rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 827/23
KIO 827/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2023 r. w Wa
rszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę M. J.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M. J. – DROGLAB, ul. Stefana Okrzei
64/3, 25-526 Kielce,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Lubuskie – Zarząd
D
róg Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra,
z udzia
łem wykonawcy G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
GreenLab Polska G. S., ul. Piaskowa 2, 66-010 Nowogr
ód Bobrzański, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
rszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę M. J.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M. J. – DROGLAB, ul. Stefana Okrzei
64/3, 25-526 Kielce,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Lubuskie – Zarząd
D
róg Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra,
z udzia
łem wykonawcy G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
GreenLab Polska G. S., ul. Piaskowa 2, 66-010 Nowogr
ód Bobrzański, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy G. S.
prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą GreenLab Polska G. S. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych do złożenia dokumentów potwierdzających, że
wykonawca
ten samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
dysponowania minimum 1 profilografem laserowym i minimum 1 aparatem SRT do
badania szorstkości nawierzchni oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. koszta
mi postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg
Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania,
KIO 827/23
2.2.
zasądza od zamawiającego: Województwa Lubuskiego – Zarządu Dróg
Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra, na rzecz odwołującego:
M. J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. J. – DROGLAB, ul. Stefana
Okrzei 64/3, 25-526 Kielce, kw
otę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania i
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący: …………………………
KIO 827/23
Sygn. akt KIO 827/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32,
65-042 Z
ielona Góra, prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie badań laboratoryjnych
przy robotach drogowych i mostowych na drogach wo
jewódzkich województwa lubuskiego
w roku 2023
”, numer referencyjny: WZA-33205/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biul
etynie Zamówień Publicznych w dniu 12.01.2023 r., nr 2023/BZP
00027818.
Pismem z dnia 20.03.2023 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy GreenLab Polska G. S..
W dniu 27.03.2023 r. do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym wykonawca M. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. J. –
DROGLAB, ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielce
(dalej: „odwołujący”) zarzuciła
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 253 ust. 1 ustawy P
rawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy GreenLab Polska G. S.,
podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu (zdolności technicznych),
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy GreenLab Polska G. S., mimo
że wykonawca nie spełnia warunku zdolności
technicznej tj. nie wykaza
ł sprzętu w postaci: Profilograf laserowy do badania równości
podłużnej nawierzchni IRI oraz Przyczepka dynamometryczna SRT do badania
współczynnika tarcia nawierzchni drogowej,
3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty mimo braku
spełnienia przez ww. wykonawcę warunku zdolności technicznej,
4)
z ost
rożności procesowej: art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy GreenLab do wykazania
samodzielnego
spełnienia warunku zdolności
technicznej w zakresie posiadania sprzętu: Profilograf laserowy do badania równości
podłużnej nawierzchni IRI oraz Przyczepka dynamometryczna SRT do badania
współczynnika tarcia nawierzchni drogowej.
W szcze
gólności odwołujący podniósł, co następuje.
„Na wstępie warto wyjaśnić, że Zamawiający już raz dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy GreenLab Polska G. S.
. Odwołujący na ten wybór złożył odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej w Warszawie zarejestrowanej pod sygnaturą akt KIO 441/23. Głównym
KIO 827/23
zarzutem było zaniechanie zastosowania treści art. 274 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wykonawcy do przedłożenia wykazu sprzętu (warunek zdolności technicznej) (…)
Zamawia
jący uznał odwołanie w całości, co spowodowało umorzenie postępowania
w sprawie KIO 441/23.
Następnie pismem z dnia 02 marca 2023 roku Zamawiający wezwał GreenLab w trybie
art. 274 ust. 1
pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu
następujących narzędzi (…) W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca GreenLab
przedłożył wykaz narzędzi z jednoczesnym oświadczeniem podmiotu trzeciego datowanego
na dzień 03 marca 2023 roku – J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni, gdzie podmiot ten
oświadczył, że użycza zdolności zawodowych w postaci: 1. Profilogaf laserowy do badania
równości podłużnej nawierzchni TRI. 2. Przyczepkę dynamometryczną SRT do badania
współczynnika tarcia nawierzchni drogowej. Podmiot ten oświadczył również, że zrealizuje
usługi objęte zamówieniem przy pomocy właśnie tych urządzeń.
Następnie pismem z dnia 13.03.2023 roku Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 4
pzp wykonawcę GreenLab do złożenia wyjaśnień co do przedmiotowego oświadczenia
podmiotu trzeciego tj.
czy chodzi o zdolność techniczną czy zdolność zawodową.
Wykonawca
GreenLab w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 13.03.2023 złożył
stosow
ne wyjaśnienia pismem z dnia 16.03.2023 roku, które w gruncie rzeczy sprowadzają
s
ię do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego - ponownie bowiem złożono
oświadczenie podmiotu trzeciego jednak o innej treści - zamiast pierwotnie udzielonego
doświadczenia (wykonania części usług) dokonano zamiany na udzielenie zdolności
technicznej (
użyczenia narzędzi) - oświadczenie podmiotu trzeciego podpisano ponownie
dnia 16.03.2023 roku. (
…)
Na
wstępie należy wyjaśnić, że wykonawca GreenLab wraz z ofertą złożył oświadczenie
podmiotu trzecieg
o na okoliczność wykazania się zdolnością zawodową (spełnienie warunku
doświadczenia w zakresie): badania mas z nawierzchni bitumicznych, akceptacja receptur
bitumicznych, opracowanie elaboratu odbiorowego - wykonanie inspekcji telewizyjnej
kanalizacji deszczowej. W pozosta
łym zakresie wykonawca oświadczył, że samodzielnie
spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie usług wykonywanych
przy u
życiu sprzętu w postaci: 1. Profilograf laserowy do badania równości podłużnej
nawierzchni IRI. 2. Przyczepkę dynamometryczną SRT do badania współczynnika tarcia
nawierzchni drogowej. Wykonawca GreenLab
składając ofertę oświadczył również, że
samodzielnie
spełnia zdolności techniczne (posiadanie wymaganych narzędzi).
(
…) Zamawiający w swojej ocenie spełnienia warunku zdolności technicznej (wykazu
niezbędnych narzędzi) wykonawcy GreenLab zupełnie pominął fakt, że po złożeniu ofert
wykonawca nie może już powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego jeżeli pierwotnie wraz
z ofert
ą nie złożył w tym zakresie stosownego oświadczenia. (…) Wykonawca GreenLab
KIO 827/23
wraz z
ofertą złożył oświadczenie w trybie art. 125 ust. 1 pzp, że samodzielnie spełnia
warunek zdolności technicznej. (…)
W obecnej sytuacji jedynym możliwym działaniem Zamawiającego jest odrzucenie oferty
wykonawcy GreenLab na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 l
it. b i c pzp. Zamawiający nie ma
już możliwości zastosowania treści art. 128 ust. 1 pzp albowiem został on w tym zakresie już
zastosowany -
wystosowano wezwanie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku w tym zakresie. Mimo wezwania warunek nadal nie został spełniony.
Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów,
określonych w art. 128 ust. 1 PZP, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej
nieprawid
łowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Powyższe wynika
z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz przejrzystości postępowania.”
W z
wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenia oferty GreenLab Polska G. S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c)
ustawy Pzp,
3) dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 29.03.2023 r. wykonawca G. S. prowadz
ący działalność gospodarczą
pod firmą GreenLab Polska G. S., ul. Piaskowa 2, 66-010 Nowogród Bobrzański (dalej:
„przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
W dniu 07.04.2023 r. zam
awiający i przystępujący przedłożyli odpowiednio
odpowied
ź na odwołanie i pismo procesowe, w których wnieśli o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest obsługa laboratoryjna dróg wojewódzkich
(nowobudowanych, remontowanych,
przebudowywanych i istniejących) województwa
lubuskiego administrowanych przez Zarz
ąd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze.
W rozdziale III specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) pn. Opis przedmiotu
za
mówienia, w pkt 2 zamawiający wskazał: „W celu oceny spełniania minimalnego warunku
w za
kresie zdolności technicznej Wykonawcy Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełni
KIO 827/23
wyma
gania, jeżeli wykaże, że dysponuje odpowiednimi narzędziami, wyposażeniem
laboratorium lub urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami tj.:
- minimum 1 mechaniczny ubijak Marshalla;
- minimum 1 mechaniczny ubijak Proctora;
- minimum 1 ekstraktor;
- minimum 1 waga elektroniczna;
- minimum 1 aparat VSS;
- minimum 1 zestaw sit;
- mi
nimum 1 wiertnica do wykonywania odwiertów w konstrukcji nawierzchni;
- minimum 1 profilograf laserowy;
- minimum 1 aparat SRT do badania szor
stkości nawierzchni;
-
minimum 1 prasa do badania wytrzymałości;
- minimum 1 retroreflektometr;
-
minimum 1 wahadło angielskie.”
Pod spodem
zamawiający zamieścił tabelę stanowiącą wzór wykazu sprzętu, jaki mają
złożyć wykonawcy.
Przystępujący złożył ofertę, w której oświadczył m.in., że w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów: Kanal Plus oraz
Monolit.
Do oferty przystępujący dołączył:
▪
oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp od podmiotu udostępniającego zasoby PW
Monolit L
aboratorium Drogowe, w którym podmiot ten wskazał na spełnianie warunków
w zakresie:
„badania mas z nawierzchni bitumicznych, akceptacja receptur bitumicznych,
opracowanie elaboratu odbiorowego
”, a także zobowiązanie tego podmiotu do
udostępnienia zasobów w zakresie zdolności zawodowej, tj. w zakresie tożsamym,
w jakim wskazał na spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
▪
zobowiązanie od podmiotu Kanal Plus A. D., w którym podmiot udostępniający zasoby
zobowiązał się do ich udostępnienia w zakresie zdolności zawodowej, tj. w
zakresie wykonania inspekcji telewizyjnej kanalizacji deszczowej
(przegląd kamerą) wraz
z niezbędnym czyszczeniem kanalizacji przez cały okres trwania umowy.
W toku postępowania kilkakrotnie zamawiający wzywał przystępującego na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
do uzupełnienia / wyjaśnienia / poprawienia
podmiotowych
środków dowodowych w zakresie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących doświadczenia i sytuacji ekonomicznej.
KIO 827/23
Pismem z dnia 13.02.2023 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego.
Pismem z dnia 20.02.2023 r.
odwołujący wniósł odwołanie, w którym zakwestionował
wybór oferty przystępującego i wskazał na zaniechanie wezwania go przez zamawiającego
do złożenia wykazu sprzętu w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności
technicznej
. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, w wyniku czego postępowanie
odwoławcze zostało umorzone (KIO 441/23).
Pismem z dnia 02.03.2023 r.
zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Pismem z dnia 02.03.2023 r.
zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie
art. 274 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci
wykazu sprzętu.
W odpowiedzi
przystępujący złożył wykaz sprzętu, w którym większość urządzeń
wska
zał jako „dysponowanie własne”, zaś profilograf laserowy
oraz
aparat SRT do badania
szorstkości nawierzchni – jako „użyczenie przez J. B. z Badania Gruntów i Nawierzchni”. Do
wykazu
przystępujący dołączył oświadczenie firmy J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni o
użyczeniu: profilografu laserowego do badania równości podłużnej nawierzchni IRI oraz
przyczepki dynamometrycznej
SRT do badania współczynnika tarcia nawierzchni drogowej.
Pismem z dnia 07.03.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty przystępującego.
Pismem z dnia 08.03.2023 r. zamaw
iający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Pismem z dnia 09
.03.2023 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
Pzp, dla podmiotu u
życzającego zasoby, tj. dla firmy J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni.
W odpowiedzi przystępujący złożył:
a)
oświadczenie firmy J. B.z Badania Gruntów i Nawierzchni z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w
którym podmiot udostępniający zasoby wskazał m.in. „Oświadczam, że spełniam warunki
udziału w postępowaniu w zakresie Pomiar równości podłużnej nawierzchni metodą
profilometryczną (wskaźnik IRI) lub metodą pomiaru ciągłego równoważną przy użyciu
łaty i klina np. z wykorzystaniem planografu Ocena właściwości przeciwpoślizgowych”,
b)
zobowiązanie firmy J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni do udostępnienia zasobów w
zakresie
zdolności zawodowej i do tego, że „zrealizuję usługi, których wskazane zdolności
dotyczą w następującym zakresie: Użyczenia urządzeń
KIO 827/23
1. Profilograf laserowy do badania równości podłużnej nawierzchni IRI.
2. Przyczepkę dynamometryczną SRT do badania współczynnika tarcia nawierzchni
drogowej.
”
Pismem z dnia 13.03.
2023 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie
art.
128 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie tego, że w oświadczeniu
z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp podmiot
udostępniający zasoby wskazał na udostępnienie
zdolności zawodowej, podczas gdy w oświadczeniu dołączonym do wykazu sprzętu wskazał
na użyczenie profilografu laserowego i przyczepki dynamometrycznej SRT. Ponadto
zamawiaj
ący zauważył, że w złożonym wcześniej wykazie usług przystępujący wskazał jako
własne doświadczenie w zakresie pomiaru równości podłużnej nawierzchni metodą
profilometryczną (wskaźnik IRI) lub metodą pomiaru ciągłego równoważną przy użyciu łaty i
klina np. z wykorzystaniem planografu oraz oceny
właściwości przeciwpoślizgowych.
W
odpowiedzi przystępujący wyjaśnił, że „podmiot J. B.z Badania Gruntów użycza
jedynie swoje urządzenia (zdolności techniczne) wykonawcy GreenLab Polska G. S.:
- Profilograf laserowy do badania
równości podłużnej nawierzchni IRI
-
Przyczepkę dynamometryczną SRT do badania współczynnika tarcia nawierzchni
drogowej,
zgodnie z treścią Oświadczenia o użyczeniu urządzeń z dnia 03.03.2023r.
Wykonawca GreenLab Polska G. S. nie opiera swojej ofe
rty na udostępnieniu przez
podmiot J. B.
z Badania Gruntów i Nawierzchni zdolności zawodowych (wiedza i
doświadczenie).
Ponieważ w ramach załącznika nr 1 (OŚWIADCZENIE o którym mowa w art. 125 ust.
1 ustawy pzp) dotyczącego podmiotu J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni omyłkowo w pkt.
5) wskazano
, iż owy podmiot spełnia warunki zdolności zawodowej sprzęt, zamiast
wskazania zdolności technicznej opisanej we wskazanym rozdziale Rozdziale III SWZ punkt
2 WYKAZ SPRZĘTU w zakresie dysponowania:
-minimum 1 profilograf laserowy;
-minimum 1 aparat SRT do badania s
zorstkości nawierzchni,
Wykonawca GreenLab Polska G. S.
przedkłada skorygowany załącznik nr 1. (…)
Ponadto w uzupełnieniu do przekazanych wyjaśnień GreenLab Polska G. S.
informuje, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego nr ref. WZA.3320.5.2023 z dnia
09.03.2023r
. nastąpiło omyłkowe wskazanie, w załączniku nr 2 (ZOBOWIĄZANIE DO
UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW), jakoby podmiot J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni
udostępniał zasoby (sprzęt) Wykonawcy GreenLab Polska G. S. w zakresie
zdol
ności zawodowych. Ponieważ chodziło o zdolności techniczne, Wykonawca niniejszym
pismem przekazuje skorygowany z
ałącznik nr 2 dotyczący ZOBOWIĄZANIA DO
KIO 827/23
U
DOSTĘPNIENIA ZASOBÓW przez podmiot J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni.”
Przystępujący ponadto dołączył:
a)
poprawione oświadczenie firmy J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni z art. 125
ust. 1 ustawy Pzp, w którym podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że spełnia
„warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisane we
wskazanym Rozdziale III SWZ punkt 2 WYKAZ SPRZĘTU w zakresie dysponowania:
-minimum 1 profilograf laserowy;
-minimum 1 aparat
SRT do badania szorstkości nawierzchni”
b) poprawione zobowi
ązanie firmy J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni do udostępnienia
zasobów w zakresie zdolności technicznej i do tego, że „zrealizuję usługi, których
wskazan
e zdolności dotyczą w następującym zakresie: Użyczenia urządzeń
1. Profilograf laserowy do badania równości podłużnej nawierzchni IRI.
2. Przyczepkę dynamometryczną SRT do badania współczynnika tarcia nawierzchni
drogowej
.”
Pismem z dnia 20
.03.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Krajowa
Iz
ba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
p
rotokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierw
szej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie od
wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiaj
ącego.
Ponad
to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp, do przygotowania i prowadzenia przez
zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości
mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86,
art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1,
art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, ar
t. 264 i art. 265, chyba że
przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od
KIO 827/23
dnia wezwan
ia, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp:
1. Do wnio
sku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca
dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.
3.
Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
odpowiedn
io na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofert, tymczas
owo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki
dowodowe.
Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp, w
ykonawca nie może, po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności
lub sytuac
ję podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiaj
ący wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b i c
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spe
łnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych do
kumentów lub oświadczeń.
W niniejszej sprawie w pie
rwszej kolejności należy odnieść się do stanowiska
zamawiaj
ącego i przystępującego, zgodnie z którym wymóg dysponowania odpowiednim
sprzętem, w tym minimum jednym profilografem laserowym i minimum jednym aparatem
SRT do badania szorstkości nawierzchni, nie był warunkiem udziału w niniejszym
postępowaniu. Izba nie zgodziła się z ww. stanowiskiem, gdyż mimo umieszczenia ww.
KIO 827/23
wymogu w rozdziale III
specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) pn. Opis
przedm
iotu zamówienia, wszelkie pozostałe czynności zamawiającego świadczyły
o traktowaniu tego wymogu
jako warunku udziału w postępowaniu. Przede wszystkim:
1) w pkt 2 rozdzi
ału III SWZ opis tegoż warunku zaczynał się od słów: „W celu oceny
spełniania minimalnego warunku w zakresie zdolności technicznej Wykonawcy
Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełni wymagania, jeżeli wykaże, że dysponuje
odpowiednimi nar
zędziami, wyposażeniem laboratorium lub urządzeniami technicznymi
dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją
o podstawie dysponowania tymi zasobami tj.: (
…)”
2) w sprawie o sygn. akt KIO 441/23 pismem z dnia 24.02.2023 r. z
amawiający uwzględnił
odwołanie, wskazując w pkt 2, że: „wezwie wykonawcę GreenLab Polska G. S. na mocy
art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia podmiotowych środków dowodowych – wykazu
narz
ędzi (…)”, co oznacza, że uznał za słuszne zarzuty podniesione w tym odwołaniu, w
których kwestionowano brak wezwania przystępującego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym
dysponowania wymaganym sprzętem, w tym minimum jednym profilografem laserowym i
minimum jednym aparatem
SRT do badania szorstkości nawierzchni,
3)
w wyniku uwzględnienia ww. odwołania w sprawie KIO 441/23 zamawiający unieważnił
czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego i przystąpił do badania
spełniania przez niego ww. warunku w zakresie dysponowania wymaganym sprzętem,
4) w
piśmie z dnia 02.03.2023 r. zamawiający
powołując się na art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał przystępującego do złożenia „podmiotowych środków dowodowych, tj.: 1. W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej opisanych w SWZ, rozdział III Opis przedmiotu
zamówienia pkt 2, zamawiający żąda wykazania, że wykonawca dysponuje odpowiednimi
narzędziami, wyposażeniem laboratorium lub urządzeniami technicznymi dostępnymi
wykonawcy w celu wykazania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami (
…)”.
5) w
piśmie z dnia 09.03.2023 r. zamawiający powołując się na art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
m.in. przytoczy
ł treść wezwania z 02.03.2023 r. i wezwał przystępującego do złożenia
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
dla podmiotu
udostępniającego zasoby, tj. J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni, przy czym
zamawia
jący dodatkowo powołał się na pkt 15 ppkt 1.1. i ppkt 1.3. SWZ, które dotyczą
podmiotowych
środków dowodowych, w tym składanych dla podmiotów udostępniających
zasoby,
6) w
piśmie z dnia 13.03.2023 r. zamawiający powołując się na art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
wezwa
ł przystępującego do złożenia wyjaśnień „dotyczących treści oświadczenia,
KIO 827/23
o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych
”, a z uzasadnienia tego wezwania wynika, że powodem jego skierowania do
przystępującego były rozbieżności w dokumentach składanych przez przystępującego
dotyczące użyczenia mu zasobów w zakresie zdolności zawodowej i technicznej.
We wszystkich wyżej wskazanych dokumentach zamawiający wielokrotnie nazywał
wykaz
narzędzi podmiotowym środkiem dowodowym i powoływał się w ww. wezwaniach na
art. 274 ust. 1, art. 128 ust. 1 i art. 128 ust.
4 ustawy Pzp, które to przepisy również dotyczą
podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie zaś z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp przez
podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw
wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. W stanie faktycznym niniejszej
sprawy oznacza to,
że ww. pisma były kierowane do przystępującego w celu potwierdzenia
przez niego
spełniania warunku udziału w postępowaniu, bo przecież wykaz sprzętu nie
może służyć do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia czy spełnienia kryteriów selekcji,
kt
órych w tym postępowaniu w ogóle nie było. Ponadto zamawiający wprost wskazywał
w pkt 2 rozdziału III SWZ oraz w wezwaniu z dnia 02.03.2023 r. na warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej w zakresie dysponowania odpowiednim
sprzętem, a także żądał w celu potwierdzenia tego dysponowania m.in. oświadczenia
z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, które także służy wstępnemu potwierdzeniu, że wykonawca
m.in. spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wszystkie zatem wskazane wyżej czynności
zamawiaj
ącego (pkt 1-6) jednoznacznie zmierzały do ustalenia, czy przystępujący
(w przypadku SWZ
– każdy wykonawca) spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
dysponowa
nia wymaganym sprzętem. Czynności te dowodzą zatem, że wymóg
dysponowania sprzętem był w niniejszym postępowaniu warunkiem udziału w postępowaniu.
Powy
ższego nie zmienia fakt, że zamawiający nie zamieścił ww. warunku
w ogłoszeniu o zamówieniu. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie może co najwyżej
świadczyć o naruszeniu przez niego przepisów dotyczących treści ogłoszenia, natomiast
w świetle wyżej wskazanych okoliczności, w tym zwłaszcza jednoznacznej treści pkt 2
w rozdziale III SWZ,
nie może dowodzić braku obowiązku wykazania przez wykonawców, że
spełniają warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu wymaganym
sprzętem. Przy czym, wbrew stanowisku zamawiającego wyrażonemu na rozprawie,
wykonawcy
mają obowiązek zapoznać się nie tylko z treścią ogłoszenia o zamówieniu, ale
także z dokumentami zamówienia, w tym z treścią SWZ.
Również fakt, że wymóg dysponowania wymaganym sprzętem był zamieszczony
w rozdziale SWZ zatyt
ułowanym „Opis przedmiotu zamówienia”, nie może dowodzić, że
zamawiający nie traktował go jak warunek udziału w postępowaniu, gdyż:
KIO 827/23
▪ po pierwsze, przecz
ą temu wskazane wyżej czynności zamawiającego, w tym
jednoznaczna treść pkt 2 w rozdziale III SWZ odnosząca się do warunku udziału
w post
ępowaniu („W celu oceny spełniania minimalnego warunku w zakresie zdolności
technicznej
…”) i równie jednoznaczna treść wezwania z dnia 02.03.2023 r. („W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej opisanych w SWZ, rozdział III Opis przedmiotu
zamówienia pkt 2 …”),
▪ po drugie, takiemu stanowisku zamawiaj
ącego stoi na przeszkodzie zasada ustalania
wymagań zamawiającego z uwzględnieniem całej treści SWZ w zakresie danego tematu
(w tym wypadku
– warunków udziału w postępowaniu), a nie tylko jej wybranych
fragmentów. Skoro w pkt 2 rozdziału III SWZ zamawiający wyraźnie napisał, jakim
sprzętem muszą dysponować wykonawcy „w celu oceny spełniania minimalnego warunku
w zakresie zdolności technicznej”, to nie można obecnie twierdzić, że wymóg ten -
niezależnie od tego, w którym miejscu SWZ został zamieszczony - służył czemukolwiek
innemu ni
ż właśnie dokonaniu oceny spełniania minimalnego warunku w zakresie
zdolności technicznej, czyli spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na
dysponowaniu odpowied
nim sprzętem.
W tym miejscu
należy przypomnieć i podkreślić, że zamawiający nie może „zmieniać reguł
w trakcie gry
” i po upływie terminu składania ofert dokonywać interpretacji postanowień SWZ
w sposób inny, niż wynika to z ich treści. Przy czym w niniejszej sprawie zmiana stanowiska
zamawiaj
ącego co do rozumienia pkt 2 rozdziału III SWZ nastąpiła nie tylko po upływie
terminu składania ofert, ale nawet po dokonaniu przezeń szeregu czynności, w tym
uwzględnieniu poprzedniego odwołania i wezwaniu przystępującego trzykrotnie do złożenia
i wyjaśnienia dokumentów służących potwierdzeniu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Zatem dopiero w obecnym postępowaniu odwoławczym zamawiający
stw
ierdził, że wymóg dysponowania wymaganym sprzętem nie był przez niego traktowany
jako
warunek udziału w postępowaniu, co wobec wyżej wskazanych już czynności
zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, Izba poczytuje za przyjętą strategię
procesową. Niemniej jednak należy podkreślić, że taka zmiana w interpretacji postanowienia
SWZ po upływie terminu składania ofert prowadzi do naruszenia nie tylko art. 137 ust. 1
ustawy Pzp
, ale też zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Już tylko na marginesie należy dodać, że również sam przystępujący uznawał wymóg
dysponowania odpowiednim sprzętem za warunek udziału w postępowaniu, o czym
świadczy fakt, że nie przystąpił po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego
w sprawie KIO 441/23 i nie
zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
odwołania w tamtej sprawie. Tym samym przystępujący zgodził się ze stanowiskiem
KIO 827/23
zam
awiającego wyrażonym w piśmie z dnia 24.02.2023 r. uwzględniającym ww. odwołanie,
czyli zgodził się, podobnie jak zamawiający, że zasadne jest wezwanie go w trybie art. 274
ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wykazu sprzętu w celu wykazania spełnienia warunku
w zakresie zdolności technicznej. Przystępujący nie kwestionował też żadnego z ww. trzech
wezwa
ń kierowanych do niego przez zamawiającego, co (abstrahując od treści art. 528 pkt 5
ustawy Pzp) r
ównież oznacza, że zgadzał się z obowiązkiem wykazania spełnienia tego
warunku. Dopiero w
piśmie procesowym złożonym na rozprawie przystępujący twierdzi, że
ww. warunek nie
obowiązywał, co Izba poczytuje za przyjętą taktykę procesową, o czym
świadczy nie tylko brak uprzedniego kwestionowania czynności zamawiającego, ale także
wewnętrzna sprzeczność treści tego pisma, w którym przystępujący wielokrotnie opisuje ww.
wymóg jako „warunek zdolności technicznej”.
Skoro zatem Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu wykonawcy zobowiązani
byli wy
kazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim sprzętem, w tym minimum jednym profilografem laserowym i minimum jednym
aparatem SRT do badania szorstkości nawierzchni, należy przejść do kwestii tego, czy
przystępujący wykazał spełnienie ww. warunku.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 02.03.2023 r. złożył wykaz narzędzi,
w którym wskazał, że dysponuje ww. dwoma urządzeniami dzięki udostępnieniu zasobów
przez podmiot
– J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni i dołączył oświadczenie tego podmiotu
z dnia 03.03.2023 r
. Pomijając w tym miejscu wszystkie inne błędy, jakimi dotknięte były
oświadczenia i dokumenty składane kolejno przez przystępującego w celu wykazania
spełnienia ww. warunku, przede wszystkim należy zauważyć, że termin składania ofert
upłynął w dniu 23.01.2023 r., a składając w tym dniu ofertę przystępujący oświadczył, że
będzie polegał na zasobach dwóch innych podmiotów, które mu je udostępnią w zakresie
z
dolności zawodowej (doświadczenie), nie zaś technicznej (sprzęt). Tymczasem zgodnie z
cytowanymi
wyżej przepisami, tj. art. 125 ust. 3 i art. 123 ustawy Pzp, wykonawca składa
oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp potwierdzające, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert i nie może powoływać się na zasoby udostępniane
przez
inne podmioty, jeżeli w danym zakresie nie polegał na ich zdolnościach w chwili
składania ofert. Innymi słowy: wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu już
w dniu składania ofert (zupełnie inną kwestią jest to, że dokumenty to potwierdzające muszą
być aktualne również w późniejszym terminie), a ponadto - jeżeli składając ofertę wykonawca
nie wska
zał na to, że w danym zakresie będzie korzystał z zasobów udostępnionych przez
inny podmiot, to
nie może następnie w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w tym zakresie powołać się na korzystanie z zasobów takich podmiotów.
Jak wska
zano wyżej, przystępujący składając ofertę nie powołał się na zasoby innych
KIO 827/23
podmio
tów w zakresie zdolności technicznej, tj. w zakresie dysponowania wymaganym
sprzętem. Tym samym po upływie terminu składania ofert niedopuszczalne jest uznanie, że
wyka
zał on spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu dzięki korzystaniu z zasobów
podmiotu
– J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni (czy jakiegokolwiek innego). Oznacza to, że
zamawiaj
ący niezasadnie przyjął, że przystępujący spełnił ww. warunek i w tych
okolicznościach niezasadnie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą.
Jed
nocześnie nie można zapominać, że przed odrzuceniem oferty z powodu
niewykazania
przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający
zo
bowiązany jest zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwać wykonawcę do złożenia,
poprawienia lub uzupe
łnienia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z jednolitą linią
orzeczni
czą wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy tylko jeden raz w danym
zakresie, tj. w zakresie danego dokumentu, czy danej kwestii. W przedmiotowej sprawie
przystępujący był już jeden raz wzywany na podstawie ww. przepisu w zakresie dotyczącym
warunku dysponowania wymaganym sprz
ętem, ale wezwanie to (z 09.03.2023 r.) odnosiło
się do złożenia oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dla podmiotu udostępniającego
zasoby, tj. J. B.
Badania Gruntów i Nawierzchni. Pomijając to, że ww. wezwanie było
bezpodstawne, bo
jak wskazano już wyżej przystępujący nie może na obecnym etapie
postępowania powoływać się na zasoby innych podmiotów w zakresie dysponowania
sprz
ętem (art. 123 ustawy Pzp), należy zauważyć, że nie był on dotąd wzywany w trybie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia dokumentów potwierdzających, że spełnia warunek
dysponowania profilografem laserowym i aparatem SRT do badania sz
orstkości nawierzchni,
samodzielnie. Przy czym istotne jest,
że zgodnie z cytowanym wyżej art. 125 ust. 3 ustawy
Pzp warunek musi
być spełniony na dzień składania ofert.
N
iezależnie zatem od mogących się pojawić wątpliwości, czy przystępujący będzie
w stanie wyka
zać, że w dniu składania ofert spełniał ww. warunek samodzielnie, skoro
dotychczas
powoływał się w tym zakresie (bezpodstawnie, bo zbyt późno) na zasoby innego
podmiotu, nal
eży stwierdzić, że w świetle obowiązujących przepisów formalnie zamawiający
zobowiązany jest zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim nie był on dotąd
stosowany. Tym samym
zamawiający zobowiązany jest wezwać przystępującego do
złożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca ten samodzielnie spełnia warunek
udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania minimum 1 profilografem laserowym i
minimum 1 aparatem SRT do badania szorstkości nawierzchni. Jeżeli w odpowiedzi na ww.
wezwanie
przystępujący złoży oświadczenia lub dokumenty, zamawiający będzie
zobowiązany dokonać ich oceny zgodnie z obowiązującymi przepisami (m.in. art. 125 ust. 3
ustawy Pzp i art. 128 ust. 4 ustawy Pzp -
w razie pojawienia się wątpliwości co do treści tych
dokumentów w świetle okoliczności niniejszej sprawy) i w zależności od wyniku tej oceny -
KIO 827/23
podj
ąć decyzję o odrzuceniu lub nieodrzuceniu oferty przystępującego.
Odnosząc się do podniesionej przez odwołującego na rozprawie kwestii
wprowadzenia zamawiaj
ącego w błąd, należy przypomnieć, że zgodnie z art. 555 ustawy
Pzp
, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były podniesione w odwołaniu.
Niniejsze odwo
łanie nie zawierało takiego zarzutu, dlatego też Izba nie może go rozpoznać.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczeni
e Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i przystępującego przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b),
ro
zporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania or
az wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodni
czący ...…………………..
1. uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy G. S.
prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą GreenLab Polska G. S. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych do złożenia dokumentów potwierdzających, że
wykonawca
ten samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
dysponowania minimum 1 profilografem laserowym i minimum 1 aparatem SRT do
badania szorstkości nawierzchni oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. koszta
mi postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg
Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania,
KIO 827/23
2.2.
zasądza od zamawiającego: Województwa Lubuskiego – Zarządu Dróg
Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra, na rzecz odwołującego:
M. J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. J. – DROGLAB, ul. Stefana
Okrzei 64/3, 25-526 Kielce, kw
otę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania i
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący: …………………………
KIO 827/23
Sygn. akt KIO 827/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32,
65-042 Z
ielona Góra, prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie badań laboratoryjnych
przy robotach drogowych i mostowych na drogach wo
jewódzkich województwa lubuskiego
w roku 2023
”, numer referencyjny: WZA-33205/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biul
etynie Zamówień Publicznych w dniu 12.01.2023 r., nr 2023/BZP
00027818.
Pismem z dnia 20.03.2023 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy GreenLab Polska G. S..
W dniu 27.03.2023 r. do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym wykonawca M. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. J. –
DROGLAB, ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielce
(dalej: „odwołujący”) zarzuciła
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 253 ust. 1 ustawy P
rawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy GreenLab Polska G. S.,
podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu (zdolności technicznych),
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy GreenLab Polska G. S., mimo
że wykonawca nie spełnia warunku zdolności
technicznej tj. nie wykaza
ł sprzętu w postaci: Profilograf laserowy do badania równości
podłużnej nawierzchni IRI oraz Przyczepka dynamometryczna SRT do badania
współczynnika tarcia nawierzchni drogowej,
3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty mimo braku
spełnienia przez ww. wykonawcę warunku zdolności technicznej,
4)
z ost
rożności procesowej: art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy GreenLab do wykazania
samodzielnego
spełnienia warunku zdolności
technicznej w zakresie posiadania sprzętu: Profilograf laserowy do badania równości
podłużnej nawierzchni IRI oraz Przyczepka dynamometryczna SRT do badania
współczynnika tarcia nawierzchni drogowej.
W szcze
gólności odwołujący podniósł, co następuje.
„Na wstępie warto wyjaśnić, że Zamawiający już raz dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy GreenLab Polska G. S.
. Odwołujący na ten wybór złożył odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej w Warszawie zarejestrowanej pod sygnaturą akt KIO 441/23. Głównym
KIO 827/23
zarzutem było zaniechanie zastosowania treści art. 274 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wykonawcy do przedłożenia wykazu sprzętu (warunek zdolności technicznej) (…)
Zamawia
jący uznał odwołanie w całości, co spowodowało umorzenie postępowania
w sprawie KIO 441/23.
Następnie pismem z dnia 02 marca 2023 roku Zamawiający wezwał GreenLab w trybie
art. 274 ust. 1
pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu
następujących narzędzi (…) W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca GreenLab
przedłożył wykaz narzędzi z jednoczesnym oświadczeniem podmiotu trzeciego datowanego
na dzień 03 marca 2023 roku – J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni, gdzie podmiot ten
oświadczył, że użycza zdolności zawodowych w postaci: 1. Profilogaf laserowy do badania
równości podłużnej nawierzchni TRI. 2. Przyczepkę dynamometryczną SRT do badania
współczynnika tarcia nawierzchni drogowej. Podmiot ten oświadczył również, że zrealizuje
usługi objęte zamówieniem przy pomocy właśnie tych urządzeń.
Następnie pismem z dnia 13.03.2023 roku Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 4
pzp wykonawcę GreenLab do złożenia wyjaśnień co do przedmiotowego oświadczenia
podmiotu trzeciego tj.
czy chodzi o zdolność techniczną czy zdolność zawodową.
Wykonawca
GreenLab w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 13.03.2023 złożył
stosow
ne wyjaśnienia pismem z dnia 16.03.2023 roku, które w gruncie rzeczy sprowadzają
s
ię do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego - ponownie bowiem złożono
oświadczenie podmiotu trzeciego jednak o innej treści - zamiast pierwotnie udzielonego
doświadczenia (wykonania części usług) dokonano zamiany na udzielenie zdolności
technicznej (
użyczenia narzędzi) - oświadczenie podmiotu trzeciego podpisano ponownie
dnia 16.03.2023 roku. (
…)
Na
wstępie należy wyjaśnić, że wykonawca GreenLab wraz z ofertą złożył oświadczenie
podmiotu trzecieg
o na okoliczność wykazania się zdolnością zawodową (spełnienie warunku
doświadczenia w zakresie): badania mas z nawierzchni bitumicznych, akceptacja receptur
bitumicznych, opracowanie elaboratu odbiorowego - wykonanie inspekcji telewizyjnej
kanalizacji deszczowej. W pozosta
łym zakresie wykonawca oświadczył, że samodzielnie
spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie usług wykonywanych
przy u
życiu sprzętu w postaci: 1. Profilograf laserowy do badania równości podłużnej
nawierzchni IRI. 2. Przyczepkę dynamometryczną SRT do badania współczynnika tarcia
nawierzchni drogowej. Wykonawca GreenLab
składając ofertę oświadczył również, że
samodzielnie
spełnia zdolności techniczne (posiadanie wymaganych narzędzi).
(
…) Zamawiający w swojej ocenie spełnienia warunku zdolności technicznej (wykazu
niezbędnych narzędzi) wykonawcy GreenLab zupełnie pominął fakt, że po złożeniu ofert
wykonawca nie może już powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego jeżeli pierwotnie wraz
z ofert
ą nie złożył w tym zakresie stosownego oświadczenia. (…) Wykonawca GreenLab
KIO 827/23
wraz z
ofertą złożył oświadczenie w trybie art. 125 ust. 1 pzp, że samodzielnie spełnia
warunek zdolności technicznej. (…)
W obecnej sytuacji jedynym możliwym działaniem Zamawiającego jest odrzucenie oferty
wykonawcy GreenLab na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 l
it. b i c pzp. Zamawiający nie ma
już możliwości zastosowania treści art. 128 ust. 1 pzp albowiem został on w tym zakresie już
zastosowany -
wystosowano wezwanie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku w tym zakresie. Mimo wezwania warunek nadal nie został spełniony.
Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów,
określonych w art. 128 ust. 1 PZP, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej
nieprawid
łowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Powyższe wynika
z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz przejrzystości postępowania.”
W z
wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenia oferty GreenLab Polska G. S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c)
ustawy Pzp,
3) dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 29.03.2023 r. wykonawca G. S. prowadz
ący działalność gospodarczą
pod firmą GreenLab Polska G. S., ul. Piaskowa 2, 66-010 Nowogród Bobrzański (dalej:
„przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
W dniu 07.04.2023 r. zam
awiający i przystępujący przedłożyli odpowiednio
odpowied
ź na odwołanie i pismo procesowe, w których wnieśli o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest obsługa laboratoryjna dróg wojewódzkich
(nowobudowanych, remontowanych,
przebudowywanych i istniejących) województwa
lubuskiego administrowanych przez Zarz
ąd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze.
W rozdziale III specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) pn. Opis przedmiotu
za
mówienia, w pkt 2 zamawiający wskazał: „W celu oceny spełniania minimalnego warunku
w za
kresie zdolności technicznej Wykonawcy Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełni
KIO 827/23
wyma
gania, jeżeli wykaże, że dysponuje odpowiednimi narzędziami, wyposażeniem
laboratorium lub urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami tj.:
- minimum 1 mechaniczny ubijak Marshalla;
- minimum 1 mechaniczny ubijak Proctora;
- minimum 1 ekstraktor;
- minimum 1 waga elektroniczna;
- minimum 1 aparat VSS;
- minimum 1 zestaw sit;
- mi
nimum 1 wiertnica do wykonywania odwiertów w konstrukcji nawierzchni;
- minimum 1 profilograf laserowy;
- minimum 1 aparat SRT do badania szor
stkości nawierzchni;
-
minimum 1 prasa do badania wytrzymałości;
- minimum 1 retroreflektometr;
-
minimum 1 wahadło angielskie.”
Pod spodem
zamawiający zamieścił tabelę stanowiącą wzór wykazu sprzętu, jaki mają
złożyć wykonawcy.
Przystępujący złożył ofertę, w której oświadczył m.in., że w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów: Kanal Plus oraz
Monolit.
Do oferty przystępujący dołączył:
▪
oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp od podmiotu udostępniającego zasoby PW
Monolit L
aboratorium Drogowe, w którym podmiot ten wskazał na spełnianie warunków
w zakresie:
„badania mas z nawierzchni bitumicznych, akceptacja receptur bitumicznych,
opracowanie elaboratu odbiorowego
”, a także zobowiązanie tego podmiotu do
udostępnienia zasobów w zakresie zdolności zawodowej, tj. w zakresie tożsamym,
w jakim wskazał na spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
▪
zobowiązanie od podmiotu Kanal Plus A. D., w którym podmiot udostępniający zasoby
zobowiązał się do ich udostępnienia w zakresie zdolności zawodowej, tj. w
zakresie wykonania inspekcji telewizyjnej kanalizacji deszczowej
(przegląd kamerą) wraz
z niezbędnym czyszczeniem kanalizacji przez cały okres trwania umowy.
W toku postępowania kilkakrotnie zamawiający wzywał przystępującego na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
do uzupełnienia / wyjaśnienia / poprawienia
podmiotowych
środków dowodowych w zakresie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących doświadczenia i sytuacji ekonomicznej.
KIO 827/23
Pismem z dnia 13.02.2023 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego.
Pismem z dnia 20.02.2023 r.
odwołujący wniósł odwołanie, w którym zakwestionował
wybór oferty przystępującego i wskazał na zaniechanie wezwania go przez zamawiającego
do złożenia wykazu sprzętu w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności
technicznej
. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, w wyniku czego postępowanie
odwoławcze zostało umorzone (KIO 441/23).
Pismem z dnia 02.03.2023 r.
zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Pismem z dnia 02.03.2023 r.
zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie
art. 274 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci
wykazu sprzętu.
W odpowiedzi
przystępujący złożył wykaz sprzętu, w którym większość urządzeń
wska
zał jako „dysponowanie własne”, zaś profilograf laserowy
oraz
aparat SRT do badania
szorstkości nawierzchni – jako „użyczenie przez J. B. z Badania Gruntów i Nawierzchni”. Do
wykazu
przystępujący dołączył oświadczenie firmy J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni o
użyczeniu: profilografu laserowego do badania równości podłużnej nawierzchni IRI oraz
przyczepki dynamometrycznej
SRT do badania współczynnika tarcia nawierzchni drogowej.
Pismem z dnia 07.03.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty przystępującego.
Pismem z dnia 08.03.2023 r. zamaw
iający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Pismem z dnia 09
.03.2023 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
Pzp, dla podmiotu u
życzającego zasoby, tj. dla firmy J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni.
W odpowiedzi przystępujący złożył:
a)
oświadczenie firmy J. B.z Badania Gruntów i Nawierzchni z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w
którym podmiot udostępniający zasoby wskazał m.in. „Oświadczam, że spełniam warunki
udziału w postępowaniu w zakresie Pomiar równości podłużnej nawierzchni metodą
profilometryczną (wskaźnik IRI) lub metodą pomiaru ciągłego równoważną przy użyciu
łaty i klina np. z wykorzystaniem planografu Ocena właściwości przeciwpoślizgowych”,
b)
zobowiązanie firmy J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni do udostępnienia zasobów w
zakresie
zdolności zawodowej i do tego, że „zrealizuję usługi, których wskazane zdolności
dotyczą w następującym zakresie: Użyczenia urządzeń
KIO 827/23
1. Profilograf laserowy do badania równości podłużnej nawierzchni IRI.
2. Przyczepkę dynamometryczną SRT do badania współczynnika tarcia nawierzchni
drogowej.
”
Pismem z dnia 13.03.
2023 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie
art.
128 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie tego, że w oświadczeniu
z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp podmiot
udostępniający zasoby wskazał na udostępnienie
zdolności zawodowej, podczas gdy w oświadczeniu dołączonym do wykazu sprzętu wskazał
na użyczenie profilografu laserowego i przyczepki dynamometrycznej SRT. Ponadto
zamawiaj
ący zauważył, że w złożonym wcześniej wykazie usług przystępujący wskazał jako
własne doświadczenie w zakresie pomiaru równości podłużnej nawierzchni metodą
profilometryczną (wskaźnik IRI) lub metodą pomiaru ciągłego równoważną przy użyciu łaty i
klina np. z wykorzystaniem planografu oraz oceny
właściwości przeciwpoślizgowych.
W
odpowiedzi przystępujący wyjaśnił, że „podmiot J. B.z Badania Gruntów użycza
jedynie swoje urządzenia (zdolności techniczne) wykonawcy GreenLab Polska G. S.:
- Profilograf laserowy do badania
równości podłużnej nawierzchni IRI
-
Przyczepkę dynamometryczną SRT do badania współczynnika tarcia nawierzchni
drogowej,
zgodnie z treścią Oświadczenia o użyczeniu urządzeń z dnia 03.03.2023r.
Wykonawca GreenLab Polska G. S. nie opiera swojej ofe
rty na udostępnieniu przez
podmiot J. B.
z Badania Gruntów i Nawierzchni zdolności zawodowych (wiedza i
doświadczenie).
Ponieważ w ramach załącznika nr 1 (OŚWIADCZENIE o którym mowa w art. 125 ust.
1 ustawy pzp) dotyczącego podmiotu J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni omyłkowo w pkt.
5) wskazano
, iż owy podmiot spełnia warunki zdolności zawodowej sprzęt, zamiast
wskazania zdolności technicznej opisanej we wskazanym rozdziale Rozdziale III SWZ punkt
2 WYKAZ SPRZĘTU w zakresie dysponowania:
-minimum 1 profilograf laserowy;
-minimum 1 aparat SRT do badania s
zorstkości nawierzchni,
Wykonawca GreenLab Polska G. S.
przedkłada skorygowany załącznik nr 1. (…)
Ponadto w uzupełnieniu do przekazanych wyjaśnień GreenLab Polska G. S.
informuje, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego nr ref. WZA.3320.5.2023 z dnia
09.03.2023r
. nastąpiło omyłkowe wskazanie, w załączniku nr 2 (ZOBOWIĄZANIE DO
UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW), jakoby podmiot J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni
udostępniał zasoby (sprzęt) Wykonawcy GreenLab Polska G. S. w zakresie
zdol
ności zawodowych. Ponieważ chodziło o zdolności techniczne, Wykonawca niniejszym
pismem przekazuje skorygowany z
ałącznik nr 2 dotyczący ZOBOWIĄZANIA DO
KIO 827/23
U
DOSTĘPNIENIA ZASOBÓW przez podmiot J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni.”
Przystępujący ponadto dołączył:
a)
poprawione oświadczenie firmy J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni z art. 125
ust. 1 ustawy Pzp, w którym podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że spełnia
„warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisane we
wskazanym Rozdziale III SWZ punkt 2 WYKAZ SPRZĘTU w zakresie dysponowania:
-minimum 1 profilograf laserowy;
-minimum 1 aparat
SRT do badania szorstkości nawierzchni”
b) poprawione zobowi
ązanie firmy J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni do udostępnienia
zasobów w zakresie zdolności technicznej i do tego, że „zrealizuję usługi, których
wskazan
e zdolności dotyczą w następującym zakresie: Użyczenia urządzeń
1. Profilograf laserowy do badania równości podłużnej nawierzchni IRI.
2. Przyczepkę dynamometryczną SRT do badania współczynnika tarcia nawierzchni
drogowej
.”
Pismem z dnia 20
.03.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Krajowa
Iz
ba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
p
rotokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierw
szej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie od
wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiaj
ącego.
Ponad
to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp, do przygotowania i prowadzenia przez
zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości
mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86,
art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1,
art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, ar
t. 264 i art. 265, chyba że
przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od
KIO 827/23
dnia wezwan
ia, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp:
1. Do wnio
sku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca
dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.
3.
Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
odpowiedn
io na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofert, tymczas
owo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki
dowodowe.
Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp, w
ykonawca nie może, po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności
lub sytuac
ję podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiaj
ący wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b i c
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spe
łnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych do
kumentów lub oświadczeń.
W niniejszej sprawie w pie
rwszej kolejności należy odnieść się do stanowiska
zamawiaj
ącego i przystępującego, zgodnie z którym wymóg dysponowania odpowiednim
sprzętem, w tym minimum jednym profilografem laserowym i minimum jednym aparatem
SRT do badania szorstkości nawierzchni, nie był warunkiem udziału w niniejszym
postępowaniu. Izba nie zgodziła się z ww. stanowiskiem, gdyż mimo umieszczenia ww.
KIO 827/23
wymogu w rozdziale III
specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) pn. Opis
przedm
iotu zamówienia, wszelkie pozostałe czynności zamawiającego świadczyły
o traktowaniu tego wymogu
jako warunku udziału w postępowaniu. Przede wszystkim:
1) w pkt 2 rozdzi
ału III SWZ opis tegoż warunku zaczynał się od słów: „W celu oceny
spełniania minimalnego warunku w zakresie zdolności technicznej Wykonawcy
Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełni wymagania, jeżeli wykaże, że dysponuje
odpowiednimi nar
zędziami, wyposażeniem laboratorium lub urządzeniami technicznymi
dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją
o podstawie dysponowania tymi zasobami tj.: (
…)”
2) w sprawie o sygn. akt KIO 441/23 pismem z dnia 24.02.2023 r. z
amawiający uwzględnił
odwołanie, wskazując w pkt 2, że: „wezwie wykonawcę GreenLab Polska G. S. na mocy
art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia podmiotowych środków dowodowych – wykazu
narz
ędzi (…)”, co oznacza, że uznał za słuszne zarzuty podniesione w tym odwołaniu, w
których kwestionowano brak wezwania przystępującego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym
dysponowania wymaganym sprzętem, w tym minimum jednym profilografem laserowym i
minimum jednym aparatem
SRT do badania szorstkości nawierzchni,
3)
w wyniku uwzględnienia ww. odwołania w sprawie KIO 441/23 zamawiający unieważnił
czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego i przystąpił do badania
spełniania przez niego ww. warunku w zakresie dysponowania wymaganym sprzętem,
4) w
piśmie z dnia 02.03.2023 r. zamawiający
powołując się na art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał przystępującego do złożenia „podmiotowych środków dowodowych, tj.: 1. W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej opisanych w SWZ, rozdział III Opis przedmiotu
zamówienia pkt 2, zamawiający żąda wykazania, że wykonawca dysponuje odpowiednimi
narzędziami, wyposażeniem laboratorium lub urządzeniami technicznymi dostępnymi
wykonawcy w celu wykazania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami (
…)”.
5) w
piśmie z dnia 09.03.2023 r. zamawiający powołując się na art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
m.in. przytoczy
ł treść wezwania z 02.03.2023 r. i wezwał przystępującego do złożenia
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
dla podmiotu
udostępniającego zasoby, tj. J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni, przy czym
zamawia
jący dodatkowo powołał się na pkt 15 ppkt 1.1. i ppkt 1.3. SWZ, które dotyczą
podmiotowych
środków dowodowych, w tym składanych dla podmiotów udostępniających
zasoby,
6) w
piśmie z dnia 13.03.2023 r. zamawiający powołując się na art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
wezwa
ł przystępującego do złożenia wyjaśnień „dotyczących treści oświadczenia,
KIO 827/23
o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych
”, a z uzasadnienia tego wezwania wynika, że powodem jego skierowania do
przystępującego były rozbieżności w dokumentach składanych przez przystępującego
dotyczące użyczenia mu zasobów w zakresie zdolności zawodowej i technicznej.
We wszystkich wyżej wskazanych dokumentach zamawiający wielokrotnie nazywał
wykaz
narzędzi podmiotowym środkiem dowodowym i powoływał się w ww. wezwaniach na
art. 274 ust. 1, art. 128 ust. 1 i art. 128 ust.
4 ustawy Pzp, które to przepisy również dotyczą
podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie zaś z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp przez
podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw
wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. W stanie faktycznym niniejszej
sprawy oznacza to,
że ww. pisma były kierowane do przystępującego w celu potwierdzenia
przez niego
spełniania warunku udziału w postępowaniu, bo przecież wykaz sprzętu nie
może służyć do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia czy spełnienia kryteriów selekcji,
kt
órych w tym postępowaniu w ogóle nie było. Ponadto zamawiający wprost wskazywał
w pkt 2 rozdziału III SWZ oraz w wezwaniu z dnia 02.03.2023 r. na warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej w zakresie dysponowania odpowiednim
sprzętem, a także żądał w celu potwierdzenia tego dysponowania m.in. oświadczenia
z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, które także służy wstępnemu potwierdzeniu, że wykonawca
m.in. spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wszystkie zatem wskazane wyżej czynności
zamawiaj
ącego (pkt 1-6) jednoznacznie zmierzały do ustalenia, czy przystępujący
(w przypadku SWZ
– każdy wykonawca) spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
dysponowa
nia wymaganym sprzętem. Czynności te dowodzą zatem, że wymóg
dysponowania sprzętem był w niniejszym postępowaniu warunkiem udziału w postępowaniu.
Powy
ższego nie zmienia fakt, że zamawiający nie zamieścił ww. warunku
w ogłoszeniu o zamówieniu. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie może co najwyżej
świadczyć o naruszeniu przez niego przepisów dotyczących treści ogłoszenia, natomiast
w świetle wyżej wskazanych okoliczności, w tym zwłaszcza jednoznacznej treści pkt 2
w rozdziale III SWZ,
nie może dowodzić braku obowiązku wykazania przez wykonawców, że
spełniają warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu wymaganym
sprzętem. Przy czym, wbrew stanowisku zamawiającego wyrażonemu na rozprawie,
wykonawcy
mają obowiązek zapoznać się nie tylko z treścią ogłoszenia o zamówieniu, ale
także z dokumentami zamówienia, w tym z treścią SWZ.
Również fakt, że wymóg dysponowania wymaganym sprzętem był zamieszczony
w rozdziale SWZ zatyt
ułowanym „Opis przedmiotu zamówienia”, nie może dowodzić, że
zamawiający nie traktował go jak warunek udziału w postępowaniu, gdyż:
KIO 827/23
▪ po pierwsze, przecz
ą temu wskazane wyżej czynności zamawiającego, w tym
jednoznaczna treść pkt 2 w rozdziale III SWZ odnosząca się do warunku udziału
w post
ępowaniu („W celu oceny spełniania minimalnego warunku w zakresie zdolności
technicznej
…”) i równie jednoznaczna treść wezwania z dnia 02.03.2023 r. („W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej opisanych w SWZ, rozdział III Opis przedmiotu
zamówienia pkt 2 …”),
▪ po drugie, takiemu stanowisku zamawiaj
ącego stoi na przeszkodzie zasada ustalania
wymagań zamawiającego z uwzględnieniem całej treści SWZ w zakresie danego tematu
(w tym wypadku
– warunków udziału w postępowaniu), a nie tylko jej wybranych
fragmentów. Skoro w pkt 2 rozdziału III SWZ zamawiający wyraźnie napisał, jakim
sprzętem muszą dysponować wykonawcy „w celu oceny spełniania minimalnego warunku
w zakresie zdolności technicznej”, to nie można obecnie twierdzić, że wymóg ten -
niezależnie od tego, w którym miejscu SWZ został zamieszczony - służył czemukolwiek
innemu ni
ż właśnie dokonaniu oceny spełniania minimalnego warunku w zakresie
zdolności technicznej, czyli spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na
dysponowaniu odpowied
nim sprzętem.
W tym miejscu
należy przypomnieć i podkreślić, że zamawiający nie może „zmieniać reguł
w trakcie gry
” i po upływie terminu składania ofert dokonywać interpretacji postanowień SWZ
w sposób inny, niż wynika to z ich treści. Przy czym w niniejszej sprawie zmiana stanowiska
zamawiaj
ącego co do rozumienia pkt 2 rozdziału III SWZ nastąpiła nie tylko po upływie
terminu składania ofert, ale nawet po dokonaniu przezeń szeregu czynności, w tym
uwzględnieniu poprzedniego odwołania i wezwaniu przystępującego trzykrotnie do złożenia
i wyjaśnienia dokumentów służących potwierdzeniu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Zatem dopiero w obecnym postępowaniu odwoławczym zamawiający
stw
ierdził, że wymóg dysponowania wymaganym sprzętem nie był przez niego traktowany
jako
warunek udziału w postępowaniu, co wobec wyżej wskazanych już czynności
zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, Izba poczytuje za przyjętą strategię
procesową. Niemniej jednak należy podkreślić, że taka zmiana w interpretacji postanowienia
SWZ po upływie terminu składania ofert prowadzi do naruszenia nie tylko art. 137 ust. 1
ustawy Pzp
, ale też zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Już tylko na marginesie należy dodać, że również sam przystępujący uznawał wymóg
dysponowania odpowiednim sprzętem za warunek udziału w postępowaniu, o czym
świadczy fakt, że nie przystąpił po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego
w sprawie KIO 441/23 i nie
zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
odwołania w tamtej sprawie. Tym samym przystępujący zgodził się ze stanowiskiem
KIO 827/23
zam
awiającego wyrażonym w piśmie z dnia 24.02.2023 r. uwzględniającym ww. odwołanie,
czyli zgodził się, podobnie jak zamawiający, że zasadne jest wezwanie go w trybie art. 274
ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wykazu sprzętu w celu wykazania spełnienia warunku
w zakresie zdolności technicznej. Przystępujący nie kwestionował też żadnego z ww. trzech
wezwa
ń kierowanych do niego przez zamawiającego, co (abstrahując od treści art. 528 pkt 5
ustawy Pzp) r
ównież oznacza, że zgadzał się z obowiązkiem wykazania spełnienia tego
warunku. Dopiero w
piśmie procesowym złożonym na rozprawie przystępujący twierdzi, że
ww. warunek nie
obowiązywał, co Izba poczytuje za przyjętą taktykę procesową, o czym
świadczy nie tylko brak uprzedniego kwestionowania czynności zamawiającego, ale także
wewnętrzna sprzeczność treści tego pisma, w którym przystępujący wielokrotnie opisuje ww.
wymóg jako „warunek zdolności technicznej”.
Skoro zatem Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu wykonawcy zobowiązani
byli wy
kazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim sprzętem, w tym minimum jednym profilografem laserowym i minimum jednym
aparatem SRT do badania szorstkości nawierzchni, należy przejść do kwestii tego, czy
przystępujący wykazał spełnienie ww. warunku.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 02.03.2023 r. złożył wykaz narzędzi,
w którym wskazał, że dysponuje ww. dwoma urządzeniami dzięki udostępnieniu zasobów
przez podmiot
– J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni i dołączył oświadczenie tego podmiotu
z dnia 03.03.2023 r
. Pomijając w tym miejscu wszystkie inne błędy, jakimi dotknięte były
oświadczenia i dokumenty składane kolejno przez przystępującego w celu wykazania
spełnienia ww. warunku, przede wszystkim należy zauważyć, że termin składania ofert
upłynął w dniu 23.01.2023 r., a składając w tym dniu ofertę przystępujący oświadczył, że
będzie polegał na zasobach dwóch innych podmiotów, które mu je udostępnią w zakresie
z
dolności zawodowej (doświadczenie), nie zaś technicznej (sprzęt). Tymczasem zgodnie z
cytowanymi
wyżej przepisami, tj. art. 125 ust. 3 i art. 123 ustawy Pzp, wykonawca składa
oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp potwierdzające, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert i nie może powoływać się na zasoby udostępniane
przez
inne podmioty, jeżeli w danym zakresie nie polegał na ich zdolnościach w chwili
składania ofert. Innymi słowy: wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu już
w dniu składania ofert (zupełnie inną kwestią jest to, że dokumenty to potwierdzające muszą
być aktualne również w późniejszym terminie), a ponadto - jeżeli składając ofertę wykonawca
nie wska
zał na to, że w danym zakresie będzie korzystał z zasobów udostępnionych przez
inny podmiot, to
nie może następnie w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w tym zakresie powołać się na korzystanie z zasobów takich podmiotów.
Jak wska
zano wyżej, przystępujący składając ofertę nie powołał się na zasoby innych
KIO 827/23
podmio
tów w zakresie zdolności technicznej, tj. w zakresie dysponowania wymaganym
sprzętem. Tym samym po upływie terminu składania ofert niedopuszczalne jest uznanie, że
wyka
zał on spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu dzięki korzystaniu z zasobów
podmiotu
– J. B. Badania Gruntów i Nawierzchni (czy jakiegokolwiek innego). Oznacza to, że
zamawiaj
ący niezasadnie przyjął, że przystępujący spełnił ww. warunek i w tych
okolicznościach niezasadnie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą.
Jed
nocześnie nie można zapominać, że przed odrzuceniem oferty z powodu
niewykazania
przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający
zo
bowiązany jest zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwać wykonawcę do złożenia,
poprawienia lub uzupe
łnienia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z jednolitą linią
orzeczni
czą wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy tylko jeden raz w danym
zakresie, tj. w zakresie danego dokumentu, czy danej kwestii. W przedmiotowej sprawie
przystępujący był już jeden raz wzywany na podstawie ww. przepisu w zakresie dotyczącym
warunku dysponowania wymaganym sprz
ętem, ale wezwanie to (z 09.03.2023 r.) odnosiło
się do złożenia oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dla podmiotu udostępniającego
zasoby, tj. J. B.
Badania Gruntów i Nawierzchni. Pomijając to, że ww. wezwanie było
bezpodstawne, bo
jak wskazano już wyżej przystępujący nie może na obecnym etapie
postępowania powoływać się na zasoby innych podmiotów w zakresie dysponowania
sprz
ętem (art. 123 ustawy Pzp), należy zauważyć, że nie był on dotąd wzywany w trybie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia dokumentów potwierdzających, że spełnia warunek
dysponowania profilografem laserowym i aparatem SRT do badania sz
orstkości nawierzchni,
samodzielnie. Przy czym istotne jest,
że zgodnie z cytowanym wyżej art. 125 ust. 3 ustawy
Pzp warunek musi
być spełniony na dzień składania ofert.
N
iezależnie zatem od mogących się pojawić wątpliwości, czy przystępujący będzie
w stanie wyka
zać, że w dniu składania ofert spełniał ww. warunek samodzielnie, skoro
dotychczas
powoływał się w tym zakresie (bezpodstawnie, bo zbyt późno) na zasoby innego
podmiotu, nal
eży stwierdzić, że w świetle obowiązujących przepisów formalnie zamawiający
zobowiązany jest zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim nie był on dotąd
stosowany. Tym samym
zamawiający zobowiązany jest wezwać przystępującego do
złożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca ten samodzielnie spełnia warunek
udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania minimum 1 profilografem laserowym i
minimum 1 aparatem SRT do badania szorstkości nawierzchni. Jeżeli w odpowiedzi na ww.
wezwanie
przystępujący złoży oświadczenia lub dokumenty, zamawiający będzie
zobowiązany dokonać ich oceny zgodnie z obowiązującymi przepisami (m.in. art. 125 ust. 3
ustawy Pzp i art. 128 ust. 4 ustawy Pzp -
w razie pojawienia się wątpliwości co do treści tych
dokumentów w świetle okoliczności niniejszej sprawy) i w zależności od wyniku tej oceny -
KIO 827/23
podj
ąć decyzję o odrzuceniu lub nieodrzuceniu oferty przystępującego.
Odnosząc się do podniesionej przez odwołującego na rozprawie kwestii
wprowadzenia zamawiaj
ącego w błąd, należy przypomnieć, że zgodnie z art. 555 ustawy
Pzp
, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były podniesione w odwołaniu.
Niniejsze odwo
łanie nie zawierało takiego zarzutu, dlatego też Izba nie może go rozpoznać.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczeni
e Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i przystępującego przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b),
ro
zporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania or
az wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodni
czący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
