rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 640/23
KIO 640/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawców:
REMONDIS Medison
Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, PROMAROLPLUS Sp. z
o.o. w Sławie
u
biegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego:
SAMODZIELNY PUBLICZNY WIELOSPECJALISTYCZNY ZAKŁAD OPIEKI
ZDROWOTNEJ w STARGARDZIE,
z udziałem
EMKA S.A. w
Żyrardowie, Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej
w
Gryficach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawców:
REMONDIS Medison
Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej, PROMAROLPLUS Sp. z
o.o. w Sławie
u
biegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego:
SAMODZIELNY PUBLICZNY WIELOSPECJALISTYCZNY ZAKŁAD OPIEKI
ZDROWOTNEJ w STARGARDZIE,
z udziałem
EMKA S.A. w
Żyrardowie, Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej
w
Gryficach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia zarzut odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza
w
poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesioną przez
odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i
zamawiającego kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 640/23
UZASADNIENIE
SAMODZIELNY PUBLICZNY WIELOSPECJALISTYCZNY ZAKŁAD OPIEKI
ZDROWOTNEJ w STARGARDZIE
(dalej również „Zamawiający”) prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „PZP”) postępowanie o udzielenie
zamówienia na: usługę odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych
niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne z SPWZOZ w Stargardzie. Numer referencyjny:
5/TP/U/2023
(dalej również: „Postępowanie”).
W dniu 6 marca 2023 r.
do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w Warszawie
wniesione zostało odwołanie przez ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
publicznego w ramach Postępowania REMONDIS Medison Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej
i PROMAROLPLUS Sp. z o.o.
w Sławie (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”).
W dniu 9 marca 2023 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili ubiegający o zamówienie wspólnie EMKA S.A. i Samodzielny
Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach (dalej również: „Przystępujący”).
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności
Zamawiającego decyzji Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji
dokonaniu wyboru oferty
Przystępującego zarzucając naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP
poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z
warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione i dokonanie
wyboru oferty
Przystępującego mniej korzystnej od oferty Odwołującego i wnosił o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyboru oferty
Przystępującego i dokonania powtórnej oceny ofert.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w treści specyfikacji warunków zamówienia
9dalej: „SWZ”), „w rozdziale IV określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru,
transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w
szacowanej ilości 71 251 kg z SPWZOZ w Stargardzie. Zamawiający wskazał, iż odpadami
podlegającymi usłudze są odpady oznaczone kodami: 180101, 180102*, 180103*, 180104,
180106*, 180107, 180108, 180109, 180181. Przedmiotem niniejszego zamówienia są zatem
odpady należące do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych oraz
niebezpiecznych.
Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający w rozdziale VIII
SWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie
Sygn. akt: KIO 640/23
podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad
enumeratywnie określonych w Rozdziale IX SWZ. (...) W rozdziale VII SWZ Zamawiający
określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wśród których wskazano
m.in posiadanie uprawnień do wykonywania działalności w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów medycznych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W
tym zakresie Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W zakresie
kryteriów oceny ofert Zamawiający posłużył się kryterium ceny - przyznając mu wagę 60%
oraz czasu reakcji -
przyznając mu wagę 40%. W toku postępowania oferty złożyło
Konsorcjum EMKA S.A. i Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Gryficach oraz Konsorcjum firm REMONDIS Medison Sp. z o.o. i PROMAROL-PLUS Sp. z
o.o. Wartość brutto zamówienia zawarta w ofercie Konsorcjum EMKA S.A. i Samodzielnego
Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach wynosiła 538 657,56 zł.
Konsorcjum firm REMONDIS Medison sp. z o.o. i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o.
zaproponowało ofertę, w której wartość zamówienia brutto wynosiła 517 994,77 zł, przez co
wartość ta jest korzystniejsza niż wartość wskazana w wybranej przez Zamawiającego
ofercie. Czas reakcji w obu ofertach został określony na 12 godzin. (...) Zamawiający odrzucił
ofertę Konsorcjum firm REMONDIS Medison sp. z o.o. i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o., na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych uznając, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”.
W ocenie Odwołującego odrzucenie oferty nie znajduje uzasadnienia faktycznego i
prawnego.
Odwołujący przywołał uzasadnienie wyroku KIO z dnia 27 stycznia 2023 r. wydane w
sprawie o sygnaturze akt KIO 78/23
, i wskazał, że kwestia zasady bliskości oraz jej relacji
do warunków zamówienia, była przedmiotem postępowania odwoławczego prowadzonego
przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 78/23. Zaznaczył, że w wyroku z
dnia 27 stycznia 2023 r. Izba nakazała Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu
nr 2 PUM w Szczecinie unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum firm
REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz PROMAROL - PLUS Sp. z o.o. a w uzasadnieniu
orzeczenia Izba stwierdziła, że „zamawiający w treści SWZ nie umieścił jakiegokolwiek
postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek wykazania spełniania zasady
bl
iskości, co do spalarni odpadów, a w szczególności postanowienia przewidującego
przedmiotowy środek dowodowy mający na celu weryfikację na etapie oceny i badania ofert
warunku realizacji zamówienia (...) Analizując powyższą treść SWZ, a także systematykę jej
postanowień, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie miał podstawy do
prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art. 223 ust.1
ustawy Pzp (w istocie korespondencja w tym zakresie pomiędzy Zamawiającym i
Odwołującym
oznaczała
prowadzenie
między
zamawiającym
a
Odwołującym
Sygn. akt: KIO 640/23
niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty) odnoszących się do okoliczności
związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie
warunku zamówienia. (...) W związku z powyższym informacja dla Zamawiającego, w jaki
sposób będzie realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter
irrelewantny, bowiem nie zawarł on w SWZ warunku zamówienia, który zobowiązywałby
wykonawców do udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego czy jest zapewniona zasada bliskości. Zdaniem Izby - z treści SWZ wynika w
sposób jednoznaczny, że zastrzeżona przez Zamawiającego zasada bliskości odnosi się
jedynie do etapu wykonywania umowy w gra
nicach określonych przepisem art.20 ustawy o
odpadach. ” „
Odwołujący z ostrożności procesowej wskazywał również, że w wyjaśnieniach, które
złożył Zamawiającemu wykazał, że spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek, tj, że
zamierza unieszkodliwiać odebrane odpady w instalacji podwykonawcy w Gorzowie
Wielkopolskim
, która chociaż położona jest na terenie województwa lubuskiego (innego niż
województwo wytworzenia odpadów) to znajduje się w odległości bezwzględnej mniejszej niż
instalacja konsorcjanta Przy
stępującego - Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów
Opieki Zdrowotnej w Gryficach.
Podkreślał też, że w wyjaśnieniach wskazał, że instalacja
Przystępującego położona w województwie wytworzenia odpadów nie ma dostatecznych
mocy przerobowych. Dodatkowo
poinformował, że z zgodnie z decyzją Marszałka
Województwa
Zachodniopomorskiego
z
dnia
sierpnia
2014
roku
(WOŚ.M.7243.2.5.2014.IB) wydajność instalacji konsorcjanta Przystępującego wynosi
maksymalnie do 1488 Mg/rok a jak wynika z informacji uzyskanych w toku prowadzonych
postępowań przetargowych, aktualnie instalacja w Gryficach zobowiązała się już do odbioru i
unieszkodliwienia ponad 1800 Mg odpadów pochodzących z placówek szpitalnych z terenu
województwa zachodniopomorskiego. Według Odwołującego uznać więc należy, że podmiot
ten nie dysponuje wystarczającą mocą przerobową aby zwiększyć ilość unieszkodliwianych
odpadów o ilość wskazaną w przedmiotowym. Powyższe okoliczności – brak mocy
przerobowych oraz odległość uzasadnia w ocenie Odwołującego zastosowanie wyjątku, o
którym mowa w art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022
r. poz. 699, 1250, 1726, 2127, 2722, z 2023 r. poz. 295
) (dalej: „ustawa o odpadach”) - tym
samym,
nawet gdyby przyjąć argumentację Zamawiającego, jego decyzja o odrzuceniu
oferty Odwołującego jest nieprawidłowa w świetle art. 20 ustawy o odpadach.
W dniu rozprawy Odwołujący przedłożył dowody w postaci:
1.
Protokół otwarcia ofert wraz z SWZ postępowania na unieszkodliwianie
odpadów medycznych i weterynaryjnych prowadzonego przez konsorcjanta
Przystępującego SPZZOZ w Gryficach, na okoliczność braku mocy
przerobowej instalacji SPZZOZ Gryfice na terenie województwa zachodnio-
Sygn. akt: KIO 640/23
pomorskiego.
2.
Pismo z 25 stycznia 2022 r. do REMONDIS Medison Sp. z o.o.
– stanowiące
informacj
ę Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego
W
ydział Ochrony Środowiska, o braku mocy przerobowych instalacji na
terenie woj. zachodniopomorskiego, na okoliczność braku mocy przerobowej
instalacji SPZZOZ Gryfice na tereni
e województwa zachodnio- pomorskiego.
3.
Zestawienie własne tabelaryczne prezentujące porównanie znamionowej
mocy przerobowej instalacji SPZOZ Gryfice oraz
ilości odpadów medycznych
jakie podlegać będą unieszkodliwieniu w instalacji SPZZOZ Gryfice na
podstawi
e wiążących SPZOZ z podmiotami trzecimi umów na odbiór i
unieszkodliwianie odpadów, na okoliczność jak w pkt 1 i 2.
4.
Korespondencja
e-
mail
pomiędzy
Odwołującym
a
konsorcjantem
Przystępującego - SPZZOZ Gryfice z dnia 30 listopada 2022 r. zawierająca
wniosek o udostępnienie informacji publicznej w przedmiocie ilości
unieszkodliwianych w instalacji odpadów medycznych, na okoliczność jak w
pkt 1 i 2.
5.
Korespondencja e-mail
pomiędzy Odwołującym a Przystępującym z 1 lutego
2023 r. zawierająca zapytanie o wolne moce przerobowe i możliwość
odebrania odpadów w ramach Postępowania, na okoliczność jak w pkt. 1 i 2.
6.
Korespondencja e-mail
pomiędzy Odwołującym a posiadaczem wskazanej
przez niego instalacji Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w
Gorzowie sp. z o.o. z 1 lutego 2023 r.
wskazująca na posiadanie wolnych
mocy przerobowych
na potrzeby Postępowania jeśli spełniona jest zasada
bliskości.
7.
Korespondencja
e-mail
pomiędzy
Odwołującym
a
konsorcjantem
Przystępującego – SPZOZ w Gryficach z dnia 16 lutego 2023 r. zawierająca
zapytanie o wskazanie dostępnych wolnych mocy przerobowych instalacji i
ilości odpadów, jakie mogą zostać przez przedmiotową instalację odebrane w
poszczególnych okresach w celu unieszkodliwienia odpadów medycznych
wraz ze
wskazaniem warunków handlowych, na okoliczność jak w pkt. 1 i 2.
8.
Dwa zdjęcia z systemu mapowego obrazujące odległości bezwzględne
pomiędzy miejscem odbioru odpadów Zamawiającego, a instalacjami
Przystępującego w Gryficach (8B) i Odwołującego w Gorzowie (8A), na
okoliczność tego, że instalacja Odwołującego w Gorzowie jest najbliżej
położoną instalacją.
Odwołujący doprecyzował, że wniosek dowodowy zawarty w piśmie procesowym z
dnia 19 marca 2023 r. należy rozumieć jako wniosek o zwrócenie się na rozprawie do
Sygn. akt: KIO 640/23
Przystępującego o udzielenie odpowiedzi na wskazane na stronie 2 i 3 pisma pytania pkt. 1-
8.
Odwołujący podkreślał, że w lutym 2023 r. złożył ofertę w ramach postępowania
prowadzonego przez konsorcjanta Przystępującego - SPZZOZ w Gryficach na usługę
odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych
niebezpiecznych i innych, obejmującą prawie 970 t odpadów pochodzących z tegoż
podmiotu. Fakt rozpisania przetargu przez konsorcjanta Przystępującego wskazuje na brak
mocy przerobowych jego własnej instalacji SPZZOZ w Gryficach (Dowód 1 A i B).
Na rozprawie O
dwołujący wskazywał, że nie uzyskał odpowiedzi od konsorcjanta
Przystępującego – SPZOZ w Gryficach – na zadane pytania odnoszące się do wielkości i
do
stępności mocy przerobowych instalacji tego podmiotu. Konsorcjant Przystępującego –
SPZOZ w Gryficach odmówił również udostępnienia powyższych informacji w trybie dostępu
do informacji publicznej.
Doprecyzował, że różnica odległości bezwzględnej pomiędzy
i
nstalacjami Odwołującego i Przystępującego do punktu odbioru odpadów od
Zamawiającego to ca. 200 m na korzyść Odwołującego – odcinek łączący punkt odbioru z
instalacją wskazaną przez Odwołującego w Gorzowie jest o 200 m krótszy od odcinka
łączącego punkt odbioru z instalacją Przystępującego w Gryficach. Wyjaśnił również, że w
formularzu ofertowym dwie instalacje
– jako pierwszą instalację podstawową w Gorzowie, a
jako drugą instalację alternatywną w Sławie zgodnie ze wskazaniem rozdziału 4 ust. 5 pkt 3
lite
ra C SWZ przewidującym tzw. alternatywne źródło unieszkodliwienia odpadów.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Wskazywał, że w rozdziale IV ust. 5 pkt
13 ppkt 2 SWZ oraz
stanowiącym załącznik do SWZ projekcie umowy (§ 1 ust. 5 pkt 2)
zaznaczono, że wykonanie usług w zakresie przedmiotu zamówienia winno być zgodne z
obowiązującymi przepisami i normami, w szczególności z przepisami określonymi w ustawie
o odpadach a fakt zgo
dności realizacji przedmiotu zamówienia z ustawą o odpadach
potwierdzili wykonawcy składając formularze ofertowe zawierające oświadczenie, że
spełniamy wszystkie warunki określone w SWZ oraz złożyliśmy wszystkie wymagane
dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków.
Zaznaczył, że w jego opinii art. 20 ustawy o odpadach wprowadza generalną zasadę,
że: „odpady poddaje się przetwarzaniu (tj. zgodnie z art. 3 odzyskowi lub unieszkodliwianiu,
w tym przygotowaniu poprzedzającym odzysk lub unieszkodliwianie) w miejscu ich
powstania. T
ylko wtedy, gdy przetwarzanie odpadów nie jest możliwe w miejscu powstania,
przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
Komunalne osady ściekowe co do zasady mogą być stosowane tylko na obszarze tego
województwa, na którym zostały wytworzone. Od tej zasady ustawodawca dopuszcza
wyjątek, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania do miejsca stosowania na obszarze innego
województwa jest mniejsza niż do miejsca stosowania na obszarze tego samego
Sygn. akt: KIO 640/23
województwa. Ustawodawca posłużył się tylko jednym kryterium, jakim jest odległość (art. 20
ust. 5). Regulując w art. 20 ust. 6 unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych i
zakaźnych odpadów weterynaryjnych, ustawodawca nakazał odpowiednie stosowanie ust. 5,
ale nie poprzestał na kryterium odległości, lecz wprowadził dodatkowe kryterium polegające
na tym, że w województwie, na terenie którego takie odpady zostały wytworzone, nie ma
instalacji, która pozwoliłaby je unieszkodliwić, albo istniejące instalacje nie mają wolnych
mocy przerobowych. Wtedy takie odpady mogą być unieszkodliwiane w najbliżej położonej
instalacji na obszarze innego województwa. Ustawodawca zakazuje nie tylko stosowania
(komunalnych osadów ściekowych), unieszkodliwiania (zakaźnych odpadów medycznych i
zakaźnych odpadów weterynaryjnych) i przetwarzania (wyróżnionych odpadów
komunalnych) z naruszeniem zasady bliskości, ale i samego ich przywożenia w tym celu na
obszar innego województwa (art. 20 ust. 4). Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że
Zamawiający na etapie postępowania zmierzającego do wyłonienia Wykonawcy w
dokumentacji przetargowej przewidział obowiązek wykazania spełnienia przez wykonawcę
zasady bliskości przy zagospodarowaniu odpadów. Co więcej w treści odpowiedzi na pytania
oferentów Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na pyt. 1 „Zamawiający będzie weryfikować,
przestrzeganie zasady bliskości przez wykonawców na etapie wyboru oferty i realizacji
umowy oraz w odpowiedzi na pyt. 2: „Zamawiający odrzuci taką ofertę. Zamawiający dopuści
złożenie takiej oferty w przypadku, gdy Oferent dołączy dokumenty potwierdzające brak
instalacji do unieszkodliwiania wybranych odpadów w SWZ na obszarze naszego
województwa lub przedstawi dokumenty potwierdzające, że istniejące instalacje nie mają
wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą naszych odpadów do unieszkodliwiania".
Stwierdzić więc należy, że Odwołujący składając formularz ofertowy złożył oświadczenie
niezgodne z wymogami określonymi przez Zamawiającego, ponieważ było ono niezgodne z
treścią ustawy o odpadach, która to ustawa była jednym z wyznaczników merytorycznej
oceny oferty, co stwarza inny stan faktyczny niż przywołany przez Odwołującego w wyroku
sygn. akt KIO 78/23, gdzie, cytując za wyrokiem: Zamawiający w treści SWZ nie umieścił
jakiegokolwiek postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek wykazania
spełnienia zasady bliskości (...), a tym samym poddaję w wątpliwość zasadność jego
przywołania przez Odwołującego. Dodatkowo zwrócić należy na stanowisko Odwołującego
wyrażone pismem z dnia 15.02.2023 w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.02.2023 r., gdzie
podejmując próby wykazania spełnienia zasady bliskości przywołał pismo z Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego nie przedstawiając go jednak, oraz
wskazał na ogłoszone postępowanie przetargowe przez SPZOZ w Gryficach. Z
przywołanych dokumentów nie wynika jednak oczekiwane przez ustawodawcę i
Zamawiającego oświadczenie pozwalające na uznanie, iż wymagana zasada bliskości
została przez Odwołującego wykazana. Nie można stanowiska Urzędu Marszałkowskiego
Sygn. akt: KIO 640/23
(abstrahując od jego nie okazania przez Odwołującego) oraz przetargu ogłoszonego przez
SPWZOZ (który obejmuje okoliczności związane z ewentualnym wystąpieniem braku
wolnych mocy przerobowych, a nie ic
h wystąpienia) utożsamiać z dokumentem
potwierdzającym że istniejąca na terenie województwa zachodniopomorskiego instalacja nie
ma wolnych mocy przerobowych, a czytając treść odwołania wynika, iż nie stanowiło
najmniejszego problemu uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego dokumentu,
którego jednak mimo treści SWZ i wezwania Odwołujący nie uczynił. Nie można również
podzielić stanowiska Odwołującego, w której wskazuje, że przywołana przez Odwołującego
instalacja do unieszkodliwiania odpadów znajduje się bliżej niż instalacja posadowiona na
terenie województwa zachodniopomorskiego. I tak zwrócić należy, iż od siedziby
Zamawiającego do instalacji na terenie woj. Zachodniopomorskiego wynosi 77 km., zaś
odległość od siedziby Zamawiającego do instalacji Odwołującego wynosi 231 km, co
również ipso facto stoi w sprzeczności z zasadą bliskości i wskazuje na niezgodne z
wymogami złożenie oferty przez Wykonawcę.”
Zamawiający podkreślał, że decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego podejmował w
oparciu o
treść wyjaśnień Odwołującego z 15 lutego 2023 r., zaś dane o braku możliwości
wykorzystania instalacji w Gryficach, czyli województwie wytworzenia, przez Odwołującego
przedstawione zostały dopiero w dniu dzisiejszym, podczas gdy Odwołujący dowody te
przedłożyć mógł już na etapie składania wyjaśnień. Podkreślał, że pismo Marszałka
Województwa Zachodniopomorskie wskazuje jedynie na fakt, że na terenie województwa
zachodniopomorskiego
wytwarzanych jest więcej odpadów niebezpiecznych niż
unieszkodliwić mogą instalacje zlokalizowane na tym terenie i to dotyczy danych sprzed
stycznia 2022 r. podczas gdy przetarg i moce przerobowe oceniane są na rok 2023.
Podobnie ocenił pozostałe dowody przedstawione przez Odwołującego. Zaznaczył, że
z
asada bliskości odnosi się do odległości realnych – drogi jaką musi odbyć transport
odpadów niebezpiecznych, a nie odległości bezwzględnej.
Przystępujący przyłączył się do stanowiska Zamawiającego. Wskazał, że stanowisko
Odwołującego sprowadza się do próby zrzucenia się siebie ciężaru dowiedzenia braku
instalacji o wolnych mocach przerobowych a pr
zedłożenie dowodów na etapie postępowania
odwoławczego stanowi nieuprawnioną konwalidację zaniechania tego obowiązku na etapie
udzielania wyjaśnień. Wskazał, że pismo Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego z
25 stycznia 2022 r. obejmuje dane statystyczne oparte na danych za rok 2021 i ewentualnie
wcześniejsze, co nie odpowiada obecnemu stanowi faktycznemu. Dane za 2021 r. mogą być
zawyżone ze względu na stan epidemii SARS Cov-2. Przystępujący analizuje swoje
zdolności przerobowe i moc znamionową w taki sposób, aby utylizacja odpadów w danym
okresie rozliczeniowym nie przekraczała dopuszczalnej wynikającej z decyzji, co wiązałoby
się z utratą uprawnień do unieszkodliwiania odpadów medycznych. Wskazuje, że dane ujęte
Sygn. akt: KIO 640/23
w tabeli nie uwzględniają faktu rozpoczynania się i zakańczania niektórych umów i nie
oddają z związku z czym faktycznego obciążenia instalacji. Zapis SWZ str. 9 nie rodził
obowiązku wskazania tej instalacji w formularzu ofertowym, a jedynie obowiązek
zapewnienia takiej instalacji w sytuacji awaryjnej, bez konieczności wskazywania danych tej
instalacji na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazał, że według jego ustaleń
uczynionych z wykorzystaniem portalu google maps
odległość z miejsca odbioru odpadów
do instalacji
Odwołującego to 85 km, zaś instalacji Przystępującego to 73 km oraz, że
instalacja Przystępującego posiada moce przerobowe pozwalające na obsługę przedmiotu
zamówienia w ramach Postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy,
uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba stwierdziła skuteczność
przystąpienia Przystępującego.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika
Izba uwzględniła odwołanie.
Izba
, w świetle dowodów dokumentowych, podzieliła ustalenia stanu faktycznego
poczynione przez Odwołującego i przywołane powyżej. Ustalając stan faktyczny Izba
dopuściła dowody wnioskowane przez strony, w tym również oraz dokumentację zamówienia
(w szczególności SWZ, wyjaśnienia SWZ z dnia 31 stycznia 2023 r., formularz ofertowy
Odwołującego, wezwanie z dnia 14 lutego 2023 r. do uzupełnienia oferty o niezbędne
dokumenty i udzielona odpowi
edź przez Odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 27 lutego 2023 r.). Izba podziela również stanowisko Odwołującego, co
do braku podstaw faktycznych uzasadniających odrzucenie odwołania.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usług unieszkodliwiania odpadów
niemedycznych oraz
medycznych w tym również medycznych zakaźnych.
Usługa unieszkodliwiania odpadów w ramach zamówienia realizowana musi być z
poszanowaniem bezwzględnie obowiązującej normy art. 20 ustawy o odpadach zgodnie z
którą:
1.
Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w
pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
Sygn. akt: KIO 640/23
2.
Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania,
przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz
najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej
położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
3.
Zakazuje
się:
1)
stosowania komunalnych osadów ściekowych,
2)
unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych
-
poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.
4.
Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w
ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3.
5.
Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa
innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania
odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza
niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa.
6.
W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych
odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się
unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych
na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej
położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na
obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych.
Izba ustaliła, że w formularzu ofertowym Wykonawca wskazał, że „Wykonawca
zamierza unieszkodliwiać odpady w instalacji położonej w Gorzowie Wlkp ul. Dekerta 1 / 67-
410 Sława, ul. Ciepielówek 2 (adres instalacji) w województwie lubuskim, która na dzień
złożenia oferty posiada wolne moce przerobowe pozwalające w całości unieszkodliwić
odpady odebrane od
Zamawiającego. Podstawa dysponowania spalarnią odpadów
podwykonawstwo / umowa konsorcjum. Okres dysponowania spalarnią odpadów na okres
realizacji zamówienia „Usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych
niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne z SPWZOZ Stargardzie", 5/TP/U/2023.").
Izba ustaliła dalej, że instalacją podstawową Odwołującego, za pomocą której
zamierza unieszkodliwiać odpady w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest instalacja
w Gorzowie, zaś instalacja w Sławie jest instalacją alternatywną, o której mowa w rozdziale 4
ust. 5 pkt 3 litera C SWZ przewidującym tzw. alternatywne źródło unieszkodliwienia
odpadów.
Sygn. akt: KIO 640/23
Instalacją odbierającą odpady rodzajowo objęte przedmiotem zamówienia na terenie
województwa zachodniopomorskiego jest instalacja konsorcjanta Przystępującego – SPZOZ
w Gryficach
, która jednocześnie wskazana została przez Przystępującego jako instalacja
podstawa, w której unieszkodliwiane będą odpady w ramach zamówienia objętego
Postępowaniem.
Wez
waniem z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający powołując się na art. 128 Ustawy
zobowiązał Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające brak instalacji
do unieszkodliwiania odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub
przedstawi
enia dokumentów przedstawiających, że istniejące instalacje nie mają wolnych
mocy przerobowych.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wskazał, że: „potwierdza, iż
unieszkodliwianie odpadów medycznych pochodzących z Państwa placówki będzie
odbywało się w instalacji w Wielospecjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Gorzowie Wlkp.
Sp. z o.o. przy ul. Dekerta 1, 66-
400 Gorzów Wlkp. Zgodnie z informacją udzieloną z Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego Wydziału Ochrony Środowiska w
odpowiedzi na wn
iosek o udostępnienie informacji o środowisku z dnia 29 listopada 2022
roku WOś-I.706.48.2022 poinformował, iż moce przerobowe instalacji termicznego
unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych funkcjonujących na terenie
województwa zachodniopomorskiego są nie wystarczające do unieszkodliwienia wszystkich
odpadów wytworzonych na terenie województwa. Artykuł 20 ust. 6 ustawy o odpadach
dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w
najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych
odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych
mocy przerobowych. Na potwierdze
nie powyższego faktu, wskazujemy, że SPZZOZ w
Gryficach, będący operatorem instalacji ogłosił dnia 23.01.2023 r. postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Usługę odbioru, transportu oraz termicznego unieszkodliwienia odpadów
medycznych i weterynaryjnych świadczona dla SPZZOZ w Gryfiach, w zakresie odbiorów
realizowanych w ramach, planowanych przestojów instalacji termicznego unieszkodliwienia
odpadów, nieprzewidzianych awarii instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów oraz
braku wolnych mocy przerobowy
ch. Postępowanie wskazuje, że odbierane przez instalację
odpady medyczne z województwa zachodniopomorskiego będą przekazywane do instalacji
położonej poza województwem zachodniopomorskim. Dodatkowo Konsorcjum wskazuje, że
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 27 stycznia 2023r ( sygnatura akt
KIO78/23) Zamawiający na etapie dokonywania oceny ofert nie ma prawa badać, czy
wykonawca spełnia obowiązek zachowania zasady bliskości określonej w art. 20 ustawy z
Sygn. akt: KIO 640/23
dnia 14 grudnia 2012 r. Obowiązek ten jak wynika z przywołanego wyroku stanowi kwestię
spełniania warunków realizacji umowy a nie warunku zamówienia.”
W następstwie wyjaśnień Zamawiający 27 lutego 2023 r. odrzucił ofertę
Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 5 wskazując, że Odwołujący deklarując
unieszkodliwianie odpadów w instalacji poza województwem wytworzenia nie przedstawił
dokumentacji potwierdzającej, że na obszarze województwa zachodniopomorskiego
istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych, zgodnie z z zasadą bliskości
wyrażoną w art. 20 ustawy o odpadach, oraz, że pomimo wezwania do uzupełnienia tej
dokumentacji z dnia 14 lutego 2023 roku w odpowiedzi nie przedłożył dokumentów
potwierdzających spełnienie powyższego wymogu.
Izba
ustaliła, że zapisy SWZ nie przewidują warunku w postaci obowiązku
przedkładania przez wykonawców dokumentacji potwierdzającej brak istnienia instalacji do
unieszkodliwiania
wskazanych
w
SWZ
odpadów
na
obszarze
województwa
zachodniopomorskiego lub
potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego, ani badania takich okoliczności.
Zapisy SWZ i formularza ofertowego odnoszące się do zasady bliskości wyrażonej w art. 20
us
tawy o odpadach dotyczą warunków realizacji przedmiotu zamówienia.
Kwestia obowiązku przedkładania dokumentów dla wykazania faktu deklarowania
instalacji spełniającej warunki określone ustawą o odpadach pojawiła się dopiero na etapie
udzielania przez Zamawiającego wyjaśnień do SWZ w trybie art. 284 Ustawy, w których
wskazano: „Pytanie nr 1 - dotyczy zapisów SWZ: Czy Zamawiający potwierdza, że
przedmiotowa usługa musi być wykonana zgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w art. 20
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 699 z późn. zm., dalej
jako „ustawa o odpadach”), treść SWZ zawiera obowiązek przestrzegania ww. zasady a
Zamawiający będzie weryfikował jej przestrzeganie przez potencjalnych wykonawców na
etapie zarówno wyboru oferty, jak i realizacji umowy? Odpowiedź: Zamawiający będzie
weryfikować przestrzeganie zasady bliskości przez wykonawców na etapie wyboru oferty i
realizacji umowy. Zamawiający dopuszcza unieszkodliwienie odpadów medycznych na
obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej
instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodl
iwiania tych odpadów na obszarze
naszego województwa oraz, gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Pytanie nr 2 -
dotyczy zapisów SWZ: Czy Zamawiający potwierdza, że odrzuci ofertę złożoną
przez potencjalnego wykonawcę, który zaoferuje unieszkodliwianie odpadów w instalacji
niezgodnej z zasadą bliskości wynikającą z ustawy o odpadach jako niezgodną z SWZ, co
będzie jednoznacznie potwierdzać oświadczenie złożone przez potencjalnego wykonawcę w
formularzu ofertowym w zakresie instalacji,
w której będą unieszkodliwiane odpady?
Odpowiedź: Zamawiający odrzuci taką ofertę. Zamawiający dopuści złożenie takiej oferty w
Sygn. akt: KIO 640/23
przypadku, gdy Oferent dołączy dokumenty potwierdzające brak instalacji do
unieszkodliwiania wskazanych odpadów w SWZ na obszarze naszego województwa lub
przedstawi dokumenty potwierdzające, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych i nie przyjmą naszych odpadów do unieszkodliwienia.”
W ocenie Izby wyjaśnienia nie mogą kreować obowiązku składania przez
wykonawców środków dowodowych, w sytuacji nieprzewidzenia takiej powinności w SWZ.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 266 Ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z art. 16 zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty; 3) proporcjonalny. W
ystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią
specyf
ikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność
uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy a odrzuceniu podlega
wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią skonkretyzowanego warunku
zamówienia opisanego postanowieniem specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Izba stwierdza, że treść SWZ nie tylko nie konkretyzowała warunku odnoszącego się
do zasady bliskości z ustawy o odpadach, ale też nie zobowiązywała wykonawców do
przedstawienia dokumentów, których żądał wezwaniem z dnia 14 lutego 2023 r.
Zamawiający i których niezłożenie stało się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego.
Dok
umenty postępowania nie przewidywały także obowiązku badania ani określania stopnia
dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez
wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie
unieszko
dliwiać odpady. Samo więc wezwanie z dnia 14 lutego 2023 r. w zakresie żądania
dokumentacji
naruszało art. 128 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy.
Na ocenę braku uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wobec braku zapisów
w SWZ
wskazujących na zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia wraz z ofertą
dokumentów potwierdzających, że instalacja wskazana w formularzu ofertowym Wykonawcy
spełnia warunki polegające na tym, że:
- brak jest
instalacji do unieszkodliwiania wskazanych odpadów w SWZ na obszarze
województwa zachodniopomorskiego lub że
-
istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów
Zamawiającego
nie wpływa również fakt udzielenia przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2023 r.
wyjaśnień. Wyjaśnienia nie zmieniły bowiem ani nie uzupełniły warunków zamówienia
określonych SWZ.
W świetle SWZ Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia dokumentów,
których brak złożenia stał się podstawą odrzucenia oferty opisaną w uzasadnieniu
Sygn. akt: KIO 640/23
zaskarżonej czynności Zamawiającego. Treść oferty wskazuje zaś na deklarację, co do
sposobu realizacji usługi, zgodną z ustawą o odpadach. Przystępujący nie wykazał tutaj by
było inaczej.
Ustawa o odpadach reguluje
zasadę bliskości a Zamawiającemu nie przysługuje
uprawnienie ingerencji w kwestie
opisane przepisami o charakterze bezwzględnie
obowiązującym. Treść wyjaśnień nie może deregulować ustawowych obowiązków
podmiotów wykonujących usługi związane z unieszkodliwianiem odpadów i musi być
interpretowana w ich świetle. Izba wskazuje dodatkowo, że ustalenia w toku postępowania
pozwalają stwierdzić, że odległość bezwzględna pomiędzy punktem odbioru odpadów z
miejsca wytworzenia
do instalacji podstawowej Odwołującego jest o około 200 m krótsza niż
do instalacji podstawowej Przystępującego. Odległość rzeczywista drogi pomiędzy punktem
odbioru odpadów od Zamawiającego do instalacji Odwołującego i instalacji Przystępującego
może być różna – krótsza lub dłuższa - w zależności od rodzaju wybranych dróg
dojazdowych i
różnica oscyluje wokół paru kilometrów. Różnice pomiędzy długościami drogi,
w zależności od przyjętej metody ich określenia są w ocenie Izby pomijalne w kontekście
zasady b
liskości, do której referuje norma art. 20 ustawy o odpadach, która nie definiuje
sposobu określenia odległości miejsca wytwarzania odpadu do miejsca stosowania. Izba
stwierdza, że instalacja Odwołującego jest najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art.
20 ust. 6 w zw .z ust. 5 ustawy o odpadach
, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z jej
wykorzystaniem.
Izba wskazuje również, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Ustawy strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa
na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze, jednocześnie zasada ta
nie zwalnia pozostałych uczestników z obowiązku dowodzenia twierdzeń przeciwnych. W
ocenie Izby Odwołujący sprostał ustawowemu wymaganiu i wykazał niezgodność z
przepisami czynności Zamawiającego także w kontekście oceny mocy przerobowych
instalacji w Gryficach.
Jednocześnie brak było dowodów skutecznie podważających jego
oświadczenia i twierdzenia znajdujące dodatkowo oparcie w dokumentacji postępowania
oraz
przedłożonych przez Odwołującego dowodach. Zasygnalizowane przez Zamawiającego
i uczestnika
wątpliwości w ocenie Izby nie są wystarczające dla odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o normę art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy, a nadto zostały przez
Odwołującego dostatecznie wyjaśnione.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)
Sygn. akt: KIO 640/23
R
ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………………...
1.
Uwzględnia zarzut odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza
w
poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesioną przez
odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i
zamawiającego kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 640/23
UZASADNIENIE
SAMODZIELNY PUBLICZNY WIELOSPECJALISTYCZNY ZAKŁAD OPIEKI
ZDROWOTNEJ w STARGARDZIE
(dalej również „Zamawiający”) prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „PZP”) postępowanie o udzielenie
zamówienia na: usługę odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych
niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne z SPWZOZ w Stargardzie. Numer referencyjny:
5/TP/U/2023
(dalej również: „Postępowanie”).
W dniu 6 marca 2023 r.
do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w Warszawie
wniesione zostało odwołanie przez ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
publicznego w ramach Postępowania REMONDIS Medison Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej
i PROMAROLPLUS Sp. z o.o.
w Sławie (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”).
W dniu 9 marca 2023 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili ubiegający o zamówienie wspólnie EMKA S.A. i Samodzielny
Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach (dalej również: „Przystępujący”).
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności
Zamawiającego decyzji Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji
dokonaniu wyboru oferty
Przystępującego zarzucając naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP
poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z
warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione i dokonanie
wyboru oferty
Przystępującego mniej korzystnej od oferty Odwołującego i wnosił o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyboru oferty
Przystępującego i dokonania powtórnej oceny ofert.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w treści specyfikacji warunków zamówienia
9dalej: „SWZ”), „w rozdziale IV określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru,
transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w
szacowanej ilości 71 251 kg z SPWZOZ w Stargardzie. Zamawiający wskazał, iż odpadami
podlegającymi usłudze są odpady oznaczone kodami: 180101, 180102*, 180103*, 180104,
180106*, 180107, 180108, 180109, 180181. Przedmiotem niniejszego zamówienia są zatem
odpady należące do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych oraz
niebezpiecznych.
Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający w rozdziale VIII
SWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie
Sygn. akt: KIO 640/23
podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad
enumeratywnie określonych w Rozdziale IX SWZ. (...) W rozdziale VII SWZ Zamawiający
określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wśród których wskazano
m.in posiadanie uprawnień do wykonywania działalności w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów medycznych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W
tym zakresie Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W zakresie
kryteriów oceny ofert Zamawiający posłużył się kryterium ceny - przyznając mu wagę 60%
oraz czasu reakcji -
przyznając mu wagę 40%. W toku postępowania oferty złożyło
Konsorcjum EMKA S.A. i Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Gryficach oraz Konsorcjum firm REMONDIS Medison Sp. z o.o. i PROMAROL-PLUS Sp. z
o.o. Wartość brutto zamówienia zawarta w ofercie Konsorcjum EMKA S.A. i Samodzielnego
Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach wynosiła 538 657,56 zł.
Konsorcjum firm REMONDIS Medison sp. z o.o. i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o.
zaproponowało ofertę, w której wartość zamówienia brutto wynosiła 517 994,77 zł, przez co
wartość ta jest korzystniejsza niż wartość wskazana w wybranej przez Zamawiającego
ofercie. Czas reakcji w obu ofertach został określony na 12 godzin. (...) Zamawiający odrzucił
ofertę Konsorcjum firm REMONDIS Medison sp. z o.o. i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o., na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych uznając, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”.
W ocenie Odwołującego odrzucenie oferty nie znajduje uzasadnienia faktycznego i
prawnego.
Odwołujący przywołał uzasadnienie wyroku KIO z dnia 27 stycznia 2023 r. wydane w
sprawie o sygnaturze akt KIO 78/23
, i wskazał, że kwestia zasady bliskości oraz jej relacji
do warunków zamówienia, była przedmiotem postępowania odwoławczego prowadzonego
przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 78/23. Zaznaczył, że w wyroku z
dnia 27 stycznia 2023 r. Izba nakazała Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu
nr 2 PUM w Szczecinie unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum firm
REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz PROMAROL - PLUS Sp. z o.o. a w uzasadnieniu
orzeczenia Izba stwierdziła, że „zamawiający w treści SWZ nie umieścił jakiegokolwiek
postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek wykazania spełniania zasady
bl
iskości, co do spalarni odpadów, a w szczególności postanowienia przewidującego
przedmiotowy środek dowodowy mający na celu weryfikację na etapie oceny i badania ofert
warunku realizacji zamówienia (...) Analizując powyższą treść SWZ, a także systematykę jej
postanowień, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie miał podstawy do
prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art. 223 ust.1
ustawy Pzp (w istocie korespondencja w tym zakresie pomiędzy Zamawiającym i
Odwołującym
oznaczała
prowadzenie
między
zamawiającym
a
Odwołującym
Sygn. akt: KIO 640/23
niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty) odnoszących się do okoliczności
związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie
warunku zamówienia. (...) W związku z powyższym informacja dla Zamawiającego, w jaki
sposób będzie realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter
irrelewantny, bowiem nie zawarł on w SWZ warunku zamówienia, który zobowiązywałby
wykonawców do udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego czy jest zapewniona zasada bliskości. Zdaniem Izby - z treści SWZ wynika w
sposób jednoznaczny, że zastrzeżona przez Zamawiającego zasada bliskości odnosi się
jedynie do etapu wykonywania umowy w gra
nicach określonych przepisem art.20 ustawy o
odpadach. ” „
Odwołujący z ostrożności procesowej wskazywał również, że w wyjaśnieniach, które
złożył Zamawiającemu wykazał, że spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek, tj, że
zamierza unieszkodliwiać odebrane odpady w instalacji podwykonawcy w Gorzowie
Wielkopolskim
, która chociaż położona jest na terenie województwa lubuskiego (innego niż
województwo wytworzenia odpadów) to znajduje się w odległości bezwzględnej mniejszej niż
instalacja konsorcjanta Przy
stępującego - Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów
Opieki Zdrowotnej w Gryficach.
Podkreślał też, że w wyjaśnieniach wskazał, że instalacja
Przystępującego położona w województwie wytworzenia odpadów nie ma dostatecznych
mocy przerobowych. Dodatkowo
poinformował, że z zgodnie z decyzją Marszałka
Województwa
Zachodniopomorskiego
z
dnia
sierpnia
2014
roku
(WOŚ.M.7243.2.5.2014.IB) wydajność instalacji konsorcjanta Przystępującego wynosi
maksymalnie do 1488 Mg/rok a jak wynika z informacji uzyskanych w toku prowadzonych
postępowań przetargowych, aktualnie instalacja w Gryficach zobowiązała się już do odbioru i
unieszkodliwienia ponad 1800 Mg odpadów pochodzących z placówek szpitalnych z terenu
województwa zachodniopomorskiego. Według Odwołującego uznać więc należy, że podmiot
ten nie dysponuje wystarczającą mocą przerobową aby zwiększyć ilość unieszkodliwianych
odpadów o ilość wskazaną w przedmiotowym. Powyższe okoliczności – brak mocy
przerobowych oraz odległość uzasadnia w ocenie Odwołującego zastosowanie wyjątku, o
którym mowa w art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022
r. poz. 699, 1250, 1726, 2127, 2722, z 2023 r. poz. 295
) (dalej: „ustawa o odpadach”) - tym
samym,
nawet gdyby przyjąć argumentację Zamawiającego, jego decyzja o odrzuceniu
oferty Odwołującego jest nieprawidłowa w świetle art. 20 ustawy o odpadach.
W dniu rozprawy Odwołujący przedłożył dowody w postaci:
1.
Protokół otwarcia ofert wraz z SWZ postępowania na unieszkodliwianie
odpadów medycznych i weterynaryjnych prowadzonego przez konsorcjanta
Przystępującego SPZZOZ w Gryficach, na okoliczność braku mocy
przerobowej instalacji SPZZOZ Gryfice na terenie województwa zachodnio-
Sygn. akt: KIO 640/23
pomorskiego.
2.
Pismo z 25 stycznia 2022 r. do REMONDIS Medison Sp. z o.o.
– stanowiące
informacj
ę Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego
W
ydział Ochrony Środowiska, o braku mocy przerobowych instalacji na
terenie woj. zachodniopomorskiego, na okoliczność braku mocy przerobowej
instalacji SPZZOZ Gryfice na tereni
e województwa zachodnio- pomorskiego.
3.
Zestawienie własne tabelaryczne prezentujące porównanie znamionowej
mocy przerobowej instalacji SPZOZ Gryfice oraz
ilości odpadów medycznych
jakie podlegać będą unieszkodliwieniu w instalacji SPZZOZ Gryfice na
podstawi
e wiążących SPZOZ z podmiotami trzecimi umów na odbiór i
unieszkodliwianie odpadów, na okoliczność jak w pkt 1 i 2.
4.
Korespondencja
e-
pomiędzy
Odwołującym
a
konsorcjantem
Przystępującego - SPZZOZ Gryfice z dnia 30 listopada 2022 r. zawierająca
wniosek o udostępnienie informacji publicznej w przedmiocie ilości
unieszkodliwianych w instalacji odpadów medycznych, na okoliczność jak w
pkt 1 i 2.
5.
Korespondencja e-mail
pomiędzy Odwołującym a Przystępującym z 1 lutego
2023 r. zawierająca zapytanie o wolne moce przerobowe i możliwość
odebrania odpadów w ramach Postępowania, na okoliczność jak w pkt. 1 i 2.
6.
Korespondencja e-mail
pomiędzy Odwołującym a posiadaczem wskazanej
przez niego instalacji Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w
Gorzowie sp. z o.o. z 1 lutego 2023 r.
wskazująca na posiadanie wolnych
mocy przerobowych
na potrzeby Postępowania jeśli spełniona jest zasada
bliskości.
7.
Korespondencja
pomiędzy
Odwołującym
a
konsorcjantem
Przystępującego – SPZOZ w Gryficach z dnia 16 lutego 2023 r. zawierająca
zapytanie o wskazanie dostępnych wolnych mocy przerobowych instalacji i
ilości odpadów, jakie mogą zostać przez przedmiotową instalację odebrane w
poszczególnych okresach w celu unieszkodliwienia odpadów medycznych
wraz ze
wskazaniem warunków handlowych, na okoliczność jak w pkt. 1 i 2.
8.
Dwa zdjęcia z systemu mapowego obrazujące odległości bezwzględne
pomiędzy miejscem odbioru odpadów Zamawiającego, a instalacjami
Przystępującego w Gryficach (8B) i Odwołującego w Gorzowie (8A), na
okoliczność tego, że instalacja Odwołującego w Gorzowie jest najbliżej
położoną instalacją.
Odwołujący doprecyzował, że wniosek dowodowy zawarty w piśmie procesowym z
dnia 19 marca 2023 r. należy rozumieć jako wniosek o zwrócenie się na rozprawie do
Sygn. akt: KIO 640/23
Przystępującego o udzielenie odpowiedzi na wskazane na stronie 2 i 3 pisma pytania pkt. 1-
8.
Odwołujący podkreślał, że w lutym 2023 r. złożył ofertę w ramach postępowania
prowadzonego przez konsorcjanta Przystępującego - SPZZOZ w Gryficach na usługę
odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych
niebezpiecznych i innych, obejmującą prawie 970 t odpadów pochodzących z tegoż
podmiotu. Fakt rozpisania przetargu przez konsorcjanta Przystępującego wskazuje na brak
mocy przerobowych jego własnej instalacji SPZZOZ w Gryficach (Dowód 1 A i B).
Na rozprawie O
dwołujący wskazywał, że nie uzyskał odpowiedzi od konsorcjanta
Przystępującego – SPZOZ w Gryficach – na zadane pytania odnoszące się do wielkości i
do
stępności mocy przerobowych instalacji tego podmiotu. Konsorcjant Przystępującego –
SPZOZ w Gryficach odmówił również udostępnienia powyższych informacji w trybie dostępu
do informacji publicznej.
Doprecyzował, że różnica odległości bezwzględnej pomiędzy
i
nstalacjami Odwołującego i Przystępującego do punktu odbioru odpadów od
Zamawiającego to ca. 200 m na korzyść Odwołującego – odcinek łączący punkt odbioru z
instalacją wskazaną przez Odwołującego w Gorzowie jest o 200 m krótszy od odcinka
łączącego punkt odbioru z instalacją Przystępującego w Gryficach. Wyjaśnił również, że w
formularzu ofertowym dwie instalacje
– jako pierwszą instalację podstawową w Gorzowie, a
jako drugą instalację alternatywną w Sławie zgodnie ze wskazaniem rozdziału 4 ust. 5 pkt 3
lite
ra C SWZ przewidującym tzw. alternatywne źródło unieszkodliwienia odpadów.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Wskazywał, że w rozdziale IV ust. 5 pkt
13 ppkt 2 SWZ oraz
stanowiącym załącznik do SWZ projekcie umowy (§ 1 ust. 5 pkt 2)
zaznaczono, że wykonanie usług w zakresie przedmiotu zamówienia winno być zgodne z
obowiązującymi przepisami i normami, w szczególności z przepisami określonymi w ustawie
o odpadach a fakt zgo
dności realizacji przedmiotu zamówienia z ustawą o odpadach
potwierdzili wykonawcy składając formularze ofertowe zawierające oświadczenie, że
spełniamy wszystkie warunki określone w SWZ oraz złożyliśmy wszystkie wymagane
dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków.
Zaznaczył, że w jego opinii art. 20 ustawy o odpadach wprowadza generalną zasadę,
że: „odpady poddaje się przetwarzaniu (tj. zgodnie z art. 3 odzyskowi lub unieszkodliwianiu,
w tym przygotowaniu poprzedzającym odzysk lub unieszkodliwianie) w miejscu ich
powstania. T
ylko wtedy, gdy przetwarzanie odpadów nie jest możliwe w miejscu powstania,
przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
Komunalne osady ściekowe co do zasady mogą być stosowane tylko na obszarze tego
województwa, na którym zostały wytworzone. Od tej zasady ustawodawca dopuszcza
wyjątek, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania do miejsca stosowania na obszarze innego
województwa jest mniejsza niż do miejsca stosowania na obszarze tego samego
Sygn. akt: KIO 640/23
województwa. Ustawodawca posłużył się tylko jednym kryterium, jakim jest odległość (art. 20
ust. 5). Regulując w art. 20 ust. 6 unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych i
zakaźnych odpadów weterynaryjnych, ustawodawca nakazał odpowiednie stosowanie ust. 5,
ale nie poprzestał na kryterium odległości, lecz wprowadził dodatkowe kryterium polegające
na tym, że w województwie, na terenie którego takie odpady zostały wytworzone, nie ma
instalacji, która pozwoliłaby je unieszkodliwić, albo istniejące instalacje nie mają wolnych
mocy przerobowych. Wtedy takie odpady mogą być unieszkodliwiane w najbliżej położonej
instalacji na obszarze innego województwa. Ustawodawca zakazuje nie tylko stosowania
(komunalnych osadów ściekowych), unieszkodliwiania (zakaźnych odpadów medycznych i
zakaźnych odpadów weterynaryjnych) i przetwarzania (wyróżnionych odpadów
komunalnych) z naruszeniem zasady bliskości, ale i samego ich przywożenia w tym celu na
obszar innego województwa (art. 20 ust. 4). Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że
Zamawiający na etapie postępowania zmierzającego do wyłonienia Wykonawcy w
dokumentacji przetargowej przewidział obowiązek wykazania spełnienia przez wykonawcę
zasady bliskości przy zagospodarowaniu odpadów. Co więcej w treści odpowiedzi na pytania
oferentów Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na pyt. 1 „Zamawiający będzie weryfikować,
przestrzeganie zasady bliskości przez wykonawców na etapie wyboru oferty i realizacji
umowy oraz w odpowiedzi na pyt. 2: „Zamawiający odrzuci taką ofertę. Zamawiający dopuści
złożenie takiej oferty w przypadku, gdy Oferent dołączy dokumenty potwierdzające brak
instalacji do unieszkodliwiania wybranych odpadów w SWZ na obszarze naszego
województwa lub przedstawi dokumenty potwierdzające, że istniejące instalacje nie mają
wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą naszych odpadów do unieszkodliwiania".
Stwierdzić więc należy, że Odwołujący składając formularz ofertowy złożył oświadczenie
niezgodne z wymogami określonymi przez Zamawiającego, ponieważ było ono niezgodne z
treścią ustawy o odpadach, która to ustawa była jednym z wyznaczników merytorycznej
oceny oferty, co stwarza inny stan faktyczny niż przywołany przez Odwołującego w wyroku
sygn. akt KIO 78/23, gdzie, cytując za wyrokiem: Zamawiający w treści SWZ nie umieścił
jakiegokolwiek postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek wykazania
spełnienia zasady bliskości (...), a tym samym poddaję w wątpliwość zasadność jego
przywołania przez Odwołującego. Dodatkowo zwrócić należy na stanowisko Odwołującego
wyrażone pismem z dnia 15.02.2023 w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.02.2023 r., gdzie
podejmując próby wykazania spełnienia zasady bliskości przywołał pismo z Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego nie przedstawiając go jednak, oraz
wskazał na ogłoszone postępowanie przetargowe przez SPZOZ w Gryficach. Z
przywołanych dokumentów nie wynika jednak oczekiwane przez ustawodawcę i
Zamawiającego oświadczenie pozwalające na uznanie, iż wymagana zasada bliskości
została przez Odwołującego wykazana. Nie można stanowiska Urzędu Marszałkowskiego
Sygn. akt: KIO 640/23
(abstrahując od jego nie okazania przez Odwołującego) oraz przetargu ogłoszonego przez
SPWZOZ (który obejmuje okoliczności związane z ewentualnym wystąpieniem braku
wolnych mocy przerobowych, a nie ic
h wystąpienia) utożsamiać z dokumentem
potwierdzającym że istniejąca na terenie województwa zachodniopomorskiego instalacja nie
ma wolnych mocy przerobowych, a czytając treść odwołania wynika, iż nie stanowiło
najmniejszego problemu uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego dokumentu,
którego jednak mimo treści SWZ i wezwania Odwołujący nie uczynił. Nie można również
podzielić stanowiska Odwołującego, w której wskazuje, że przywołana przez Odwołującego
instalacja do unieszkodliwiania odpadów znajduje się bliżej niż instalacja posadowiona na
terenie województwa zachodniopomorskiego. I tak zwrócić należy, iż od siedziby
Zamawiającego do instalacji na terenie woj. Zachodniopomorskiego wynosi 77 km., zaś
odległość od siedziby Zamawiającego do instalacji Odwołującego wynosi 231 km, co
również ipso facto stoi w sprzeczności z zasadą bliskości i wskazuje na niezgodne z
wymogami złożenie oferty przez Wykonawcę.”
Zamawiający podkreślał, że decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego podejmował w
oparciu o
treść wyjaśnień Odwołującego z 15 lutego 2023 r., zaś dane o braku możliwości
wykorzystania instalacji w Gryficach, czyli województwie wytworzenia, przez Odwołującego
przedstawione zostały dopiero w dniu dzisiejszym, podczas gdy Odwołujący dowody te
przedłożyć mógł już na etapie składania wyjaśnień. Podkreślał, że pismo Marszałka
Województwa Zachodniopomorskie wskazuje jedynie na fakt, że na terenie województwa
zachodniopomorskiego
wytwarzanych jest więcej odpadów niebezpiecznych niż
unieszkodliwić mogą instalacje zlokalizowane na tym terenie i to dotyczy danych sprzed
stycznia 2022 r. podczas gdy przetarg i moce przerobowe oceniane są na rok 2023.
Podobnie ocenił pozostałe dowody przedstawione przez Odwołującego. Zaznaczył, że
z
asada bliskości odnosi się do odległości realnych – drogi jaką musi odbyć transport
odpadów niebezpiecznych, a nie odległości bezwzględnej.
Przystępujący przyłączył się do stanowiska Zamawiającego. Wskazał, że stanowisko
Odwołującego sprowadza się do próby zrzucenia się siebie ciężaru dowiedzenia braku
instalacji o wolnych mocach przerobowych a pr
zedłożenie dowodów na etapie postępowania
odwoławczego stanowi nieuprawnioną konwalidację zaniechania tego obowiązku na etapie
udzielania wyjaśnień. Wskazał, że pismo Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego z
25 stycznia 2022 r. obejmuje dane statystyczne oparte na danych za rok 2021 i ewentualnie
wcześniejsze, co nie odpowiada obecnemu stanowi faktycznemu. Dane za 2021 r. mogą być
zawyżone ze względu na stan epidemii SARS Cov-2. Przystępujący analizuje swoje
zdolności przerobowe i moc znamionową w taki sposób, aby utylizacja odpadów w danym
okresie rozliczeniowym nie przekraczała dopuszczalnej wynikającej z decyzji, co wiązałoby
się z utratą uprawnień do unieszkodliwiania odpadów medycznych. Wskazuje, że dane ujęte
Sygn. akt: KIO 640/23
w tabeli nie uwzględniają faktu rozpoczynania się i zakańczania niektórych umów i nie
oddają z związku z czym faktycznego obciążenia instalacji. Zapis SWZ str. 9 nie rodził
obowiązku wskazania tej instalacji w formularzu ofertowym, a jedynie obowiązek
zapewnienia takiej instalacji w sytuacji awaryjnej, bez konieczności wskazywania danych tej
instalacji na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazał, że według jego ustaleń
uczynionych z wykorzystaniem portalu google maps
odległość z miejsca odbioru odpadów
do instalacji
Odwołującego to 85 km, zaś instalacji Przystępującego to 73 km oraz, że
instalacja Przystępującego posiada moce przerobowe pozwalające na obsługę przedmiotu
zamówienia w ramach Postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy,
uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba stwierdziła skuteczność
przystąpienia Przystępującego.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika
Izba uwzględniła odwołanie.
Izba
, w świetle dowodów dokumentowych, podzieliła ustalenia stanu faktycznego
poczynione przez Odwołującego i przywołane powyżej. Ustalając stan faktyczny Izba
dopuściła dowody wnioskowane przez strony, w tym również oraz dokumentację zamówienia
(w szczególności SWZ, wyjaśnienia SWZ z dnia 31 stycznia 2023 r., formularz ofertowy
Odwołującego, wezwanie z dnia 14 lutego 2023 r. do uzupełnienia oferty o niezbędne
dokumenty i udzielona odpowi
edź przez Odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 27 lutego 2023 r.). Izba podziela również stanowisko Odwołującego, co
do braku podstaw faktycznych uzasadniających odrzucenie odwołania.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usług unieszkodliwiania odpadów
niemedycznych oraz
medycznych w tym również medycznych zakaźnych.
Usługa unieszkodliwiania odpadów w ramach zamówienia realizowana musi być z
poszanowaniem bezwzględnie obowiązującej normy art. 20 ustawy o odpadach zgodnie z
którą:
1.
Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w
pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
Sygn. akt: KIO 640/23
2.
Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania,
przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz
najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej
położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
3.
Zakazuje
się:
1)
stosowania komunalnych osadów ściekowych,
2)
unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych
-
poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.
4.
Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w
ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3.
5.
Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa
innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania
odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza
niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa.
6.
W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych
odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się
unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych
na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej
położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na
obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych.
Izba ustaliła, że w formularzu ofertowym Wykonawca wskazał, że „Wykonawca
zamierza unieszkodliwiać odpady w instalacji położonej w Gorzowie Wlkp ul. Dekerta 1 / 67-
410 Sława, ul. Ciepielówek 2 (adres instalacji) w województwie lubuskim, która na dzień
złożenia oferty posiada wolne moce przerobowe pozwalające w całości unieszkodliwić
odpady odebrane od
Zamawiającego. Podstawa dysponowania spalarnią odpadów
podwykonawstwo / umowa konsorcjum. Okres dysponowania spalarnią odpadów na okres
realizacji zamówienia „Usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych
niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne z SPWZOZ Stargardzie", 5/TP/U/2023.").
Izba ustaliła dalej, że instalacją podstawową Odwołującego, za pomocą której
zamierza unieszkodliwiać odpady w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest instalacja
w Gorzowie, zaś instalacja w Sławie jest instalacją alternatywną, o której mowa w rozdziale 4
ust. 5 pkt 3 litera C SWZ przewidującym tzw. alternatywne źródło unieszkodliwienia
odpadów.
Sygn. akt: KIO 640/23
Instalacją odbierającą odpady rodzajowo objęte przedmiotem zamówienia na terenie
województwa zachodniopomorskiego jest instalacja konsorcjanta Przystępującego – SPZOZ
w Gryficach
, która jednocześnie wskazana została przez Przystępującego jako instalacja
podstawa, w której unieszkodliwiane będą odpady w ramach zamówienia objętego
Postępowaniem.
Wez
waniem z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający powołując się na art. 128 Ustawy
zobowiązał Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające brak instalacji
do unieszkodliwiania odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub
przedstawi
enia dokumentów przedstawiających, że istniejące instalacje nie mają wolnych
mocy przerobowych.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wskazał, że: „potwierdza, iż
unieszkodliwianie odpadów medycznych pochodzących z Państwa placówki będzie
odbywało się w instalacji w Wielospecjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Gorzowie Wlkp.
Sp. z o.o. przy ul. Dekerta 1, 66-
400 Gorzów Wlkp. Zgodnie z informacją udzieloną z Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego Wydziału Ochrony Środowiska w
odpowiedzi na wn
iosek o udostępnienie informacji o środowisku z dnia 29 listopada 2022
roku WOś-I.706.48.2022 poinformował, iż moce przerobowe instalacji termicznego
unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych funkcjonujących na terenie
województwa zachodniopomorskiego są nie wystarczające do unieszkodliwienia wszystkich
odpadów wytworzonych na terenie województwa. Artykuł 20 ust. 6 ustawy o odpadach
dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w
najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych
odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych
mocy przerobowych. Na potwierdze
nie powyższego faktu, wskazujemy, że SPZZOZ w
Gryficach, będący operatorem instalacji ogłosił dnia 23.01.2023 r. postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Usługę odbioru, transportu oraz termicznego unieszkodliwienia odpadów
medycznych i weterynaryjnych świadczona dla SPZZOZ w Gryfiach, w zakresie odbiorów
realizowanych w ramach, planowanych przestojów instalacji termicznego unieszkodliwienia
odpadów, nieprzewidzianych awarii instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów oraz
braku wolnych mocy przerobowy
ch. Postępowanie wskazuje, że odbierane przez instalację
odpady medyczne z województwa zachodniopomorskiego będą przekazywane do instalacji
położonej poza województwem zachodniopomorskim. Dodatkowo Konsorcjum wskazuje, że
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 27 stycznia 2023r ( sygnatura akt
KIO78/23) Zamawiający na etapie dokonywania oceny ofert nie ma prawa badać, czy
wykonawca spełnia obowiązek zachowania zasady bliskości określonej w art. 20 ustawy z
Sygn. akt: KIO 640/23
dnia 14 grudnia 2012 r. Obowiązek ten jak wynika z przywołanego wyroku stanowi kwestię
spełniania warunków realizacji umowy a nie warunku zamówienia.”
W następstwie wyjaśnień Zamawiający 27 lutego 2023 r. odrzucił ofertę
Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 5 wskazując, że Odwołujący deklarując
unieszkodliwianie odpadów w instalacji poza województwem wytworzenia nie przedstawił
dokumentacji potwierdzającej, że na obszarze województwa zachodniopomorskiego
istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych, zgodnie z z zasadą bliskości
wyrażoną w art. 20 ustawy o odpadach, oraz, że pomimo wezwania do uzupełnienia tej
dokumentacji z dnia 14 lutego 2023 roku w odpowiedzi nie przedłożył dokumentów
potwierdzających spełnienie powyższego wymogu.
Izba
ustaliła, że zapisy SWZ nie przewidują warunku w postaci obowiązku
przedkładania przez wykonawców dokumentacji potwierdzającej brak istnienia instalacji do
unieszkodliwiania
wskazanych
w
SWZ
odpadów
na
obszarze
województwa
zachodniopomorskiego lub
potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego, ani badania takich okoliczności.
Zapisy SWZ i formularza ofertowego odnoszące się do zasady bliskości wyrażonej w art. 20
us
tawy o odpadach dotyczą warunków realizacji przedmiotu zamówienia.
Kwestia obowiązku przedkładania dokumentów dla wykazania faktu deklarowania
instalacji spełniającej warunki określone ustawą o odpadach pojawiła się dopiero na etapie
udzielania przez Zamawiającego wyjaśnień do SWZ w trybie art. 284 Ustawy, w których
wskazano: „Pytanie nr 1 - dotyczy zapisów SWZ: Czy Zamawiający potwierdza, że
przedmiotowa usługa musi być wykonana zgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w art. 20
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 699 z późn. zm., dalej
jako „ustawa o odpadach”), treść SWZ zawiera obowiązek przestrzegania ww. zasady a
Zamawiający będzie weryfikował jej przestrzeganie przez potencjalnych wykonawców na
etapie zarówno wyboru oferty, jak i realizacji umowy? Odpowiedź: Zamawiający będzie
weryfikować przestrzeganie zasady bliskości przez wykonawców na etapie wyboru oferty i
realizacji umowy. Zamawiający dopuszcza unieszkodliwienie odpadów medycznych na
obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej
instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodl
iwiania tych odpadów na obszarze
naszego województwa oraz, gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Pytanie nr 2 -
dotyczy zapisów SWZ: Czy Zamawiający potwierdza, że odrzuci ofertę złożoną
przez potencjalnego wykonawcę, który zaoferuje unieszkodliwianie odpadów w instalacji
niezgodnej z zasadą bliskości wynikającą z ustawy o odpadach jako niezgodną z SWZ, co
będzie jednoznacznie potwierdzać oświadczenie złożone przez potencjalnego wykonawcę w
formularzu ofertowym w zakresie instalacji,
w której będą unieszkodliwiane odpady?
Odpowiedź: Zamawiający odrzuci taką ofertę. Zamawiający dopuści złożenie takiej oferty w
Sygn. akt: KIO 640/23
przypadku, gdy Oferent dołączy dokumenty potwierdzające brak instalacji do
unieszkodliwiania wskazanych odpadów w SWZ na obszarze naszego województwa lub
przedstawi dokumenty potwierdzające, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych i nie przyjmą naszych odpadów do unieszkodliwienia.”
W ocenie Izby wyjaśnienia nie mogą kreować obowiązku składania przez
wykonawców środków dowodowych, w sytuacji nieprzewidzenia takiej powinności w SWZ.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 266 Ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z art. 16 zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty; 3) proporcjonalny. W
ystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią
specyf
ikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność
uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy a odrzuceniu podlega
wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią skonkretyzowanego warunku
zamówienia opisanego postanowieniem specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Izba stwierdza, że treść SWZ nie tylko nie konkretyzowała warunku odnoszącego się
do zasady bliskości z ustawy o odpadach, ale też nie zobowiązywała wykonawców do
przedstawienia dokumentów, których żądał wezwaniem z dnia 14 lutego 2023 r.
Zamawiający i których niezłożenie stało się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego.
Dok
umenty postępowania nie przewidywały także obowiązku badania ani określania stopnia
dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez
wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie
unieszko
dliwiać odpady. Samo więc wezwanie z dnia 14 lutego 2023 r. w zakresie żądania
dokumentacji
naruszało art. 128 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy.
Na ocenę braku uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wobec braku zapisów
w SWZ
wskazujących na zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia wraz z ofertą
dokumentów potwierdzających, że instalacja wskazana w formularzu ofertowym Wykonawcy
spełnia warunki polegające na tym, że:
- brak jest
instalacji do unieszkodliwiania wskazanych odpadów w SWZ na obszarze
województwa zachodniopomorskiego lub że
-
istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów
Zamawiającego
nie wpływa również fakt udzielenia przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2023 r.
wyjaśnień. Wyjaśnienia nie zmieniły bowiem ani nie uzupełniły warunków zamówienia
określonych SWZ.
W świetle SWZ Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia dokumentów,
których brak złożenia stał się podstawą odrzucenia oferty opisaną w uzasadnieniu
Sygn. akt: KIO 640/23
zaskarżonej czynności Zamawiającego. Treść oferty wskazuje zaś na deklarację, co do
sposobu realizacji usługi, zgodną z ustawą o odpadach. Przystępujący nie wykazał tutaj by
było inaczej.
Ustawa o odpadach reguluje
zasadę bliskości a Zamawiającemu nie przysługuje
uprawnienie ingerencji w kwestie
opisane przepisami o charakterze bezwzględnie
obowiązującym. Treść wyjaśnień nie może deregulować ustawowych obowiązków
podmiotów wykonujących usługi związane z unieszkodliwianiem odpadów i musi być
interpretowana w ich świetle. Izba wskazuje dodatkowo, że ustalenia w toku postępowania
pozwalają stwierdzić, że odległość bezwzględna pomiędzy punktem odbioru odpadów z
miejsca wytworzenia
do instalacji podstawowej Odwołującego jest o około 200 m krótsza niż
do instalacji podstawowej Przystępującego. Odległość rzeczywista drogi pomiędzy punktem
odbioru odpadów od Zamawiającego do instalacji Odwołującego i instalacji Przystępującego
może być różna – krótsza lub dłuższa - w zależności od rodzaju wybranych dróg
dojazdowych i
różnica oscyluje wokół paru kilometrów. Różnice pomiędzy długościami drogi,
w zależności od przyjętej metody ich określenia są w ocenie Izby pomijalne w kontekście
zasady b
liskości, do której referuje norma art. 20 ustawy o odpadach, która nie definiuje
sposobu określenia odległości miejsca wytwarzania odpadu do miejsca stosowania. Izba
stwierdza, że instalacja Odwołującego jest najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art.
20 ust. 6 w zw .z ust. 5 ustawy o odpadach
, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z jej
wykorzystaniem.
Izba wskazuje również, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Ustawy strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa
na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze, jednocześnie zasada ta
nie zwalnia pozostałych uczestników z obowiązku dowodzenia twierdzeń przeciwnych. W
ocenie Izby Odwołujący sprostał ustawowemu wymaganiu i wykazał niezgodność z
przepisami czynności Zamawiającego także w kontekście oceny mocy przerobowych
instalacji w Gryficach.
Jednocześnie brak było dowodów skutecznie podważających jego
oświadczenia i twierdzenia znajdujące dodatkowo oparcie w dokumentacji postępowania
oraz
przedłożonych przez Odwołującego dowodach. Zasygnalizowane przez Zamawiającego
i uczestnika
wątpliwości w ocenie Izby nie są wystarczające dla odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o normę art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy, a nadto zostały przez
Odwołującego dostatecznie wyjaśnione.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)
Sygn. akt: KIO 640/23
R
ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 650/23, KIO 636/23 z dnia 2023-03-24
- Sygn. akt KIO 603/23 z dnia 2023-03-24
- Sygn. akt KIO 626/23 z dnia 2023-03-22
- Sygn. akt KIO 620/23 z dnia 2023-03-22
