w celu ich spełnienia. Modyfikacja postanowień dokumentów zamówienia pozwoli na
dopuszczenie do postępowania podmioty oferujące pojazdy o innej ilości członów niż
wskazał Zamawiający, a tym samym pozwoli na poszerzenie konkurencji. Z punktu widzenia
Zamawiającego dostawa pojazdu wieloczłonowego (a nie wyłącznie czteroczłonowego)
również pozwoli na realizację celów i potrzeb dostawy pojazdów o określonych parametrach
opisanych w OPZ -
np. w zakresie ilości miejsc siedzących, która może być osiągnięta
w przypadku pojazdu innego niż tylko pojazd czteroczłonowy.
3.
Wymaganie konkretnego rozwiązania stanowi ingerencję w układ pojazdu, natomiast
zarówno pojazdy czteroczłonowe, jak i np. trzy- czy pięcioczłonowe są rozwiązaniami
porównywalnymi. W niniejszym postępowaniu narzucenie ilości członów doprowadzi do
KIO 895/23 i KIO 899/23
ograniczenia konkurencji i to na rynku, w którym ilość wykonawców ze względu na
specyficzny zakres dostaw i tak jest ograniczona.
(…)
5.
W konsekwencji zmiany parametru ilości członów. Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany
parametru w zakresie układu drzwi wejściowych. Zgodnie z pkt 2 ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ
Zamawiający oczekuje następującego układu drzwi: „Osiem drzwi na stronę w układzie 2-2-
2-
2”. Jest to wymaganie dostosowane typowo do pojazdu czteroczłonowego. W przypadku
jednak braku doprecyzowania ilości członów pojazdu zasadne i konieczne będzie określenie,
że EZT powinien posiadać następujący układ drzwi: „Po dwie pary drzwi na stronę członu
pojazdu”. Tak sformułowany parametr wskazuje, że ilość drzwi będzie dostosowana do ilości
członów, co z kolei nie będzie miało negatywnego wpływu na obsługę pasażerów
podróżujących EZT.
X. P
rędkość konstrukcyjna.
1.
Zamawiający sformułował parametr prędkości konstrukcyjnej EZT: ≥176km/h pkt 2 ppkt
2.1 poz. 9 tabeli OPZ.
2.
Zasadne i konieczne jest, aby Zamawiający doprecyzował pojęcie „Prędkości
konstrukcyjnej”, gdyż nie jest to sformułowanie precyzyjne i czytelne z punktu widzenia
wykonawcy/ producenta. Zamawiający w pkt 2 ppkt 2.1 poz. 10 tabeli OPZ sformułował
również parametr prędkości eksploatacyjnej - 160 km/h. Taka sama powinna być prędkość
konstrukcyjna pojazdu, tzn. prędkość, dla której pojazd jest skonstruowany. Dla tak
określonej prędkości eksploatacyjnej badania pojazdu przeprowadza się z prędkością 160
km/h+10%, tj. 176 km/h.
(…)
XI. Maksymalny nacisk osi na tor.
1. Zamawiający wskazał na następujący parametr nacisku osi na tor - ≤180kN - pkt 2 ppkt
2.1 poz. 19 tabeli OPZ.
2.
Wskazane powyżej wymaganie jest nieprecyzyjne z punktu widzenia wykonawcy. Nie jest
bowiem jednoznaczne, w jaki sposób należy obliczyć spełnianie ww. wartości - czy chodzi
o masę samego pojazdu czy chodzi o masę pojazdu w stanie jego pełnego załadowania. (…)
XII.
Drzwi wejściowe do kabiny maszynisty.
1.
Zamawiający wymaga spełniania przez zaoferowane EZT następującego parametru:
„Wymagane drzwi wejściowe z zewnątrz do kabiny maszynisty (obustronnie) zgodnie z TSI
LOC&PAS pkt 4.2.9. 1.2.1 lub równoważone” ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ.
2.
Przepisy TSI LOC&PAS, do których odwołuje się ww. postanowienie OPZ określają
wymagania dla kabiny maszynisty w pkt 4.2.9.1. i wskazują na możliwość zastosowania
p
rzez producenta taboru kolejowego dwóch alternatywnych i równoważnych sposobów
wchodzenia przez drużynę trakcyjną pociągu do kabiny maszynisty. (…)
4.
(…) W obecnie sformułowanym postanowieniu określenie „lub równoważne” jest
nieprecyzyjne, gdyż nie wskazuje na alternatywę wprost dopuszczoną w TSI LOC&PAS.
KIO 895/23 i KIO 899/23
XIII. System hamulca.
(…) 2. Wymaganie, aby system hamulcowy oparty byt o komponenty jednego producenta nie
ma uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. System hamulca nie musi być oparty o
komponenty jednego producenta - zaproponowanie systemu opartego o elementy produkcji
więcej niż jednego producenta w żaden sposób nie spowoduje, że rozwiązanie takie będzie
gorsze od preferowanego obecnie w SWZ. Co więcej pozostawienie ww. wymagania może
doprowadzić do zaistnienia monopolu wśród dostawców elementów układu hamulcowego.
Powstanie ww. monopolu może wpłynąć znacząco na wzrost ceny pojazdu. (…)
XIV. Dokumentacja konstrukcyjna sprzęgu sterowania wielokrotnego.
(…) 3. Z przytoczonego opisu wynika, że Zamawiający wymaga zabudowy złączy służących
do sterowania trakcją wielokrotną (pkt 7 powyżej pogrubiony). Zamawiający nie określa
rodzaju, geometrii, usytuowania, wielkości ani typu złączy. Oznacza to, że pozostawia wybór
rozwiązania konstrukcyjnego wykonawcy. (…)
4.
Taki stan spowodował, że każdy z wykonawców opracował własny system złączy
elektrycznych i ich umiejscowienie, realizujący funkcje przekazywania sygnałów sterujących
pojazdem, ściśle dostosowany do konstrukcji oferowanego pojazdu. (…) Wyniki prac nad
syste
mem są ściśle chronioną tajemnicą przedsiębiorstw.
XV. Konieczność dostosowania dokumentacji pojazdu do zmiany przepisów.
(…) 2. Powołane wymaganie w praktyce oznacza, że Zamawiający wymaga
wyprodukowania pojazdów zgodnie ze wszystkimi bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa oraz normami i przepisami technicznymi na dzień odbioru pierwszego EZT. (…)
Zgodnie z pkt 8.2 SWZ Zamawiający przewiduje dostarczenie pojazdu w terminie do 30
czerwca 2026 r., a pozostałe pojazdy co do zasady po 2 sztuki miesięcznie zgodnie
z harmonogramem. Przewidzenie zmian w przepisach do 30 czerwca 2026 r. jest niemożliwe
do wykonania dla wykonawcy, a zarazem sprzeczne z tym, aby pojazdy dostarczone były
zgodnie
z zamówioną i wycenioną wersją pojazdu. Przerzucanie na wykonawców w tym
zakresie ryzyka jest nieuzasadnione i narusza równowagę kontraktową stron umowy. (…)
XVI
. Data produkcji Części i data ich legalizacji.
1 . Zgodnie z pkt 1 ppkt 1.2 OPZ „Wszystkie zastosowane do produkcji EZT Części (zespoły,
pod
zespoły i elementy) muszą być fabrycznie nowe. Data produkcji Części nie może być
starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data
legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące.”
2. Wskazane postanowienie jest niejas
ne i nieprecyzyjne, ponieważ nie określa, do którego
momentu obowiązywać ma data produkcji Części w wymiarze maksymalnie 1 roku
kalendarzowego.
(…)
KIO 895/23 i KIO 899/23
XVII. Szerokość przejścia między siedzeniami.
1.
Zamawiający sformułował następujące wymaganie w zakresie układu wnętrza:
7) Minimalne szerokości przejść muszą być następujące:
(…) b) Pomiędzy siedzeniami w wagonach - szerokość 700 mm od podłogi do wysokości
1950 mm” (…)
5.
Tym samym, zgodnie z TSI PRM dopuszczalna szerokość przejścia to 550 mm. (…)
6.
Biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego w zakresie wyposażenia i zabudowy
wnętrza przedziału pasażerskiego - w szczególności w zakresie wymiarów foteli oraz
zabudowy śmietniczek - wymaganie aby w pojeździe szerokość przejścia wynosiła 700 mm
jest nadmierne.
(…)
XVIII.
Równomierne rozmieszczenie drzwi zewnętrznych na członie.
1.
Zamawiający w pkt 2 ppkt 2.9 poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ wskazał na konieczność
zapewnienia następującego parametru dotyczącego Systemu drzwi zewnętrznych:
„Równomierne rozmieszczenie na członie - minimalny odstęp między środkiem sąsiednich
drzwi > 5500 mm
.”
2.
Doprecyzowanie minimalnej odległości między środkiem sąsiednich drzwi jest
wymaganiem nadmiernym. Zmiana odstępu pomiędzy sąsiednimi drzwiami bocznymi z min.
5500 mm na min. 4700 mm nie
ma wpływu na spełnienie głównego wymagania
Zamawiającego, jakim jest równomierne rozmieszczenie drzwi bocznych. (…)”
W związku z tym odwołujący C. wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
zmianę pkt IX.9.2 ppkt 4) SWZ oraz sekcja III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu
w następujący sposób:
„W okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadał wykonuje, dostawę:
-
co najmniej 5 sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI tub zezwoleniem na
wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, o łącznej wartości nie mniejszej niż
50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych 00/ 100) brutto lub
- zmodernizowanych w rozumieniu art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r.
o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.) co najmniej pięciu
sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych o łącznej wartości nie mniejszej niż
50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych 00/ 100) brutto.
Modernizacja powinna obejmować zmiany zasadniczych cech konstrukcyjnych pojazdu
dotyczące przynajmniej 40% Punktów TSI opisanych w pierwszej kolumnie Tabeli 17a
z punktu 7.1.2.2. Załącznika do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18
KIO 895/23 i KIO 899/23
listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do
podsystemu 'Tabor -
lokomotywy i tabor pasażerski" systemu kolei w Unii Europejskiej
(Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 356, str. 228 z późn. zm.), dla których wykonawca uzyskał
zezwolenie na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu dla typu pojazdu
w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23b i art. 23d ust. 1 ustawy o transporcie
kolejowym lub zezwolenie na dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji
stanowiące zezwolenie dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23 b i
23d ust. 1 tej ustawy o treści obowiązującej do dnia 28 lipca 2021 r.
Wartość 50.000.000,00 zł brutto jest łączną wartością i dotyczy łącznie wszystkich
pojazdów dostarczanych w ramach zamówienia”;
2) z
mianę pkt 1.1.1 SWZ, pkt 2 ppkt 2.1 poz. 2 tabeli OPZ poprzez wykreślenie wymagania,
aby dostarczy pojazd byt pojazdem czteroczłonowym i zastąpienie go wymaganiem, aby
pojazd był pojazdem wieloczłonowym bez precyzowania ilości członów;
3) m
odyfikację pkt 2 ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ poprzez wskazanie na następujący układ
drzwi: „Po dwie pary drzwi na stronę członu pojazdu”;
4) d
oprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 9 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że przez prędkość
konstrukcyjną ≥176 km/h zamawiający rozumie prędkość stosowaną do badań pojazdu;
5) d
oprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 19 tabeli OPZ w ten sposób, że poprzez maksymalny
nacisk osi na tor z
amawiający rozumie maksymalny nacisk w stanie pełnego załadowania
po
jazdu, tj. przy całkowitej zajętości miejsc według aktualnych przepisów;
6) d
oprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że
z
amawiający dopuszcza możliwość zastosowania skrajnych drzwi wejściowych do
pojazdu dla pasażerów jako drzwi wejściowych dla maszynisty;
7) w
ykreślenie pkt 2 ppkt 2.4 poz. 1 pkt 2 tabeli OPZ;
8) w
ykreślenie z poz. 7 tabeli Załącznika nr 2 do umowy następującego wymagania: „Opis
protokołów komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp. wykorzystywanych do
komunikacji m
iędzy EZT w sterowaniu wielokrotnym. Wraz z dokumentacją Wykonawca
udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego podczas kolejnych zakupów
bądź modernizacji elektrycznych zespołów trakcyjnych. Dokumentacja ta będzie
wykorzystana w celu uzyskania p
ełnej kompatybilności w sterowaniu wielokrotnym przy
połączeniu dostarczonych EZT z EZT, które planuje zakupić Zamawiający w późniejszym
terminie bądź modernizacjami obecnego taboru Zamawiającego w późniejszym terminie.
Powyższa dokumentacja musi mieć charakter powszechny i nie może być oznakowana
jako tajemnica przedsiębiorstwa”;
9) m
odyfikację Zastrzeżenia znajdującego się pod tabelą w Załączniku nr 2 do umowy w ten
sposób, że EZT zostaną wyprodukowane i dostarczone zgodnie z warunkami określonymi
w OPZ, SWZ
oraz ofercie i będą zgodne ze wszystkimi bezwzględnie obowiązującymi
KIO 895/23 i KIO 899/23
przepisami prawa oraz normami i przepisami technicznymi na dzień złożenia oferty.
Ewentualnie wskazanie, że w przypadku, gdy Zamawiający będzie żądał zmiany
dokumentacji EZT wynikającej w szczególności ze zmiany aktów prawnych po podpisaniu
umowy, Zamawiający zgłosi takie żądanie wykonawcy, strony wspólnie ustalą termin
wprowadzenia tych zmian i zmiany terminu dostawy EZT, a wykonawca wprowadzi
zmiany za dodatkowym wynagrodzeniem, które również będzie ustalone przez strony
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe będzie stanowiło zmianę umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
10) w
ykreślenie z pkt 1 ppkt 1.2 OPZ sformułowania: „Data produkcji Części nie może być
starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data
legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące”;
11) zmodyfikowanie pkt 2 ppkt 2.9
poz. 1 tabeli ppkt 7 lit. b OPZ w następujący sposób:
„Minimalne szerokości przejść muszą być następujące: (...) b) Pomiędzy siedzeniami w
wagonach -
szerokość przejścia między siedzeniami zgodnie z TSI PRM lub równoważne”
12) z
mianę pkt 2 ppkt 2.9 poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ w ten sposób, że „Równomierne
rozmieszczenie na członie - minimalny odstęp między środkiem sąsiednich drzwi > 4700
mm
.”
Ad. B.
Odwołujący Pesa zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 439 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 436 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw.
z art. 353
1
kc poprzez określenie w treści Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane
Postanowienia Umowy w §16 ust. 16 lit. g, zasad wprowadzenia w umowie zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za dostawę pojazdów, w sposób
sprzeczny z
ustawą PZP, co w sposób nieuprawniony wyłącza możliwość zmiany
wynagrodzenia pomimo wy
stąpienia określonych w ustawie przesłanek i narusza zasady
współżycia społecznego uzależniając możliwość przywrócenia ekonomicznej równowagi
stron od okoliczności nie mających wpływu na poziom kosztów realizacji zamówienia,
2) art. 439 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 436 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw.
z art. 353
1
kc poprzez określenie w treści Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane
Postanowienia Umowy w §17 ust. 16 lit g, zasad wprowadzenia w umowie zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za świadczenie usług utrzymania, w
sposób sprzeczny z ustawą PZP, co w sposób nieuprawniony wyłącza możliwość zmiany
wynagrodzenia pomimo wystąpienia określonych w ustawie przesłanek i narusza zasady
współżycia społecznego uzależniając możliwość przewrócenia ekonomicznej równowagi
stron
w umowie od okoliczności nie mających wpływu na poziom tych kosztów,
3) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 483 §1 kc, a w konsekwencji art. 353
1
kc poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w §16 ust. 16 lit. g oraz §17 ust 16 lit. g
KIO 895/23 i KIO 899/23
w sposób nieprecyzyjny, poprzez nałożenie na wykonawcę dodatkowych sankcji
o charakterze
pieniężnym za nienależyte wykonanie umowy, sprzecznych z dyspozycją
art. 483 § 1 kc, w związku z określeniem, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia nastąpi w sposób inny niż poprzez zapłatę
określonej sumy oraz bez określenia tej sumy, co prowadzi do obciążenia wykonawcy
wieloma sankcjami w związku z wystąpieniem tych samych okoliczności, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego,
4) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 436 pkt 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 605 kc oraz art. 353
1
kc
poprzez ustalenie warunków zapłaty wynagrodzenia w sposób nieprecyzyjny i
niejedno
znaczny, mogący mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz naruszający zasady
współżycia społecznego poprzez pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania
wynagrodzenia ekwiwalentnego do wykonanego świadczenia,
5) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp po
przez określenie w treści Załącznika
nr 1 do SWZ
– Projektowane Postanowienia Umowy w §16 ust. 16 lit g, że Wykonawca
ponosi
odpowiedzialność za opóźnienie, w sytuacji gdy nie jest to uzasadnione
okolicznościami ani zakresem zamówienia,
6) art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 483 kc poprzez dokonanie
w §23 ust. 2 pkt 13 i 14 Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane Postanowienia
Umowne, opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny,
m
ożliwy do zinterpretowania na wiele sposobów, co powoduje, że postępowanie
prowadzone jest z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości,
7) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 483 kc i 353
1
kc poprzez
dokonanie w
§23 ust. 2 pkt 16 Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane Postanowienia
Umowne, opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, nie
związany z przedmiotem zamówienia, określający, że naliczenie kary umownej nastąpi
na skutek niewykonani
a lub nienależytego wykonania zobowiązań nie wynikających
z treści umowy,
8) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 483 kc i 353
1
kc poprzez
dokonanie w §23 ust. 5 Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane Postanowienia
Um
owne, opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i
nieproporcjonalny, mogący mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez określenie
maksymalnej kwoty kar umownych, jako obliczanej od wartości zamówienia
z
uwzględnieniem dokonanej waloryzacji oraz wynagrodzenia wynikającego
z udzielonego zamówienia opcjonalnego, nawet wówczas, gdy zamówienie takie nie
zostanie udzielone.
KIO 895/23 i KIO 899/23
W szczególności odwołujący Pesa podniósł, co następuje.
A.
Zarzuty związane z treścią opisu przedmiotu zamówienia z §16 ust. 16 lit g oraz §17
ust. 16 lit g Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane Postanowienia Umowne („PPU”).
(…) Opis Przedmiotu Zamówienia dokonany przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu, polegający na zawarciu w §16 ust. 16 lit g PPU oraz §17 ust. 16 lit g PPU
postanowień wyłączających możliwość waloryzacji wynagrodzenia podczas gdy zachodzą
przesłanki określone w art. 439 ust. 1 PZP, jest niezgodny z dyspozycją tego przepisu i
wykracza poza dopuszczalne ustawowo możliwości Zamawiającego do kształtowania
warunków zmiany wynagrodzenia, spowodowane zmianą cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia (vide 439 ust. 2 PZP). (…)
Zamawiający niejako wprowadza omawianymi postanowieniami do treści PPU dodatkową
sankcję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego, której to
zasady zastrzegania
reguluje art. 483 §1 kc, w sposób sprzeczny z tym przepisem. Bowiem
wprowadzona w OPZ przez Zamawiającego sankcja polega nie na zapłacie określonej sumy,
jak stanowi 483 §1 kc, ale na pozbawieniu wykonawcy możliwości doprowadzenia
wynagrodzenia
umownego do poziomu zapewniającego ekwiwalentność świadczeń, który to
walor został utracony na skutek zdarzeń gospodarczych, mimo zaistnienia przesłanek,
których wystąpienie zgodnie z ustawą PZP obliguje do zmiany wynagrodzenia.
Ponadto wbrew dyspozycji art. 483 §1 kc „suma” tej sankcji nie jest określona, ponieważ nie
jest znana
kwota części wynagrodzenia, którego wykonawca będzie pozbawiony.
Taki opis przedmiotu zamówienia poczytywać można również jako próbę obejścia
ustanowionej
w §23 ust. 5 PPU łącznej maksymalnej wartości kar umownych, których może
dochodzić Zamawiający.
Co więcej w postanowieniu §16 ust. 16 lit g PPU Zamawiający, reguluje zastosowanie tej
sankcji
w sposób niezależny od winy wykonawcy, czyli w przypadku wystąpienia opóźnienia,
tj. w sposób naruszający zasady określone w art. 433 pkt 1 PZP, w sytuacji gdy nie jest to
uzasadnione
okolicznościami ani zakresem zamówienia.
Dodatkowo wskazać należy, że nieprecyzyjna jest sama treść warunków określonych w §16
ust. 16 lit.
g PPU oraz §17 ust. 16 lit g PPU, ponieważ na ich podstawie nie sposób
jednoznacznie stwi
erdzić, czy możliwość dochodzenia zwiększenia wynagrodzenia jest
wyłączona co do pojazdów wobec których doszło do nienależytego wykonania umowy czy do
wszystkich, jeśli na którymkolwiek doszło do nienależytego wykonania umowy, czy nie
można domagać się waloryzacji w ogóle, czy tylko za czas nienależytego wykonywania
umowy lub czy w przypadku ustania nienależytego wykonywania umowy możliwe jest
złożenie wniosku o zmianę wynagrodzenia również za okresy wcześniejsze? (…)
KIO 895/23 i KIO 899/23
B. Zarzuty związane z treścią opisu przedmiotu zamówienia z §23 ust. 2 pkt 13 PPU oraz
§23 ust. 2 pkt 14 PPU
Zamawiający w treści PPU zastrzegł w §23 ust. 2 pkt 13 oraz §23 ust. 2 pkt 14 kary umowne
z tytułu nieuzyskania deklarowanej wartości współczynnika efektywności energetycznej
ruchowej oraz
współczynnika efektywności energetycznej postojowej. Dokonał w tym
zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób tak nieprecyzyjny, że istnieje przynajmniej
kilka sposobów na zinterpretowanie powoływanych postanowień. OPZ w tym zakresie jest
nieprecyz
yjny, niejednoznaczny, opisany w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający
wszystkich
okoliczności mających wpływ na przygotowanie oferty. (…)
C. Zarzut związany z treścią opisu przedmiotu zamówienia z §23 ust. 2 pkt 16 PPU
Zamawiający dokonał w §23 ust. 2 pkt 16 PPU opisu przedmiotu zamówienia, poprzez
zastrzeżenie kary umownej za bliżej niedookreślone zobowiązania oraz zobowiązania, które
nie wynikają wprost z treści umowy, a mają dopiero być przez Zamawiającego sformułowane
w przyszłym wezwaniu Zamawiającego, w toku realizacji umowy. Taki opis przedmiotu
zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji, precyzyjnego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia, zasadę przejrzystości i transparentności prowadzenia
postępowania, jak również prowadzi do sformułowania kary umownej z naruszeniem
przepisu art. 483 §1 kc.
D. Zarzut związany z treścią opisu przedmiotu zamówienia z §23 ust. 5 PPU
Zamawiający dokonał nieprecyzyjnego oraz nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia
opisu
przedmiotu zamówienia również w §23 ust. 5 PPU. Wskazał bowiem co prawda
wymagane zgodnie z art. 436 pkt 3 określenie maksymalnej łącznej wartości kar umownych,
których dochodzić może Zamawiający, jednak dokonał tego z naruszeniem zasad współżycia
społecznego w ramach swobody umów, nadużywając swojej pozycji w kształtowaniu treści
umowy.
Omawiane postanowienie §23 ust. 5 PPU w sposób nieproporcjonalny w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz niejednoznaczny określa łączną maksymalną wartość kar
umownych, regulując, że wartość ta obliczana będzie jako 30% od wartości umowy
uwzględniającej dokonaną waloryzację oraz opcjonalny zakres umowy, również
w przypadku, kiedy przedmiotem umowy nie będzie objęte wykonanie zakresu opcjonalnego
oraz nie określając żadnych dodatkowych wytycznych różnicujących maksymalną wartość
kar umownych, w zależności od tego jaki będzie zakres zamówienia. (…)”
W związku z tym odwołujący Pesa wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) u
sunięcia z treści Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane Postanowienia Umowne treści
§16 ust. 16 lit. g oraz §17 ust. 16 lit. g,
2) j
ednoznacznego określenia sposobu obliczania kar umownych, poprzez:
KIO 895/23 i KIO 899/23
a) w
ykreślenie z §23 ust. 2 pkt 13 treści: „W przypadku, gdy więcej niż jeden EZT nie
osiągnie wskaźnika efektywności energetycznej ruchowej zadeklarowanego przez
Wykonawcę w Ofercie, podstawą naliczenia kary będzie średnia arytmetyczna
wszystkich uzyskanych dotychczas współczynników efektywności energetycznej
ruchowej podczas wykonanych odbiorów technicznych. Taka kara zostanie naliczona za
każdy kilometr przejechany łącznie przez wszystkie EZT, na dowolnych trasach,
w danym okresie rozliczeniowym, przez cały okres trwania Umowy w części dotyczącej
świadczenia Usług serwisowych. W przypadku konieczności naliczenia kary umownej
w trakcie realizacji Umowy (ze względu na nieosiągnięcie współczynnika później
dostarczanego EZT) lub zmiany wysokości kary umownej (ze względu na większą
różnicę we współczynnikach później dostarczanego EZT), kara umowna (lub nowa jej
wartość) naliczana jest od 1-go dnia miesiąca następującego po podpisaniu Protokołu
Odbioru Końcowego tego EZT.”
b) w
ykreślenie z §23 ust. 2 pkt 14 treści: „W przypadku, gdy więcej niż jeden EZT nie
osiągnie wskaźnika efektywności energetycznej ruchowej zadeklarowanego przez
Wykonawcę w Ofercie, podstawą naliczenia kary będzie średnia arytmetyczna
wszystkich uzyskanych dotychczas współczynników efektywności energetycznej
postojowej podczas wykonanych odbiorów technicznych. Taka kara zostanie naliczona
za każdą godzinę postoju w trybie parkingowym łącznie przez wszystkie EZT w danym
okresie rozliczeniowym, przez cały okres trwania umowy w części dotyczącej
świadczenia Usług serwisowych. W przypadku konieczności naliczenia kary umownej
w trakcie realizacji Umowy (ze względu na nieosiągnięcie współczynnika później
dostarczanego EZT) lub zmiany wysokości kary umownej (ze względu na większą
różnicę we współczynnikach później dostarczanego EZT), kara umowna (lub nowa jej
wartość) naliczana jest od 1-go dnia miesiąca następującego po podpisaniu Protokołu
Odbioru Końcowego tego EZT.
3) u
sunięcia z treści Załącznika nr 1 do SWZ - Projektowane Postanowienia Umowne, §23
ust. 2 pkt 16,
4) o
kreślenia w §23 ust. 5 Załącznika nr 1 do SWZ - Projektowane Postanowienia Umowne,
że Całkowita odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych nie przekroczy 30%
wartości netto całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w §16 ust. 4.
W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z zamówienia opcjonalnego lub
dokonania
waloryzacji wynagrodzenia, wartość całkowitej odpowiedzialności Wykonawcy
z tytułu kar umownych będzie obliczana od wartości netto wynagrodzenia
uwzględniającego zamówienie z zakresu opcji, z której Zamawiający skorzystał, lub
dokona
ną waloryzację.
KIO 895/23 i KIO 899/23
Pismami z dnia 03.04.2023 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili:
1)
Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 895/23 po stronie zamawiającego i do
po
stępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 899/23 po stronie odwołującego,
2) Stadler Polska sp. z .o.o., ul. Targowa 50, 08-
110 Siedlce, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 895/23 po stronie zamawiającego i do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 899/23 po stronie odwołującego,
Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 12.04.2023 r.
zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania,
w których
poinformował o ich częściowym uwzględnieniu i wniósł o ich oddalenie w pozostałym
zakresie.
Jednocześnie zamawiający poinformował o dokonanych zmianach SWZ, w tym
w OPZ i PPU (projektowane postanowienia umowy).
W trakcie posiedzenia zamawiający
sprecyzował, że nie uwzględnia żadnego zarzutu z odwołania o sygn. akt KIO 895/23 oraz
że uwzględnia zarzut nr 2, 5 i 8 z odwołania o sygn. akt KIO 899/23.
W trakcie posiedzenia
odwołujący C. oświadczył, że cofa zarzuty od 2c do 2k, co
oznacza, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 895/23 podlegało w tym zakresie
umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.
W trakcie posiedzenia odwołujący Pesa oświadczył, że cofa zarzut nr 6, co oznacza,
że odwołanie w tym zakresie, jak też w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
zamawiającego (nr 2, 5 i 8) podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
Z powyższego wynika, że rozpoznaniu przez Izbę podlegają zarzuty nr 1, 2a i 2b
w sprawie KIO 895/23 oraz zarzuty nr 1, 3, 4 i 7 w sprawie KIO 899/23. W tym zakresie
strony i przystępujący podtrzymali w trakcie rozprawy swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stron
ie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
KIO 895/23 i KIO 899/23
Odwołanie KIO 895/23
Zarzut dotyczący warunku zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) za
pewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp: Z
amawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp: W
odniesieniu do zdolności technicznej lub
zawodowej za
mawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może
wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością,
w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415): W celu zapewnienia odpowiedniego poziomu
konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz, o którym mowa w ust.
1 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata.
Z przywołanych przepisów wynika, że rolą zamawiającego opisującego warunki
udziału w postępowaniu jest z jednej strony określenie ich na poziomie proporcjonalnym do
przedmiotu zamówienia i minimalnym, tak aby zapewnić w postępowaniu jak najszerszą
konkurencję, z drugiej zaś strony – na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości. Zamawiający musi więc wyważyć obie te potrzeby i opisać warunki udziału
w postępowaniu w taki sposób, aby zaspokoić każdą z nich. W tym celu konieczna jest
analiza tego, jakie m.in. doświadczenie jest niezbędne do należytego wykonania
KIO 895/23 i KIO 899/23
zamówienia. Przy czym „niezbędność” należy rozumieć jako taki minimalny poziom
wymagań, bez którego wykonawca nie będzie w stanie wykonać należycie zamówienia.
Ocena, co jest niezbędne, musi być dokonana z uwzględnieniem m.in. rodzaju, wartości,
zakresu, stopnia skomplikowania, czy sposobu wykonania zamówienia. Dopiero taki opis
warunków, który zawiera wymogi rzeczywiście niezbędne, pozwala z jednej strony zapewnić
możliwie szeroką konkurencję, z drugiej zaś – należyte wykonanie zamówienia. Taki opis
może być więc, zgodnie z przywołanymi przepisami, uznany za dokonany na poziomie
minimalnym i proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia oraz na poziomie umożliwiającym
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizację zamówienia
na odpowiednim poziomie jakości.
Zgodnie z sekcją IX specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), pkt 9.2. ppkt
4):
W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej jedenastu
sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w urządzenia
systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu
kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego do
obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł brutto każdy.
W przedmiotowej sprawie odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłowy opis
ww. warunku udziału w postępowaniu kwestionując w nim wymóg wykazania doświadczenia:
- z okresu ostatnich 3 lat,
- w zakresie dostawy fabrycznie nowych EZT,
-
w zakresie EZT wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziom 2,
-
w ilości 11 sztuk EZT,
-
o wartości min. 20 mln zł brutto każdy EZT.
Izba stwierdziła, że ww. warunek został opisany przez zamawiającego na poziomie
proporcjonalnym
do przedmiotu zamówienia i minimalnym, a jednocześnie w sposób
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizacji
tego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Po pierwsze, należy zauważyć, że 3-letni okres, z którego należy wykazać wymagane
doświadczenie jest zgodny z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy i zamawiający nie ma obowiązku wydłużać go do 6 lat,
zwłaszcza w sytuacji gdy skutkowałoby to wykazywaniem doświadczenia zdobytego na
podstawie umów zawieranych ok. 9 lat temu (6 lat + ok. 3 lata na realizację od zawarcia
KIO 895/23 i KIO 899/23
umowy), czyli w okresie, kiedy
obowiązywały inne normy i wymagania. Tym samym
wydłużenie ww. okresu do 6 lat pozwoliłoby na wykazanie doświadczenia nieadekwatnego
do niniejszego przedmio
tu zamówienia.
Po drugie,
wymóg wykazania dostawy fabrycznie nowych EZT odpowiada
przedmiotowi zamówienia, który dotyczy właśnie nowych EZT. Odwołujący domaga się
dopuszczenia alternatywnie możliwości wykazania doświadczenia w modernizacji EZT i
przedłożył m.in. opinię z dnia 26.05.2022 r. sporządzoną przez Sieć Badawczą Ł. Poznański
Instytut Technologiczny
Centrum Pojazdów Szynowych „na temat możliwości produkcji
Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych w Fabryce Pojazdów Szynowych H. C. w Poznaniu”. Z
opinii t
ej wynika, że modernizacja EZT wymaga zastosowania tych samych nowych
komponentów, które stosuje się przy produkcji nowego EZT i że modernizacja jest procesem
równie skomplikowanym jak produkcja nowego pojazdu. Należy jednak zauważyć, że ww.
opinia odnosi
się do technicznych kwalifikacji odwołującego, natomiast „doświadczenie” jest
pojęciem szerszym i obejmuje także inne zdolności, np. w zakresie organizacji procesu
produkcji od podstaw, uzyskania homologacji dla nowego produktu, czy
dostępu do łańcucha
dostaw
. Ww. opinia, choć korzystna dla odwołującego, nie może zatem samoistnie
potwierdzać, że odwołujący zapewnia należytą realizację zamówienia polegającego na
produkcji nowych EZT. W konsekwencji również pozostałe dowody złożone przez
odwołującego, np. zdjęcia zespołów trakcyjnych przed modernizacją i po jej wykonaniu (choć
niewątpliwie pokazują dużą skalę zmian) nie przesądzają o tym, że doświadczenie
w modernizacji jest wystarczające dla należytego wykonania niniejszego zamówienia. Z kolei
w zezwoleniu UTK nr PL 51 2017 0015 wskazano odwołującego jako „producenta”, choć
wydaje się, że wynika to po prostu ze wzoru przewidzianego dla tego dokumentu, ale
jednocześnie w obu zezwoleniach UTK nr PL 51 2016 0068 i nr PL 51 2017 0015 wskazano,
że dotyczą one pojazdów niezgodnych z TSI. W efekcie złożone przez odwołującego
dowody nie pozwalają na uznanie, że doświadczenie w modernizacji pojazdów jest tożsame
z doświadczeniem w ich produkcji.
Po trzecie,
zdaniem odwołującego zasadne jest pozostawienie wymogu wyposażenia
EZT w system ETCS poziomu 2 w ramach opisu przedmiotu zamówienia, ale usunięcie go
z opisu warunku doświadczenia. Warunek ten nie może być jednak uznany za nadmierny
wobec faktu, że od 2016 r. każdy nowy pojazd musi być zgodny z TSI, co oznacza m.in.
wyposażenie go w system ETCS. Nie jest to zatem system nowy, czy wyjątkowy na rynku.
Poza tym, o ile sam system jest dostarczany przez wyspecjalizowany zewnętrzny podmiot,
o tyle po jego zainstalowaniu producent poja
zdu musi go zintegrować z innymi systemami
w tym pojeździe, co również wskazuje na zasadność postawienia tego warunku.
Po czwarte, należy zauważyć, że przedmiot zamówienia obejmuje 22 EZT w zakresie
podstawowym oraz 8 EZT w ramach opcji. Oznac
za to, że wymóg wykazania doświadczenia
KIO 895/23 i KIO 899/23
w zakresie dostawy 11 EZT nie jest nadmierny, ponieważ stanowi 50% zamówienia
podstawowego i ok. 36% zamówienia z uwzględnieniem opcji. Należy zgodzić się
z odwołującym, że warunek udziału w postępowaniu określony na poziomie minimalnym nie
musi odzwierciedlać w pełni wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, ale
w tym przypadku sytuacja taka nie ma miejsca, bo
jak wskazano wyżej, zamawiający
wymaga wykazania liczby
EZT na poziomie połowy zamówienia podstawowego.
Po piąte, wymagana w opisie warunku wartość każdego EZT wynosi 20 mln zł brutto,
jednakże z dokumentu dotyczącego szacowania wartości niniejszego zamówienia wynika, że
zamawiający przewidywał, że cena brutto jednego EZT wyniesie ok. 35 mln zł. Zatem
ponownie żądana w opisie warunku wartość jest nawet niższa od wartości oszacowanej
przez zamawiającego, co nie pozwala na stwierdzenie, że jest to wymaganie nadmierne.
Dodatkowo w przypadku wymagań dotyczących okresu, z którego ma pochodzić
doświadczenie, a także ilości, czy wartości EZT, odwołujący nie wykazał, dlaczego ich
wydłużenie do 6 lat czy zmniejszenie do 5 sztuk i 50 mln zł łącznie, miałoby być obiektywnie
zasadne dla zbadania zdolności wykonawców do realizacji zamówienia.
Jednocześnie należy zauważyć, że opis warunków udziału w postępowaniu służy
właśnie zbadaniu, który wykonawca zapewnia należyte wykonanie zamówienia, a nie temu,
żeby warunki były dostosowywane do potencjału, w tym doświadczenia, konkretnego
wykonawcy.
Obowiązek zapewnienia w postępowaniu uczciwej konkurencji nie polega
bowiem na tym, aby umożliwić spełnienie warunków udziału w postępowaniu każdemu
wykonawcy na rynku. Fakt, że odwołujący kwestionuje niemal wszystkie elementy opisu ww.
war
unku (nie znajdując przy tym poparcia innych uczestników rynku w postaci przystąpień
po jego stronie do postępowania odwoławczego) świadczy o tym, że w istocie oczekuje on
sformułowania odrębnego warunku dostosowanego do jego doświadczenia.
Reasumując, w świetle poczynionych wyżej ustaleń Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia, że ww. warunek doświadczenia został opisany przez zamawiającego w sposób
naruszający art. 16, art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1, czy § 9 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Dlatego od
wołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Zarzuty
dotyczące ilości członów i drzwi w EZT.
Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp:
1
. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
KIO 895/23 i KIO 899/23
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Powyższe przepisy, wraz z cytowanym wcześniej art. 16 ustawy Pzp, określają reguły
opisania przedmiotu zamówienia ze szczególnym naciskiem na obowiązek przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji.
Obowiązek ten jednak nie oznacza, że zamawiający zmuszony
jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom.
Zamawiający może zatem określić swoje wymagania w sposób, który spowoduje utrudnienie
konkurencji, ale wyłącznie wtedy, gdy jest to niezbędne do realizacji jego potrzeb, które
dodatkowo muszą być potrzebami rzeczywiście uzasadnionymi.
Zgodnie z pkt 1.1.1. SWZ: EZT -
rozumie się przez to fabrycznie nowy
czteroczłonowy elektryczny zespół trakcyjny będący przedmiotem dostawy w ramach
zamówienia, zgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia, spełniający wymogi przepisów
powszechnie obowiązujących, w tym w szczególności określone w Ustawie TK.
Zgodnie z p
kt 2 ppkt 2.1. poz. 2 tabeli OPZ: 22 szt. EZT jednopokładowych w wersji
czteroczłonowej. Zamawiający przewiduje zakup dodatkowych EZT w ramach prawa opcji:
do 8 szt. w wersji czteroczłonowej.
Zgodnie z p
kt 2 ppkt 2.1 poz.14 tabeli OPZ: „Osiem drzwi na stronę w układzie 2-2-2-2”.
Odwołujący kwestionuje wymogi, zgodnie z którymi EZT musi być czteroczłonowy i
posiadać drzwi w układzie 2-2-2-2. Nie można jednak zgodzić się z odwołującym, że
zaofer
owanie zamawiającemu np. trzyczłonowego EZT zamiast czteroczłonowego nie
będzie miało żadnego wpływu na zaspokojenie jego potrzeb. Jak wskazał zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie (str. 15): „Zmiana liczby członów przy równoczesnym
zach
owaniu pojemności pojazdu wpływa na szereg innych parametrów. Ograniczenie liczby
członów wpływa na mniejszą liczbę urządzeń takich jak: 1x klimatyzator przestrzeni
pasażerskiej, 1x przejście międzywagonowe, 1 sprzęg międzywagonowy, 4x drzwi, 4x
stopnie dr
zwi, mniej sterowników do urządzeń, mniej nagrzewnic, 4x monitor LCD, 4x tablica
wewnętrzna LED, 2x tablica boczna LED, 6x kamera wewnętrzna, 4x zliczarka, 6x głośnik
KIO 895/23 i KIO 899/23
systemu rozgłoszeniowego, 2x interkom, 2x rączka bezpieczeństwa, 4x wyłożenia słupków i
w
nęk pod drzwi, 8x wiatrołap, 1-3x switch do sieci ETH w celu podłączenia urządzeń dla
danego członu, 1x pętla indukcyjna, co bezpośrednio wpływa na koszt wyprodukowania
takiego pojazdu zaniżając go względem rozwiązania wymaganego przez Zamawiającego.
Ogran
iczenie liczby członów wpływa też na rozmieszczenie drzwi w pojeździe (…)”.
Z powyższego wynika, że mniejsza liczba członów skutkuje zmniejszeniem liczby innych
urządzeń w pojeździe, co wpływa na koszty jego wyprodukowania, co z kolei może
skutkować nieporównywalnością złożonych ofert. Tym samym dopuszczenie możliwości
zaoferowania pojazdów wieloczłonowych bez określania liczby członów, jak domaga się tego
odwołujący, stwarza ryzyko zarówno dla realizacji potrzeb zamawiającego, jak i dla
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Dlatego uzasadnione jest, aby
zamawiający mógł określić, z ilu członów ma się składać zamawiany przez niego pojazd.
Dodać przy tym należy, że opinia z dnia 12.04.2023 r. sporządzona przez Sieć
Badawczą Ł. Poznański Instytut Technologiczny Centrum Pojazdów Szynowych „na temat
pojazdu FPS PLUS w zakresie spełnienia wymagań OPZ w postępowaniu przetargowym na
zakup zeroemisyjnego taboru kolejowego ogłoszonym przez Województwo Śląskie” nie
odnosi się do wyżej wskazanych elementów, których liczba ulegnie zmniejszeniu w pojeździe
trzyczłonowym. Należy domniemywać, że jest to wynikiem tego, że autor opinii skupił się na
najważniejszych wg niego cechach konstrukcyjnych pojazdu, co nie zmienia faktu, że ww.
„drobne” elementy również są niezbędne, a jak już wyżej wskazano - zmiana liczby członów
wpłynie na liczbę tych elementów i na koszt produkcji EZT.
Ponadto
dowód w postaci wykazu pięciu postępowań, w których nie określono
konkretnej liczby członów, nie może przesądzać o niezasadności wymagań postawionych
w niniejszym postępowaniu, gdyż nie są znane potrzeby i założenia zamawiających
w tamtych postępowaniach.
Odnosząc się z kolei do liczby drzwi, należy zauważyć, że odwołujący zadeklarował
wprawdzie wykonanie
w pojeździe trzyczłonowym 8 drzwi na stronę, ale w układzie 3-2-3,
zamiast w oczekiwanym przez zamawiającego 2-2-2-2. Tymczasem układ 3-2-3 skutkuje
tym, że drzwi nie są równomiernie rozstawione, co widać też na rysunku zawartym
w dowodzie złożonym przez odwołującego pn. „Analiza przepływu pasażerów w pojeździe
FPS Plus podczas postoju pojazdu”. O ile z dowodu tego wynika, że bez względu na układ
drzwi liczbowo
przepływ pasażerów jest podobny, o tyle odwołujący nie uwzględnił sytuacji
wyjątkowych, w których konieczna byłaby ewakuacja, a wtedy ci pasażerowie, którzy
w przypadku pojazdu trzyczłonowego znajdowaliby się w środkowym jego członie, mieliby do
pokonania większą odległość do najbliższych drzwi niż pasażerowie ze skrajnych członów,
co mogłoby negatywnie wpływać na bezpieczeństwo. Tym samym wymóg równomiernego
KIO 895/23 i KIO 899/23
rozstawienia drzwi w pojeździe stanowi uzasadnioną potrzebę zamawiającego.
Wprawdzie w pkt 2 ppkt 2.9. poz. 17 pkt 4 tabel
i OPZ zamawiający określił wymóg
zachowania równomiernego rozstawienia drzwi na członie (a nie w pojeździe), ale nie można
zapominać, że wymóg ten został określony przy założeniu, że pojazdy będą czteroczłonowe.
Przy takiej liczbie
członów
równomierne rozstawienie drzwi w
układzie 2-2-2-2 staje się
naturalne
w przeciwieństwie do sytuacji, gdy pojazd jest trzyczłonowy. Stąd też wymaganie
z pkt 2 ppkt 2.9. poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ
należy rozumieć z uwzględnieniem podstawowego
wymogu zamawiającego, tj. wymogu, aby EZT był czteroczłonowy.
Biorąc zatem pod uwagę konieczność składania przez wykonawców porównywalnych
ofert, a także uzasadnione potrzeby zamawiającego w zakresie instalacji określonych
urządzeń oraz równomiernego rozstawienia drzwi w celu zapewnienia bezpieczeństwa
pasażerom, Izba stwierdziła, że wymóg zaoferowania pojazdu czteroczłonowego i będący
jego konsekwencją wymóg wykonania drzwi w układzie 2-2-2-2 nie narusza art. 16 i art. 99
ust. 1, 2 i
4 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Odwołanie KIO 899/23.
Zarzut dotyczący z § 16 ust. 16 lit. g PPU.
Zgodnie z art. 436 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, u
mowa zawiera postanowienia określające
w szczególności:
2) warunki zapłaty wynagrodzenia;
3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony;
Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1.Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres
dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
KIO 895/23 i KIO 899/23
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z art. 353
1
kodeksu cywilnego, s
trony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z a
rt. 483 § 1 kodeksu cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego
nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Zgodnie z
§ 16 ust. 16 lit. g PPU:
16. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego
Wykonawcy z tytułu Dostawy EZT wskazanego w ust. 3 niniejszego paragrafu (Dostawa
dodatkowych EZT w ramach Prawa Opcji) w przypadku zmiany cen mater
iałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, z tym zastrzeżeniem, że:
g) wstrzymuje się możliwość waloryzacji wynagrodzenia, w przypadku, gdy Wykonawca
opóźnia się w Dostawie któregokolwiek z EZT.
Wyżej przytoczonym postanowieniem PPU zamawiający wyłączył na jakiś czas
obowiązek dokonania waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku, gdy
pozostaje on w zwłoce w dostawie któregokolwiek EZT (zmiana opóźnienia na zwłokę
wynika z uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 5).
W pierwsz
ej kolejności zauważenia wymaga, że w ww. postanowieniu nie zostało
określone, na jaki okres nastąpi wstrzymanie waloryzacji wynagrodzenia. W szczególności
z postanowienia tego nie wynika jasno, że jest to okres do momentu ustania zwłoki.
Prze
de wszystkim jednak należy podkreślić, że ww. postanowienie pozostaje
w sprzeczności z celem instytucji waloryzacji wynagrodzenia, którym jest zapewnienie
równowagi ekonomicznej stron umowy w trakcie jej trwania poprzez dostosowanie wysokości
KIO 895/23 i KIO 899/23
wynagrodzenia
do zmieniających się okoliczności, określonych uprzednio w tej umowie.
Instytucja ta nie powinna być natomiast wykorzystywana do innych celów, w tym do ochrony
zamawiającego przed nieterminowym wykonywaniem umowy przez wykonawcę. Takiemu
celowi może służyć ustanowienie kary umownej, co zresztą zamawiający także przewidział
w
§ 23 ust. 2 PPU. Tym samym w świetle postanowień PPU zwłoka w dostawie EZT
zagrożona jest podwójną sankcją w postaci kary umownej i wstrzymania waloryzacji
(w dodatku na niedookreślony okres).
Z uwagi na powyższe Izba stwierdziła, że ww. postanowieniem zamawiający
przekroczył granice swobody umów i naruszył art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc.
Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione i zgodnie z żądaniem
odwołującego Izba nakazała usunięcie § 16 ust. 16 lit. g PPU.
Zarzut dotyczący § 23 ust. 2 pkt 16 PPU.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp: Z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z art. 353
1
kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego
nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Zgodnie z
§ 23 ust. 2 pkt 16 PPU:
Z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu następujące kary umowne:
16) W razie braku wymaganego Umową współdziałania ze strony Wykonawcy, do realizacji
którego Wykonawca został wezwany przez Zamawiającego z określeniem wymaganej formy
współdziałania i jednoczesnym określeniem czasu do realizacji wezwania, nie krótszym niż
14 dni, Zamawiający naliczy karę w wysokości 1x zł tj. ..… za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.
KIO 895/23 i KIO 899/23
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że kara umowna pełni funkcję
odszkodowawczą w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego. Przy czym nie tylko należna z tego tytułu suma powinna zostać określona
w umowie, ale także konkretne zachowanie, którego zaistnienie będzie skutkować
nałożeniem kary umownej. W przypadku ww. postanowienia, mimo użytego sformułowania
„wymaganego Umową współdziałania”, nie zostało jasno określone, co zamawiający rozumie
przez „współdziałanie”. W szczególności pojęcie to nie zostało zdefiniowane w PPU, jak też
omawiane postanowienie nie zawiera odniesienia do żadnych innych postanowień PPU
zawierających, wg zamawiającego, przypadki współdziałania i z żadnego postanowienia nie
wynika również, że chodzi o zachowania, którym nie przypisano w PPU określonych
terminów lub kar umownych. Tym samym wykonawcy nie mają wiedzy na temat tego, jakie
konkretnie zachowania będą oznaczały dla zamawiającego brak współdziałania po stronie
wykonawcy i będą zagrożone nałożeniem kary umownej. Z § 23 ust. 2 pkt 16 PPU wynika,
że dowiedzą się tego dopiero z wezwania, w którym zamawiający określi wymaganą formę
współdziałania i czas na realizację wezwania nie krótszy niż 14 dni. Stosowanie tego
postanowienia grozi zatem możliwością nakładania przez zamawiającego kar umownych
w sposób arbitralny.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że poprzez takie ukształtowanie ww.
postanowienia
zamawiający naruszył zasady nakładania kar umownych, nadużył swojej
dominującej pozycji przekraczając granice swobody umów i w efekcie naruszył art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 483
§ 1 i art. art. 353
1
kc.
Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu
zo
stało uwzględnione i zgodnie z żądaniem odwołującego Izba nakazała usunięcie § 23
ust. 2 pkt 16 PPU.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp
, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu
od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), tj.:
-
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) – w sprawie o sygn. akt KIO 895/23,
-
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 – w sprawie o sygn. akt KIO 899/23.
KIO 895/23 i KIO 899/23
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
1. umarza
postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 895/23 w zakresie zarzutów nr 2c,
2d, 2e, 2f, 2g, 2h, 2i, 2j i 2k oraz postępowanie odwołanie o sygn. akt KIO 899/23
w zakresie zarzutów nr 2, 5, 6 i 8,
2.
oddala odwołanie o sygn. akt KIO 895/23,
3.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 899/23 i nakazuje zamawiającemu
dokonanie
modyfikacji
projektowanych postanowień umowy (PPU) poprzez usunięcie § 16 ust. 16
lit. g oraz
§ 23 ust. 2 pkt 16 PPU,
4. w sprawie KIO 895/23
kosztami postępowania obciąża odwołującego: H. C. - Fabryka
Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229, 61-485 Poznań, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
4.1.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
5. w sprawie KIO 899/23
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo
Śląskie, ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice, i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
5.1.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.
Stos
ownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
KIO 895/23 i KIO 899/23
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
………………………..
KIO 895/23 i KIO 899/23
Sygn. akt: KIO 895/23
Sygn. akt: KIO 899/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice, w imieniu którego
działa Koleje Śląskie sp. z o.o., ul. Raciborska 58, 40-074 Katowice, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup
zeroemisyjnego taboru
kolejowego”, numer referencyjny: FFZS.27.9.2023. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
20.03.2023 r., nr 2023/S 056-164355.
W dniu 30.03.2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
następujących wykonawców:
A. wykonawca H. C. -
Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr
223/229, 61-
485 Poznań (dalej: „odwołujący C.”) - KIO 895/23,
B. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz (
dalej: „odwołujący Pesa”) - KIO 899/23.
Ad. A.
Odwołujący C. zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 13 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,
oraz
§ 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej (doświadczenie) w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy
w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również
w sposób nieproporcjonalny i nadmierny,
2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim:
a) zamawiaj
ący wymaga, aby przedmiot zamówienia obejmował dostawę czteroczłonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych - pkt l. 1.1 SWZ, pkt 2 ppkt 2.1 poz. 2 tabeli OPZ,
KIO 895/23 i KIO 899/23
b) z
amawiający oczekuje następującego układu drzwi EZT: „Osiem drzwi na stronę
w układzie 2-2-2-2” - jest to wymaganie związane z pojazdem czteroczłonowym - pkt 2
ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ,
c) z
amawiający sformułował parametr prędkości konstrukcyjnej EZT ≥ 176km/h - pkt 2 ppkt
2.1 poz. 9 tabeli OPZ,
d)
wskazano następujący parametr nacisku na osi na tor - ≤ 180kN - pkt 2 ppkt 2.1 poz. 19
tabeli OPZ,
e) z
amawiający wymaga spełniania następującego parametru: „Wymagane drzwi wejściowe
z zewnątrz do kabiny maszynisty (obustronnie) zgodnie z TSI LOC&PAS pkt 4.2.9.1.2.1
lub równoważone” - pkt 2 ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ,
f) s
ystem hamulca musi być oparty o komponenty jednego producenta - pkt 2 ppkt 2.4 poz.
1 pkt 2 tabeli OPZ,
g) z
amawiający wymaga następującej dokumentacji dostarczanej wraz z EZT:
„Dokumentacja konstrukcyjna sprzęgu sterowania wielokrotnego w części elektrycznej
dotycząca układu sygnałów logicznych umożliwiających sterowanie EZT w trakcji
wielokrotnej. Dokumentacja winna zawierać szczegółowy opis wszystkich złącz
elektrycznych znajdujących się na sprzęgu (opis pinów wraz ze wskazaniem numerów
przewodów zgodnie ze schematami elektrycznymi EZT oraz opis ich znaczenia
funkcjonalnego. Opis protokołów komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp.
wykorzystywanych do komunikacji między EZT w sterowaniu wielokrotnym. Wraz
z dokumentacją Wykonawca udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego
podczas kolejnych zakupów bądź modernizacji elektrycznych zespołów trakcyjnych.
Dokumentacja ta będzie wykorzystana w celu uzyskania pełnej kompatybilności
w sterowaniu wielokrotnym przy połączeniu dostarczonych EZT z EZT, które planuje
zakupić Zamawiający w późniejszym terminie bądź modernizacjami obecnego taboru
Zamawiającego w późniejszym terminie. Powyższa dokumentacja musi mieć charakter
po
wszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa.” - poz. 7 tabeli
Załącznika nr 2 do umowy,
h) z
amawiający sformułował następujące zastrzeżenie: „Zastrzeżenie: W przypadku zmiany
zakresu zawartości dokumentacji technicznej EZT, wynikającej ze zmiany aktów
prawnych, po podpisaniu umowy, a przed dostawą pierwszego EZT każdego typu
Wykonawca zobowiązany jest dostosować jej zawartość do nowych, obowiązujących
przepisów. Dokumentacja techniczna, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra
Infrastrukt
ury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (tj. z dnia 27 stycznia 2016 r. : Dz.U. z 2016 r. poz. 226
ze zm.), a dostarczana wraz z EZT musi mieć charakter powszechny i nie może być
oznakowa
na jako tajemnica przedsiębiorstwa” - pod tabelą z Załącznika nr 2 do umowy,
KIO 895/23 i KIO 899/23
i) z
amawiający wskazał, że „Wszystkie zastosowane do produkcji EZT Części (zespoły,
podzespoły i elementy) muszą być fabrycznie nowe. Data produkcji Części nie może być
starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data
legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące” - pkt 1 ppkt 1.2 OPZ,
j) w
OPZ zostało postawione następujące wymaganie w odniesieniu do Układu wnętrza:
„Minimalne szerokości przejść muszą być następujące: (...) b) Pomiędzy siedzeniami
wagonach -
szerokość 700 mm od podłogi do wysokości 1950mm. ” - pkt 2 ppkt 2.9 poz. 1
tabeli ppkt 7 lit. b OPZ,
k) z
amawiający wskazał na zapewnienie następującego parametru dotyczącego Systemu
drzwi zewnętrznych: „Równomierne rozmieszczenie na członie - minimalny odstęp między
środkiem sąsiednich drzwi > 5500 mm.” - pkt 2 ppkt 2.9 poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ.
W szczególności odwołujący C. podniósł, co następuje.
„VII. Warunek udziału w postępowaniu - zdolność techniczna i zawodowa.
(…) 4. Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej określony w SWZ oraz Ogłoszeniu o zamówieniu jest
nieproporcjonalny do przedmi
otu zamówienia, a przede wszystkim ograniczający uczciwą
konkurencję. Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że:
„(...) W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej jedenastu
sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w urządzenia
systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu
kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego do
obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych
00/ 100) brutto każdy. ” (…)
6.
Odnosząc się do poszczególnych elementów warunku należy wskazać, że Zamawiający
bezzasadnie:
a.
Ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do ostatnich 3 lat;
b.
Wskazuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT);
c.
Wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć EZT wyposażonych w urządzenia
systemu ETCS poziomu 2;
d.
Określa, że dostawa powinna obejmować 11 sztuk EZT;
e.
Wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć min. EZT o wartości min. 20.000.000,00
zł brutto każdy.
KIO 895/23 i KIO 899/23
7.
Odnosząc się do referencyjnego okresu doświadczenia należy stwierdzić, że okres
ostatnich 3 lat jest terminem najkrótszym/ podstawowym jaki może wyznaczyć Zamawiający.
(…) Jak było wskazane powyżej, przedmiotem zamówienia są szczególne dostawy pojazdów
kolejowych -
nie są to zamówienia powszechne czy realizowane w krótkich odstępach czasu.
Przeciwnie, podmiotów, które posiadają tego typu doświadczenie na rynku jest kilka,
natomiast dostawy często realizowane są w ramach kilkuletnich umów. W tym kontekście
bezzasadne jest ograniczanie doświadczenia zaledwie do ostatnich 3 lat. Wydłużenie okresu
referencyjnego do 6 lat
w żaden sposób nie naruszy interesu Zamawiającego oraz pozwoli
wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, bowiem realizacja
zamówienia w zakresie dostaw elektrycznych zespołów trakcyjnych w okresie ostatnich 3 lat
jest analogiczna do tych wykonywanych w okresie ostatnich 6 lat.
(…)
8.
Zamawiający w treści warunku wskazał, że przedmiotem doświadczenia ma być również
dostawa pojazdu fabrycznie nowego. Także ten element warunku jest nieuzasadniony,
ogranicza konkurencję oraz nie bierze pod uwagę realiów rynku i podmiotów zdolnych
wykonać zamówienie. Warunek w obecnym brzmieniu wyklucza m.in. Odwołującego, który
jest wykonawcą posiadającym doświadczenie w przeprowadzeniu m.in. modernizacji
pojazdów. Na rynku kolejowym nie każdy zamawiający decyduje się na zamówienie
pojazdów nowych, a często zleca przeprowadzenie modernizacji. Modernizacja
elektryczne
go zespołu trakcyjnego także jest skomplikowanym przedsięwzięciem, w wyniku
przeprowadzenia którego mamy często do czynienia z de facto nowym pojazdem
dostosowanym do specyficznych potrzeb zamawiającego. Modernizacja wiąże się bowiem
z dostawą niemal całkowicie zmienionego zespołu trakcyjnego, dla którego wykonawca musi
uzyskać m.in. zezwolenie uprawniające do poruszania się po liniach PKP PLK.
9.
Przez pojęcie „modernizacji” rozumieć należy w szczególności „większe prace
modyfikacyjne wykonywan
e w podsystemie lub jego części poprawiające całkowite osiągi
podsystemu oraz skutkujące zmianą dokumentacji technicznej dołączonej do deklaracji
weryfikacji WE” (zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym). W zaproponow
anym żądaniu Odwołujący doprecyzował zakres modernizacji,
tak aby byt on proporcjonalny oraz wykazywał jej złożony zakres a tym samym faktyczne,
bogate doświadczenie wykonawcy. W przypadku zaawansowanej modernizacji wykonawca
występuje w takim projekcie jako „producent” w rozumieniu Decyzji Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 768/2008/ WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram
dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, jako „producent” w rozumieniu ustawy
z dnia 13 kwietnia 2016 r
. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku oraz również jako
„producent” w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym, uzyskując zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Projekt kończy się wprowadzeniem
do obrotu nowego typu po
jazdu kolejowego i obejmuje wszystkie fazy produkcyjne, jakie są
KIO 895/23 i KIO 899/23
wymagane podczas budowy nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego - m.in. fazę
projektowania, fazę opracowania dokumentacji konstrukcyjnej i utrzymaniowej, etap badań
w
certyfikującej Jednostce Notyfikowanej, testów i uzyskiwania niezbędnych dopuszczeń od
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego przed wprowadzeniem do obrotu elektrycznego
zespołu trakcyjnego jako nowego typu wyrobu. Modernizacja obejmuje również dokonanie
szczegółowych odbiorów wspólnie z Zamawiającym. Głęboka modernizacja jest procesem
złożonym wymagającym pozyskania i zmiany komponentów, zespołów, podzespołów,
napędów, nowoczesnych silników trakcyjnych i przekładni, energoelektroniki, zmiany
wnętrza pojazdu, uruchomieniu pojazdu, w tym uruchomieniu i sprawdzeniu poprawności
w działaniu wszystkich zabudowanych zespołów, podzespołów jak i całego pojazdu oraz
sprawdzeniu jego wszystkich funkcjonalności wraz z wykonaniem licznych jazd fabrycznych
testowych (w tym jazd w trybie wielokrotnym -
do 3 szt. połączonych pojazdów),
przeprowadzenia
niezbędnych badań homologacyjnych przez akredytowana i notyfikowaną
jednostkę certyfikującą.
11. W przypadku modernizacji, w odróżnieniu od pojazdów fabrycznie nowych, pojazdy nie
mus
zą być wyposażane w ramach procesu modernizacji w urządzenia systemu ETCS.
Niemniej powyższe nie oznacza, że modernizacja przedstawia doświadczenie gorsze od
dostawy fabrycznie nowych pojazdów. Odwołujący z tego względu doprecyzował w żądaniu
zakres modern
izacji, tak aby wskazywał on na doświadczenie w realizacji skomplikowanego
przedsięwzięcia. Należy również dodać, że okoliczność, iż przedmiotem zamówienia są
pojazdy fabrycznie nowe nie oznacza, że te same cechy ma obejmować doświadczenie
wymagane na potw
ierdzenie spełniania warunku. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp warunek
wyraża minimalny poziom zdolności i sformułowany warunek musi być proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a nie z nim identyczny. W związku z tym, zasadne jest wykreślenie
z warunku w prz
ypadku modernizacji wyposażenia w urządzenia ETCS jako zakresu prac,
które miał wykonać wykonawca/ producent w ramach modernizacji.
12. Zamawiający wymaga również, aby doświadczenie wykonawcy obejmowało dostawę
jedenastu sztuk pojazdów, a dodatkowo żąda, aby każdy z nich miał wartość nie mniejszą
niż 20.000.000,00 zł brutto. Wymaganie dostawy aż jedenastu sztuk EZT w ramach dostawy
jest wymaganiem nadmiernym. Fakt, iż wykonawca wykonał dostawy np. 5 EZT, co zostanie
potwierdzone referencjami, daje wystarcza
jące potwierdzenie, że wykonawca może
dostarczyć większą ilość pojazdów, jak w niniejszym zamówieniu. Doświadczenie w ramach
dostawy obejmuje krotność dostarczenia de facto tego samego pojazdu. Najistotniejsze jest
z punktu widzenia wykonawcy/producenta do
stosowanie się do wymagań określonych przez
Zamawiającego w ramach zamówienia, a ma to miejsce przy projektowaniu i
dostosowywaniu wymagań do pierwszego EZT. Dlatego, Zamawiający najczęściej przy
większych zamówieniach rozdzielają daty dostarczenia pierwszego pojazdu oraz kolejnych
KIO 895/23 i KIO 899/23
pojazdów - taka sytuacja ma miejsce m.in. w niniejszym postępowaniu, por. pkt 8.2.1.1 lit. a i
b SWZ. W przypadku zaprojektowania i dostawy pierwszego pojazdu spełniającego
wymagania Zamawiającego dostawy kolejnych pojazdów są powieleniem pierwszej dostawy
w ramach kontraktu. Tym samym, wykonawca, który dostarczył kilka pojazdów w ramach
dostawy może zrealizować kontrakt obejmujący większą ilość pojazdów, jednak nie musi być
to aż jedenaście sztuk EZT.
1
3. W odniesieniu do wartości pojazdów w obecnie sformułowanym warunku Zamawiający
wymaga, aby wartość każdego pojazdu wynosiła min. 20.000.000,00 zł brutto. Ocena
doświadczenia nie powinna dotyczyć wartości jednostkowej pojazdu tylko wartości łącznej
wykonanego/ wykonywanego zamówienia. Jeżeli łączna wartość np. 5 pojazdów przekracza
50.000.000,00 zł brutto, to bezzasadne jest ograniczanie konkurencyjności postępowania i
wykluczanie tego. typu doświadczenia. Wartość wskazana przez Zamawiającego w warunku
jest zbliżona do wartości pojazdu zamawianego w ramach niniejszego zamówienia,
natomiast jak było wskazane powyżej warunek udziału w postępowaniu nie musi być
tożsamy z przedmiotem zamówienia. (…)
IX.
Ilość członów EZT.
1. Zamawiający wymaga, aby w ramach prowadzonego postępowania wykonawca
dostarczył pojazdy czteroczłonowe: (…)
2.
Określanie liczby członów pojazdu jako parametru nie jest zasadne i nie wynika z potrzeb
Zamawiającego, gdyż to jak zbudowany jest pojazd decyduje producent. Uzasadnione
z punktu widzenia Z
amawiającego jest definiowanie pojazdu jako wieloczłonowego
z podaniem swoich potrzeb związanych ze zdolnością przewozową pojazdu np. minimalnej
liczby miejsc siedzących i jednoczesnym określeniem (o ile jest to uzasadnione np. długością
krawędzi peronowych, z których operować będą pojazdy) przedziału, w jakim powinna się
mieścić długość pojazdu. To są parametry kluczowe dla przewoźnika, ponieważ określają
np. jaka ilość pasażerów może zostać nim przewieziona. Położenie nacisku na te elementy
powinno mieć znaczenie dla Zamawiającego, a nie to jak producent formuje konstrukcję
pojazdu w celu ich spełnienia. Modyfikacja postanowień dokumentów zamówienia pozwoli na
dopuszczenie do postępowania podmioty oferujące pojazdy o innej ilości członów niż
wskazał Zamawiający, a tym samym pozwoli na poszerzenie konkurencji. Z punktu widzenia
Zamawiającego dostawa pojazdu wieloczłonowego (a nie wyłącznie czteroczłonowego)
również pozwoli na realizację celów i potrzeb dostawy pojazdów o określonych parametrach
opisanych w OPZ -
np. w zakresie ilości miejsc siedzących, która może być osiągnięta
w przypadku pojazdu innego niż tylko pojazd czteroczłonowy.
3.
Wymaganie konkretnego rozwiązania stanowi ingerencję w układ pojazdu, natomiast
zarówno pojazdy czteroczłonowe, jak i np. trzy- czy pięcioczłonowe są rozwiązaniami
porównywalnymi. W niniejszym postępowaniu narzucenie ilości członów doprowadzi do
KIO 895/23 i KIO 899/23
ograniczenia konkurencji i to na rynku, w którym ilość wykonawców ze względu na
specyficzny zakres dostaw i tak jest ograniczona.
(…)
5.
W konsekwencji zmiany parametru ilości członów. Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany
parametru w zakresie układu drzwi wejściowych. Zgodnie z pkt 2 ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ
Zamawiający oczekuje następującego układu drzwi: „Osiem drzwi na stronę w układzie 2-2-
2-
2”. Jest to wymaganie dostosowane typowo do pojazdu czteroczłonowego. W przypadku
jednak braku doprecyzowania ilości członów pojazdu zasadne i konieczne będzie określenie,
że EZT powinien posiadać następujący układ drzwi: „Po dwie pary drzwi na stronę członu
pojazdu”. Tak sformułowany parametr wskazuje, że ilość drzwi będzie dostosowana do ilości
członów, co z kolei nie będzie miało negatywnego wpływu na obsługę pasażerów
podróżujących EZT.
X. P
rędkość konstrukcyjna.
1.
Zamawiający sformułował parametr prędkości konstrukcyjnej EZT: ≥176km/h pkt 2 ppkt
2.1 poz. 9 tabeli OPZ.
2.
Zasadne i konieczne jest, aby Zamawiający doprecyzował pojęcie „Prędkości
konstrukcyjnej”, gdyż nie jest to sformułowanie precyzyjne i czytelne z punktu widzenia
wykonawcy/ producenta. Zamawiający w pkt 2 ppkt 2.1 poz. 10 tabeli OPZ sformułował
również parametr prędkości eksploatacyjnej - 160 km/h. Taka sama powinna być prędkość
konstrukcyjna pojazdu, tzn. prędkość, dla której pojazd jest skonstruowany. Dla tak
określonej prędkości eksploatacyjnej badania pojazdu przeprowadza się z prędkością 160
km/h+10%, tj. 176 km/h.
(…)
XI. Maksymalny nacisk osi na tor.
1. Zamawiający wskazał na następujący parametr nacisku osi na tor - ≤180kN - pkt 2 ppkt
2.1 poz. 19 tabeli OPZ.
2.
Wskazane powyżej wymaganie jest nieprecyzyjne z punktu widzenia wykonawcy. Nie jest
bowiem jednoznaczne, w jaki sposób należy obliczyć spełnianie ww. wartości - czy chodzi
o masę samego pojazdu czy chodzi o masę pojazdu w stanie jego pełnego załadowania. (…)
XII.
Drzwi wejściowe do kabiny maszynisty.
1.
Zamawiający wymaga spełniania przez zaoferowane EZT następującego parametru:
„Wymagane drzwi wejściowe z zewnątrz do kabiny maszynisty (obustronnie) zgodnie z TSI
LOC&PAS pkt 4.2.9. 1.2.1 lub równoważone” ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ.
2.
Przepisy TSI LOC&PAS, do których odwołuje się ww. postanowienie OPZ określają
wymagania dla kabiny maszynisty w pkt 4.2.9.1. i wskazują na możliwość zastosowania
p
rzez producenta taboru kolejowego dwóch alternatywnych i równoważnych sposobów
wchodzenia przez drużynę trakcyjną pociągu do kabiny maszynisty. (…)
4.
(…) W obecnie sformułowanym postanowieniu określenie „lub równoważne” jest
nieprecyzyjne, gdyż nie wskazuje na alternatywę wprost dopuszczoną w TSI LOC&PAS.
KIO 895/23 i KIO 899/23
XIII. System hamulca.
(…) 2. Wymaganie, aby system hamulcowy oparty byt o komponenty jednego producenta nie
ma uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. System hamulca nie musi być oparty o
komponenty jednego producenta - zaproponowanie systemu opartego o elementy produkcji
więcej niż jednego producenta w żaden sposób nie spowoduje, że rozwiązanie takie będzie
gorsze od preferowanego obecnie w SWZ. Co więcej pozostawienie ww. wymagania może
doprowadzić do zaistnienia monopolu wśród dostawców elementów układu hamulcowego.
Powstanie ww. monopolu może wpłynąć znacząco na wzrost ceny pojazdu. (…)
XIV. Dokumentacja konstrukcyjna sprzęgu sterowania wielokrotnego.
(…) 3. Z przytoczonego opisu wynika, że Zamawiający wymaga zabudowy złączy służących
do sterowania trakcją wielokrotną (pkt 7 powyżej pogrubiony). Zamawiający nie określa
rodzaju, geometrii, usytuowania, wielkości ani typu złączy. Oznacza to, że pozostawia wybór
rozwiązania konstrukcyjnego wykonawcy. (…)
4.
Taki stan spowodował, że każdy z wykonawców opracował własny system złączy
elektrycznych i ich umiejscowienie, realizujący funkcje przekazywania sygnałów sterujących
pojazdem, ściśle dostosowany do konstrukcji oferowanego pojazdu. (…) Wyniki prac nad
syste
mem są ściśle chronioną tajemnicą przedsiębiorstw.
XV. Konieczność dostosowania dokumentacji pojazdu do zmiany przepisów.
(…) 2. Powołane wymaganie w praktyce oznacza, że Zamawiający wymaga
wyprodukowania pojazdów zgodnie ze wszystkimi bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa oraz normami i przepisami technicznymi na dzień odbioru pierwszego EZT. (…)
Zgodnie z pkt 8.2 SWZ Zamawiający przewiduje dostarczenie pojazdu w terminie do 30
czerwca 2026 r., a pozostałe pojazdy co do zasady po 2 sztuki miesięcznie zgodnie
z harmonogramem. Przewidzenie zmian w przepisach do 30 czerwca 2026 r. jest niemożliwe
do wykonania dla wykonawcy, a zarazem sprzeczne z tym, aby pojazdy dostarczone były
zgodnie
z zamówioną i wycenioną wersją pojazdu. Przerzucanie na wykonawców w tym
zakresie ryzyka jest nieuzasadnione i narusza równowagę kontraktową stron umowy. (…)
XVI
. Data produkcji Części i data ich legalizacji.
1 . Zgodnie z pkt 1 ppkt 1.2 OPZ „Wszystkie zastosowane do produkcji EZT Części (zespoły,
pod
zespoły i elementy) muszą być fabrycznie nowe. Data produkcji Części nie może być
starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data
legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące.”
2. Wskazane postanowienie jest niejas
ne i nieprecyzyjne, ponieważ nie określa, do którego
momentu obowiązywać ma data produkcji Części w wymiarze maksymalnie 1 roku
kalendarzowego.
(…)
KIO 895/23 i KIO 899/23
XVII. Szerokość przejścia między siedzeniami.
1.
Zamawiający sformułował następujące wymaganie w zakresie układu wnętrza:
7) Minimalne szerokości przejść muszą być następujące:
(…) b) Pomiędzy siedzeniami w wagonach - szerokość 700 mm od podłogi do wysokości
1950 mm” (…)
5.
Tym samym, zgodnie z TSI PRM dopuszczalna szerokość przejścia to 550 mm. (…)
6.
Biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego w zakresie wyposażenia i zabudowy
wnętrza przedziału pasażerskiego - w szczególności w zakresie wymiarów foteli oraz
zabudowy śmietniczek - wymaganie aby w pojeździe szerokość przejścia wynosiła 700 mm
jest nadmierne.
(…)
XVIII.
Równomierne rozmieszczenie drzwi zewnętrznych na członie.
1.
Zamawiający w pkt 2 ppkt 2.9 poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ wskazał na konieczność
zapewnienia następującego parametru dotyczącego Systemu drzwi zewnętrznych:
„Równomierne rozmieszczenie na członie - minimalny odstęp między środkiem sąsiednich
drzwi > 5500 mm
.”
2.
Doprecyzowanie minimalnej odległości między środkiem sąsiednich drzwi jest
wymaganiem nadmiernym. Zmiana odstępu pomiędzy sąsiednimi drzwiami bocznymi z min.
5500 mm na min. 4700 mm nie
ma wpływu na spełnienie głównego wymagania
Zamawiającego, jakim jest równomierne rozmieszczenie drzwi bocznych. (…)”
W związku z tym odwołujący C. wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
zmianę pkt IX.9.2 ppkt 4) SWZ oraz sekcja III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu
w następujący sposób:
„W okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadał wykonuje, dostawę:
-
co najmniej 5 sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI tub zezwoleniem na
wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, o łącznej wartości nie mniejszej niż
50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych 00/ 100) brutto lub
- zmodernizowanych w rozumieniu art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r.
o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.) co najmniej pięciu
sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych o łącznej wartości nie mniejszej niż
50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych 00/ 100) brutto.
Modernizacja powinna obejmować zmiany zasadniczych cech konstrukcyjnych pojazdu
dotyczące przynajmniej 40% Punktów TSI opisanych w pierwszej kolumnie Tabeli 17a
z punktu 7.1.2.2. Załącznika do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18
KIO 895/23 i KIO 899/23
listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do
podsystemu 'Tabor -
lokomotywy i tabor pasażerski" systemu kolei w Unii Europejskiej
(Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 356, str. 228 z późn. zm.), dla których wykonawca uzyskał
zezwolenie na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu dla typu pojazdu
w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23b i art. 23d ust. 1 ustawy o transporcie
kolejowym lub zezwolenie na dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji
stanowiące zezwolenie dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23 b i
23d ust. 1 tej ustawy o treści obowiązującej do dnia 28 lipca 2021 r.
Wartość 50.000.000,00 zł brutto jest łączną wartością i dotyczy łącznie wszystkich
pojazdów dostarczanych w ramach zamówienia”;
2) z
mianę pkt 1.1.1 SWZ, pkt 2 ppkt 2.1 poz. 2 tabeli OPZ poprzez wykreślenie wymagania,
aby dostarczy pojazd byt pojazdem czteroczłonowym i zastąpienie go wymaganiem, aby
pojazd był pojazdem wieloczłonowym bez precyzowania ilości członów;
3) m
odyfikację pkt 2 ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ poprzez wskazanie na następujący układ
drzwi: „Po dwie pary drzwi na stronę członu pojazdu”;
4) d
oprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 9 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że przez prędkość
konstrukcyjną ≥176 km/h zamawiający rozumie prędkość stosowaną do badań pojazdu;
5) d
oprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 19 tabeli OPZ w ten sposób, że poprzez maksymalny
nacisk osi na tor z
amawiający rozumie maksymalny nacisk w stanie pełnego załadowania
po
jazdu, tj. przy całkowitej zajętości miejsc według aktualnych przepisów;
6) d
oprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że
z
amawiający dopuszcza możliwość zastosowania skrajnych drzwi wejściowych do
pojazdu dla pasażerów jako drzwi wejściowych dla maszynisty;
7) w
ykreślenie pkt 2 ppkt 2.4 poz. 1 pkt 2 tabeli OPZ;
8) w
ykreślenie z poz. 7 tabeli Załącznika nr 2 do umowy następującego wymagania: „Opis
protokołów komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp. wykorzystywanych do
komunikacji m
iędzy EZT w sterowaniu wielokrotnym. Wraz z dokumentacją Wykonawca
udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego podczas kolejnych zakupów
bądź modernizacji elektrycznych zespołów trakcyjnych. Dokumentacja ta będzie
wykorzystana w celu uzyskania p
ełnej kompatybilności w sterowaniu wielokrotnym przy
połączeniu dostarczonych EZT z EZT, które planuje zakupić Zamawiający w późniejszym
terminie bądź modernizacjami obecnego taboru Zamawiającego w późniejszym terminie.
Powyższa dokumentacja musi mieć charakter powszechny i nie może być oznakowana
jako tajemnica przedsiębiorstwa”;
9) m
odyfikację Zastrzeżenia znajdującego się pod tabelą w Załączniku nr 2 do umowy w ten
sposób, że EZT zostaną wyprodukowane i dostarczone zgodnie z warunkami określonymi
w OPZ, SWZ
oraz ofercie i będą zgodne ze wszystkimi bezwzględnie obowiązującymi
KIO 895/23 i KIO 899/23
przepisami prawa oraz normami i przepisami technicznymi na dzień złożenia oferty.
Ewentualnie wskazanie, że w przypadku, gdy Zamawiający będzie żądał zmiany
dokumentacji EZT wynikającej w szczególności ze zmiany aktów prawnych po podpisaniu
umowy, Zamawiający zgłosi takie żądanie wykonawcy, strony wspólnie ustalą termin
wprowadzenia tych zmian i zmiany terminu dostawy EZT, a wykonawca wprowadzi
zmiany za dodatkowym wynagrodzeniem, które również będzie ustalone przez strony
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe będzie stanowiło zmianę umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
10) w
ykreślenie z pkt 1 ppkt 1.2 OPZ sformułowania: „Data produkcji Części nie może być
starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data
legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące”;
11) zmodyfikowanie pkt 2 ppkt 2.9
poz. 1 tabeli ppkt 7 lit. b OPZ w następujący sposób:
„Minimalne szerokości przejść muszą być następujące: (...) b) Pomiędzy siedzeniami w
wagonach -
szerokość przejścia między siedzeniami zgodnie z TSI PRM lub równoważne”
12) z
mianę pkt 2 ppkt 2.9 poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ w ten sposób, że „Równomierne
rozmieszczenie na członie - minimalny odstęp między środkiem sąsiednich drzwi > 4700
mm
.”
Ad. B.
Odwołujący Pesa zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 439 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 436 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw.
z art. 353
1
kc poprzez określenie w treści Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane
Postanowienia Umowy w §16 ust. 16 lit. g, zasad wprowadzenia w umowie zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za dostawę pojazdów, w sposób
sprzeczny z
ustawą PZP, co w sposób nieuprawniony wyłącza możliwość zmiany
wynagrodzenia pomimo wy
stąpienia określonych w ustawie przesłanek i narusza zasady
współżycia społecznego uzależniając możliwość przywrócenia ekonomicznej równowagi
stron od okoliczności nie mających wpływu na poziom kosztów realizacji zamówienia,
2) art. 439 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 436 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw.
z art. 353
1
kc poprzez określenie w treści Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane
Postanowienia Umowy w §17 ust. 16 lit g, zasad wprowadzenia w umowie zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za świadczenie usług utrzymania, w
sposób sprzeczny z ustawą PZP, co w sposób nieuprawniony wyłącza możliwość zmiany
wynagrodzenia pomimo wystąpienia określonych w ustawie przesłanek i narusza zasady
współżycia społecznego uzależniając możliwość przewrócenia ekonomicznej równowagi
stron
w umowie od okoliczności nie mających wpływu na poziom tych kosztów,
3) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 483 §1 kc, a w konsekwencji art. 353
1
kc poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w §16 ust. 16 lit. g oraz §17 ust 16 lit. g
KIO 895/23 i KIO 899/23
w sposób nieprecyzyjny, poprzez nałożenie na wykonawcę dodatkowych sankcji
o charakterze
pieniężnym za nienależyte wykonanie umowy, sprzecznych z dyspozycją
art. 483 § 1 kc, w związku z określeniem, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia nastąpi w sposób inny niż poprzez zapłatę
określonej sumy oraz bez określenia tej sumy, co prowadzi do obciążenia wykonawcy
wieloma sankcjami w związku z wystąpieniem tych samych okoliczności, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego,
4) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 436 pkt 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 605 kc oraz art. 353
1
kc
poprzez ustalenie warunków zapłaty wynagrodzenia w sposób nieprecyzyjny i
niejedno
znaczny, mogący mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz naruszający zasady
współżycia społecznego poprzez pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania
wynagrodzenia ekwiwalentnego do wykonanego świadczenia,
5) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp po
przez określenie w treści Załącznika
nr 1 do SWZ
– Projektowane Postanowienia Umowy w §16 ust. 16 lit g, że Wykonawca
ponosi
odpowiedzialność za opóźnienie, w sytuacji gdy nie jest to uzasadnione
okolicznościami ani zakresem zamówienia,
6) art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 483 kc poprzez dokonanie
w §23 ust. 2 pkt 13 i 14 Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane Postanowienia
Umowne, opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny,
m
ożliwy do zinterpretowania na wiele sposobów, co powoduje, że postępowanie
prowadzone jest z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości,
7) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 483 kc i 353
1
kc poprzez
dokonanie w
§23 ust. 2 pkt 16 Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane Postanowienia
Umowne, opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, nie
związany z przedmiotem zamówienia, określający, że naliczenie kary umownej nastąpi
na skutek niewykonani
a lub nienależytego wykonania zobowiązań nie wynikających
z treści umowy,
8) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 483 kc i 353
1
kc poprzez
dokonanie w §23 ust. 5 Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane Postanowienia
Um
owne, opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i
nieproporcjonalny, mogący mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez określenie
maksymalnej kwoty kar umownych, jako obliczanej od wartości zamówienia
z
uwzględnieniem dokonanej waloryzacji oraz wynagrodzenia wynikającego
z udzielonego zamówienia opcjonalnego, nawet wówczas, gdy zamówienie takie nie
zostanie udzielone.
KIO 895/23 i KIO 899/23
W szczególności odwołujący Pesa podniósł, co następuje.
A.
Zarzuty związane z treścią opisu przedmiotu zamówienia z §16 ust. 16 lit g oraz §17
ust. 16 lit g Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane Postanowienia Umowne („PPU”).
(…) Opis Przedmiotu Zamówienia dokonany przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu, polegający na zawarciu w §16 ust. 16 lit g PPU oraz §17 ust. 16 lit g PPU
postanowień wyłączających możliwość waloryzacji wynagrodzenia podczas gdy zachodzą
przesłanki określone w art. 439 ust. 1 PZP, jest niezgodny z dyspozycją tego przepisu i
wykracza poza dopuszczalne ustawowo możliwości Zamawiającego do kształtowania
warunków zmiany wynagrodzenia, spowodowane zmianą cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia (vide 439 ust. 2 PZP). (…)
Zamawiający niejako wprowadza omawianymi postanowieniami do treści PPU dodatkową
sankcję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego, której to
zasady zastrzegania
reguluje art. 483 §1 kc, w sposób sprzeczny z tym przepisem. Bowiem
wprowadzona w OPZ przez Zamawiającego sankcja polega nie na zapłacie określonej sumy,
jak stanowi 483 §1 kc, ale na pozbawieniu wykonawcy możliwości doprowadzenia
wynagrodzenia
umownego do poziomu zapewniającego ekwiwalentność świadczeń, który to
walor został utracony na skutek zdarzeń gospodarczych, mimo zaistnienia przesłanek,
których wystąpienie zgodnie z ustawą PZP obliguje do zmiany wynagrodzenia.
Ponadto wbrew dyspozycji art. 483 §1 kc „suma” tej sankcji nie jest określona, ponieważ nie
jest znana
kwota części wynagrodzenia, którego wykonawca będzie pozbawiony.
Taki opis przedmiotu zamówienia poczytywać można również jako próbę obejścia
ustanowionej
w §23 ust. 5 PPU łącznej maksymalnej wartości kar umownych, których może
dochodzić Zamawiający.
Co więcej w postanowieniu §16 ust. 16 lit g PPU Zamawiający, reguluje zastosowanie tej
sankcji
w sposób niezależny od winy wykonawcy, czyli w przypadku wystąpienia opóźnienia,
tj. w sposób naruszający zasady określone w art. 433 pkt 1 PZP, w sytuacji gdy nie jest to
uzasadnione
okolicznościami ani zakresem zamówienia.
Dodatkowo wskazać należy, że nieprecyzyjna jest sama treść warunków określonych w §16
ust. 16 lit.
g PPU oraz §17 ust. 16 lit g PPU, ponieważ na ich podstawie nie sposób
jednoznacznie stwi
erdzić, czy możliwość dochodzenia zwiększenia wynagrodzenia jest
wyłączona co do pojazdów wobec których doszło do nienależytego wykonania umowy czy do
wszystkich, jeśli na którymkolwiek doszło do nienależytego wykonania umowy, czy nie
można domagać się waloryzacji w ogóle, czy tylko za czas nienależytego wykonywania
umowy lub czy w przypadku ustania nienależytego wykonywania umowy możliwe jest
złożenie wniosku o zmianę wynagrodzenia również za okresy wcześniejsze? (…)
KIO 895/23 i KIO 899/23
B. Zarzuty związane z treścią opisu przedmiotu zamówienia z §23 ust. 2 pkt 13 PPU oraz
§23 ust. 2 pkt 14 PPU
Zamawiający w treści PPU zastrzegł w §23 ust. 2 pkt 13 oraz §23 ust. 2 pkt 14 kary umowne
z tytułu nieuzyskania deklarowanej wartości współczynnika efektywności energetycznej
ruchowej oraz
współczynnika efektywności energetycznej postojowej. Dokonał w tym
zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób tak nieprecyzyjny, że istnieje przynajmniej
kilka sposobów na zinterpretowanie powoływanych postanowień. OPZ w tym zakresie jest
nieprecyz
yjny, niejednoznaczny, opisany w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający
wszystkich
okoliczności mających wpływ na przygotowanie oferty. (…)
C. Zarzut związany z treścią opisu przedmiotu zamówienia z §23 ust. 2 pkt 16 PPU
Zamawiający dokonał w §23 ust. 2 pkt 16 PPU opisu przedmiotu zamówienia, poprzez
zastrzeżenie kary umownej za bliżej niedookreślone zobowiązania oraz zobowiązania, które
nie wynikają wprost z treści umowy, a mają dopiero być przez Zamawiającego sformułowane
w przyszłym wezwaniu Zamawiającego, w toku realizacji umowy. Taki opis przedmiotu
zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji, precyzyjnego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia, zasadę przejrzystości i transparentności prowadzenia
postępowania, jak również prowadzi do sformułowania kary umownej z naruszeniem
przepisu art. 483 §1 kc.
D. Zarzut związany z treścią opisu przedmiotu zamówienia z §23 ust. 5 PPU
Zamawiający dokonał nieprecyzyjnego oraz nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia
opisu
przedmiotu zamówienia również w §23 ust. 5 PPU. Wskazał bowiem co prawda
wymagane zgodnie z art. 436 pkt 3 określenie maksymalnej łącznej wartości kar umownych,
których dochodzić może Zamawiający, jednak dokonał tego z naruszeniem zasad współżycia
społecznego w ramach swobody umów, nadużywając swojej pozycji w kształtowaniu treści
umowy.
Omawiane postanowienie §23 ust. 5 PPU w sposób nieproporcjonalny w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz niejednoznaczny określa łączną maksymalną wartość kar
umownych, regulując, że wartość ta obliczana będzie jako 30% od wartości umowy
uwzględniającej dokonaną waloryzację oraz opcjonalny zakres umowy, również
w przypadku, kiedy przedmiotem umowy nie będzie objęte wykonanie zakresu opcjonalnego
oraz nie określając żadnych dodatkowych wytycznych różnicujących maksymalną wartość
kar umownych, w zależności od tego jaki będzie zakres zamówienia. (…)”
W związku z tym odwołujący Pesa wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) u
sunięcia z treści Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane Postanowienia Umowne treści
§16 ust. 16 lit. g oraz §17 ust. 16 lit. g,
2) j
ednoznacznego określenia sposobu obliczania kar umownych, poprzez:
KIO 895/23 i KIO 899/23
a) w
ykreślenie z §23 ust. 2 pkt 13 treści: „W przypadku, gdy więcej niż jeden EZT nie
osiągnie wskaźnika efektywności energetycznej ruchowej zadeklarowanego przez
Wykonawcę w Ofercie, podstawą naliczenia kary będzie średnia arytmetyczna
wszystkich uzyskanych dotychczas współczynników efektywności energetycznej
ruchowej podczas wykonanych odbiorów technicznych. Taka kara zostanie naliczona za
każdy kilometr przejechany łącznie przez wszystkie EZT, na dowolnych trasach,
w danym okresie rozliczeniowym, przez cały okres trwania Umowy w części dotyczącej
świadczenia Usług serwisowych. W przypadku konieczności naliczenia kary umownej
w trakcie realizacji Umowy (ze względu na nieosiągnięcie współczynnika później
dostarczanego EZT) lub zmiany wysokości kary umownej (ze względu na większą
różnicę we współczynnikach później dostarczanego EZT), kara umowna (lub nowa jej
wartość) naliczana jest od 1-go dnia miesiąca następującego po podpisaniu Protokołu
Odbioru Końcowego tego EZT.”
b) w
ykreślenie z §23 ust. 2 pkt 14 treści: „W przypadku, gdy więcej niż jeden EZT nie
osiągnie wskaźnika efektywności energetycznej ruchowej zadeklarowanego przez
Wykonawcę w Ofercie, podstawą naliczenia kary będzie średnia arytmetyczna
wszystkich uzyskanych dotychczas współczynników efektywności energetycznej
postojowej podczas wykonanych odbiorów technicznych. Taka kara zostanie naliczona
za każdą godzinę postoju w trybie parkingowym łącznie przez wszystkie EZT w danym
okresie rozliczeniowym, przez cały okres trwania umowy w części dotyczącej
świadczenia Usług serwisowych. W przypadku konieczności naliczenia kary umownej
w trakcie realizacji Umowy (ze względu na nieosiągnięcie współczynnika później
dostarczanego EZT) lub zmiany wysokości kary umownej (ze względu na większą
różnicę we współczynnikach później dostarczanego EZT), kara umowna (lub nowa jej
wartość) naliczana jest od 1-go dnia miesiąca następującego po podpisaniu Protokołu
Odbioru Końcowego tego EZT.
3) u
sunięcia z treści Załącznika nr 1 do SWZ - Projektowane Postanowienia Umowne, §23
ust. 2 pkt 16,
4) o
kreślenia w §23 ust. 5 Załącznika nr 1 do SWZ - Projektowane Postanowienia Umowne,
że Całkowita odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych nie przekroczy 30%
wartości netto całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w §16 ust. 4.
W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z zamówienia opcjonalnego lub
dokonania
waloryzacji wynagrodzenia, wartość całkowitej odpowiedzialności Wykonawcy
z tytułu kar umownych będzie obliczana od wartości netto wynagrodzenia
uwzględniającego zamówienie z zakresu opcji, z której Zamawiający skorzystał, lub
dokona
ną waloryzację.
KIO 895/23 i KIO 899/23
Pismami z dnia 03.04.2023 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili:
1)
Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 895/23 po stronie zamawiającego i do
po
stępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 899/23 po stronie odwołującego,
2) Stadler Polska sp. z .o.o., ul. Targowa 50, 08-
110 Siedlce, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 895/23 po stronie zamawiającego i do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 899/23 po stronie odwołującego,
Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 12.04.2023 r.
zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania,
w których
poinformował o ich częściowym uwzględnieniu i wniósł o ich oddalenie w pozostałym
zakresie.
Jednocześnie zamawiający poinformował o dokonanych zmianach SWZ, w tym
w OPZ i PPU (projektowane postanowienia umowy).
W trakcie posiedzenia zamawiający
sprecyzował, że nie uwzględnia żadnego zarzutu z odwołania o sygn. akt KIO 895/23 oraz
że uwzględnia zarzut nr 2, 5 i 8 z odwołania o sygn. akt KIO 899/23.
W trakcie posiedzenia
odwołujący C. oświadczył, że cofa zarzuty od 2c do 2k, co
oznacza, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 895/23 podlegało w tym zakresie
umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.
W trakcie posiedzenia odwołujący Pesa oświadczył, że cofa zarzut nr 6, co oznacza,
że odwołanie w tym zakresie, jak też w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
zamawiającego (nr 2, 5 i 8) podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
Z powyższego wynika, że rozpoznaniu przez Izbę podlegają zarzuty nr 1, 2a i 2b
w sprawie KIO 895/23 oraz zarzuty nr 1, 3, 4 i 7 w sprawie KIO 899/23. W tym zakresie
strony i przystępujący podtrzymali w trakcie rozprawy swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stron
ie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
KIO 895/23 i KIO 899/23
Odwołanie KIO 895/23
Zarzut dotyczący warunku zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) za
pewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp: Z
amawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp: W
odniesieniu do zdolności technicznej lub
zawodowej za
mawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może
wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością,
w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415): W celu zapewnienia odpowiedniego poziomu
konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz, o którym mowa w ust.
1 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata.
Z przywołanych przepisów wynika, że rolą zamawiającego opisującego warunki
udziału w postępowaniu jest z jednej strony określenie ich na poziomie proporcjonalnym do
przedmiotu zamówienia i minimalnym, tak aby zapewnić w postępowaniu jak najszerszą
konkurencję, z drugiej zaś strony – na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości. Zamawiający musi więc wyważyć obie te potrzeby i opisać warunki udziału
w postępowaniu w taki sposób, aby zaspokoić każdą z nich. W tym celu konieczna jest
analiza tego, jakie m.in. doświadczenie jest niezbędne do należytego wykonania
KIO 895/23 i KIO 899/23
zamówienia. Przy czym „niezbędność” należy rozumieć jako taki minimalny poziom
wymagań, bez którego wykonawca nie będzie w stanie wykonać należycie zamówienia.
Ocena, co jest niezbędne, musi być dokonana z uwzględnieniem m.in. rodzaju, wartości,
zakresu, stopnia skomplikowania, czy sposobu wykonania zamówienia. Dopiero taki opis
warunków, który zawiera wymogi rzeczywiście niezbędne, pozwala z jednej strony zapewnić
możliwie szeroką konkurencję, z drugiej zaś – należyte wykonanie zamówienia. Taki opis
może być więc, zgodnie z przywołanymi przepisami, uznany za dokonany na poziomie
minimalnym i proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia oraz na poziomie umożliwiającym
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizację zamówienia
na odpowiednim poziomie jakości.
Zgodnie z sekcją IX specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), pkt 9.2. ppkt
4):
W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej jedenastu
sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w urządzenia
systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu
kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego do
obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł brutto każdy.
W przedmiotowej sprawie odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłowy opis
ww. warunku udziału w postępowaniu kwestionując w nim wymóg wykazania doświadczenia:
- z okresu ostatnich 3 lat,
- w zakresie dostawy fabrycznie nowych EZT,
-
w zakresie EZT wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziom 2,
-
w ilości 11 sztuk EZT,
-
o wartości min. 20 mln zł brutto każdy EZT.
Izba stwierdziła, że ww. warunek został opisany przez zamawiającego na poziomie
proporcjonalnym
do przedmiotu zamówienia i minimalnym, a jednocześnie w sposób
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizacji
tego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Po pierwsze, należy zauważyć, że 3-letni okres, z którego należy wykazać wymagane
doświadczenie jest zgodny z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy i zamawiający nie ma obowiązku wydłużać go do 6 lat,
zwłaszcza w sytuacji gdy skutkowałoby to wykazywaniem doświadczenia zdobytego na
podstawie umów zawieranych ok. 9 lat temu (6 lat + ok. 3 lata na realizację od zawarcia
KIO 895/23 i KIO 899/23
umowy), czyli w okresie, kiedy
obowiązywały inne normy i wymagania. Tym samym
wydłużenie ww. okresu do 6 lat pozwoliłoby na wykazanie doświadczenia nieadekwatnego
do niniejszego przedmio
tu zamówienia.
Po drugie,
wymóg wykazania dostawy fabrycznie nowych EZT odpowiada
przedmiotowi zamówienia, który dotyczy właśnie nowych EZT. Odwołujący domaga się
dopuszczenia alternatywnie możliwości wykazania doświadczenia w modernizacji EZT i
przedłożył m.in. opinię z dnia 26.05.2022 r. sporządzoną przez Sieć Badawczą Ł. Poznański
Instytut Technologiczny
Centrum Pojazdów Szynowych „na temat możliwości produkcji
Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych w Fabryce Pojazdów Szynowych H. C. w Poznaniu”. Z
opinii t
ej wynika, że modernizacja EZT wymaga zastosowania tych samych nowych
komponentów, które stosuje się przy produkcji nowego EZT i że modernizacja jest procesem
równie skomplikowanym jak produkcja nowego pojazdu. Należy jednak zauważyć, że ww.
opinia odnosi
się do technicznych kwalifikacji odwołującego, natomiast „doświadczenie” jest
pojęciem szerszym i obejmuje także inne zdolności, np. w zakresie organizacji procesu
produkcji od podstaw, uzyskania homologacji dla nowego produktu, czy
dostępu do łańcucha
dostaw
. Ww. opinia, choć korzystna dla odwołującego, nie może zatem samoistnie
potwierdzać, że odwołujący zapewnia należytą realizację zamówienia polegającego na
produkcji nowych EZT. W konsekwencji również pozostałe dowody złożone przez
odwołującego, np. zdjęcia zespołów trakcyjnych przed modernizacją i po jej wykonaniu (choć
niewątpliwie pokazują dużą skalę zmian) nie przesądzają o tym, że doświadczenie
w modernizacji jest wystarczające dla należytego wykonania niniejszego zamówienia. Z kolei
w zezwoleniu UTK nr PL 51 2017 0015 wskazano odwołującego jako „producenta”, choć
wydaje się, że wynika to po prostu ze wzoru przewidzianego dla tego dokumentu, ale
jednocześnie w obu zezwoleniach UTK nr PL 51 2016 0068 i nr PL 51 2017 0015 wskazano,
że dotyczą one pojazdów niezgodnych z TSI. W efekcie złożone przez odwołującego
dowody nie pozwalają na uznanie, że doświadczenie w modernizacji pojazdów jest tożsame
z doświadczeniem w ich produkcji.
Po trzecie,
zdaniem odwołującego zasadne jest pozostawienie wymogu wyposażenia
EZT w system ETCS poziomu 2 w ramach opisu przedmiotu zamówienia, ale usunięcie go
z opisu warunku doświadczenia. Warunek ten nie może być jednak uznany za nadmierny
wobec faktu, że od 2016 r. każdy nowy pojazd musi być zgodny z TSI, co oznacza m.in.
wyposażenie go w system ETCS. Nie jest to zatem system nowy, czy wyjątkowy na rynku.
Poza tym, o ile sam system jest dostarczany przez wyspecjalizowany zewnętrzny podmiot,
o tyle po jego zainstalowaniu producent poja
zdu musi go zintegrować z innymi systemami
w tym pojeździe, co również wskazuje na zasadność postawienia tego warunku.
Po czwarte, należy zauważyć, że przedmiot zamówienia obejmuje 22 EZT w zakresie
podstawowym oraz 8 EZT w ramach opcji. Oznac
za to, że wymóg wykazania doświadczenia
KIO 895/23 i KIO 899/23
w zakresie dostawy 11 EZT nie jest nadmierny, ponieważ stanowi 50% zamówienia
podstawowego i ok. 36% zamówienia z uwzględnieniem opcji. Należy zgodzić się
z odwołującym, że warunek udziału w postępowaniu określony na poziomie minimalnym nie
musi odzwierciedlać w pełni wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, ale
w tym przypadku sytuacja taka nie ma miejsca, bo
jak wskazano wyżej, zamawiający
wymaga wykazania liczby
EZT na poziomie połowy zamówienia podstawowego.
Po piąte, wymagana w opisie warunku wartość każdego EZT wynosi 20 mln zł brutto,
jednakże z dokumentu dotyczącego szacowania wartości niniejszego zamówienia wynika, że
zamawiający przewidywał, że cena brutto jednego EZT wyniesie ok. 35 mln zł. Zatem
ponownie żądana w opisie warunku wartość jest nawet niższa od wartości oszacowanej
przez zamawiającego, co nie pozwala na stwierdzenie, że jest to wymaganie nadmierne.
Dodatkowo w przypadku wymagań dotyczących okresu, z którego ma pochodzić
doświadczenie, a także ilości, czy wartości EZT, odwołujący nie wykazał, dlaczego ich
wydłużenie do 6 lat czy zmniejszenie do 5 sztuk i 50 mln zł łącznie, miałoby być obiektywnie
zasadne dla zbadania zdolności wykonawców do realizacji zamówienia.
Jednocześnie należy zauważyć, że opis warunków udziału w postępowaniu służy
właśnie zbadaniu, który wykonawca zapewnia należyte wykonanie zamówienia, a nie temu,
żeby warunki były dostosowywane do potencjału, w tym doświadczenia, konkretnego
wykonawcy.
Obowiązek zapewnienia w postępowaniu uczciwej konkurencji nie polega
bowiem na tym, aby umożliwić spełnienie warunków udziału w postępowaniu każdemu
wykonawcy na rynku. Fakt, że odwołujący kwestionuje niemal wszystkie elementy opisu ww.
war
unku (nie znajdując przy tym poparcia innych uczestników rynku w postaci przystąpień
po jego stronie do postępowania odwoławczego) świadczy o tym, że w istocie oczekuje on
sformułowania odrębnego warunku dostosowanego do jego doświadczenia.
Reasumując, w świetle poczynionych wyżej ustaleń Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia, że ww. warunek doświadczenia został opisany przez zamawiającego w sposób
naruszający art. 16, art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1, czy § 9 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Dlatego od
wołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Zarzuty
dotyczące ilości członów i drzwi w EZT.
Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp:
1
. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
KIO 895/23 i KIO 899/23
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Powyższe przepisy, wraz z cytowanym wcześniej art. 16 ustawy Pzp, określają reguły
opisania przedmiotu zamówienia ze szczególnym naciskiem na obowiązek przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji.
Obowiązek ten jednak nie oznacza, że zamawiający zmuszony
jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom.
Zamawiający może zatem określić swoje wymagania w sposób, który spowoduje utrudnienie
konkurencji, ale wyłącznie wtedy, gdy jest to niezbędne do realizacji jego potrzeb, które
dodatkowo muszą być potrzebami rzeczywiście uzasadnionymi.
Zgodnie z pkt 1.1.1. SWZ: EZT -
rozumie się przez to fabrycznie nowy
czteroczłonowy elektryczny zespół trakcyjny będący przedmiotem dostawy w ramach
zamówienia, zgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia, spełniający wymogi przepisów
powszechnie obowiązujących, w tym w szczególności określone w Ustawie TK.
Zgodnie z p
kt 2 ppkt 2.1. poz. 2 tabeli OPZ: 22 szt. EZT jednopokładowych w wersji
czteroczłonowej. Zamawiający przewiduje zakup dodatkowych EZT w ramach prawa opcji:
do 8 szt. w wersji czteroczłonowej.
Zgodnie z p
kt 2 ppkt 2.1 poz.14 tabeli OPZ: „Osiem drzwi na stronę w układzie 2-2-2-2”.
Odwołujący kwestionuje wymogi, zgodnie z którymi EZT musi być czteroczłonowy i
posiadać drzwi w układzie 2-2-2-2. Nie można jednak zgodzić się z odwołującym, że
zaofer
owanie zamawiającemu np. trzyczłonowego EZT zamiast czteroczłonowego nie
będzie miało żadnego wpływu na zaspokojenie jego potrzeb. Jak wskazał zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie (str. 15): „Zmiana liczby członów przy równoczesnym
zach
owaniu pojemności pojazdu wpływa na szereg innych parametrów. Ograniczenie liczby
członów wpływa na mniejszą liczbę urządzeń takich jak: 1x klimatyzator przestrzeni
pasażerskiej, 1x przejście międzywagonowe, 1 sprzęg międzywagonowy, 4x drzwi, 4x
stopnie dr
zwi, mniej sterowników do urządzeń, mniej nagrzewnic, 4x monitor LCD, 4x tablica
wewnętrzna LED, 2x tablica boczna LED, 6x kamera wewnętrzna, 4x zliczarka, 6x głośnik
KIO 895/23 i KIO 899/23
systemu rozgłoszeniowego, 2x interkom, 2x rączka bezpieczeństwa, 4x wyłożenia słupków i
w
nęk pod drzwi, 8x wiatrołap, 1-3x switch do sieci ETH w celu podłączenia urządzeń dla
danego członu, 1x pętla indukcyjna, co bezpośrednio wpływa na koszt wyprodukowania
takiego pojazdu zaniżając go względem rozwiązania wymaganego przez Zamawiającego.
Ogran
iczenie liczby członów wpływa też na rozmieszczenie drzwi w pojeździe (…)”.
Z powyższego wynika, że mniejsza liczba członów skutkuje zmniejszeniem liczby innych
urządzeń w pojeździe, co wpływa na koszty jego wyprodukowania, co z kolei może
skutkować nieporównywalnością złożonych ofert. Tym samym dopuszczenie możliwości
zaoferowania pojazdów wieloczłonowych bez określania liczby członów, jak domaga się tego
odwołujący, stwarza ryzyko zarówno dla realizacji potrzeb zamawiającego, jak i dla
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Dlatego uzasadnione jest, aby
zamawiający mógł określić, z ilu członów ma się składać zamawiany przez niego pojazd.
Dodać przy tym należy, że opinia z dnia 12.04.2023 r. sporządzona przez Sieć
Badawczą Ł. Poznański Instytut Technologiczny Centrum Pojazdów Szynowych „na temat
pojazdu FPS PLUS w zakresie spełnienia wymagań OPZ w postępowaniu przetargowym na
zakup zeroemisyjnego taboru kolejowego ogłoszonym przez Województwo Śląskie” nie
odnosi się do wyżej wskazanych elementów, których liczba ulegnie zmniejszeniu w pojeździe
trzyczłonowym. Należy domniemywać, że jest to wynikiem tego, że autor opinii skupił się na
najważniejszych wg niego cechach konstrukcyjnych pojazdu, co nie zmienia faktu, że ww.
„drobne” elementy również są niezbędne, a jak już wyżej wskazano - zmiana liczby członów
wpłynie na liczbę tych elementów i na koszt produkcji EZT.
Ponadto
dowód w postaci wykazu pięciu postępowań, w których nie określono
konkretnej liczby członów, nie może przesądzać o niezasadności wymagań postawionych
w niniejszym postępowaniu, gdyż nie są znane potrzeby i założenia zamawiających
w tamtych postępowaniach.
Odnosząc się z kolei do liczby drzwi, należy zauważyć, że odwołujący zadeklarował
wprawdzie wykonanie
w pojeździe trzyczłonowym 8 drzwi na stronę, ale w układzie 3-2-3,
zamiast w oczekiwanym przez zamawiającego 2-2-2-2. Tymczasem układ 3-2-3 skutkuje
tym, że drzwi nie są równomiernie rozstawione, co widać też na rysunku zawartym
w dowodzie złożonym przez odwołującego pn. „Analiza przepływu pasażerów w pojeździe
FPS Plus podczas postoju pojazdu”. O ile z dowodu tego wynika, że bez względu na układ
drzwi liczbowo
przepływ pasażerów jest podobny, o tyle odwołujący nie uwzględnił sytuacji
wyjątkowych, w których konieczna byłaby ewakuacja, a wtedy ci pasażerowie, którzy
w przypadku pojazdu trzyczłonowego znajdowaliby się w środkowym jego członie, mieliby do
pokonania większą odległość do najbliższych drzwi niż pasażerowie ze skrajnych członów,
co mogłoby negatywnie wpływać na bezpieczeństwo. Tym samym wymóg równomiernego
KIO 895/23 i KIO 899/23
rozstawienia drzwi w pojeździe stanowi uzasadnioną potrzebę zamawiającego.
Wprawdzie w pkt 2 ppkt 2.9. poz. 17 pkt 4 tabel
i OPZ zamawiający określił wymóg
zachowania równomiernego rozstawienia drzwi na członie (a nie w pojeździe), ale nie można
zapominać, że wymóg ten został określony przy założeniu, że pojazdy będą czteroczłonowe.
Przy takiej liczbie
członów
równomierne rozstawienie drzwi w
układzie 2-2-2-2 staje się
naturalne
w przeciwieństwie do sytuacji, gdy pojazd jest trzyczłonowy. Stąd też wymaganie
z pkt 2 ppkt 2.9. poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ
należy rozumieć z uwzględnieniem podstawowego
wymogu zamawiającego, tj. wymogu, aby EZT był czteroczłonowy.
Biorąc zatem pod uwagę konieczność składania przez wykonawców porównywalnych
ofert, a także uzasadnione potrzeby zamawiającego w zakresie instalacji określonych
urządzeń oraz równomiernego rozstawienia drzwi w celu zapewnienia bezpieczeństwa
pasażerom, Izba stwierdziła, że wymóg zaoferowania pojazdu czteroczłonowego i będący
jego konsekwencją wymóg wykonania drzwi w układzie 2-2-2-2 nie narusza art. 16 i art. 99
ust. 1, 2 i
4 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Odwołanie KIO 899/23.
Zarzut dotyczący z § 16 ust. 16 lit. g PPU.
Zgodnie z art. 436 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, u
mowa zawiera postanowienia określające
w szczególności:
2) warunki zapłaty wynagrodzenia;
3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony;
Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1.Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres
dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
KIO 895/23 i KIO 899/23
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z art. 353
1
kodeksu cywilnego, s
trony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z a
rt. 483 § 1 kodeksu cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego
nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Zgodnie z
§ 16 ust. 16 lit. g PPU:
16. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego
Wykonawcy z tytułu Dostawy EZT wskazanego w ust. 3 niniejszego paragrafu (Dostawa
dodatkowych EZT w ramach Prawa Opcji) w przypadku zmiany cen mater
iałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, z tym zastrzeżeniem, że:
g) wstrzymuje się możliwość waloryzacji wynagrodzenia, w przypadku, gdy Wykonawca
opóźnia się w Dostawie któregokolwiek z EZT.
Wyżej przytoczonym postanowieniem PPU zamawiający wyłączył na jakiś czas
obowiązek dokonania waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku, gdy
pozostaje on w zwłoce w dostawie któregokolwiek EZT (zmiana opóźnienia na zwłokę
wynika z uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 5).
W pierwsz
ej kolejności zauważenia wymaga, że w ww. postanowieniu nie zostało
określone, na jaki okres nastąpi wstrzymanie waloryzacji wynagrodzenia. W szczególności
z postanowienia tego nie wynika jasno, że jest to okres do momentu ustania zwłoki.
Prze
de wszystkim jednak należy podkreślić, że ww. postanowienie pozostaje
w sprzeczności z celem instytucji waloryzacji wynagrodzenia, którym jest zapewnienie
równowagi ekonomicznej stron umowy w trakcie jej trwania poprzez dostosowanie wysokości
KIO 895/23 i KIO 899/23
wynagrodzenia
do zmieniających się okoliczności, określonych uprzednio w tej umowie.
Instytucja ta nie powinna być natomiast wykorzystywana do innych celów, w tym do ochrony
zamawiającego przed nieterminowym wykonywaniem umowy przez wykonawcę. Takiemu
celowi może służyć ustanowienie kary umownej, co zresztą zamawiający także przewidział
w
§ 23 ust. 2 PPU. Tym samym w świetle postanowień PPU zwłoka w dostawie EZT
zagrożona jest podwójną sankcją w postaci kary umownej i wstrzymania waloryzacji
(w dodatku na niedookreślony okres).
Z uwagi na powyższe Izba stwierdziła, że ww. postanowieniem zamawiający
przekroczył granice swobody umów i naruszył art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc.
Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione i zgodnie z żądaniem
odwołującego Izba nakazała usunięcie § 16 ust. 16 lit. g PPU.
Zarzut dotyczący § 23 ust. 2 pkt 16 PPU.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp: Z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z art. 353
1
kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego
nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Zgodnie z
§ 23 ust. 2 pkt 16 PPU:
Z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu następujące kary umowne:
16) W razie braku wymaganego Umową współdziałania ze strony Wykonawcy, do realizacji
którego Wykonawca został wezwany przez Zamawiającego z określeniem wymaganej formy
współdziałania i jednoczesnym określeniem czasu do realizacji wezwania, nie krótszym niż
14 dni, Zamawiający naliczy karę w wysokości 1x zł tj. ..… za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.
KIO 895/23 i KIO 899/23
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że kara umowna pełni funkcję
odszkodowawczą w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego. Przy czym nie tylko należna z tego tytułu suma powinna zostać określona
w umowie, ale także konkretne zachowanie, którego zaistnienie będzie skutkować
nałożeniem kary umownej. W przypadku ww. postanowienia, mimo użytego sformułowania
„wymaganego Umową współdziałania”, nie zostało jasno określone, co zamawiający rozumie
przez „współdziałanie”. W szczególności pojęcie to nie zostało zdefiniowane w PPU, jak też
omawiane postanowienie nie zawiera odniesienia do żadnych innych postanowień PPU
zawierających, wg zamawiającego, przypadki współdziałania i z żadnego postanowienia nie
wynika również, że chodzi o zachowania, którym nie przypisano w PPU określonych
terminów lub kar umownych. Tym samym wykonawcy nie mają wiedzy na temat tego, jakie
konkretnie zachowania będą oznaczały dla zamawiającego brak współdziałania po stronie
wykonawcy i będą zagrożone nałożeniem kary umownej. Z § 23 ust. 2 pkt 16 PPU wynika,
że dowiedzą się tego dopiero z wezwania, w którym zamawiający określi wymaganą formę
współdziałania i czas na realizację wezwania nie krótszy niż 14 dni. Stosowanie tego
postanowienia grozi zatem możliwością nakładania przez zamawiającego kar umownych
w sposób arbitralny.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że poprzez takie ukształtowanie ww.
postanowienia
zamawiający naruszył zasady nakładania kar umownych, nadużył swojej
dominującej pozycji przekraczając granice swobody umów i w efekcie naruszył art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 483
§ 1 i art. art. 353
1
kc.
Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu
zo
stało uwzględnione i zgodnie z żądaniem odwołującego Izba nakazała usunięcie § 23
ust. 2 pkt 16 PPU.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp
, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu
od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), tj.:
-
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) – w sprawie o sygn. akt KIO 895/23,
-
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 – w sprawie o sygn. akt KIO 899/23.
KIO 895/23 i KIO 899/23
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
