rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-08
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-08
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 499/23
KIO 499/23
KIO 558/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r. w Warszawie o
dwołań wniesionych:
A. przez
wykonawcę ELZAM.ONLINE Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa
B. przez Avado Group Sp. z o.o., ul. Rozbrat 44A/117, 00-419 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, ul. Piękna 20,
00-549 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 36, 02-255
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 499/23 oraz KIO
558/23 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy ELZAM.ONLINE Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o KIO 558/23 po
stronie zamawiającego
dwołań wniesionych:
A. przez
wykonawcę ELZAM.ONLINE Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa
B. przez Avado Group Sp. z o.o., ul. Rozbrat 44A/117, 00-419 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, ul. Piękna 20,
00-549 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 36, 02-255
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 499/23 oraz KIO
558/23 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy ELZAM.ONLINE Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 139, 02-231 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o KIO 558/23 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołania.
2.
Kosztami postępowania obciąża ELZAM.ONLINE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Avado Group Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną przez ELZAM.ONLINE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Avado Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez ELZAM.ONLINE Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez Avado Group Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 499/23
Sygn. akt: KIO 558/23
U z a s a d n i e n i e
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Uruchomienie w UKNF Centralnego Repozytorium Dokumentów w postaci elektronicznej”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy
Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 listopada 2022 r.
pod pozycją 2022/S 213-610120.
Sprawa o sygn. akt KIO 499/23:
W dniu 23 lutego 2023 r. wykonawca elzam.online Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący elzam”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1.
Zaniechania Zamawiającego polegającego na powstrzymaniu się od odrzucenia
oferty wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. (dalej: „Fujitsu”), pomimo
że oferta ta podlegała odrzuceniu zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp,
2.
Naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców
wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp oraz zasady niezmienności treści złożonej oferty
wyrażonej w art., 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zezwolenie części wykonawcom na
dokonywanie
istotnych zmian w treści złożonych ofert w toku postępowania,
3.
Zaniechania Zamawiającego w zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wobec
rażąco niskiej ceny oferty wywołanej deficytową kalkulacją ceny opcji,
4. Zaniechania Za
mawiającego udostępnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w stosunku do wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2023 r. (złożonych w trybie art. 224 ust.
1 ustawy Pzp)
złożonych przez Fujitsu, co stanowi naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp lub zaniechania u
dostępnienia pełnych wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2023 r., co
stanowi naruszenie art. 72 ust. 4 ustawy Pzp.
O
dwołujący elzam wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Fujitsu i powtórzenie czynności oceny
oferty z pominięciem oferty Fujitsu, zgodnie z dyspozycją art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp,
2.
Nakazanie Zamawiającemu ujawnienia wyjaśnień wykonawcy Fujitsu dotyczących
rażąco niskiej ceny z dnia 13 stycznia 2023 r., względnie uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w zależności od wyniku rozpoznania zarzutu nr 4,
zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
3.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego.
Odwołujący elzam podniósł, że oferta Fujitsu jest niezgodna z warunkami
zamówienia, ponieważ nie zawiera istotnych elementów niepodlegających uzupełnieniu, tj.
nazwy i wersji systemu,
który wykonawca chce zaoferować, a to uniemożliwia
Zamawiającemu dokonanie oceny przedmiotowej oferty. Odwołujący elzam powołał się na
wyrok Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 19 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1101/18.
Odwołujący elzam wskazał, że dokumenty postępowania definiują szereg wymagań
m.in. dotyczących zdolności integracji dostarczanego systemu z systemami obecnie
działającymi u Zamawiającego (pkt 3.1 ppkt 1 1 i b, 3 i 4 SWZ), natomiast formularz ofertowy
nie wymaga od wykonawców żadnych specyfikacji dotyczących systemu dostarczonego
w ramach postępowania, a jedynie jego nazwy i wersji. Z powyższego Odwołujący elzam
wywiódł, że nazwa i wersja miały posłużyć Zamawiającemu do identyfikacji potencjału
oferowanego produktu, a w konsekwencji wykonawca w swojej ofercie ni
e określił essentialia
negotii oferty-
przedmiotu świadczenia. Odwołujący elzam przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 30 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2321/20.
Jak zauważył Odwołujący elzam, tryb udzielenia zamówienia nie zezwala na
prowadzenie negocjacji
z wykonawcami, a ustalenie przez Zamawiającego nazwy i wersji
systemu lub
składanie przez wykonawcę jakichkolwiek wyjaśnień w tym przedmiocie
oznaczałoby prowadzenie negocjacji dotyczących przedmiotu oferty.
Od
wołujący elzam stwierdził, że nazwa i wersja oprogramowania nie podlegała
uzupełnieniu w toku postępowania, bowiem odstąpienie od egzekwowania obowiązku
złożenia wymaganego oświadczenia woli, pozwalającego na identyfikację oferowanego
przedmiotu zamówienia, wobec jednego z wykonawców i uznanie, że brak wymaganych
danych nie stanowi uchybienia wymaganiom SWZ nie oznacza niezgodności oferty z treścią
SWZ,
oznacza nierówne traktowanie wykonawców. Odwołujący elzam przywołał wyrok KIO z
19 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1101/18.
Odwołujący elzam wskazał, że Zamawiający
zezwalając innym wykonawcom na uzupełnienie nazwy i wersji oferowanego
oprogramowania w tok
u postępowania, w rzeczywistości wydłużył im czas na
doprecyzowanie oferty, traktując ich tym samym korzystniej niż wykonawców, którzy
prawidłowo wypełnili formularze ofertowe. Zdaniem Odwołującego elzam, jedynym
działaniem Zamawiającego dopuszczonym przez przepisy ustawy Pzp było odrzucenie
wykonawcy Fujitsu.
Odwołujący elzam podniósł ponadto, że Zamawiający dopuścił się nierównego
traktowania wykonawców oraz naruszył zasadę niezmienności treści ofert, co miało wpływ
na wynik postępowania. Odwołujący elzam zwrócił uwagę, że w postępowaniu trzy złożone
oferty nie wskazywały wersji oprogramowania, była to oferta Fujitsu, Astrafox Sp. z o.o. oraz
NET PC Sp. z o.o. W dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał ww. wykonawców do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie, co, zdaniem Odwołującego elzam, stanowiło działanie
nieuprawnione, narus
zające zasadę równego traktowania. Odwołujący elzam stwierdził, że
przez przedmiotowe wezwanie Zamawiający wydłużył wybranym przez siebie trzem
wykonawcom czas na doprecyzowanie tre
ści oferty. Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący
elzam
, czas ten był na wniosek Fujitsu dodatkowo przedłużany. Wszyscy trzej wykonawcy
w wyjaśnieniach dokonali nieuprawnionego, w ocenie Odwołującego elzam, uzupełnienia
oferty przez wskazanie wersji oferowanego systemu, jednak jedynie oferta Astrafox Sp. z
o.o. została odrzucona ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, co stanowi,
w opinii Odwołującego elzam, kolejny jaskrawy przykład nierównego traktowania
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący elzam zaznaczył, że w
przypadku oferty Astrafox Sp. z
o.o. członkowie komisji nie mieli wątpliwości, że uzyskane
dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą zmienić treści oferty. Odwołujący elzam
podkreślił, że możliwość doprowadzenia do zgodności oferty z warunkami zamówienia już w
toku postępowania ogranicza się jedynie do omyłek polegających na niezgodności oferty z
treścią SWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący elzam podał, że w wyjaśnieniach wykonawcy Fujitsu wskazał, że
w post
ępowaniu oferuje system przygotowany specjalnie na potrzeby przedmiotowego
postępowania, jednocześnie doprecyzowując nazwę i wersję systemu. W ocenie
Odwołującego elzam, treść wyjaśnień wskazuje, ze wykonawca Fujitsu „subiektywnie
zamie
rzało zaoferować konkretny, istniejący system, lecz w wyniku błędu nazwa i wersja
systemu nie została wprowadzona do formularza ofertowego, czego skutkiem w wyniku
zadanego
przez Zamawiającego pytania Fujitsu oświadczyło iż zamierza zaoferować system
dedykowany (szyty na miar
ę) aby uniknąć odrzucenia jej oferty w przypadku wskazania
brakującej w formularzu nazwy istniejącego oprogramowania i tym samym próby ratowania
podlegającej odrzuceniu oferty.”.
Jak zauważył Odwołujący elzam, zaoferowanie systemu szytego na miarę jest
dopuszczone przez postanowienia SWZ. Odwołujący elzam podał jednak w wątpliwość
realną zdolność wykonawcy Fujitsu do wyprodukowania szytego na miarę systemu,
zgodnego
z wymaganiami zamówienia, jedynie w ciągu 40 dni roboczych (termin wynika z
§2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy). Zdaniem Odwołującego elzam, istnieje wysokie ryzyko, że
rezultatem zawarcia umowy z wykonawcą Fujitsu będzie zawarcie umowy o świadczenie
niemożliwe, co odbędzie się ze szkodą dla Zamawiającego i interesów publicznych.
Argumentując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp Odwołujący elzam zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 537 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący elzam wskazał
na konieczność wyjaśnienia w toku postępowania przez Zamawiającego lub Fujitsu ceny
zaoferowanej przez Fujitsu za wykonanie Studium Wykonal
ności objętego prawem opcji.
Odwołujący elzam przywołał pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 października 2014 r., sygn. KIO 1971/14, gdzie stwierdzono, że „Zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko
poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia.
Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi
dysponuje. Punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być ustalona przez niego
wart
ość zamówienia, ale także ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących
udział w postępowaniu.”. Odwołujący elzam stwierdził, że już sama kwota zaoferowana
przez wykonawcę Fujitsu budzi wątpliwość, bowiem cena za opcję zaoferowana przez
Fujitsu była wielokrotnie niższa niż cena zaoferowana przez innych wykonawców w
postępowaniu.
Jak stwierdził Odwołujący elzam, ww. część składowa ceny zawartej w ofercie
wykonawcy
Fujitsu wydaje się również rażąco niska w stosunku do wymagań
Zamawiającego określonych w dokumentach postępowania. Odwołujący elzam zauważył, że
w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, Zamawiający zleci
wykonawcy wykonanie Studium Wykonalności dla maksymalnie 15 systemów
Zamawiającego. Odwołujący elzam zwrócił uwagę, że projekt Umowy nie wyklucza
wielokrotnego skorzystania
przez Zamawiającego z prawa opcji, aż do otrzymania Studium
Wy
konalności dla maksymalnej liczby 15 systemów. Odwołujący elzam wskazał, że zgodnie
z §3 pkt 53 projektu Umowy, wykonawca musi się liczyć z tym, że jednorazowe zamówienie
może dotyczyć jednego lub większej liczby systemów. Odwołujący elzam zaznaczył, że
systemy, o których na tym etapie mowa są nieznane i będą wymagały analizy. Zdaniem
Odwołującego elzam, wykonawca nie może założyć, że prace da się powielać lub
wykonywać opracowania równolegle, musi przyjąć jakąś pracochłonność i ją pomnożyć razu
15, aby uzyskać wymaganą wycenę.
Odwołujący elzam podał, że ze względu na wiadomości posiadane przez
wykonawców na obecnym etapie zamówienia, należy przyjąć, że do opracowania studium
wykonalności będą musieli zostać zaangażowani specjaliści o kompetencjach identycznych,
jak specjaliści delegowani do świadczenia usług wynikających z §1 ust. 2 pkt 6 projektu
umowy, a więc za świadczenie usług konsultacyjnych, modyfikacji i rozwoju CRD, bowiem:
a.
W ramach tych usług Zamawiający przewidział identyczną procedurę odbioru, jak
w przypadku Studium Wykonalności (§3 ust. 47 projektu umowy) oraz
b.
W ramach usług konsultacyjnych mają być przeprowadzone prace modernizacyjne
systemu, natomiast w ramach
Studium Wykonalności ma zostać opracowany projekt
integracji
, a więc również rozwoju systemu CRD.
Odwołujący elzam przedstawił porównanie wszystkich złożonych ofert uznając, że
wykonawca Fujitsu założył 223,27 godzin na opcji (kwota opcji/oferowana stawka za
świadczenie usług rozwoju CRD w zamówieniu podstawowym), co wskazuje na założenie
14,88 godzin na jedno opracowanie (1,86 dni
jeżeli 8godzin=1dzień).
Jak zaznaczył Odwołujący elzam, procedura odbioru Studium Wykonalności
wykonanego w ramach opcji je
st analogiczna jak opisana w §3 ust. 2-4 projektu umowy oraz
odpowiednio §3 ust. 19-23 projektu umowy (o ile, według jednostronnej decyzji
Zamawiającego, zajdzie potrzeba zastosowania procedury przeprowadzenia testów
bezpi
eczeństwa). Odwołujący elzam przypomniał, że zgodnie z §3 ust. 55 w zw. z §3 ust. 2-4
przygotowane przez wykonawcę Studium Wykonalności podlegać będzie opinii
Zamawiającego, który dokona jego akceptacji lub zgłosi do niego uwagi w terminie 3 dni
roboczych od dnia jego przedstawienia d
o odbioru przez Wykonawcę. Wykonawca
zobowiązuje się uwzględnić uwagi Zamawiającego i przekazać ponownie Studium
Wykonalności do akceptacji w terminie 5 dni roboczych od otrzymania uwag. Powyższa
procedura może być powtórzona dwa razy. W przeciwnym razie Zamawiającemu będzie
przysługiwać prawo odstąpienia od umowy, stosownie do postanowień §16 ust. 3 pkt 3 oraz
ust. 4 umowy.
W konsekwencji, jak zaznaczył Odwołujący, czas niezbędny na każde
opracowanie to czas na wytw
orzenie wydłużony o 5 dni na dostosowanie do uwag. Do
powyższego, jak zauważył Odwołujący elzam, należy doliczyć czas na wprowadzenie
poprawek do przeprowadzonych przez Zamawiającego testów bezpieczeństwa i w ramach
ewentualnych reaudytów (odpowiedni stosowanie §3 ust. 19-23 umowy).
Odwołujący elzam stwierdził, że z uwagi na powyższe, inni wykonawcy przewidzieli
pomiędzy 10 a 23 dni robocze na jedno opracowanie, natomiast wykonawca Fujitsu na to
samo zadanie przewidział niewiele ponad jeden dzień. Na podstawie powyższego
Odwołujący elzam stwierdził, że w takich warunkach nie jest możliwe spełnienie wymagań
Zamawiającego przewidzianych projektem umowy.
Odwołujący elzam podniósł, że ww. część składowa oferty, tj. cena za opcję,
wykonawcy Fujitsu budzi daleko idące wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania, wobec czego
Zamawiający był zobowiązany zbadać czy oferta Fujitsu nie zawiera rażąco niskiej ceny,
bowiem deficyt na przychodzie ze Studium niekoni
ecznie znajdować może pokrycie w zysku
z zamówienia podstawowego.
Uzasadniając zarzut naruszenia „art. 18 ust. 3 lub art. 72 ust. 4” ustawy Pzp
Odwołujący elzam podał, że w dniu 1 lutego 2023 r. Odwołujący elzam zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie komunikacji m.in. pomiędzy wykonawcą
Fujitsu
a Zamawiającym. W dniu 16 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu
elzam
wezwanie z dnia 4 stycznia 2023 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz
wyjaśnienia Fujitsu z 13 stycznia 2023 r. (2 strony) oznaczone notą Tajemnica
przedsiębiorstwa. Ze stopki wyjaśnień z 13 stycznia 2023 r. Odwołujący elzam
wywnioskował, że całość wyjaśnień obejmuje 10 stron. Jednocześnie, na stronie 1 i 2
wyjaśnień nie znajduje się uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Na podstawie
powyższych okoliczności Odwołujący elzam stwierdził:
1.
Wykonawca Fujitsu nie przedstawił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Zamawiający zaniechał ujawnienia Odwołującemu stron 3-10 wyjaśnień
z 13 stycznia 2023 r.
, czym naruszył art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp albo
2.
Wykonawca
Fujitsu
przedstawił
uzasadnienie
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył art. 74 ust. 1 ustawy Pzp, jako że takie
uzasadnienie nie podlega zastr
zeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyrok KIO
z 23 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2314/18, wyrok KIO z 29 marca 2021 r., sygn. akt KIO
720/21).
Sprawa o sygn. akt KIO 558/23:
W dniu 27 lutego 2023 r. wykonawca Avado Group Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
(
dalej: „Odwołujący Avado”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynność Zamawiającego polegającą na:
1. ocenie oferty Fujitsu niezgodnie z kryteriami oceny ofert,
2. zaniechaniu wezwania
Odwołującego elzam do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w prawie opcji,
3. dokonaniu wyboru oferty Fujitsu jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu,
4. zaniechaniu
odrzucenia oferty Fujitsu jako (i) niezgodnej z warunkami zamówienia oraz (ii)
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w prawie opcji,
5. zaniechaniu odrzucenia oferty Elzam jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia w prawie opcji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
6. art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez powstrzymanie się do odrzucenia oferty Fujitsu,
pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
7. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez powstrzymanie się do odrzucenia oferty (i) Fujitsu
oraz (ii)
Odwołującego elzam, pomimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia w prawie opcji,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Fujitsu jako oferty najkorzystniejszej,
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego.
Odwołujący Avado wskazał, że Zamawiający, po złożeniu ofert przez wykonawców,
w dniu 4 stycznia 2023 r.
wezwał trzech wykonawców (i) Fujitsu, (ii) Astrafox oraz (iii) Net PC
do wskazania nazwy i wersji oferowanego systemu.
Zdaniem Odwołującego Avado, ww. wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach dokonali
nieuprawnionego uzupełnienia oferty. Wykonawcy (i) Astrofox i (ii) PC NET wskazali nazwy
i wersje oferowanego Systemu, zaś (iii) wykonawca Fujitsu nie wskazał nazwy i wersji
s
ystemu, lecz wyjaśnił, że oferuje system przygotowywany specjalnie na potrzeby
niniejszego postępowania.
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wykonawców stanowią naruszenie postanowień
art. 16 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ dopiero na wezwanie
Zamawiającego wskazani oferenci skonkretyzowali oferowany przez siebie przedmiot
zamówienia. Powyższe oznacza, jak zauważył Odwołujący Avado, że na dzień składania
ofert, oferty wskazanych wykonawców nie zawierały informacji wymaganych przez
Zamawiającego w formularzu ofertowym. Odwołujący Avado, zaznaczył, że treść ww. ofert
była niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, Zamawiający nie miał
możliwości dokonania jakiegokolwiek badania i oceny tych ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada SIWZ z zastrzeżeniem art. 223
u
st. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodność treści oferty z treścią SIWZ dotyczy przede wszystkim
ustalenia czy treść złożonej oferty jest zgodna z treścią opisu przedmiotu zamówienia
stanowiącego treść specyfikacji. Treść oferty odpowiada treści SWZ, jeżeli odpowiada
wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w specyfikacji. Przepis art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia, a contrario należy przyjąć, że nie może on stanowić
podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami specyfikacji
(wyrok KIO/UZP 173/09). Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest niewątpliwa (wyrok KIO/UZP 97/09).
Odwołujący Avado wskazał na wyrok KIO z dnia 6 maja 2016 r. sygn. akt KIO 620/16,
w którym Izba, odniosła się do zagadnienia złożenia oferty bez podania nazwy producenta
oferowanego przedmiotu zamówienia, jeżeli zamawiający żądał podania nazwy producenta
w ofercie.
Jak podał Odwołujący Avado, w przywołanym wyroku zamawiający określił
w sposób jednoznaczny, prosty i przejrzysty elementy, jakie mają identyfikować ofertowane
wyroby i żądał podania w formularzu oferty nazwy producenta oferowanego przedmiotu
zamówienia. Odwołujący miał zatem świadomość tego, że należało podać producenta
oferowanego asortymentu. Z
uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że zamawiający
odrzucił ofertę z powodu braku podania nazwy producenta. Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, że „Wymóg podania w formularzu asortymentowo - cenowym poza cenami również
numeru katalogowego, producenta oraz n
azwy nie stanowi wymagania wygórowanego.”.
Odwołujący Avado podniósł, że w okolicznościach sprawy nie może budzić
wątpliwości, że wykonawcy są podmiotami profesjonalnymi, którzy mieli świadomość
obowiązku wskazania w formularzu ofertowym nazwy i wersji oferowanego systemu. W
obliczu powyższego, powinni dochować należytej staranności przy jego wypełnianiu, zaś
brak należytej staranności i ich własne zaniedbania powinny prowadzić do odrzucenia ich
ofert
z uwagi na ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert.
Jak
zauważył Odwołujący Avado, niezgodności oferty Fujitsu z wymaganiami
zamówienia nie zmienia fakt, że Fujitsu zamierza stworzyć na potrzeby niniejszego
p
ostępowania dedykowany system. Zdaniem Odwołującego Avado, nawet jeśli system
Fujitsu jest faktycznie tworzony specjalnie na potrzeby Zamawi
ającego, to wykonawca
Fujitsu powinien
wskazać jego nazwę i wersję, zgodnie z wymaganiami wskazanymi w
formularzu ofertowym - b
rak wskazanych powyżej elementów oferty czyni ją niezgodną z
warunkami zamówienia.
W ocenie Odwołującego Avado, wskazanie nazwy i wersji systemu miało służyć
ocenie
dostarczanych
s
ystemów. Stworzenie systemu specjalnie na potrzeby
przedmiotowego p
ostępowania, tj. w niezwykle krótkim terminie wynoszącym 40 dni,
powoduje wiele wątpliwości co do jego poprawnego działania, powszechnie bowiem
wiadomym jest, że nowe oprogramowanie zawiera wiele błędów, które są eliminowane w
trakcie przeprowadzanych testów. W przekonaniu Odwołującego Avado, stworzenie tak
zaawansowanego s
ystemu w tak krótkim czasie wyłącza możliwość jego prawidłowego
przetestowania.
W ocenie Odwołującego Avado, świadomość naruszenia postanowień ustawy Pzp
ma również sam Zamawiający, który w motywach odrzucenia oferty Astrofox wskazał, że
„Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i
przedstawien
iu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków
zamówienia.”.
Odwołujący Avado zauważył, że stanowisko Odwołującego potwierdza ugruntowane
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „Niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę
odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez
zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom.
Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie
przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ, z zaznaczeniem,
iż chodzi tu o wymagania SIWZ
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy. Jeżeli zatem zamawiający,
jeszcze przed dokonaniem oceny na podstawie kryt
eriów oceny ofert, stwierdzi niezgodność
oferty wykonawcy z treścią SIWZ, to ma obowiązek ofertę taką odrzucić, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp” (wyrok KIO sygn. akt 1929/19). Odwołujący Avado przywołał również
wyrok KIO z
2 października 2022 r., w którym stwierdzono, że „z oferty Wykonawcy musi
jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania Wykonawca oferuje, tak aby
Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań
określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest zatem doprecyzowywanie treści oferty
(rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania
zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po
upływie terminu na jej złożenie.”
Odwołujący Avado stwierdził, że zarówno (i) uzupełnienie formularza ofertowego
o nazwę i wersję oferowanego systemu, jak i (ii) brak wskazania nazwy i wersji oferowanego
s
ystemu stanowi bezsprzeczną i obiektywną niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia, w szczególności samym formularzem ofertowym, co powinno skutkować
odrzuceniem ofert wskazanych powyżej wykonawców, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia ofert pomimo ich rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący Avado argumentował, że z uwagi na
zakres zamówienia z prawem opcji, jego realizacja wymaga stworzenia interdyscyplinarnego
zespołu informatyków o rożnych kompetencjach, w szczególności (i) analityków biznesowo -
systemowych (ii) developerów/back-endowych oraz (iii) osób zarządzających projektem.
Odwołujący Avado zaznaczył, że Zamawiający wymaga, aby zamówienie z prawem opcji
zostało zrealizowane w terminie nie dłuższym niż 5 miesięcy.
Odwołujący Avado stwierdził, że wykonanie zamówienia z prawem opcji po cenie
zaoferowanej przez Fujitsu jest niemożliwe do zrealizowania dlatego, że oferta Fujitsu
w wysokości 37 897,53 złotych brutto jest blisko 8 razy niższa aniżeli kwota, jaką na
realizacj
ę tej części zamówienia zamierzał przeznaczyć Zamawiający (290 265,00 złotych
brutto).
Odwołujący Avado wskazał, że Zamawiający przygotowując postępowanie zmuszony
był do zbadania rynku i na tej podstawie oszacował wartość zamówienia z prawem opcji.
Odwołujący Avado wywiódł, że gdyby zamówienie z prawem opcji we wskazanym przez
Zamawiającego zakresie było możliwe do wykonania za niższe wynagrodzenie,
Zamawiający przeznaczyłby na jego wykonanie niższą kwotę - do tego zobowiązuje go
szereg przepisów prawa w tym ustawa o dyscyplinie finansów publicznych.
Ponadto
, Odwołujący Avado zgodził się z argumentacją Odwołującego elzam
wskazaną w odwołaniu z dnia 23 lutego 2023 r., że czasochłonność zamówienia z prawem
opcji jest zdecydowanie wyższa, niż wskazana przez Fujitsu i wynosi więcej niż 2000 godzin,
a nie, jak wskazuje Fujitsu, ok
oło 220 roboczogodzin.
Odwołujący Avado stwierdził również, że wykonanie zamówienia z prawem opcji po
cenie zaoferowanej przez Fujitsu nie jest możliwe do wykonania także z uwagi na stawki
wynagrodzeń panujące na rynku usług IT. Jest to, jak zauważył Odwołujący Avado,
przesłanka obiektywna i niepodważalna. Z uwagi na brak aktualnych raportów z 2023 r. (te
są z reguły publikowane w połowie roku) posłużył się raportami z 2022 r. Odwołujący
zauważył, że powszechnie wiadomym jest, że ceny usług/wynagrodzeń w branży IT
charakteryzuje trend wzrostowy wynoszący 15%-20% rok do roku.
Odwołujący Avado podał, że jak wynika z raportu opublikowanego przez firmę
rekrutacyjną i outsourcingową Devire, stawka godzinowa dla pracowników branży IT, których
zaangażowanie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia z prawem opcji
w pierwszej połowie 2022 r. wynosiła:
- Analityk danych
– Mid – 13.000-16.000 (umowa o pracę) i 70-100 (stawka godzinowa B2B),
- Analityk danych
– tworzenie dokumentacji - Mid - 13.000-16.000 (umowa o pracę) i 70-100
(stawka godzinowa B2B),
- Mid Developer
– 14.000-19.000 (umowa o pracę) i 110-150 (stawka godzinowa B2B),
- Senior Developer
– 20.000-28.000 (umowa o pracę) i 150-180 (stawka godzinowa B2B),
- Project Developer
– 11.000-16.000 (umowa o pracę) i 100-130 (stawka Godzinowa B2B).
W świetle powyższych okoliczności, zdaniem Odwołującego Avado, wykonanie przez
Fujitsu zamówienia z prawem opcji przy (i) czasochłonności wynoszącej powyżej 2 000
roboczogodzin i (i) kosztochłonności wynoszącej średnio 125,00 złotych brutto, jest
świadczeniem niemożliwym do wykonania.0
W ocenie Odwołującego Avado, również wykonanie zamówienia z prawem opcji
przez
Odwołującego elzam za kwotę 150.000,00 złotych brutto również jest świadczeniem
niem
ożliwym do wykonania.
Odwołujący Avado zwrócił uwagę, że w swojej ofercie oraz odwołaniu z dnia 23
lutego 2023 r
. Odwołujący elzam wyjaśnił, że za kwotę 150.000,00 złotych brutto wykona
zamówienie z prawem opcji, którego czasochłonność wycenił na 2 728,26 roboczogodzin, co
daje kwotę 54,98 złotych brutto na godzinę.
Zdaniem Odwołującego Avado, Odwołujący elzam w swoich wyliczeniach nie
uwzględnia kilku faktów. Po pierwsze, stawka 54,98 złotych jest stawką brutto. Po
pomniejszeniu tej stawki o należny podatek od towarów i usług (podatek VAT) daje to kwotę
44,70 złotych za jedną roboczogodzinę. W tej cenie Odwołujący elzam musi opłacić swoich
prac
owników, a także uwzględnić koszty pośrednie i godziwy zysk. Zakładając, że powyższa
stawka jest kosztem brutto pra
codawcy na umowie o pracę oznacza to, że pracownik z
branży IT (minimum MID Developer) otrzyma wynagrodzenie wynoszące 32,01 złotych netto
za
godzinę pracy.
Odwołujący Avado stwierdził, że już same stawki roboczogodziny, w porównaniu
z raportem Devire z 2022 r.
wskazują, że za tą kwotę nie uda się znaleźć pracownika z
branży IT, którego kwalifikacje i kompetencje pozwolą na wykonanie zamówienia. Ponadto,
jak podniósł Odwołujący Avado, wskazane powyżej stawki nie uwzględniają kosztów
pośrednich oraz uzasadnionego zysku. Odwołujący Avado zauważył przy tym, że w
postępowaniach o zamówienia publiczne przyjmuje się wartość kosztów pośrednich na
poziomie 20-
60%, zaś uzasadniony zysk na poziomie 10-15%.
Jak podał Odwołujący Avado, uwzględniając koszty pośrednie i uzasadniony zysk
w stawkach roboczogodzin,
otrzymujemy kwoty bliskie 23,70 złotych netto na godzinę, co
będzie odpowiadało najniższej dopuszczalnej stawce za roboczogodzinę. Odwołujący Avado
zaznaczył, że takie stawki nie są możliwe do osiągnięcia na rynku usług IT. Fakt ten, w
ocenie Odwołującego Avado, wprost wskazuje na rażące zaniżenie ofert przedstawionych
przez (i) Fujitsu oraz (ii)
Odwołującego elzam.
Odwołujący Avado podniósł, że Odwołujący elzam użył powyższych stawek także
przy wycenie 2 000 godzin rozwojowych w ramach p
ostępowania, co uwzględniając
powyższą argumentację, rodzi kolejne wątpliwości na temat poprawności skalkulowania
oferty
Odwołującego elzam.
Jak wskazał Odwołujący Avado, mimo że kwoty ofert w zakresie zamówienia z
prawem opcji zaoferowane przez (i) Fujitsu oraz (ii)
Odwołującego elzam są rażąco
zaniżone, Zamawiający nie wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień w powyższym
zakresie, co stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Avado, oferty na zamówienie z prawem opcji złożone przez
(i) Fujitsu oraz (ii)
Odwołującego elzam zostały wycenione poniżej kosztów ich realizacji
i z tego względu powinny być rozpatrywane jako czyn nieuczciwej konkurencji, który
powinien skutkować odrzuceniem ofert. Odwołujący Avado wskazał na stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej, zgodnie z którym Zamawiający nie mogą tolerować ofert, które nie
uwzględniają realnych kosztów wykonania zamówienia powiększonych o uzasadniony i
realny zysk. Zdaniem KIO,
wykluczone jest kalkulowanie zysków na bardzo niskim lub
ujemnym poziomie, albo jeg
o upatrywanie w źródłach zewnętrznych wobec realizacji danego
zamówienia (sygn. akt KIO 1042/20).
Odwołujący Avado zwrócił ponadto uwagę na regułę odwróconego ciężaru
dowodowego wynikającą z art. 537 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Avado wykazanie,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jest możliwe w szczególności poprzez wykazanie
(i) kosztów pośrednich, (ii) umów o pracę / współpracę z osobami oddelegowanymi do
świadczenia ww. usług. W opinii Odwołującego Avado, każde inne wykazanie nie będzie
stanowiło udźwignięcia ciężaru dowodowego w powyższym zakresie.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili:
- wykonawca Fujitsu w sprawie o sygn. akt KIO 499/23 oraz KIO 558/23
- O
dwołujący elzam w sprawie o sygn. akt KIO 558/23.
Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie obu odwołań w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnik
ów postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołujących na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Fujitsu z uwagi na jej
niezgodność z warunkami zamówienia.
Bezsporne jest w prz
edmiotowej sprawie, że wymogiem Zamawiającego było, aby
w formularzu ofertowym wykonawcy wskazali
nazwę i wersję oferowanego systemu.
Zamawiający wymagał wypełnienia przez wykonawców oświadczenia o treści:
„Oferuję dostawę i wdrożenie u Zamawiającego Systemu ……………. (należy podać nazwę
Systemu, wersję)”.
Izba ustaliła, że wykonawca Fujitsu wypełnił ww. oświadczenie w następujący
sposób:
„Oferuję dostawę i wdrożenie u Zamawiającego Systemu Centralnego Repozytorium
Dokumentów w postaci elektronicznej (należy podać nazwę Systemu, wersję)”.
Pismem z dnia 4 stycznia 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Fujitsu do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty.
Zamawiający wskazał, że „Zgodnie z zapisami Formularza ofertowego Wykonawca
zobowiązany był do podania nazwy i wersji oferowanego Systemu. W złożonej przez
Wykonawcę ofercie brak informacji w tym zakresie. W związku z powyższym Zamawiający
prosi o podanie nazwy i wersji Systemu k
tóry Wykonawca oferuje Zamawiającemu w treści
oferty.
”.
Wykonawca Fujitsu w piśmie z dnia 13 stycznia 2023 r. wyjaśnił, że „w Formularzu
ofertowym wskazane zostało, iż Fujitsu oferuje system pod nazwą Centralne Repozytorium
Dokumentów, który to system jest systemem dedykowanym, stworzonym pod wymagania
opisane w SWZ
. W związku z tym jest to pierwsza wersja systemu. Fujitsu oferuje zatem
system pod nazwą Centralne Repozytorium Dokumentów v 1.0.”.
Izba stwierdziła, że wykonawca Fujitsu wskazał w Formularzu ofertowym nazwę
oferowanego systemu
, tj. Systemu Centralnego Repozytorium Dokumentów – świadczy o
tym już porównanie wzoru Formularza ofertowego z Formularzem złożonym przez
wykonawcę Fujitsu. Okoliczność, że jest to nazwa użyta przez Zamawiającego w
dokumentacji postępowania pozostaje bez wpływu na rozpoznanie przedmiotowego zarzutu
– Zamawiający nie zastrzegł tej nazwy, nie wymagał także, aby wykonawcy nie posługiwali
się tą nazwą.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż zgodnie z deklaracją wykonawcy Fujitsu,
przedmiotem oferty nie jest gotowy system,
„z półki”, a system, który zostanie opracowany
na potrzeby Z
amawiającego. Z tego względu, zrozumiałe jest, że tworząc jego nazwę
wykona
wca posłużył się nazwą nadaną przez Zamawiającego w dokumentach
postępowania, a także, że system ten nie posiada jak dotąd wersji. W tych okolicznościach,
nie wskazanie wersji oferowanego systemu w formularzu ofertowym
nie może stanowić
podstawy do odrzucenia oferty Fujitsu.
I
zba uznała, że odpowiedź wykonawcy Fujitsu z dnia 13 stycznia 2023 r. na
wezwanie Z
amawiającego do uzupełnienia tych informacji nie stanowiła modyfikacji treści
oferty, a była jedynie efektem potrzeby zadośćuczynienia wymogom Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przyjęcie, że doszło do
niedozwolonej przepisami Pzp z
miany treści oferty byłoby zbytnim formalizmem, który
stanowiłby naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 16 ustawy Pzp).
Podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy Fujitsu nie mogły stać się również
twierdzenia O
dwołujących o braku zdolności wykonawcy Fujitsu do wyprodukowania szytego
na miarę systemu w ciągu 40 dni. Izba zważyła, że wykonawca ten zaoferował system, który
zostanie stworzony na potrzeby Zamawiającego, do budowy którego zostaną użyte gotowe
komponenty
, co niewątpliwie skróciłoby czas budowy systemu. W tych okolicznościach
dowodu na potwierdzenie zarzutu
nie może stanowić złożona przez Odwołującego elzam
opinia biegłego. Opinia ta, jako sporządzona na polecenie strony, ma charakter opinii
prywatnej. Dodatkowo,
została ona oparta na założeniu, że wykonawca wyprodukuje system
w pełni szyty na miarę.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do odrzucenia
oferty wykonawcy Fujitsu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
. Podkreślenia
wymaga, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia, która miałaby stać się podstawą
do odrzucenia oferty,
musi być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości. W przedmiotowej
sprawie takie okoliczności nie zaistniały.
Z uwagi
na powyższe, Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Jak wskazano powyżej,
nazwa ofe
rowanego przez Fujitsu systemu została w ofercie wskazana, zaś wersja, z uwagi
na to, że nie jest oferowany system „z półki”, nie musiała być wskazana.
Izba nie stwierdziła także naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
przez odrzucenie oferty wykonawcy Astrafox Sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia oferty
Fujitsu. Podstawy odrzucenia oferty wykonawcy Astrafox Sp. z o.o. były odmienne
(Zawiadomienie
o wyborze), zatem nie mogą stanowić punktu odniesienia do oceny
czynności Zamawiającego w zakresie oferty Fujitsu.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Fuji
tsu z uwagi na zaoferowanie rażąco
niskiej ceny w zakresie prawa opcji.
Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba miała na względzie treść wyjaśnień
złożonych przez Fujitsu w dniu 13 stycznia 2023 r., w tym wskazane w nich stawki
wynagrodzeń, skład zespołu przewidzianego do realizacji tego elementu przedmiotu
zamówienia, podział zadań pomiędzy poszczególnych specjalistów, a także zakładaną
pracochłonność. Izba nie stwierdziła podstaw do podważenia złożonych przez Fujitsu
wyliczeń. Szczegółowe odniesienie się przez Izbę do treści wyjaśnień nie jest możliwe,
bowiem na obecnym etapie postępowania pozostają one zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Dokonując oceny zasadności przedmiotowego zarzutu Izba miała na względzie
okoliczność, że na dzień składania ofert brak jest informacji czy przedmiot objęty prawem
opcji będzie realizowany oraz w jakim zakresie. Możliwe jest, że zamawiający nie skorzysta z
prawa opcji, może też z niego skorzystać wielokrotnie i może ono dotyczyć jednego lub
większej liczby systemów (§1 ust. 7 projektu umowy). Brak jest zatem podstaw, aby uznać,
że cena za realizację prawa opcji jest istotnym elementem składowym ceny całkowitej, która
nie została objęta zarzutem. Za istotny należy bowiem uznać taki element zamówienia,
którego wartościowy udział jest znaczny, lub jego wartość merytoryczna jest tak znacząca,
że od jego powodzenia zależy osiągnięcie celu zamówienia. Tymczasem, przedmiot
zamówienia może zostać z powodzeniem zrealizowany bez zakresu zamówienia objętego
prawem opcji.
Izba
nie wzięła pod uwagę złożonych przez Odwołującego elzam dowodów w postaci
analiz własnych obejmujących czas potrzebny na realizację prawa opcji. Z oświadczeń
złożonych w toku rozprawy wynika, że każdy z wykonawców inaczej ocenił pracochłonność
prawa opcji. Jako że pracochłonność ta nie została przez Zamawiającego jednoznacznie
określona w SWZ, brak jest podstaw, aby stwierdzić, iż to właśnie pracochłonność wyliczona
przez Odwołujących elzam i Avado jest prawidłowa, tym bardziej, że Odwołujący elzam
oświadczył, że do wyceny własnej oferty założył inną pracochłonność niż wskazana
w złożonym przez niego odwołaniu.
Ponadto, na uwagę zasługuje okoliczność, że rozbieżność pomiędzy cenami prawa
opcji zaoferowanymi w przedmiotowym postępowaniu jest ogromna – waha się od 37 897,53
PLN do 841 320,00 PLN.
Wobec braku podstaw do podważenia kalkulacji prawa opcji
p
rzedstawionej przez Fujitsu w wyjaśnieniach z 13 stycznia 2023 r., Izba nie znalazła
podstaw do przyjęcia, że to kalkulacje i założenia poczynione przez obu Odwołujących są
prawidłowe i powinny być wyznacznikiem do oceny pozostałych ofert.
W tych okolicz
nościach, w ocenie Izby, brak było podstaw do stwierdzenia, że
element oferty wykonawcy
Fuitsu objęty prawem opcji, jest rażąco niski.
Z analogicznych względów Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do wzywania
Odwołującego elzam do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny prawa opcji. Ogromne różnice
w wycenie tego elementu przez poszczególnych wykonawców wskazują na to, że możliwe
było przyjęcie różnych założeń przy wycenie tego elementu, w zależności od posiadanych
zasobów czy doświadczenia wykonawcy. Skoro nie zostało wykazane w toku postępowania
odwoławczego, że zaistniały podstawy do wezwania Odwołującego elzam do złożenia
wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny w zakresie prawa opcji, to tym bardziej, twierdzenie
Odwołującego Avado o zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego elzam jako
zawierającej rażąco niską cenę nie znajduje oparcia w stanie faktycznym przedmiotowej
sprawy.
Za zasadny Izba uznała podniesiony przez Odwołującego elzam zarzut zaniechania
ujawnienia treści uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień z 13 stycznia 2023 r. oraz pełnej
treści wyjaśnień.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba kierowała się wytycznymi aktualnego
orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. akt
KIO 500/21, wyrok z dni
a 26 października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21, wyrok z dnia
14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 464/22), S
ądu Zamówień Publicznych (m.in. wyrok z dnia
1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, wyrok z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt
XXIII Zs 133/21, wyrok z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22) i TSUE (wyrok z
dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21)
uznając, choćby z uwagi na pochodzenie
środków, z jakich finansowane są zamówienia publiczne, że priorytetem przy ich
wydatkowaniu p
owinna być jawność, transparentność i przejrzystość.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że fundamentalną zasadą postępowania
o udzielenie za
mówienia publicznego jest zasada jawności postępowania wyrażona wprost
w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art.
18 ust.
2 ustawy Pzp). Nie ulega wątpliwości, że wykładnia ww. przepisów powinna być
dokonywana z uwzględnieniem zasad, do stosowania których zamawiający zobowiązany jest
w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasad uczciwej
konkurenc
ji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności (art. 16
ustawy Pzp). W świetle przywołanych powyżej zasad, wszelkie wyłączenia czy ograniczenia
zasady jawności powinny być stosowane bardzo rygorystycznie. W tym też duchu powinny
być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenia jawności postępowania
i jako wyjątki od ogólnej zasady, powinny podlegać wykładni zawężającej, aby ich
zastosowanie nie prowadziło do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postępowania
czy
zachowania tych zasad w szczątkowej, fasadowej postaci.
Zasadniczy wyjątek, jak ustanawia ustawa Pzp, pozwalający na odstępstwo od
zasady jawności, przewidziany został w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz.
1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Jak wynika z powołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W konsekwencji,
rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że sformułowanie użyte przez
usta
wodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza więcej aniżeli
wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedyn
ie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej ko
nkurencji czy gołosłowne
zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została sformułowana w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez ta
jemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posi
adający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z i
nformacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą”
(S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,
Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji,
wymóg posiadania
przez
informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element
konstytutywny
tajemnicy
przedsiębiorstwa
(E.
Wojcieszko-Głuszko,
Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace I
nstytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie hand
lowych aspektów własności intelektualnej z 15
kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej
Organizacji Handlu), przewidującego, że ochronie podlegają informacje mające wartość
handl
ową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Konsekwencją takiego stanu
prawnego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny,
handlowy czy technolog
iczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą
dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość
posiada.
Przyjmuje się, że wykazywana wartość gospodarcza musi być realna. Wykonawca
powinien zatem dokonać odpowiedniej wyceny poszczególnych zastrzeżonych
informacji. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich
pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne),
co umo
żliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej
zastrzeganych danych może przesądzić np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac
projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w
uzasadnieniu ni
e da się wskazać wartości finansowej informacji, jak np. w odniesieniu do
listy kontrahentów wykonawcy, wówczas wykonawca powinien przestawić znaczenie
gospodarcze
informacji
dla
innych
uczestników
rynku,
w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca
w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają
wiedzę o konkretnej liście kontrahentów (patrz: wyrok SO w Warszawie z dnia
30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22). Kierując się ww. założeniami zamawiający
powinien dokonać oceny czy zaistniały podstawy by daną informację wykonawca mógł
zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie.
Po analizie uzasadnienia
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
udzielonych przez wyk
onawcę Fujitsu w dniu 13 stycznia 2023 r. Izba stwierdziła, że
wykonawca ten nie udźwignął ciężaru wykazania, że zastrzeżone informacje spełniają
przesłanki pozwalające na tego rodzaju ochronę. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że
uzasadnienie zastrze
żenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być co do
zasady jawne. Dodatkowo, w ocenie Izby, nie zawiera ono
informacji mogących stanowić
wartość gospodarczą Fujitsu.
Argumentacja powołana w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wykazała ponadto, że ujawnienie zastrzeżonych informacji przyniesie
wykonawcy realną szkodę. Wykonawca ten nie wykazał również wraz ze złożeniem
wyjaśnień, że informacje w nich zawarte wypełniają dyspozycję art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w ty
m m.in. nie przedstawił dowodów na okoliczność,
iż wykonawca ten podjął realne kroki w celu utrzymania przedmiotowych informacji w
tajemnicy
. Szczegółowa argumentacja odnosząca się bezpośrednio do treści uzasadnienia
z
astrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest możliwa, jako że
uzasadnienie to na obecnym etapie pozostaje jeszcze utajnione.
Pomimo iż Izba uznała, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jak również treść wyjaśnień z 13 stycznia 2023 r. nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba nie nakazała powtórzenia czynności badania i oceny oferty.
Nakazanie powtórzenia ww. czynności byłoby zasadne w sytuacji, gdyby przedmiotem
rozpoznania w niniejszej sprawie n
ie był zarzut zaoferowania przez Fujitsu rażąco niskiej
ceny za zakres objęty prawem opcji. Zarzut taki został jednak postawiony przez
Odwołującego elzam oraz Odwołującego Avado. Z tego względu ujawnienie uzasadnienia
zastrzeżenia pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 gru
dnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 243
7, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wy
datki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę,
koszty ponosi odwołujący.
W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego
Odwołujących ELZAM.ONLINE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Avado Group
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołania.
2.
Kosztami postępowania obciąża ELZAM.ONLINE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Avado Group Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną przez ELZAM.ONLINE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Avado Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez ELZAM.ONLINE Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez Avado Group Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 499/23
Sygn. akt: KIO 558/23
U z a s a d n i e n i e
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Uruchomienie w UKNF Centralnego Repozytorium Dokumentów w postaci elektronicznej”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy
Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 listopada 2022 r.
pod pozycją 2022/S 213-610120.
Sprawa o sygn. akt KIO 499/23:
W dniu 23 lutego 2023 r. wykonawca elzam.online Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący elzam”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1.
Zaniechania Zamawiającego polegającego na powstrzymaniu się od odrzucenia
oferty wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. (dalej: „Fujitsu”), pomimo
że oferta ta podlegała odrzuceniu zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp,
2.
Naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców
wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp oraz zasady niezmienności treści złożonej oferty
wyrażonej w art., 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zezwolenie części wykonawcom na
dokonywanie
istotnych zmian w treści złożonych ofert w toku postępowania,
3.
Zaniechania Zamawiającego w zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wobec
rażąco niskiej ceny oferty wywołanej deficytową kalkulacją ceny opcji,
4. Zaniechania Za
mawiającego udostępnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w stosunku do wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2023 r. (złożonych w trybie art. 224 ust.
1 ustawy Pzp)
złożonych przez Fujitsu, co stanowi naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp lub zaniechania u
dostępnienia pełnych wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2023 r., co
stanowi naruszenie art. 72 ust. 4 ustawy Pzp.
O
dwołujący elzam wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Fujitsu i powtórzenie czynności oceny
oferty z pominięciem oferty Fujitsu, zgodnie z dyspozycją art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp,
2.
Nakazanie Zamawiającemu ujawnienia wyjaśnień wykonawcy Fujitsu dotyczących
rażąco niskiej ceny z dnia 13 stycznia 2023 r., względnie uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w zależności od wyniku rozpoznania zarzutu nr 4,
zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
3.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego.
Odwołujący elzam podniósł, że oferta Fujitsu jest niezgodna z warunkami
zamówienia, ponieważ nie zawiera istotnych elementów niepodlegających uzupełnieniu, tj.
nazwy i wersji systemu,
który wykonawca chce zaoferować, a to uniemożliwia
Zamawiającemu dokonanie oceny przedmiotowej oferty. Odwołujący elzam powołał się na
wyrok Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 19 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1101/18.
Odwołujący elzam wskazał, że dokumenty postępowania definiują szereg wymagań
m.in. dotyczących zdolności integracji dostarczanego systemu z systemami obecnie
działającymi u Zamawiającego (pkt 3.1 ppkt 1 1 i b, 3 i 4 SWZ), natomiast formularz ofertowy
nie wymaga od wykonawców żadnych specyfikacji dotyczących systemu dostarczonego
w ramach postępowania, a jedynie jego nazwy i wersji. Z powyższego Odwołujący elzam
wywiódł, że nazwa i wersja miały posłużyć Zamawiającemu do identyfikacji potencjału
oferowanego produktu, a w konsekwencji wykonawca w swojej ofercie ni
e określił essentialia
negotii oferty-
przedmiotu świadczenia. Odwołujący elzam przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 30 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2321/20.
Jak zauważył Odwołujący elzam, tryb udzielenia zamówienia nie zezwala na
prowadzenie negocjacji
z wykonawcami, a ustalenie przez Zamawiającego nazwy i wersji
systemu lub
składanie przez wykonawcę jakichkolwiek wyjaśnień w tym przedmiocie
oznaczałoby prowadzenie negocjacji dotyczących przedmiotu oferty.
Od
wołujący elzam stwierdził, że nazwa i wersja oprogramowania nie podlegała
uzupełnieniu w toku postępowania, bowiem odstąpienie od egzekwowania obowiązku
złożenia wymaganego oświadczenia woli, pozwalającego na identyfikację oferowanego
przedmiotu zamówienia, wobec jednego z wykonawców i uznanie, że brak wymaganych
danych nie stanowi uchybienia wymaganiom SWZ nie oznacza niezgodności oferty z treścią
SWZ,
oznacza nierówne traktowanie wykonawców. Odwołujący elzam przywołał wyrok KIO z
19 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1101/18.
Odwołujący elzam wskazał, że Zamawiający
zezwalając innym wykonawcom na uzupełnienie nazwy i wersji oferowanego
oprogramowania w tok
u postępowania, w rzeczywistości wydłużył im czas na
doprecyzowanie oferty, traktując ich tym samym korzystniej niż wykonawców, którzy
prawidłowo wypełnili formularze ofertowe. Zdaniem Odwołującego elzam, jedynym
działaniem Zamawiającego dopuszczonym przez przepisy ustawy Pzp było odrzucenie
wykonawcy Fujitsu.
Odwołujący elzam podniósł ponadto, że Zamawiający dopuścił się nierównego
traktowania wykonawców oraz naruszył zasadę niezmienności treści ofert, co miało wpływ
na wynik postępowania. Odwołujący elzam zwrócił uwagę, że w postępowaniu trzy złożone
oferty nie wskazywały wersji oprogramowania, była to oferta Fujitsu, Astrafox Sp. z o.o. oraz
NET PC Sp. z o.o. W dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał ww. wykonawców do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie, co, zdaniem Odwołującego elzam, stanowiło działanie
nieuprawnione, narus
zające zasadę równego traktowania. Odwołujący elzam stwierdził, że
przez przedmiotowe wezwanie Zamawiający wydłużył wybranym przez siebie trzem
wykonawcom czas na doprecyzowanie tre
ści oferty. Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący
elzam
, czas ten był na wniosek Fujitsu dodatkowo przedłużany. Wszyscy trzej wykonawcy
w wyjaśnieniach dokonali nieuprawnionego, w ocenie Odwołującego elzam, uzupełnienia
oferty przez wskazanie wersji oferowanego systemu, jednak jedynie oferta Astrafox Sp. z
o.o. została odrzucona ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, co stanowi,
w opinii Odwołującego elzam, kolejny jaskrawy przykład nierównego traktowania
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący elzam zaznaczył, że w
przypadku oferty Astrafox Sp. z
o.o. członkowie komisji nie mieli wątpliwości, że uzyskane
dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą zmienić treści oferty. Odwołujący elzam
podkreślił, że możliwość doprowadzenia do zgodności oferty z warunkami zamówienia już w
toku postępowania ogranicza się jedynie do omyłek polegających na niezgodności oferty z
treścią SWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący elzam podał, że w wyjaśnieniach wykonawcy Fujitsu wskazał, że
w post
ępowaniu oferuje system przygotowany specjalnie na potrzeby przedmiotowego
postępowania, jednocześnie doprecyzowując nazwę i wersję systemu. W ocenie
Odwołującego elzam, treść wyjaśnień wskazuje, ze wykonawca Fujitsu „subiektywnie
zamie
rzało zaoferować konkretny, istniejący system, lecz w wyniku błędu nazwa i wersja
systemu nie została wprowadzona do formularza ofertowego, czego skutkiem w wyniku
zadanego
przez Zamawiającego pytania Fujitsu oświadczyło iż zamierza zaoferować system
dedykowany (szyty na miar
ę) aby uniknąć odrzucenia jej oferty w przypadku wskazania
brakującej w formularzu nazwy istniejącego oprogramowania i tym samym próby ratowania
podlegającej odrzuceniu oferty.”.
Jak zauważył Odwołujący elzam, zaoferowanie systemu szytego na miarę jest
dopuszczone przez postanowienia SWZ. Odwołujący elzam podał jednak w wątpliwość
realną zdolność wykonawcy Fujitsu do wyprodukowania szytego na miarę systemu,
zgodnego
z wymaganiami zamówienia, jedynie w ciągu 40 dni roboczych (termin wynika z
§2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy). Zdaniem Odwołującego elzam, istnieje wysokie ryzyko, że
rezultatem zawarcia umowy z wykonawcą Fujitsu będzie zawarcie umowy o świadczenie
niemożliwe, co odbędzie się ze szkodą dla Zamawiającego i interesów publicznych.
Argumentując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp Odwołujący elzam zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 537 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący elzam wskazał
na konieczność wyjaśnienia w toku postępowania przez Zamawiającego lub Fujitsu ceny
zaoferowanej przez Fujitsu za wykonanie Studium Wykonal
ności objętego prawem opcji.
Odwołujący elzam przywołał pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 października 2014 r., sygn. KIO 1971/14, gdzie stwierdzono, że „Zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko
poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia.
Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi
dysponuje. Punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być ustalona przez niego
wart
ość zamówienia, ale także ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących
udział w postępowaniu.”. Odwołujący elzam stwierdził, że już sama kwota zaoferowana
przez wykonawcę Fujitsu budzi wątpliwość, bowiem cena za opcję zaoferowana przez
Fujitsu była wielokrotnie niższa niż cena zaoferowana przez innych wykonawców w
postępowaniu.
Jak stwierdził Odwołujący elzam, ww. część składowa ceny zawartej w ofercie
wykonawcy
Fujitsu wydaje się również rażąco niska w stosunku do wymagań
Zamawiającego określonych w dokumentach postępowania. Odwołujący elzam zauważył, że
w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, Zamawiający zleci
wykonawcy wykonanie Studium Wykonalności dla maksymalnie 15 systemów
Zamawiającego. Odwołujący elzam zwrócił uwagę, że projekt Umowy nie wyklucza
wielokrotnego skorzystania
przez Zamawiającego z prawa opcji, aż do otrzymania Studium
Wy
konalności dla maksymalnej liczby 15 systemów. Odwołujący elzam wskazał, że zgodnie
z §3 pkt 53 projektu Umowy, wykonawca musi się liczyć z tym, że jednorazowe zamówienie
może dotyczyć jednego lub większej liczby systemów. Odwołujący elzam zaznaczył, że
systemy, o których na tym etapie mowa są nieznane i będą wymagały analizy. Zdaniem
Odwołującego elzam, wykonawca nie może założyć, że prace da się powielać lub
wykonywać opracowania równolegle, musi przyjąć jakąś pracochłonność i ją pomnożyć razu
15, aby uzyskać wymaganą wycenę.
Odwołujący elzam podał, że ze względu na wiadomości posiadane przez
wykonawców na obecnym etapie zamówienia, należy przyjąć, że do opracowania studium
wykonalności będą musieli zostać zaangażowani specjaliści o kompetencjach identycznych,
jak specjaliści delegowani do świadczenia usług wynikających z §1 ust. 2 pkt 6 projektu
umowy, a więc za świadczenie usług konsultacyjnych, modyfikacji i rozwoju CRD, bowiem:
a.
W ramach tych usług Zamawiający przewidział identyczną procedurę odbioru, jak
w przypadku Studium Wykonalności (§3 ust. 47 projektu umowy) oraz
b.
W ramach usług konsultacyjnych mają być przeprowadzone prace modernizacyjne
systemu, natomiast w ramach
Studium Wykonalności ma zostać opracowany projekt
integracji
, a więc również rozwoju systemu CRD.
Odwołujący elzam przedstawił porównanie wszystkich złożonych ofert uznając, że
wykonawca Fujitsu założył 223,27 godzin na opcji (kwota opcji/oferowana stawka za
świadczenie usług rozwoju CRD w zamówieniu podstawowym), co wskazuje na założenie
14,88 godzin na jedno opracowanie (1,86 dni
jeżeli 8godzin=1dzień).
Jak zaznaczył Odwołujący elzam, procedura odbioru Studium Wykonalności
wykonanego w ramach opcji je
st analogiczna jak opisana w §3 ust. 2-4 projektu umowy oraz
odpowiednio §3 ust. 19-23 projektu umowy (o ile, według jednostronnej decyzji
Zamawiającego, zajdzie potrzeba zastosowania procedury przeprowadzenia testów
bezpi
eczeństwa). Odwołujący elzam przypomniał, że zgodnie z §3 ust. 55 w zw. z §3 ust. 2-4
przygotowane przez wykonawcę Studium Wykonalności podlegać będzie opinii
Zamawiającego, który dokona jego akceptacji lub zgłosi do niego uwagi w terminie 3 dni
roboczych od dnia jego przedstawienia d
o odbioru przez Wykonawcę. Wykonawca
zobowiązuje się uwzględnić uwagi Zamawiającego i przekazać ponownie Studium
Wykonalności do akceptacji w terminie 5 dni roboczych od otrzymania uwag. Powyższa
procedura może być powtórzona dwa razy. W przeciwnym razie Zamawiającemu będzie
przysługiwać prawo odstąpienia od umowy, stosownie do postanowień §16 ust. 3 pkt 3 oraz
ust. 4 umowy.
W konsekwencji, jak zaznaczył Odwołujący, czas niezbędny na każde
opracowanie to czas na wytw
orzenie wydłużony o 5 dni na dostosowanie do uwag. Do
powyższego, jak zauważył Odwołujący elzam, należy doliczyć czas na wprowadzenie
poprawek do przeprowadzonych przez Zamawiającego testów bezpieczeństwa i w ramach
ewentualnych reaudytów (odpowiedni stosowanie §3 ust. 19-23 umowy).
Odwołujący elzam stwierdził, że z uwagi na powyższe, inni wykonawcy przewidzieli
pomiędzy 10 a 23 dni robocze na jedno opracowanie, natomiast wykonawca Fujitsu na to
samo zadanie przewidział niewiele ponad jeden dzień. Na podstawie powyższego
Odwołujący elzam stwierdził, że w takich warunkach nie jest możliwe spełnienie wymagań
Zamawiającego przewidzianych projektem umowy.
Odwołujący elzam podniósł, że ww. część składowa oferty, tj. cena za opcję,
wykonawcy Fujitsu budzi daleko idące wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania, wobec czego
Zamawiający był zobowiązany zbadać czy oferta Fujitsu nie zawiera rażąco niskiej ceny,
bowiem deficyt na przychodzie ze Studium niekoni
ecznie znajdować może pokrycie w zysku
z zamówienia podstawowego.
Uzasadniając zarzut naruszenia „art. 18 ust. 3 lub art. 72 ust. 4” ustawy Pzp
Odwołujący elzam podał, że w dniu 1 lutego 2023 r. Odwołujący elzam zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie komunikacji m.in. pomiędzy wykonawcą
Fujitsu
a Zamawiającym. W dniu 16 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu
elzam
wezwanie z dnia 4 stycznia 2023 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz
wyjaśnienia Fujitsu z 13 stycznia 2023 r. (2 strony) oznaczone notą Tajemnica
przedsiębiorstwa. Ze stopki wyjaśnień z 13 stycznia 2023 r. Odwołujący elzam
wywnioskował, że całość wyjaśnień obejmuje 10 stron. Jednocześnie, na stronie 1 i 2
wyjaśnień nie znajduje się uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Na podstawie
powyższych okoliczności Odwołujący elzam stwierdził:
1.
Wykonawca Fujitsu nie przedstawił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Zamawiający zaniechał ujawnienia Odwołującemu stron 3-10 wyjaśnień
z 13 stycznia 2023 r.
, czym naruszył art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp albo
2.
Wykonawca
Fujitsu
przedstawił
uzasadnienie
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył art. 74 ust. 1 ustawy Pzp, jako że takie
uzasadnienie nie podlega zastr
zeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyrok KIO
z 23 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2314/18, wyrok KIO z 29 marca 2021 r., sygn. akt KIO
720/21).
Sprawa o sygn. akt KIO 558/23:
W dniu 27 lutego 2023 r. wykonawca Avado Group Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
(
dalej: „Odwołujący Avado”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynność Zamawiającego polegającą na:
1. ocenie oferty Fujitsu niezgodnie z kryteriami oceny ofert,
2. zaniechaniu wezwania
Odwołującego elzam do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w prawie opcji,
3. dokonaniu wyboru oferty Fujitsu jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu,
4. zaniechaniu
odrzucenia oferty Fujitsu jako (i) niezgodnej z warunkami zamówienia oraz (ii)
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w prawie opcji,
5. zaniechaniu odrzucenia oferty Elzam jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia w prawie opcji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
6. art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez powstrzymanie się do odrzucenia oferty Fujitsu,
pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
7. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez powstrzymanie się do odrzucenia oferty (i) Fujitsu
oraz (ii)
Odwołującego elzam, pomimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia w prawie opcji,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Fujitsu jako oferty najkorzystniejszej,
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego.
Odwołujący Avado wskazał, że Zamawiający, po złożeniu ofert przez wykonawców,
w dniu 4 stycznia 2023 r.
wezwał trzech wykonawców (i) Fujitsu, (ii) Astrafox oraz (iii) Net PC
do wskazania nazwy i wersji oferowanego systemu.
Zdaniem Odwołującego Avado, ww. wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach dokonali
nieuprawnionego uzupełnienia oferty. Wykonawcy (i) Astrofox i (ii) PC NET wskazali nazwy
i wersje oferowanego Systemu, zaś (iii) wykonawca Fujitsu nie wskazał nazwy i wersji
s
ystemu, lecz wyjaśnił, że oferuje system przygotowywany specjalnie na potrzeby
niniejszego postępowania.
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wykonawców stanowią naruszenie postanowień
art. 16 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ dopiero na wezwanie
Zamawiającego wskazani oferenci skonkretyzowali oferowany przez siebie przedmiot
zamówienia. Powyższe oznacza, jak zauważył Odwołujący Avado, że na dzień składania
ofert, oferty wskazanych wykonawców nie zawierały informacji wymaganych przez
Zamawiającego w formularzu ofertowym. Odwołujący Avado, zaznaczył, że treść ww. ofert
była niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, Zamawiający nie miał
możliwości dokonania jakiegokolwiek badania i oceny tych ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada SIWZ z zastrzeżeniem art. 223
u
st. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodność treści oferty z treścią SIWZ dotyczy przede wszystkim
ustalenia czy treść złożonej oferty jest zgodna z treścią opisu przedmiotu zamówienia
stanowiącego treść specyfikacji. Treść oferty odpowiada treści SWZ, jeżeli odpowiada
wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w specyfikacji. Przepis art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia, a contrario należy przyjąć, że nie może on stanowić
podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami specyfikacji
(wyrok KIO/UZP 173/09). Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest niewątpliwa (wyrok KIO/UZP 97/09).
Odwołujący Avado wskazał na wyrok KIO z dnia 6 maja 2016 r. sygn. akt KIO 620/16,
w którym Izba, odniosła się do zagadnienia złożenia oferty bez podania nazwy producenta
oferowanego przedmiotu zamówienia, jeżeli zamawiający żądał podania nazwy producenta
w ofercie.
Jak podał Odwołujący Avado, w przywołanym wyroku zamawiający określił
w sposób jednoznaczny, prosty i przejrzysty elementy, jakie mają identyfikować ofertowane
wyroby i żądał podania w formularzu oferty nazwy producenta oferowanego przedmiotu
zamówienia. Odwołujący miał zatem świadomość tego, że należało podać producenta
oferowanego asortymentu. Z
uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że zamawiający
odrzucił ofertę z powodu braku podania nazwy producenta. Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, że „Wymóg podania w formularzu asortymentowo - cenowym poza cenami również
numeru katalogowego, producenta oraz n
azwy nie stanowi wymagania wygórowanego.”.
Odwołujący Avado podniósł, że w okolicznościach sprawy nie może budzić
wątpliwości, że wykonawcy są podmiotami profesjonalnymi, którzy mieli świadomość
obowiązku wskazania w formularzu ofertowym nazwy i wersji oferowanego systemu. W
obliczu powyższego, powinni dochować należytej staranności przy jego wypełnianiu, zaś
brak należytej staranności i ich własne zaniedbania powinny prowadzić do odrzucenia ich
ofert
z uwagi na ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert.
Jak
zauważył Odwołujący Avado, niezgodności oferty Fujitsu z wymaganiami
zamówienia nie zmienia fakt, że Fujitsu zamierza stworzyć na potrzeby niniejszego
p
ostępowania dedykowany system. Zdaniem Odwołującego Avado, nawet jeśli system
Fujitsu jest faktycznie tworzony specjalnie na potrzeby Zamawi
ającego, to wykonawca
Fujitsu powinien
wskazać jego nazwę i wersję, zgodnie z wymaganiami wskazanymi w
formularzu ofertowym - b
rak wskazanych powyżej elementów oferty czyni ją niezgodną z
warunkami zamówienia.
W ocenie Odwołującego Avado, wskazanie nazwy i wersji systemu miało służyć
ocenie
dostarczanych
s
ystemów. Stworzenie systemu specjalnie na potrzeby
przedmiotowego p
ostępowania, tj. w niezwykle krótkim terminie wynoszącym 40 dni,
powoduje wiele wątpliwości co do jego poprawnego działania, powszechnie bowiem
wiadomym jest, że nowe oprogramowanie zawiera wiele błędów, które są eliminowane w
trakcie przeprowadzanych testów. W przekonaniu Odwołującego Avado, stworzenie tak
zaawansowanego s
ystemu w tak krótkim czasie wyłącza możliwość jego prawidłowego
przetestowania.
W ocenie Odwołującego Avado, świadomość naruszenia postanowień ustawy Pzp
ma również sam Zamawiający, który w motywach odrzucenia oferty Astrofox wskazał, że
„Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i
przedstawien
iu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków
zamówienia.”.
Odwołujący Avado zauważył, że stanowisko Odwołującego potwierdza ugruntowane
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „Niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę
odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez
zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom.
Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie
przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ, z zaznaczeniem,
iż chodzi tu o wymagania SIWZ
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy. Jeżeli zatem zamawiający,
jeszcze przed dokonaniem oceny na podstawie kryt
eriów oceny ofert, stwierdzi niezgodność
oferty wykonawcy z treścią SIWZ, to ma obowiązek ofertę taką odrzucić, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp” (wyrok KIO sygn. akt 1929/19). Odwołujący Avado przywołał również
wyrok KIO z
2 października 2022 r., w którym stwierdzono, że „z oferty Wykonawcy musi
jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania Wykonawca oferuje, tak aby
Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań
określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest zatem doprecyzowywanie treści oferty
(rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania
zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po
upływie terminu na jej złożenie.”
Odwołujący Avado stwierdził, że zarówno (i) uzupełnienie formularza ofertowego
o nazwę i wersję oferowanego systemu, jak i (ii) brak wskazania nazwy i wersji oferowanego
s
ystemu stanowi bezsprzeczną i obiektywną niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia, w szczególności samym formularzem ofertowym, co powinno skutkować
odrzuceniem ofert wskazanych powyżej wykonawców, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia ofert pomimo ich rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący Avado argumentował, że z uwagi na
zakres zamówienia z prawem opcji, jego realizacja wymaga stworzenia interdyscyplinarnego
zespołu informatyków o rożnych kompetencjach, w szczególności (i) analityków biznesowo -
systemowych (ii) developerów/back-endowych oraz (iii) osób zarządzających projektem.
Odwołujący Avado zaznaczył, że Zamawiający wymaga, aby zamówienie z prawem opcji
zostało zrealizowane w terminie nie dłuższym niż 5 miesięcy.
Odwołujący Avado stwierdził, że wykonanie zamówienia z prawem opcji po cenie
zaoferowanej przez Fujitsu jest niemożliwe do zrealizowania dlatego, że oferta Fujitsu
w wysokości 37 897,53 złotych brutto jest blisko 8 razy niższa aniżeli kwota, jaką na
realizacj
ę tej części zamówienia zamierzał przeznaczyć Zamawiający (290 265,00 złotych
brutto).
Odwołujący Avado wskazał, że Zamawiający przygotowując postępowanie zmuszony
był do zbadania rynku i na tej podstawie oszacował wartość zamówienia z prawem opcji.
Odwołujący Avado wywiódł, że gdyby zamówienie z prawem opcji we wskazanym przez
Zamawiającego zakresie było możliwe do wykonania za niższe wynagrodzenie,
Zamawiający przeznaczyłby na jego wykonanie niższą kwotę - do tego zobowiązuje go
szereg przepisów prawa w tym ustawa o dyscyplinie finansów publicznych.
Ponadto
, Odwołujący Avado zgodził się z argumentacją Odwołującego elzam
wskazaną w odwołaniu z dnia 23 lutego 2023 r., że czasochłonność zamówienia z prawem
opcji jest zdecydowanie wyższa, niż wskazana przez Fujitsu i wynosi więcej niż 2000 godzin,
a nie, jak wskazuje Fujitsu, ok
oło 220 roboczogodzin.
Odwołujący Avado stwierdził również, że wykonanie zamówienia z prawem opcji po
cenie zaoferowanej przez Fujitsu nie jest możliwe do wykonania także z uwagi na stawki
wynagrodzeń panujące na rynku usług IT. Jest to, jak zauważył Odwołujący Avado,
przesłanka obiektywna i niepodważalna. Z uwagi na brak aktualnych raportów z 2023 r. (te
są z reguły publikowane w połowie roku) posłużył się raportami z 2022 r. Odwołujący
zauważył, że powszechnie wiadomym jest, że ceny usług/wynagrodzeń w branży IT
charakteryzuje trend wzrostowy wynoszący 15%-20% rok do roku.
Odwołujący Avado podał, że jak wynika z raportu opublikowanego przez firmę
rekrutacyjną i outsourcingową Devire, stawka godzinowa dla pracowników branży IT, których
zaangażowanie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia z prawem opcji
w pierwszej połowie 2022 r. wynosiła:
- Analityk danych
– Mid – 13.000-16.000 (umowa o pracę) i 70-100 (stawka godzinowa B2B),
- Analityk danych
– tworzenie dokumentacji - Mid - 13.000-16.000 (umowa o pracę) i 70-100
(stawka godzinowa B2B),
- Mid Developer
– 14.000-19.000 (umowa o pracę) i 110-150 (stawka godzinowa B2B),
- Senior Developer
– 20.000-28.000 (umowa o pracę) i 150-180 (stawka godzinowa B2B),
- Project Developer
– 11.000-16.000 (umowa o pracę) i 100-130 (stawka Godzinowa B2B).
W świetle powyższych okoliczności, zdaniem Odwołującego Avado, wykonanie przez
Fujitsu zamówienia z prawem opcji przy (i) czasochłonności wynoszącej powyżej 2 000
roboczogodzin i (i) kosztochłonności wynoszącej średnio 125,00 złotych brutto, jest
świadczeniem niemożliwym do wykonania.0
W ocenie Odwołującego Avado, również wykonanie zamówienia z prawem opcji
przez
Odwołującego elzam za kwotę 150.000,00 złotych brutto również jest świadczeniem
niem
ożliwym do wykonania.
Odwołujący Avado zwrócił uwagę, że w swojej ofercie oraz odwołaniu z dnia 23
lutego 2023 r
. Odwołujący elzam wyjaśnił, że za kwotę 150.000,00 złotych brutto wykona
zamówienie z prawem opcji, którego czasochłonność wycenił na 2 728,26 roboczogodzin, co
daje kwotę 54,98 złotych brutto na godzinę.
Zdaniem Odwołującego Avado, Odwołujący elzam w swoich wyliczeniach nie
uwzględnia kilku faktów. Po pierwsze, stawka 54,98 złotych jest stawką brutto. Po
pomniejszeniu tej stawki o należny podatek od towarów i usług (podatek VAT) daje to kwotę
44,70 złotych za jedną roboczogodzinę. W tej cenie Odwołujący elzam musi opłacić swoich
prac
owników, a także uwzględnić koszty pośrednie i godziwy zysk. Zakładając, że powyższa
stawka jest kosztem brutto pra
codawcy na umowie o pracę oznacza to, że pracownik z
branży IT (minimum MID Developer) otrzyma wynagrodzenie wynoszące 32,01 złotych netto
za
godzinę pracy.
Odwołujący Avado stwierdził, że już same stawki roboczogodziny, w porównaniu
z raportem Devire z 2022 r.
wskazują, że za tą kwotę nie uda się znaleźć pracownika z
branży IT, którego kwalifikacje i kompetencje pozwolą na wykonanie zamówienia. Ponadto,
jak podniósł Odwołujący Avado, wskazane powyżej stawki nie uwzględniają kosztów
pośrednich oraz uzasadnionego zysku. Odwołujący Avado zauważył przy tym, że w
postępowaniach o zamówienia publiczne przyjmuje się wartość kosztów pośrednich na
poziomie 20-
60%, zaś uzasadniony zysk na poziomie 10-15%.
Jak podał Odwołujący Avado, uwzględniając koszty pośrednie i uzasadniony zysk
w stawkach roboczogodzin,
otrzymujemy kwoty bliskie 23,70 złotych netto na godzinę, co
będzie odpowiadało najniższej dopuszczalnej stawce za roboczogodzinę. Odwołujący Avado
zaznaczył, że takie stawki nie są możliwe do osiągnięcia na rynku usług IT. Fakt ten, w
ocenie Odwołującego Avado, wprost wskazuje na rażące zaniżenie ofert przedstawionych
przez (i) Fujitsu oraz (ii)
Odwołującego elzam.
Odwołujący Avado podniósł, że Odwołujący elzam użył powyższych stawek także
przy wycenie 2 000 godzin rozwojowych w ramach p
ostępowania, co uwzględniając
powyższą argumentację, rodzi kolejne wątpliwości na temat poprawności skalkulowania
oferty
Odwołującego elzam.
Jak wskazał Odwołujący Avado, mimo że kwoty ofert w zakresie zamówienia z
prawem opcji zaoferowane przez (i) Fujitsu oraz (ii)
Odwołującego elzam są rażąco
zaniżone, Zamawiający nie wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień w powyższym
zakresie, co stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Avado, oferty na zamówienie z prawem opcji złożone przez
(i) Fujitsu oraz (ii)
Odwołującego elzam zostały wycenione poniżej kosztów ich realizacji
i z tego względu powinny być rozpatrywane jako czyn nieuczciwej konkurencji, który
powinien skutkować odrzuceniem ofert. Odwołujący Avado wskazał na stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej, zgodnie z którym Zamawiający nie mogą tolerować ofert, które nie
uwzględniają realnych kosztów wykonania zamówienia powiększonych o uzasadniony i
realny zysk. Zdaniem KIO,
wykluczone jest kalkulowanie zysków na bardzo niskim lub
ujemnym poziomie, albo jeg
o upatrywanie w źródłach zewnętrznych wobec realizacji danego
zamówienia (sygn. akt KIO 1042/20).
Odwołujący Avado zwrócił ponadto uwagę na regułę odwróconego ciężaru
dowodowego wynikającą z art. 537 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Avado wykazanie,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jest możliwe w szczególności poprzez wykazanie
(i) kosztów pośrednich, (ii) umów o pracę / współpracę z osobami oddelegowanymi do
świadczenia ww. usług. W opinii Odwołującego Avado, każde inne wykazanie nie będzie
stanowiło udźwignięcia ciężaru dowodowego w powyższym zakresie.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili:
- wykonawca Fujitsu w sprawie o sygn. akt KIO 499/23 oraz KIO 558/23
- O
dwołujący elzam w sprawie o sygn. akt KIO 558/23.
Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie obu odwołań w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnik
ów postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołujących na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Fujitsu z uwagi na jej
niezgodność z warunkami zamówienia.
Bezsporne jest w prz
edmiotowej sprawie, że wymogiem Zamawiającego było, aby
w formularzu ofertowym wykonawcy wskazali
nazwę i wersję oferowanego systemu.
Zamawiający wymagał wypełnienia przez wykonawców oświadczenia o treści:
„Oferuję dostawę i wdrożenie u Zamawiającego Systemu ……………. (należy podać nazwę
Systemu, wersję)”.
Izba ustaliła, że wykonawca Fujitsu wypełnił ww. oświadczenie w następujący
sposób:
„Oferuję dostawę i wdrożenie u Zamawiającego Systemu Centralnego Repozytorium
Dokumentów w postaci elektronicznej (należy podać nazwę Systemu, wersję)”.
Pismem z dnia 4 stycznia 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Fujitsu do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty.
Zamawiający wskazał, że „Zgodnie z zapisami Formularza ofertowego Wykonawca
zobowiązany był do podania nazwy i wersji oferowanego Systemu. W złożonej przez
Wykonawcę ofercie brak informacji w tym zakresie. W związku z powyższym Zamawiający
prosi o podanie nazwy i wersji Systemu k
tóry Wykonawca oferuje Zamawiającemu w treści
oferty.
”.
Wykonawca Fujitsu w piśmie z dnia 13 stycznia 2023 r. wyjaśnił, że „w Formularzu
ofertowym wskazane zostało, iż Fujitsu oferuje system pod nazwą Centralne Repozytorium
Dokumentów, który to system jest systemem dedykowanym, stworzonym pod wymagania
opisane w SWZ
. W związku z tym jest to pierwsza wersja systemu. Fujitsu oferuje zatem
system pod nazwą Centralne Repozytorium Dokumentów v 1.0.”.
Izba stwierdziła, że wykonawca Fujitsu wskazał w Formularzu ofertowym nazwę
oferowanego systemu
, tj. Systemu Centralnego Repozytorium Dokumentów – świadczy o
tym już porównanie wzoru Formularza ofertowego z Formularzem złożonym przez
wykonawcę Fujitsu. Okoliczność, że jest to nazwa użyta przez Zamawiającego w
dokumentacji postępowania pozostaje bez wpływu na rozpoznanie przedmiotowego zarzutu
– Zamawiający nie zastrzegł tej nazwy, nie wymagał także, aby wykonawcy nie posługiwali
się tą nazwą.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż zgodnie z deklaracją wykonawcy Fujitsu,
przedmiotem oferty nie jest gotowy system,
„z półki”, a system, który zostanie opracowany
na potrzeby Z
amawiającego. Z tego względu, zrozumiałe jest, że tworząc jego nazwę
wykona
wca posłużył się nazwą nadaną przez Zamawiającego w dokumentach
postępowania, a także, że system ten nie posiada jak dotąd wersji. W tych okolicznościach,
nie wskazanie wersji oferowanego systemu w formularzu ofertowym
nie może stanowić
podstawy do odrzucenia oferty Fujitsu.
I
zba uznała, że odpowiedź wykonawcy Fujitsu z dnia 13 stycznia 2023 r. na
wezwanie Z
amawiającego do uzupełnienia tych informacji nie stanowiła modyfikacji treści
oferty, a była jedynie efektem potrzeby zadośćuczynienia wymogom Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przyjęcie, że doszło do
niedozwolonej przepisami Pzp z
miany treści oferty byłoby zbytnim formalizmem, który
stanowiłby naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 16 ustawy Pzp).
Podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy Fujitsu nie mogły stać się również
twierdzenia O
dwołujących o braku zdolności wykonawcy Fujitsu do wyprodukowania szytego
na miarę systemu w ciągu 40 dni. Izba zważyła, że wykonawca ten zaoferował system, który
zostanie stworzony na potrzeby Zamawiającego, do budowy którego zostaną użyte gotowe
komponenty
, co niewątpliwie skróciłoby czas budowy systemu. W tych okolicznościach
dowodu na potwierdzenie zarzutu
nie może stanowić złożona przez Odwołującego elzam
opinia biegłego. Opinia ta, jako sporządzona na polecenie strony, ma charakter opinii
prywatnej. Dodatkowo,
została ona oparta na założeniu, że wykonawca wyprodukuje system
w pełni szyty na miarę.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do odrzucenia
oferty wykonawcy Fujitsu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
. Podkreślenia
wymaga, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia, która miałaby stać się podstawą
do odrzucenia oferty,
musi być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości. W przedmiotowej
sprawie takie okoliczności nie zaistniały.
Z uwagi
na powyższe, Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Jak wskazano powyżej,
nazwa ofe
rowanego przez Fujitsu systemu została w ofercie wskazana, zaś wersja, z uwagi
na to, że nie jest oferowany system „z półki”, nie musiała być wskazana.
Izba nie stwierdziła także naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
przez odrzucenie oferty wykonawcy Astrafox Sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia oferty
Fujitsu. Podstawy odrzucenia oferty wykonawcy Astrafox Sp. z o.o. były odmienne
(Zawiadomienie
o wyborze), zatem nie mogą stanowić punktu odniesienia do oceny
czynności Zamawiającego w zakresie oferty Fujitsu.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Fuji
tsu z uwagi na zaoferowanie rażąco
niskiej ceny w zakresie prawa opcji.
Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba miała na względzie treść wyjaśnień
złożonych przez Fujitsu w dniu 13 stycznia 2023 r., w tym wskazane w nich stawki
wynagrodzeń, skład zespołu przewidzianego do realizacji tego elementu przedmiotu
zamówienia, podział zadań pomiędzy poszczególnych specjalistów, a także zakładaną
pracochłonność. Izba nie stwierdziła podstaw do podważenia złożonych przez Fujitsu
wyliczeń. Szczegółowe odniesienie się przez Izbę do treści wyjaśnień nie jest możliwe,
bowiem na obecnym etapie postępowania pozostają one zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Dokonując oceny zasadności przedmiotowego zarzutu Izba miała na względzie
okoliczność, że na dzień składania ofert brak jest informacji czy przedmiot objęty prawem
opcji będzie realizowany oraz w jakim zakresie. Możliwe jest, że zamawiający nie skorzysta z
prawa opcji, może też z niego skorzystać wielokrotnie i może ono dotyczyć jednego lub
większej liczby systemów (§1 ust. 7 projektu umowy). Brak jest zatem podstaw, aby uznać,
że cena za realizację prawa opcji jest istotnym elementem składowym ceny całkowitej, która
nie została objęta zarzutem. Za istotny należy bowiem uznać taki element zamówienia,
którego wartościowy udział jest znaczny, lub jego wartość merytoryczna jest tak znacząca,
że od jego powodzenia zależy osiągnięcie celu zamówienia. Tymczasem, przedmiot
zamówienia może zostać z powodzeniem zrealizowany bez zakresu zamówienia objętego
prawem opcji.
Izba
nie wzięła pod uwagę złożonych przez Odwołującego elzam dowodów w postaci
analiz własnych obejmujących czas potrzebny na realizację prawa opcji. Z oświadczeń
złożonych w toku rozprawy wynika, że każdy z wykonawców inaczej ocenił pracochłonność
prawa opcji. Jako że pracochłonność ta nie została przez Zamawiającego jednoznacznie
określona w SWZ, brak jest podstaw, aby stwierdzić, iż to właśnie pracochłonność wyliczona
przez Odwołujących elzam i Avado jest prawidłowa, tym bardziej, że Odwołujący elzam
oświadczył, że do wyceny własnej oferty założył inną pracochłonność niż wskazana
w złożonym przez niego odwołaniu.
Ponadto, na uwagę zasługuje okoliczność, że rozbieżność pomiędzy cenami prawa
opcji zaoferowanymi w przedmiotowym postępowaniu jest ogromna – waha się od 37 897,53
PLN do 841 320,00 PLN.
Wobec braku podstaw do podważenia kalkulacji prawa opcji
p
rzedstawionej przez Fujitsu w wyjaśnieniach z 13 stycznia 2023 r., Izba nie znalazła
podstaw do przyjęcia, że to kalkulacje i założenia poczynione przez obu Odwołujących są
prawidłowe i powinny być wyznacznikiem do oceny pozostałych ofert.
W tych okolicz
nościach, w ocenie Izby, brak było podstaw do stwierdzenia, że
element oferty wykonawcy
Fuitsu objęty prawem opcji, jest rażąco niski.
Z analogicznych względów Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do wzywania
Odwołującego elzam do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny prawa opcji. Ogromne różnice
w wycenie tego elementu przez poszczególnych wykonawców wskazują na to, że możliwe
było przyjęcie różnych założeń przy wycenie tego elementu, w zależności od posiadanych
zasobów czy doświadczenia wykonawcy. Skoro nie zostało wykazane w toku postępowania
odwoławczego, że zaistniały podstawy do wezwania Odwołującego elzam do złożenia
wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny w zakresie prawa opcji, to tym bardziej, twierdzenie
Odwołującego Avado o zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego elzam jako
zawierającej rażąco niską cenę nie znajduje oparcia w stanie faktycznym przedmiotowej
sprawy.
Za zasadny Izba uznała podniesiony przez Odwołującego elzam zarzut zaniechania
ujawnienia treści uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień z 13 stycznia 2023 r. oraz pełnej
treści wyjaśnień.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba kierowała się wytycznymi aktualnego
orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. akt
KIO 500/21, wyrok z dni
a 26 października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21, wyrok z dnia
14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 464/22), S
ądu Zamówień Publicznych (m.in. wyrok z dnia
1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, wyrok z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt
XXIII Zs 133/21, wyrok z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22) i TSUE (wyrok z
dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21)
uznając, choćby z uwagi na pochodzenie
środków, z jakich finansowane są zamówienia publiczne, że priorytetem przy ich
wydatkowaniu p
owinna być jawność, transparentność i przejrzystość.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że fundamentalną zasadą postępowania
o udzielenie za
mówienia publicznego jest zasada jawności postępowania wyrażona wprost
w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art.
18 ust.
2 ustawy Pzp). Nie ulega wątpliwości, że wykładnia ww. przepisów powinna być
dokonywana z uwzględnieniem zasad, do stosowania których zamawiający zobowiązany jest
w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasad uczciwej
konkurenc
ji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności (art. 16
ustawy Pzp). W świetle przywołanych powyżej zasad, wszelkie wyłączenia czy ograniczenia
zasady jawności powinny być stosowane bardzo rygorystycznie. W tym też duchu powinny
być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenia jawności postępowania
i jako wyjątki od ogólnej zasady, powinny podlegać wykładni zawężającej, aby ich
zastosowanie nie prowadziło do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postępowania
czy
zachowania tych zasad w szczątkowej, fasadowej postaci.
Zasadniczy wyjątek, jak ustanawia ustawa Pzp, pozwalający na odstępstwo od
zasady jawności, przewidziany został w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz.
1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Jak wynika z powołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W konsekwencji,
rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że sformułowanie użyte przez
usta
wodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza więcej aniżeli
wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedyn
ie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej ko
nkurencji czy gołosłowne
zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została sformułowana w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez ta
jemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posi
adający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z i
nformacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą”
(S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,
Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji,
wymóg posiadania
przez
informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element
konstytutywny
tajemnicy
przedsiębiorstwa
(E.
Wojcieszko-Głuszko,
Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace I
nstytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie hand
lowych aspektów własności intelektualnej z 15
kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej
Organizacji Handlu), przewidującego, że ochronie podlegają informacje mające wartość
handl
ową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Konsekwencją takiego stanu
prawnego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny,
handlowy czy technolog
iczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą
dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość
posiada.
Przyjmuje się, że wykazywana wartość gospodarcza musi być realna. Wykonawca
powinien zatem dokonać odpowiedniej wyceny poszczególnych zastrzeżonych
informacji. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich
pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne),
co umo
żliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej
zastrzeganych danych może przesądzić np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac
projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w
uzasadnieniu ni
e da się wskazać wartości finansowej informacji, jak np. w odniesieniu do
listy kontrahentów wykonawcy, wówczas wykonawca powinien przestawić znaczenie
gospodarcze
informacji
dla
innych
uczestników
rynku,
w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca
w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają
wiedzę o konkretnej liście kontrahentów (patrz: wyrok SO w Warszawie z dnia
30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22). Kierując się ww. założeniami zamawiający
powinien dokonać oceny czy zaistniały podstawy by daną informację wykonawca mógł
zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie.
Po analizie uzasadnienia
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
udzielonych przez wyk
onawcę Fujitsu w dniu 13 stycznia 2023 r. Izba stwierdziła, że
wykonawca ten nie udźwignął ciężaru wykazania, że zastrzeżone informacje spełniają
przesłanki pozwalające na tego rodzaju ochronę. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że
uzasadnienie zastrze
żenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być co do
zasady jawne. Dodatkowo, w ocenie Izby, nie zawiera ono
informacji mogących stanowić
wartość gospodarczą Fujitsu.
Argumentacja powołana w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wykazała ponadto, że ujawnienie zastrzeżonych informacji przyniesie
wykonawcy realną szkodę. Wykonawca ten nie wykazał również wraz ze złożeniem
wyjaśnień, że informacje w nich zawarte wypełniają dyspozycję art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w ty
m m.in. nie przedstawił dowodów na okoliczność,
iż wykonawca ten podjął realne kroki w celu utrzymania przedmiotowych informacji w
tajemnicy
. Szczegółowa argumentacja odnosząca się bezpośrednio do treści uzasadnienia
z
astrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest możliwa, jako że
uzasadnienie to na obecnym etapie pozostaje jeszcze utajnione.
Pomimo iż Izba uznała, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jak również treść wyjaśnień z 13 stycznia 2023 r. nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba nie nakazała powtórzenia czynności badania i oceny oferty.
Nakazanie powtórzenia ww. czynności byłoby zasadne w sytuacji, gdyby przedmiotem
rozpoznania w niniejszej sprawie n
ie był zarzut zaoferowania przez Fujitsu rażąco niskiej
ceny za zakres objęty prawem opcji. Zarzut taki został jednak postawiony przez
Odwołującego elzam oraz Odwołującego Avado. Z tego względu ujawnienie uzasadnienia
zastrzeżenia pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 gru
dnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 243
7, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wy
datki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę,
koszty ponosi odwołujący.
W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego
Odwołujących ELZAM.ONLINE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Avado Group
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 213/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 485/23 z dnia 2023-03-10
- Sygn. akt KIO 496/23 z dnia 2023-03-09
