rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-02
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-02
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 381/23
KIO 381/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel – Kowalczyk Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Luiza Łamejko Protokolant: Tomasz Skowroński
Przewodniczący: Anna Kuszel – Kowalczyk Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Luiza Łamejko Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Track Tec Construction sp. z o.o. z
siedzi
bą we Wrocławiu, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Track Tec Construction sp. z o.o. z
siedzi
bą we Wrocławiu, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1b), 2 i 3 w
petitum odwołania;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża odwołujących Track Tec Construction sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w
Krakowie i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 0000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołujących Track Tec Construction sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z
siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 381/23
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie, Centrum realizacji Inwestycji
Region Centralny,
dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”
lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w
ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń srk w stacji Zawiercie oraz
roboty towarzyszące w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 – Centralna
Magistrala Kolej
owa etap II” (nr postępowania: 9090/IREZA1/05406/01462/22/P, dalej
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
dnia 22.03.2022 r. pod Nr 2022/S 057-150417.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu, w dniu 13 lutego
2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Track Tec Construction sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie, dalej „Odwołujący”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Kolejowych
Zakładów Automatyki z siedzibą w Katowicach, dalej „KZA”, pomimo
że:
a)
jest ona niezgodna z wymaganiami Zamawiającego ujętymi w ust. 24.1 Instrukcji dla
Wykonawców, dalej „IDW”), zgodnie z którym Zamawiający zastrzegł obowiązek
osobistego wykonania zakresu określonego w następujący sposób: „roboty
teletechniczne, srk
”, gdy tymczasem, jak wynika z wyjaśnień udzielonych przez KZA,
wykonawca te
n zamierza podzlecić te zakresy prac podwykonawcom;
b) jest ona niezgodna z ust. 3.5.5.2 pkt 7) Programu Funkcjonalno
– Użytkowego, dalej
„PFU” oraz ust. 4.4 pkt 1 i 2 projektu budowlanego (zeszyt 3 – sterowanie ruchem
kolejowym), zgodnie z którymi przebudowywane i budowane urządzenia srk muszą
być przystosowane do współpracy z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2, gdy
tymczasem urządzenia, których zabudowę planuje KZA nie spełniają tych wymagań;
2)
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie istnieje
podstawa do odrzucenia oferty KZA;
co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego wyboru oferty KZA jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu;
art. 223 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w
odniesieniu
do możliwości spełnienia wymagań w zakresie współpracy z urządzeniami
ERTMS/ETCS przez urządzenia zaoferowane przez KZA;
a w konsekwencji powyższych
3) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowa
dzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została ta
złożona przez KZA;
2)
odrzucenie oferty złożonej przez KZA;
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4)
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie istnieje
podstawa do odrzucenia oferty KZA,
przeprowadzenie procedury wyjaśniającej w odniesieniu do możliwości spełnienia
wymagań w zakresie współpracy z urządzeniami ERTMS/ETCS przez urządzenia
zaoferowane przez KZA.
Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp
, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub
przedstawionych na rozprawie, na okolic
zności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź
ustnym.
Na podstawie art. 573 Pzp, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący uzasadniając odwołanie podał:
„I. ISTOTNE DLA SPRAWY ELEMENTY STANU FAKTYCZNEGO
1. Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i budowa nowych
urządzeń srk w stacji Zawiercie oraz roboty towarzyszące w ramach projektu pn.
„Modernizacja linii kolejowej nr 4 – Centralna Magistrala Kolejowa etap II” . Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
2. W treści SWZ (ust. 24.1 IDW) Zamawiający skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w
art. 121 Pzp i
postawił wymóg osobistego wykonania następujących części zamówienia:
„roboty teletechniczne, srk”.
3. Z kolei w treści PFU sformułowane zostały wymagania odnośnie zabudowywanych
urządzeń srk. Wśród nich Zamawiający zażądał, aby współpracowały one z systemem ECTS
poziom 2.
4. Za
mawiający dwukrotnie (przed oraz po aukcji) wzywał KZA do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny.
5. Pismem z dnia 2 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o uznaniu za najkorzystniejszą
ofertę złożoną przez KZA. Jak zostanie wykazane czynność ta jest nieprawidłowa, a
Zamawiający powinien zdecydować się na odrzucenie oferty złożonej przez tego
wykonawcę.
II. OFERTA KZA JEST NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA
II.1. NIEZGO
DNOŚĆ OFERTY Z KZA Z WYMAGANIAMI W ZAKRESIE OSOBISTEGO
WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCĘ
6. W treści ust. 24.1 IDW Zamawiający sformułował następujące wymaganie:
24.1. Zamawiający zastrzega, że Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania
następujących części Zamówienia:
- roboty teletechniczne, srk.
7. KZA złożył ofertę, w treści której zadeklarował zamiar realizacji zamówienia w sposób
zgodny z wymaganiami
Zamawiającego (deklaracja w tym zakresie zawarta jest w pkt. 12
formularza ofertowego).
Jak wynika jednak z treści odtajnionych przez Zamawiającego
wyjaśnień składanych na okoliczność rażąco niskiej ceny, wbrew ogólnemu twierdzeniu
wynikającemu z formularza ofertowego, KZA zamierza powierzyć podwykonawcom prace
mieszczące się w zakresie, o którym mowa w ust. 24.1 IDW.
8. Wyjaśnienia składane na okoliczność badania rażąco niskiej ceny po aukcji elektronicznej
(wyjaśnienia z dnia 18 października 2022 r.) potwierdzają, że KZA planuje realizować
zamówienie przy udziale szeregu podwykonawców. O tym jednak, że zakres, jaki KZA
planuje podzlecić jednocześnie wymagania IDW świadczy treść wyjaśnień (w części
zatytułowanej „Korzystanie z niezbędnych podwykonawców i dostawców”, str. 9), gdzie KZA
stwierdza:
„2) Oferta KZA :
• w zakresie Całkowitego Zakresu Zamówienia uwzględnia koszt usług
Podwykonawców w robotach poniższych branż:
➢
Elektroenergetyka;
➢
Sieć Trakcyjna (Podwykonawca ELECTREN );
➢
Kubaturowa (budowa, energetyka, sieci sanitarne, teletechnika, peron nr 1 i
peron nr 2) - Podwykonawca GAWMAR;
Już w tym zatem fragmencie wyjaśnień KZA oświadcza, że branża teletechniczna zostanie
zrealizowana przez podwykonawcę (lub podwykonawców). Podkreślenia również wymaga, iż
treść przywołanego stanowiska wyklucza twierdzenie, jakoby KZA miał na myśli jedynie
dostawców asortymentu teletechnicznego. Warto jeszcze raz wskazać, że w tytule pkt. 2)
wyjaśnień (z którego pochodzi zacytowany fragment) KZA wspomina o podwykonawcach i
dostawcach. Natomiast już w przywołanej treści jednoznacznie deklaruje, że branże
teletechniczną podzleci podwykonawcy (a nie, że będzie korzystał jedynie z dostawców w
tym zakresie).
9. O naruszeniu obostrzeń wynikających z IDW świadczą również załączone przez
KZA dowody. Zanim Odwołujący przejdzie do ich omówienia, wskazać warto, że załączniki
nr 3-
8 do wyjaśnień obejmują oferty dostawców (w zakresie asortymentu niezbędnego do
realizacji zamówienia). Świadczy o tym nie tylko ich treść, ale i deklaracja KZA ze str. 11-12
wyjaśnień („Na potwierdzenie rzetelnego skalkulowania ceny oferty Spółka jako dowody nr 3-
8 przedstawia oferty od kluczowych dostawców (…)”). A zatem, jak wynika nie tylko z ich
treści, ale również oświadczenia KZA, pozostałe oferty obejmuję prace mieszczące się w
definicji podwykonawstwa.
10. Pierwszym z podmiotów, z których KZA zamierza korzystać w ramach m. in.
branży teletechnicznej jest „podwykonawca” (tak definiuje ten podmiot KZA) Gawmar sp. z
o.o. (co potwierdza przywołany powyżej fragment wyjaśnień). Zakres prac, który wykona ten
podmiot wynika natomiast wpr
ost z oferty podwykonawczej (zał. nr 14 do wyjaśnień z dnia
18 października 2022 r.) i nie pozostawia wątpliwości, że wykracza on poza zakres, który
może być podzlecony w sposób nienaruszający obostrzeń z ust. 24.1 IDW:
Zarówno wskazanie na „roboty”, jak i posłużenie się sformułowaniem „komplet” w
odniesieniu do zakresu prac dotyczących teletechniki wskazuje jednoznacznie, że oferta ta
obejmuje wszelkie roboty teletechniczne.
11. Drugim z podmiotów, który w wyjaśnieniach KZA odnosi się do branży teletechnicznej
jest Pyrylandia s
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Podmiot ten pojawia się w wyjaśnieniach
KZA dwukrotnie:
a) jako potencjalny podmiot, który zrealizuje dostawę i zabudowę urządzeń radiołączności
(zgodnie z zał. nr 11 do wyjaśnień z 18 października 2022 r.);
b) jako ten, który zrealizuje usługę utrzymania urządzeń radiołączności (zgodnie z zał. nr 19
do wyjaśnień z 18 października 2022 r.).
12. Pierwsza z wymienionych ofert (zał. nr 11) potwierdza zarzut odwołania, tj. dowodzi, że
KZA zamierza r
ealizować zamówienia w sposób sprzeczny z ust. 24.1 IDW, czego dowodzą
następujące jej fragmenty:
Wskazanie, że Pyrylandia realizować będzie powyższy zakres, w tym „zabudowę”, „montaż i
uruchomienie” jednoznacznie dowodzi, że czynności mieszczące się w pojęciu „roboty
teletechni
czne” nie zostaną w całości wykonane przez KZA. Kolejnego potwierdzenia w tym
zakresie dostarcza już str. 2 oferty Pyrylandii:
Analogiczne do powyższych postanowienia zawarte są w dalszej części zał. nr 11 do
wyjaśnień KZA:
1
3. Powyższe, a zatem zarówno treść udzielonych przez KZA wyjaśnień z dnia 18
października 2022 r., jak i niebudząca wątpliwości treść oferty, wskazuje, że KZA zamierza
zrealizować „roboty teletechniczne” przy wsparciu podwykonawców Gawmar sp. z o.o. i
Pyry
landia sp. z o.o. Pozostaje to zatem w ewidentnej sprzeczności z wymaganiem
określonym w ust. 24.1 IDW. Dowodzi to również, że deklaracja złożona w formularzu
ofertowym nie oddaje faktycznego zamiaru wykonawcy (i została złożona jedynie w celu
formalnego s
prostania oczekiwaniom IDW). Odnosząc się bowiem szczegółowo do zamiaru
realizacji inwestycji KZA nie pozostawia wątpliwości, że zaangażowanie podwykonawcy (lub
podwykonawców) w branży teletechnicznej jest konsekwentnie planowane i ujęte w wycenie
ofertowej.
14. Podnieść również należy, że poza zakresem jakichkolwiek wątpliwości zdaje się być, że
przez użycie słowa „roboty” (w odniesieniu do teletechniki) Zamawiający w sposób ewidentny
oczekiwał wykonania przez wykonawcę osobiście (tj. bez udziału podwykonawcy) robót
(prac, czynności) związanych z zakresem tej konkretnej branży (teletechnicznej).
Przywołanym zakazem podzlecania podwykonawcom objęte są zatem takie czynności jak
zabudowa czy montaż urządzeń teletechnicznych, a wiec dokładnie te, które KZA zlecić
zamierza podwykonawcy.
15. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia również w odniesieniu do drugiego z
zakresów zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę,
jakim jest srk. Również w tym zakresie KZA wskazuje na zamiar korzystania za wsparcia
podwykonawców. Podobniej jak w przypadku robót teletechnicznych, wynika to już z treści
wyjaśnień KZA z dnia 18 października 2022 r. (str. 9):
„1) Wykonawca bazuje na doświadczeniu oraz uwzględnił koszty współpracy z wybranym
przez
niego dostawcą urządzeń branży automatyki kolejowej srk tj. spółką Rail Mil
Computers Sp. z o.o., w szczególności w zakresie dostaw systemu nakładki komputerowej
ILTOR-
2 z systemem zależnościowym MOR-3 oraz blokad komputerowych CBL 2010, które
zamierza dos
tarczyć i zabudować w ramach zakresu podstawowego zamówienia.”
Jak wynika z powyższego Rail Mil Computers sp. z o.o. nie tylko dostarczy wykonawcy KZA
urządzenia srk, ale i przeprowadzi ich zabudowę.
16. Z przypadkiem, w którym zasadne będzie odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 Pzp (niezgodność z warunkami zamówienia) będziemy mieć do czynienia, gdy oferta
danego wykonawcy jest w sposób niebudzący wątpliwości sprzeczny z wymaganiami
sformułowanymi przez Zamawiającego. Wymóg ujęty w ust. 24.1 IDW nie budzi wątpliwości
interpretacyjnych, jest jednoznaczny i zrozumiały. Nie sposób więc uznać, że mamy do
czynienia z jakąkolwiek niejasnością, którą należałoby wykładać na korzyść wykonawcy.
17. Wskazana w odwołaniu wadliwość nie podlega również sanowaniu. Nie jest to bowiem
żadna z omyłek, o których mowa w art. 223 Pzp. KZA złożył bowiem wyjaśnienia, z których w
bezdyskusyjny sposób wynika jak zamierza realizować zamówienie. Jak wskazuje Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 grudnia 2021 r., Sygn. KIO 3524/21: „Nie może być
mowy o omyłce, kiedy treść oferty właściwie wyraża intencję jej autora. Poprawienie omyłki
jest szczególnym, typowym dla p.z.p. trybem dotyczącym wykładni oświadczeń woli, który
nie może posłużyć jako instrument wykreowania nowego (innego) oświadczenia, wbrew
wyjaśnieniom złożonym przez wykonawcę, więc popełniony błąd nie zawiera się w katalogu
wad, które można sanować”. KZA w kilku miejscach (zarówno w treści samych wyjaśnień, jak
i w załączonych do nich dowodach) składa oświadczenie, które nie może być rozumiane
inaczej, jak tylko jako ewidentna sprzeczność z treścią IDW. Jakakolwiek próba naprawienia
tej wadliwości (np. poprzez procedurę wyjaśniającą) skutkowałaby niedozwolonymi
negocjacjami wykonawcy z Zamawiającym.
18.
Odwołujący podkreśla także, że bez znaczenia jest, iż informacje, o których mowa w
odwołaniu zawarte zostały w wyjaśnieniach składanych na potrzeby uzasadnienia ceny
ofertowej. Bezsporne jest bowiem, że Zamawiający nie może pominąć (zignorować)
wynikających z takich wyjaśnień okoliczności, które potwierdzają niezgodność z
podlegającymi zerojedynkowej ocenie wymaganiami IDW. Potwierdza to Krajowa Izba
Odwoławcza np. w wyroku z dnia 15 kwietnia 2019 r., Sygn. KIO 522/19 : „Nie można
zgodzić się ze stanowiskiem, że informacje uzyskane od wykonawców w ramach wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty z SIWZ. Nie
można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od
sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji
zamówienia”.
19. Omawianej wadliwości nie sanuje również to, że w treści formularza ofertowego znalazła
się informacja o zamiarze skorzystania z podwykonawstwa opisana w sposób zgodny z ust.
24.1 IDW. Formul
arz ofertowy zawiera bowiem jedynie krótkie (tabelaryczne) zestawienie
zakresów prac, które mają zostać podzlecone. Natomiast w złożonych wyjaśnieniach KZA
szczegółowo omawia sposób, w jaki realizowane będzie zamówienie. Powołuje się przy tym
na oferty pod
wykonawców. Mamy tu więc do czynienia z precyzyjnym i oddającym intencje
KZA obrazem planowanego zaangażowania podwykonawców w realizację zamówienia
stanowiącego przedmiot Postępowania. Wynika z niego ponad wszelką wątpliwość, że oferta
KZA powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia (na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp).
II.2. NIEZGODNOŚĆ OFERTY KZA Z WYMAGANIAMI PFU
20. W treści PFU Zamawiający sformułował wymagania w zakresie współpracy urządzeń srk
z urządzeniami ERTMS/ETCS (systemy gwarantujące interoperacyjność i automatyzację
ruchu kolejowego). Wynika to z następujących postanowień dokumentacji Postępowania:
a) ust. 3.5.5.2 pkt 7 PFU
b) ust. 4.4 projektu budowlanego (zeszyt 3
– sterowanie ruchem kolejowym):
21. Jak wynika z
treści wyjaśnień udzielonych przez KZA (pismo z dna 18
października 2022 r.) wykonawca ten planuje wykorzystanie urządzeń Iltor oraz MOR-3.
22. Odwołujący wskazuje, że urządzenia, które wykorzystać zamierza KZA nie gwarantują
spełnienia przywołanego powyżej wymogu. Urządzenia te nie pracują na żadnej z linii
kolejowych w Polsce, na których funkcjonuje system ERTMS/ETCS (urządzenia MOR-3 są
co prawda zamontowane na Centralnej Magistrali Kolejowej, ale system ERTMS/ETCS jest
tam wyłączony5, więc nie istnieje dowód na zapewnienie wymaganej przez Zamawiającego
współpracy).
23. Odwołujący wskazuje, że, aby spełnić wymóg współpracy z ERTMS/ETCS przez nowe
urządzenia (tj. takie, co do których nie istnieją doświadczenia, badania czy też jakiekolwiek
inne metody potwierdzające tę współpracę) niezbędne jest wykonanie szeregu prac, w tym
adaptacyjnych. Są one długotrwałe i kosztowne. Ponadto, po ich przeprowadzeniu konieczne
jest potwierdzenie właściwej ich współpracy poprzez badania zakończone specjalistyczną
opinią techniczną.
24. Odwołujący wskazuje, że całokształt prac adaptacyjnych dla nowych urządzeń może
zająć nawet od 2 do 5 lat. Biorąc to pod uwagę niemożliwym byłoby zrealizowanie
zamówienia w terminie narzuconym przez Zamawiającego. Tak długi okres adaptacji
podyktowany jest m.in. koniecznością przeprowadzenia testów integracyjnych oraz analiz
dowodzących m.in., że nowe urządzenia nie wpłyną negatywnie na funkcjonowanie systemu
ETCS.
25. Podkreślić należy przy tym, że urządzenia, o których mowa w niniejszym zarzucie są
ściśle zależne od innych (współpracujących) systemów i urządzeń. Koordynacja i wdrożenie
tych zależności jest zadaniem niewątpliwie skomplikowanym. Najlepszym tego przykładem
jest przywołana powyżej Centralna Magistrala Kolejowa, na której, jak wskazano powyżej,
zabudowane zostały urządzenia MOR-3, ale system ERTMS/ETCS pozostaje wyłączony.
Stanowi to konsekwencję tego, że nie są spełnione wszelkie wymagania niezbędne do
zapewnienia prawidłowej współpracy (w tym w warstwie aplikacyjnej oraz w odniesieniu do
określonych protokołów).
26. Biorąc pod uwagę powyższe, należałoby oczekiwać, że zastosowanie takich urządzeń
(niefunkcjonujących na rynku) skutkować będzie wyższą ceną ofertową. Tymczasem to
oferty konkurencyjne okazały się droższe. Ponadto, na uwagę zasługuje, że podjęcie
opisanych powyżej czynności jest długotrwałe i nie sposób ustalić, że może być zakończone
w terminie realiza
cji zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania.
27. Uwzględniając powyższe Zamawiający powinien (co najmniej) przeprowadzić procedurę
wyjaśniającą, o której mowa w art. 223 ust. 1 Pzp. Chociaż procedura ta uzależniona jest od
zaistnienia po stronie Za
mawiającego stanu wątpliwości co do złożonej oferty, to,
uwzględniając wymienione powyżej wątpliwości wynikające z braku funkcjonowania w
Polsce urządzeń wymienionych w ofercie KZA, uznać należy, że wątpliwości te mają
charakter obiektywny (a więc dotyczyć powinny również Zamawiającego).
28. Jakkolwiek zatem zastosowanie art. 223 ust. 1 Pzp pozostawione jest do decyzji
gospodarza postępowania (co oznacza, że, co do zasady, kreuje on prawo, a nie obowiązek
kierowania wezwania do złożenia wyjaśnień), to istnieją przypadki, gdy prawo to zmienia się
jednak w obowiązek. Tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2020 r.,
Sygn. KIO 2345/20
: „Jakkolwiek z art. 87 ust. 1 p.z.p. wynika fakultatywność wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, to niejednokrotnie możliwość wystosowania takiego
wezwania przerodzi się w obowiązek po stronie zamawiającego, a to z tego względu, że
zamawiający zobowiązany jest w sposób staranny i rzetelny dokonywać czynności badania i
oceny ofert. Art. 87 ust. 1 p.z.
p. stanowi jedną z gwarancji, że kluczowe czynności
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu takie jak wybór oferty
najkorzystniejszej czy też odrzucenie oferty będą prawidłowe, dając zamawiającemu
możliwość wyjaśniania pewnych nieścisłości czy nieprawidłowości, jednocześnie chroniąc
wykonawców przed zbyt pochopnym i nieuzasadnionym odrzucaniem ofert”.
29. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę
znaczenie systemów srk dla bezpieczeństwa ruchu kolejowego, ale również wpływ
omawianych zagadnień na prawidłowość czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, Zamawiający powinien przeprowadzić wspomnianą procedurę
wyjaśniającą.
30. Tym bardziej, że poprzez zaniechanie jej przeprowadzenia dochodzi do nierównego
traktowania wykonawców. Konkurencja KZA, chcąc sprostać wymaganiom Zamawiającego,
zgodnie z którymi należy zapewnić współpracę z urządzeniami ERTMS/ETCS, uwzględniła
w swoich ofertach rozwiązania funkcjonujące na rynku, co do których nie istnieją wątpliwości
w zakresie takiej współpracy. KZA natomiast nie jest w stanie tego wymogu zapewnić.
Akceptując bezrefleksyjnie taką sytuację Zamawiający dopuszcza się naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności, cierpi na tym również
przejrzystość postępowania o udzielenie zamówienia publiczne.
W dniu
27 lutego 2023 r. stanowisko w sprawie złożył do akt sprawy wykonawca zgłaszający
przestąpienie tj. Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach.
W dniu 27 lutego 20
23 r. odpowiedź na odwołanie złożył do akt sprawy Zamawiający. W
odpowiedzi Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut z pkt 1 lit. a) odwołania i
zastosu
je się do wniosków z pkt 1, 2 i 3 odwołania.
Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie pozostałych zarzutów, obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie na rzecz Zamawiającego
kosztów zastępstwa przed Izbą oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów
wskazanych w piśmie, na fakty wskazane w piśmie.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych c
zynności zamawiającego.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy o
raz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach
(dalej Przystępujący lub KZA). Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy, w odpowiedzi na
odwołanie, uwzględnił odwołanie w części opisanej jako zarzut 1a) petitum odwołania.
Przystępujący, na posiedzeniu, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego ww. zarzutu.
Odwołujący, na posiedzeniu, złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutów oznaczonych
jako 1b), 2 i 3 w petitum odwołania.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał
odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca m
oże cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec
powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy,
że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego
skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek
umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego
przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu
wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 523 ust. 3 ustawy Pz,p rozpoznała
odwołanie.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia.
Izba ustal
iła i zważyła co następuje:
Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią:
- art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia;
- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp -
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionego w nim zarzutu, który odnosił
się do niezgodności oferty KZA z warunkami zamówienia w zakresie zamiaru zlecenia prac
podwykonawcom, zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez
wykonawców w aspekcie kubatury-teletechniki, radiołączności oraz srk. Niezgodność oferty
KZA
z warunkami zamówienia Odwołujący wywodził z treści wyjaśnień ceny złożonych przez
KZA w dn. 18
października 2022 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący
w treści odwołania nie przedstawiał argumentacji w zakresie niedopuszczalności podzlecenia
rob
ót związanych z peronami, wobec czego argumentacja odnosząca się do tego aspektu
została pominięta jako wykraczająca poza granice zarzutu.
Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Dostrzec trzeba, że przywołany przepis realizuje podstawowe zasady
procedury odwoławczej: równości stron oraz kontradyktoryjności. Ponieważ stosownie do art.
513 pkt 1 i 2 Pzp przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego
czynności, do której jest zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia
Izby może być wyłącznie ta czynność lub zaniechanie z uwzględnieniem okoliczności
faktycznych i prawnych istnie
jących w dacie czynności lub zaniechania. O treści zarzutu
odwołania decydują bowiem wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne,
a te z kolei mają swe źródło w uzasadnieniu kwestionowanej czynności. Spór powinien być
prowadzony w granicach
zakreślonych odwołaniem, w przeciwnym razie zakres sporu byłby
definiowany na etapie
rozprawy, co uniemożliwiłoby rzetelne przygotowanie się stron i
uczestnika.
Jak już wskazano, zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest
postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa n
a osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć
należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności
swoic
h twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzut zaniechania
odrzucenia oferty KZA
przez Zamawiającego nie potwierdził się i jako taki nie podlegał
uwzględnieniu, Odwołujący nie wykazał bezspornie, że KZA złożył ofertę niezgodną z
warunkami
zamówienia, a konkretnie z pkt 24.1. IDW.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 24.1. IDW zastrzegł, że Wykonawca zobowiązany jest do
osobistego wykonania następujących części Zamówienia:
- roboty teletechniczne, srk.
Przystępujący, co do podwykonawstwa innego niż podmiot trzeci, złożył następujące
oświadczenie:
„Część (zakres) Zamówienia powierzony Podwykonawcy
Nazwy firm podwykonawczych nie są znane na tym etapie postępowania
Opracowanie dokumentacji projektowej
Roboty ziemno-kablowe
Prace geotechniczne, geodezyjne, pomiarowe
Roboty branży elektroenergetycznej
Roboty branży obiekty inżynieryjne - perony
Roboty branży obiekty kubaturowe
Roboty branży torowej wraz z odwodnieniem
Roboty branży sieć trakcyjna
Wycinki drzew i krzewów
Certyfikacja
”.
Ponadto Izba ustaliła, że KZA składając wyjaśnienia ceny w dniu 18.10.2022 r. wskazał: „Na
potwierdzenie realności powyższych wycen Spółka przedstawia jako dowody:
a. w zakresie Podstawowego Zakresu Zamówienia:
1. Szczegółowa Kalkulacja Ceny – Załącznik nr 1;
2. Szczegółowe rozbicie ceny ofertowej z wyjaśnieniami – Załącznik nr 2.
3. Oferty podwykonawców i dostawców zgodnie z odniesieniami w szczegółowym rozbiciu
ceny ofertowej. (...)
Oferta KZA :
• w zakresie Całkowitego Zakresu Zamówienia uwzględnia koszt usług Podwykonawców w
ro
botach poniższych branż:
➢
Elektroenergetyka;
➢
Sieć Trakcyjna (Podwykonawca ELECTREN);
➢
Kubaturowa (budowa, energetyka, sieci sanitarne, teletechnika, peron nr 1 i
peron nr 2) -
Podwykonawca GAWMAR;”
Ponadto, Przystępujący załączył do ww. wyjaśnień ceny kopie ofert potencjalnych
podwykonawców.
Opierając się na treści ofert firm: GAWMAR Sp. z o.o., Pyrylandia sp. z o.o. oraz Rail Mil
Computers sp. z o.o. Odwołujący wywodził przekroczenie przez Przystępującego zakresu
dozwolonego podwykonawstwa i zamiar zlecenia
przez Przystępującego podwykonawcom
robót które winien on wykonać samodzielnie.
W ocenie Izby, w toku postępowania o udzielenie zamówienia może zaistnieć sytuacja, że z
wyjaśnień ceny wynika niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Jednakże, żeby
odrzucić ofertę niezgodność ta musi być jednoznaczna i nie budzić żadnych wątpliwości. W
ocenie Izby taka sytuacja nie wystąpiła w niniejszym postępowaniu. Oceniając wyjaśnienia
ceny przez pryzmat treści oferty należy również mieć na względzie cel jaki przyświeca
składaniu takich wyjaśnień oraz konieczność złożenia dowodów. Celem tym jest
uprawdopodobnienie zaoferowanej ceny, wykazanie, że jest ona realna i umożliwia należyte
wykonanie zamówienia. W tym celu wykonawcy niejednokrotnie jako dowody składają oferty
podwykonawców. Fakt pozyskania ofert potencjalnych podwykonawców i przedstawienie ich
w celu uprawdopodobnienia zaoferowanej ceny nie niweczy oświadczenia o zakresie
podwykonawstwa złożonego w ofercie.
Izba zważyła, iż Przystępujący w treści oferty złożył oświadczenie o zakresie prac
jakie zamierza powierzyć podwykonawcom. Oświadczenie to nie narusza zakazu
ustanowionego przez Zamawiającego w pkt 24.1 IDW. Tym samym, aby je podważyć
konieczne jest złożenie oświadczeń sprzecznych z tym zawartym w ofercie. Podstawa
odrzucenia musi być jednoznaczna i nie budzić żadnych wątpliwości. W ocenie Izby,
Przystępujący nie złożył takich oświadczeń w wyjaśnieniach ceny. Przystępujacy wskazywał,
że uwzględnia koszt usług w robotach poniższych branż i wymienił m.in. branżę kubaturową
– teletechnikę. Jednakże należy mieć również na względzie, że wprost z oferty GAWMAR
sp. z o.o.
wynika, iż dotyczy ona wykonania obiektów kubaturowych, a takie jak i roboty
przygotowawcze,
pomocnicze dla robót teletechnicznych nie podlegały wyłączeniu do
samodzielnego wykonania.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że to nie oferta podwykonawcy
decyduje o zakresie powierzonych mu prac
lecz wola wykonawcy o powierzeniu określonego
zakresu.
Przystępujący w ofercie wskazał jako przewidziane do wykonania przez
podwykonawc
ę roboty kubaturowe, co nie pozostaje w sprzeczności z treścią wyjaśnień
dotyczących RNC, a tym samym dowód potwierdzający udział podwykonawcy w tej części
robót nie mógł istotnie zmieniać oświadczenia z oferty. Twierdzenia Odwołującego nie
potwierdziły się również co do branży srk. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że Odwołujący
składał odwołanie w okolicznościach ograniczonej wiedzy co do całokształtu wyjaśnień ceny
złożonych przez KZA, gdyż część tych wyjaśnień pozostała utajniona. W objętym tajemnicą
załączniku nr 2 do wyjaśnień ceny, KAZ przedstawiał szczegółowe rozbicie ceny, które może
podważać twierdzenia Odwołującego, wobec wszystkich kwestionowanych podmiotów, m.in.
ze względu na wartość poszczególnych pozycji.
Należy mieć na względzie również fakt, iż Zamawiający nie zdefiniował zakresu prac
przewidzianych
do samodzielnego wykonania chociażby poprzez odniesienie się do
dokumentacji technicznej. Tak więc, wbrew twierdzeniu Odwołującego istnieje tu aspekt
pewnej niepew
ności co do zakresu wyłączenia, tym bardziej, że jak wynika z PFU zakresy te
przenikają się, a wszelkie wątpliwości na tym etapie postępowania należy rozstrzygać na
korzyść wykonawcy.
Reasumując, w wyjaśnieniach ceny, co do zakresu powierzonego podwykonawstwa,
brak oświadczenia jednoznacznie sprzecznego z oświadczeniem z oferty, tak więc nie ma
p
odstaw do stwierdzenia, że zostało ono skutecznie podważone, a tym samym że złożona
oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1b), 2 i 3 w
petitum odwołania;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża odwołujących Track Tec Construction sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w
Krakowie i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 0000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołujących Track Tec Construction sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z
siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 381/23
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie, Centrum realizacji Inwestycji
Region Centralny,
dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”
lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w
ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń srk w stacji Zawiercie oraz
roboty towarzyszące w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 – Centralna
Magistrala Kolej
owa etap II” (nr postępowania: 9090/IREZA1/05406/01462/22/P, dalej
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
dnia 22.03.2022 r. pod Nr 2022/S 057-150417.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu, w dniu 13 lutego
2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Track Tec Construction sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie, dalej „Odwołujący”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Kolejowych
Zakładów Automatyki z siedzibą w Katowicach, dalej „KZA”, pomimo
że:
a)
jest ona niezgodna z wymaganiami Zamawiającego ujętymi w ust. 24.1 Instrukcji dla
Wykonawców, dalej „IDW”), zgodnie z którym Zamawiający zastrzegł obowiązek
osobistego wykonania zakresu określonego w następujący sposób: „roboty
teletechniczne, srk
”, gdy tymczasem, jak wynika z wyjaśnień udzielonych przez KZA,
wykonawca te
n zamierza podzlecić te zakresy prac podwykonawcom;
b) jest ona niezgodna z ust. 3.5.5.2 pkt 7) Programu Funkcjonalno
– Użytkowego, dalej
„PFU” oraz ust. 4.4 pkt 1 i 2 projektu budowlanego (zeszyt 3 – sterowanie ruchem
kolejowym), zgodnie z którymi przebudowywane i budowane urządzenia srk muszą
być przystosowane do współpracy z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2, gdy
tymczasem urządzenia, których zabudowę planuje KZA nie spełniają tych wymagań;
2)
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie istnieje
podstawa do odrzucenia oferty KZA;
co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego wyboru oferty KZA jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu;
art. 223 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w
odniesieniu
do możliwości spełnienia wymagań w zakresie współpracy z urządzeniami
ERTMS/ETCS przez urządzenia zaoferowane przez KZA;
a w konsekwencji powyższych
3) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowa
dzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została ta
złożona przez KZA;
2)
odrzucenie oferty złożonej przez KZA;
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4)
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie istnieje
podstawa do odrzucenia oferty KZA,
przeprowadzenie procedury wyjaśniającej w odniesieniu do możliwości spełnienia
wymagań w zakresie współpracy z urządzeniami ERTMS/ETCS przez urządzenia
zaoferowane przez KZA.
Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp
, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub
przedstawionych na rozprawie, na okolic
zności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź
ustnym.
Na podstawie art. 573 Pzp, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący uzasadniając odwołanie podał:
„I. ISTOTNE DLA SPRAWY ELEMENTY STANU FAKTYCZNEGO
1. Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i budowa nowych
urządzeń srk w stacji Zawiercie oraz roboty towarzyszące w ramach projektu pn.
„Modernizacja linii kolejowej nr 4 – Centralna Magistrala Kolejowa etap II” . Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
2. W treści SWZ (ust. 24.1 IDW) Zamawiający skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w
art. 121 Pzp i
postawił wymóg osobistego wykonania następujących części zamówienia:
„roboty teletechniczne, srk”.
3. Z kolei w treści PFU sformułowane zostały wymagania odnośnie zabudowywanych
urządzeń srk. Wśród nich Zamawiający zażądał, aby współpracowały one z systemem ECTS
poziom 2.
4. Za
mawiający dwukrotnie (przed oraz po aukcji) wzywał KZA do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny.
5. Pismem z dnia 2 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o uznaniu za najkorzystniejszą
ofertę złożoną przez KZA. Jak zostanie wykazane czynność ta jest nieprawidłowa, a
Zamawiający powinien zdecydować się na odrzucenie oferty złożonej przez tego
wykonawcę.
II. OFERTA KZA JEST NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA
II.1. NIEZGO
DNOŚĆ OFERTY Z KZA Z WYMAGANIAMI W ZAKRESIE OSOBISTEGO
WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCĘ
6. W treści ust. 24.1 IDW Zamawiający sformułował następujące wymaganie:
24.1. Zamawiający zastrzega, że Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania
następujących części Zamówienia:
- roboty teletechniczne, srk.
7. KZA złożył ofertę, w treści której zadeklarował zamiar realizacji zamówienia w sposób
zgodny z wymaganiami
Zamawiającego (deklaracja w tym zakresie zawarta jest w pkt. 12
formularza ofertowego).
Jak wynika jednak z treści odtajnionych przez Zamawiającego
wyjaśnień składanych na okoliczność rażąco niskiej ceny, wbrew ogólnemu twierdzeniu
wynikającemu z formularza ofertowego, KZA zamierza powierzyć podwykonawcom prace
mieszczące się w zakresie, o którym mowa w ust. 24.1 IDW.
8. Wyjaśnienia składane na okoliczność badania rażąco niskiej ceny po aukcji elektronicznej
(wyjaśnienia z dnia 18 października 2022 r.) potwierdzają, że KZA planuje realizować
zamówienie przy udziale szeregu podwykonawców. O tym jednak, że zakres, jaki KZA
planuje podzlecić jednocześnie wymagania IDW świadczy treść wyjaśnień (w części
zatytułowanej „Korzystanie z niezbędnych podwykonawców i dostawców”, str. 9), gdzie KZA
stwierdza:
„2) Oferta KZA :
• w zakresie Całkowitego Zakresu Zamówienia uwzględnia koszt usług
Podwykonawców w robotach poniższych branż:
➢
Elektroenergetyka;
➢
Sieć Trakcyjna (Podwykonawca ELECTREN );
➢
Kubaturowa (budowa, energetyka, sieci sanitarne, teletechnika, peron nr 1 i
peron nr 2) - Podwykonawca GAWMAR;
Już w tym zatem fragmencie wyjaśnień KZA oświadcza, że branża teletechniczna zostanie
zrealizowana przez podwykonawcę (lub podwykonawców). Podkreślenia również wymaga, iż
treść przywołanego stanowiska wyklucza twierdzenie, jakoby KZA miał na myśli jedynie
dostawców asortymentu teletechnicznego. Warto jeszcze raz wskazać, że w tytule pkt. 2)
wyjaśnień (z którego pochodzi zacytowany fragment) KZA wspomina o podwykonawcach i
dostawcach. Natomiast już w przywołanej treści jednoznacznie deklaruje, że branże
teletechniczną podzleci podwykonawcy (a nie, że będzie korzystał jedynie z dostawców w
tym zakresie).
9. O naruszeniu obostrzeń wynikających z IDW świadczą również załączone przez
KZA dowody. Zanim Odwołujący przejdzie do ich omówienia, wskazać warto, że załączniki
nr 3-
8 do wyjaśnień obejmują oferty dostawców (w zakresie asortymentu niezbędnego do
realizacji zamówienia). Świadczy o tym nie tylko ich treść, ale i deklaracja KZA ze str. 11-12
wyjaśnień („Na potwierdzenie rzetelnego skalkulowania ceny oferty Spółka jako dowody nr 3-
8 przedstawia oferty od kluczowych dostawców (…)”). A zatem, jak wynika nie tylko z ich
treści, ale również oświadczenia KZA, pozostałe oferty obejmuję prace mieszczące się w
definicji podwykonawstwa.
10. Pierwszym z podmiotów, z których KZA zamierza korzystać w ramach m. in.
branży teletechnicznej jest „podwykonawca” (tak definiuje ten podmiot KZA) Gawmar sp. z
o.o. (co potwierdza przywołany powyżej fragment wyjaśnień). Zakres prac, który wykona ten
podmiot wynika natomiast wpr
ost z oferty podwykonawczej (zał. nr 14 do wyjaśnień z dnia
18 października 2022 r.) i nie pozostawia wątpliwości, że wykracza on poza zakres, który
może być podzlecony w sposób nienaruszający obostrzeń z ust. 24.1 IDW:
Zarówno wskazanie na „roboty”, jak i posłużenie się sformułowaniem „komplet” w
odniesieniu do zakresu prac dotyczących teletechniki wskazuje jednoznacznie, że oferta ta
obejmuje wszelkie roboty teletechniczne.
11. Drugim z podmiotów, który w wyjaśnieniach KZA odnosi się do branży teletechnicznej
jest Pyrylandia s
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Podmiot ten pojawia się w wyjaśnieniach
KZA dwukrotnie:
a) jako potencjalny podmiot, który zrealizuje dostawę i zabudowę urządzeń radiołączności
(zgodnie z zał. nr 11 do wyjaśnień z 18 października 2022 r.);
b) jako ten, który zrealizuje usługę utrzymania urządzeń radiołączności (zgodnie z zał. nr 19
do wyjaśnień z 18 października 2022 r.).
12. Pierwsza z wymienionych ofert (zał. nr 11) potwierdza zarzut odwołania, tj. dowodzi, że
KZA zamierza r
ealizować zamówienia w sposób sprzeczny z ust. 24.1 IDW, czego dowodzą
następujące jej fragmenty:
Wskazanie, że Pyrylandia realizować będzie powyższy zakres, w tym „zabudowę”, „montaż i
uruchomienie” jednoznacznie dowodzi, że czynności mieszczące się w pojęciu „roboty
teletechni
czne” nie zostaną w całości wykonane przez KZA. Kolejnego potwierdzenia w tym
zakresie dostarcza już str. 2 oferty Pyrylandii:
Analogiczne do powyższych postanowienia zawarte są w dalszej części zał. nr 11 do
wyjaśnień KZA:
1
3. Powyższe, a zatem zarówno treść udzielonych przez KZA wyjaśnień z dnia 18
października 2022 r., jak i niebudząca wątpliwości treść oferty, wskazuje, że KZA zamierza
zrealizować „roboty teletechniczne” przy wsparciu podwykonawców Gawmar sp. z o.o. i
Pyry
landia sp. z o.o. Pozostaje to zatem w ewidentnej sprzeczności z wymaganiem
określonym w ust. 24.1 IDW. Dowodzi to również, że deklaracja złożona w formularzu
ofertowym nie oddaje faktycznego zamiaru wykonawcy (i została złożona jedynie w celu
formalnego s
prostania oczekiwaniom IDW). Odnosząc się bowiem szczegółowo do zamiaru
realizacji inwestycji KZA nie pozostawia wątpliwości, że zaangażowanie podwykonawcy (lub
podwykonawców) w branży teletechnicznej jest konsekwentnie planowane i ujęte w wycenie
ofertowej.
14. Podnieść również należy, że poza zakresem jakichkolwiek wątpliwości zdaje się być, że
przez użycie słowa „roboty” (w odniesieniu do teletechniki) Zamawiający w sposób ewidentny
oczekiwał wykonania przez wykonawcę osobiście (tj. bez udziału podwykonawcy) robót
(prac, czynności) związanych z zakresem tej konkretnej branży (teletechnicznej).
Przywołanym zakazem podzlecania podwykonawcom objęte są zatem takie czynności jak
zabudowa czy montaż urządzeń teletechnicznych, a wiec dokładnie te, które KZA zlecić
zamierza podwykonawcy.
15. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia również w odniesieniu do drugiego z
zakresów zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę,
jakim jest srk. Również w tym zakresie KZA wskazuje na zamiar korzystania za wsparcia
podwykonawców. Podobniej jak w przypadku robót teletechnicznych, wynika to już z treści
wyjaśnień KZA z dnia 18 października 2022 r. (str. 9):
„1) Wykonawca bazuje na doświadczeniu oraz uwzględnił koszty współpracy z wybranym
przez
niego dostawcą urządzeń branży automatyki kolejowej srk tj. spółką Rail Mil
Computers Sp. z o.o., w szczególności w zakresie dostaw systemu nakładki komputerowej
ILTOR-
2 z systemem zależnościowym MOR-3 oraz blokad komputerowych CBL 2010, które
zamierza dos
tarczyć i zabudować w ramach zakresu podstawowego zamówienia.”
Jak wynika z powyższego Rail Mil Computers sp. z o.o. nie tylko dostarczy wykonawcy KZA
urządzenia srk, ale i przeprowadzi ich zabudowę.
16. Z przypadkiem, w którym zasadne będzie odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 Pzp (niezgodność z warunkami zamówienia) będziemy mieć do czynienia, gdy oferta
danego wykonawcy jest w sposób niebudzący wątpliwości sprzeczny z wymaganiami
sformułowanymi przez Zamawiającego. Wymóg ujęty w ust. 24.1 IDW nie budzi wątpliwości
interpretacyjnych, jest jednoznaczny i zrozumiały. Nie sposób więc uznać, że mamy do
czynienia z jakąkolwiek niejasnością, którą należałoby wykładać na korzyść wykonawcy.
17. Wskazana w odwołaniu wadliwość nie podlega również sanowaniu. Nie jest to bowiem
żadna z omyłek, o których mowa w art. 223 Pzp. KZA złożył bowiem wyjaśnienia, z których w
bezdyskusyjny sposób wynika jak zamierza realizować zamówienie. Jak wskazuje Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 grudnia 2021 r., Sygn. KIO 3524/21: „Nie może być
mowy o omyłce, kiedy treść oferty właściwie wyraża intencję jej autora. Poprawienie omyłki
jest szczególnym, typowym dla p.z.p. trybem dotyczącym wykładni oświadczeń woli, który
nie może posłużyć jako instrument wykreowania nowego (innego) oświadczenia, wbrew
wyjaśnieniom złożonym przez wykonawcę, więc popełniony błąd nie zawiera się w katalogu
wad, które można sanować”. KZA w kilku miejscach (zarówno w treści samych wyjaśnień, jak
i w załączonych do nich dowodach) składa oświadczenie, które nie może być rozumiane
inaczej, jak tylko jako ewidentna sprzeczność z treścią IDW. Jakakolwiek próba naprawienia
tej wadliwości (np. poprzez procedurę wyjaśniającą) skutkowałaby niedozwolonymi
negocjacjami wykonawcy z Zamawiającym.
18.
Odwołujący podkreśla także, że bez znaczenia jest, iż informacje, o których mowa w
odwołaniu zawarte zostały w wyjaśnieniach składanych na potrzeby uzasadnienia ceny
ofertowej. Bezsporne jest bowiem, że Zamawiający nie może pominąć (zignorować)
wynikających z takich wyjaśnień okoliczności, które potwierdzają niezgodność z
podlegającymi zerojedynkowej ocenie wymaganiami IDW. Potwierdza to Krajowa Izba
Odwoławcza np. w wyroku z dnia 15 kwietnia 2019 r., Sygn. KIO 522/19 : „Nie można
zgodzić się ze stanowiskiem, że informacje uzyskane od wykonawców w ramach wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty z SIWZ. Nie
można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od
sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji
zamówienia”.
19. Omawianej wadliwości nie sanuje również to, że w treści formularza ofertowego znalazła
się informacja o zamiarze skorzystania z podwykonawstwa opisana w sposób zgodny z ust.
24.1 IDW. Formul
arz ofertowy zawiera bowiem jedynie krótkie (tabelaryczne) zestawienie
zakresów prac, które mają zostać podzlecone. Natomiast w złożonych wyjaśnieniach KZA
szczegółowo omawia sposób, w jaki realizowane będzie zamówienie. Powołuje się przy tym
na oferty pod
wykonawców. Mamy tu więc do czynienia z precyzyjnym i oddającym intencje
KZA obrazem planowanego zaangażowania podwykonawców w realizację zamówienia
stanowiącego przedmiot Postępowania. Wynika z niego ponad wszelką wątpliwość, że oferta
KZA powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia (na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp).
II.2. NIEZGODNOŚĆ OFERTY KZA Z WYMAGANIAMI PFU
20. W treści PFU Zamawiający sformułował wymagania w zakresie współpracy urządzeń srk
z urządzeniami ERTMS/ETCS (systemy gwarantujące interoperacyjność i automatyzację
ruchu kolejowego). Wynika to z następujących postanowień dokumentacji Postępowania:
a) ust. 3.5.5.2 pkt 7 PFU
b) ust. 4.4 projektu budowlanego (zeszyt 3
– sterowanie ruchem kolejowym):
21. Jak wynika z
treści wyjaśnień udzielonych przez KZA (pismo z dna 18
października 2022 r.) wykonawca ten planuje wykorzystanie urządzeń Iltor oraz MOR-3.
22. Odwołujący wskazuje, że urządzenia, które wykorzystać zamierza KZA nie gwarantują
spełnienia przywołanego powyżej wymogu. Urządzenia te nie pracują na żadnej z linii
kolejowych w Polsce, na których funkcjonuje system ERTMS/ETCS (urządzenia MOR-3 są
co prawda zamontowane na Centralnej Magistrali Kolejowej, ale system ERTMS/ETCS jest
tam wyłączony5, więc nie istnieje dowód na zapewnienie wymaganej przez Zamawiającego
współpracy).
23. Odwołujący wskazuje, że, aby spełnić wymóg współpracy z ERTMS/ETCS przez nowe
urządzenia (tj. takie, co do których nie istnieją doświadczenia, badania czy też jakiekolwiek
inne metody potwierdzające tę współpracę) niezbędne jest wykonanie szeregu prac, w tym
adaptacyjnych. Są one długotrwałe i kosztowne. Ponadto, po ich przeprowadzeniu konieczne
jest potwierdzenie właściwej ich współpracy poprzez badania zakończone specjalistyczną
opinią techniczną.
24. Odwołujący wskazuje, że całokształt prac adaptacyjnych dla nowych urządzeń może
zająć nawet od 2 do 5 lat. Biorąc to pod uwagę niemożliwym byłoby zrealizowanie
zamówienia w terminie narzuconym przez Zamawiającego. Tak długi okres adaptacji
podyktowany jest m.in. koniecznością przeprowadzenia testów integracyjnych oraz analiz
dowodzących m.in., że nowe urządzenia nie wpłyną negatywnie na funkcjonowanie systemu
ETCS.
25. Podkreślić należy przy tym, że urządzenia, o których mowa w niniejszym zarzucie są
ściśle zależne od innych (współpracujących) systemów i urządzeń. Koordynacja i wdrożenie
tych zależności jest zadaniem niewątpliwie skomplikowanym. Najlepszym tego przykładem
jest przywołana powyżej Centralna Magistrala Kolejowa, na której, jak wskazano powyżej,
zabudowane zostały urządzenia MOR-3, ale system ERTMS/ETCS pozostaje wyłączony.
Stanowi to konsekwencję tego, że nie są spełnione wszelkie wymagania niezbędne do
zapewnienia prawidłowej współpracy (w tym w warstwie aplikacyjnej oraz w odniesieniu do
określonych protokołów).
26. Biorąc pod uwagę powyższe, należałoby oczekiwać, że zastosowanie takich urządzeń
(niefunkcjonujących na rynku) skutkować będzie wyższą ceną ofertową. Tymczasem to
oferty konkurencyjne okazały się droższe. Ponadto, na uwagę zasługuje, że podjęcie
opisanych powyżej czynności jest długotrwałe i nie sposób ustalić, że może być zakończone
w terminie realiza
cji zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania.
27. Uwzględniając powyższe Zamawiający powinien (co najmniej) przeprowadzić procedurę
wyjaśniającą, o której mowa w art. 223 ust. 1 Pzp. Chociaż procedura ta uzależniona jest od
zaistnienia po stronie Za
mawiającego stanu wątpliwości co do złożonej oferty, to,
uwzględniając wymienione powyżej wątpliwości wynikające z braku funkcjonowania w
Polsce urządzeń wymienionych w ofercie KZA, uznać należy, że wątpliwości te mają
charakter obiektywny (a więc dotyczyć powinny również Zamawiającego).
28. Jakkolwiek zatem zastosowanie art. 223 ust. 1 Pzp pozostawione jest do decyzji
gospodarza postępowania (co oznacza, że, co do zasady, kreuje on prawo, a nie obowiązek
kierowania wezwania do złożenia wyjaśnień), to istnieją przypadki, gdy prawo to zmienia się
jednak w obowiązek. Tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2020 r.,
Sygn. KIO 2345/20
: „Jakkolwiek z art. 87 ust. 1 p.z.p. wynika fakultatywność wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, to niejednokrotnie możliwość wystosowania takiego
wezwania przerodzi się w obowiązek po stronie zamawiającego, a to z tego względu, że
zamawiający zobowiązany jest w sposób staranny i rzetelny dokonywać czynności badania i
oceny ofert. Art. 87 ust. 1 p.z.
p. stanowi jedną z gwarancji, że kluczowe czynności
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu takie jak wybór oferty
najkorzystniejszej czy też odrzucenie oferty będą prawidłowe, dając zamawiającemu
możliwość wyjaśniania pewnych nieścisłości czy nieprawidłowości, jednocześnie chroniąc
wykonawców przed zbyt pochopnym i nieuzasadnionym odrzucaniem ofert”.
29. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę
znaczenie systemów srk dla bezpieczeństwa ruchu kolejowego, ale również wpływ
omawianych zagadnień na prawidłowość czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, Zamawiający powinien przeprowadzić wspomnianą procedurę
wyjaśniającą.
30. Tym bardziej, że poprzez zaniechanie jej przeprowadzenia dochodzi do nierównego
traktowania wykonawców. Konkurencja KZA, chcąc sprostać wymaganiom Zamawiającego,
zgodnie z którymi należy zapewnić współpracę z urządzeniami ERTMS/ETCS, uwzględniła
w swoich ofertach rozwiązania funkcjonujące na rynku, co do których nie istnieją wątpliwości
w zakresie takiej współpracy. KZA natomiast nie jest w stanie tego wymogu zapewnić.
Akceptując bezrefleksyjnie taką sytuację Zamawiający dopuszcza się naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności, cierpi na tym również
przejrzystość postępowania o udzielenie zamówienia publiczne.
W dniu
27 lutego 2023 r. stanowisko w sprawie złożył do akt sprawy wykonawca zgłaszający
przestąpienie tj. Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach.
W dniu 27 lutego 20
23 r. odpowiedź na odwołanie złożył do akt sprawy Zamawiający. W
odpowiedzi Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut z pkt 1 lit. a) odwołania i
zastosu
je się do wniosków z pkt 1, 2 i 3 odwołania.
Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie pozostałych zarzutów, obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie na rzecz Zamawiającego
kosztów zastępstwa przed Izbą oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów
wskazanych w piśmie, na fakty wskazane w piśmie.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych c
zynności zamawiającego.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy o
raz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach
(dalej Przystępujący lub KZA). Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy, w odpowiedzi na
odwołanie, uwzględnił odwołanie w części opisanej jako zarzut 1a) petitum odwołania.
Przystępujący, na posiedzeniu, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego ww. zarzutu.
Odwołujący, na posiedzeniu, złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutów oznaczonych
jako 1b), 2 i 3 w petitum odwołania.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał
odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca m
oże cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec
powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy,
że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego
skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek
umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego
przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu
wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 523 ust. 3 ustawy Pz,p rozpoznała
odwołanie.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia.
Izba ustal
iła i zważyła co następuje:
Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią:
- art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia;
- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp -
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionego w nim zarzutu, który odnosił
się do niezgodności oferty KZA z warunkami zamówienia w zakresie zamiaru zlecenia prac
podwykonawcom, zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez
wykonawców w aspekcie kubatury-teletechniki, radiołączności oraz srk. Niezgodność oferty
KZA
z warunkami zamówienia Odwołujący wywodził z treści wyjaśnień ceny złożonych przez
KZA w dn. 18
października 2022 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący
w treści odwołania nie przedstawiał argumentacji w zakresie niedopuszczalności podzlecenia
rob
ót związanych z peronami, wobec czego argumentacja odnosząca się do tego aspektu
została pominięta jako wykraczająca poza granice zarzutu.
Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Dostrzec trzeba, że przywołany przepis realizuje podstawowe zasady
procedury odwoławczej: równości stron oraz kontradyktoryjności. Ponieważ stosownie do art.
513 pkt 1 i 2 Pzp przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego
czynności, do której jest zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia
Izby może być wyłącznie ta czynność lub zaniechanie z uwzględnieniem okoliczności
faktycznych i prawnych istnie
jących w dacie czynności lub zaniechania. O treści zarzutu
odwołania decydują bowiem wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne,
a te z kolei mają swe źródło w uzasadnieniu kwestionowanej czynności. Spór powinien być
prowadzony w granicach
zakreślonych odwołaniem, w przeciwnym razie zakres sporu byłby
definiowany na etapie
rozprawy, co uniemożliwiłoby rzetelne przygotowanie się stron i
uczestnika.
Jak już wskazano, zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest
postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa n
a osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć
należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności
swoic
h twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzut zaniechania
odrzucenia oferty KZA
przez Zamawiającego nie potwierdził się i jako taki nie podlegał
uwzględnieniu, Odwołujący nie wykazał bezspornie, że KZA złożył ofertę niezgodną z
warunkami
zamówienia, a konkretnie z pkt 24.1. IDW.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 24.1. IDW zastrzegł, że Wykonawca zobowiązany jest do
osobistego wykonania następujących części Zamówienia:
- roboty teletechniczne, srk.
Przystępujący, co do podwykonawstwa innego niż podmiot trzeci, złożył następujące
oświadczenie:
„Część (zakres) Zamówienia powierzony Podwykonawcy
Nazwy firm podwykonawczych nie są znane na tym etapie postępowania
Opracowanie dokumentacji projektowej
Roboty ziemno-kablowe
Prace geotechniczne, geodezyjne, pomiarowe
Roboty branży elektroenergetycznej
Roboty branży obiekty inżynieryjne - perony
Roboty branży obiekty kubaturowe
Roboty branży torowej wraz z odwodnieniem
Roboty branży sieć trakcyjna
Wycinki drzew i krzewów
Certyfikacja
”.
Ponadto Izba ustaliła, że KZA składając wyjaśnienia ceny w dniu 18.10.2022 r. wskazał: „Na
potwierdzenie realności powyższych wycen Spółka przedstawia jako dowody:
a. w zakresie Podstawowego Zakresu Zamówienia:
1. Szczegółowa Kalkulacja Ceny – Załącznik nr 1;
2. Szczegółowe rozbicie ceny ofertowej z wyjaśnieniami – Załącznik nr 2.
3. Oferty podwykonawców i dostawców zgodnie z odniesieniami w szczegółowym rozbiciu
ceny ofertowej. (...)
Oferta KZA :
• w zakresie Całkowitego Zakresu Zamówienia uwzględnia koszt usług Podwykonawców w
ro
botach poniższych branż:
➢
Elektroenergetyka;
➢
Sieć Trakcyjna (Podwykonawca ELECTREN);
➢
Kubaturowa (budowa, energetyka, sieci sanitarne, teletechnika, peron nr 1 i
peron nr 2) -
Podwykonawca GAWMAR;”
Ponadto, Przystępujący załączył do ww. wyjaśnień ceny kopie ofert potencjalnych
podwykonawców.
Opierając się na treści ofert firm: GAWMAR Sp. z o.o., Pyrylandia sp. z o.o. oraz Rail Mil
Computers sp. z o.o. Odwołujący wywodził przekroczenie przez Przystępującego zakresu
dozwolonego podwykonawstwa i zamiar zlecenia
przez Przystępującego podwykonawcom
robót które winien on wykonać samodzielnie.
W ocenie Izby, w toku postępowania o udzielenie zamówienia może zaistnieć sytuacja, że z
wyjaśnień ceny wynika niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Jednakże, żeby
odrzucić ofertę niezgodność ta musi być jednoznaczna i nie budzić żadnych wątpliwości. W
ocenie Izby taka sytuacja nie wystąpiła w niniejszym postępowaniu. Oceniając wyjaśnienia
ceny przez pryzmat treści oferty należy również mieć na względzie cel jaki przyświeca
składaniu takich wyjaśnień oraz konieczność złożenia dowodów. Celem tym jest
uprawdopodobnienie zaoferowanej ceny, wykazanie, że jest ona realna i umożliwia należyte
wykonanie zamówienia. W tym celu wykonawcy niejednokrotnie jako dowody składają oferty
podwykonawców. Fakt pozyskania ofert potencjalnych podwykonawców i przedstawienie ich
w celu uprawdopodobnienia zaoferowanej ceny nie niweczy oświadczenia o zakresie
podwykonawstwa złożonego w ofercie.
Izba zważyła, iż Przystępujący w treści oferty złożył oświadczenie o zakresie prac
jakie zamierza powierzyć podwykonawcom. Oświadczenie to nie narusza zakazu
ustanowionego przez Zamawiającego w pkt 24.1 IDW. Tym samym, aby je podważyć
konieczne jest złożenie oświadczeń sprzecznych z tym zawartym w ofercie. Podstawa
odrzucenia musi być jednoznaczna i nie budzić żadnych wątpliwości. W ocenie Izby,
Przystępujący nie złożył takich oświadczeń w wyjaśnieniach ceny. Przystępujacy wskazywał,
że uwzględnia koszt usług w robotach poniższych branż i wymienił m.in. branżę kubaturową
– teletechnikę. Jednakże należy mieć również na względzie, że wprost z oferty GAWMAR
sp. z o.o.
wynika, iż dotyczy ona wykonania obiektów kubaturowych, a takie jak i roboty
przygotowawcze,
pomocnicze dla robót teletechnicznych nie podlegały wyłączeniu do
samodzielnego wykonania.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że to nie oferta podwykonawcy
decyduje o zakresie powierzonych mu prac
lecz wola wykonawcy o powierzeniu określonego
zakresu.
Przystępujący w ofercie wskazał jako przewidziane do wykonania przez
podwykonawc
ę roboty kubaturowe, co nie pozostaje w sprzeczności z treścią wyjaśnień
dotyczących RNC, a tym samym dowód potwierdzający udział podwykonawcy w tej części
robót nie mógł istotnie zmieniać oświadczenia z oferty. Twierdzenia Odwołującego nie
potwierdziły się również co do branży srk. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że Odwołujący
składał odwołanie w okolicznościach ograniczonej wiedzy co do całokształtu wyjaśnień ceny
złożonych przez KZA, gdyż część tych wyjaśnień pozostała utajniona. W objętym tajemnicą
załączniku nr 2 do wyjaśnień ceny, KAZ przedstawiał szczegółowe rozbicie ceny, które może
podważać twierdzenia Odwołującego, wobec wszystkich kwestionowanych podmiotów, m.in.
ze względu na wartość poszczególnych pozycji.
Należy mieć na względzie również fakt, iż Zamawiający nie zdefiniował zakresu prac
przewidzianych
do samodzielnego wykonania chociażby poprzez odniesienie się do
dokumentacji technicznej. Tak więc, wbrew twierdzeniu Odwołującego istnieje tu aspekt
pewnej niepew
ności co do zakresu wyłączenia, tym bardziej, że jak wynika z PFU zakresy te
przenikają się, a wszelkie wątpliwości na tym etapie postępowania należy rozstrzygać na
korzyść wykonawcy.
Reasumując, w wyjaśnieniach ceny, co do zakresu powierzonego podwykonawstwa,
brak oświadczenia jednoznacznie sprzecznego z oświadczeniem z oferty, tak więc nie ma
p
odstaw do stwierdzenia, że zostało ono skutecznie podważone, a tym samym że złożona
oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
