rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 244/23
KIO 244/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2023 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE MONITORING sp. z o.o.
z siedzibą w Kruszowie, MAXUS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Trybunalska 21; 95-
080 Kruszów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń
Społecznych w Warszawie II Oddział ZUS w Poznaniu, ul. Starołęcka 31; 61-361
Poznań,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol
sp. z o.o., Makropol TP sp. z o.o., ul. Zacisze 8; 60-
831 Poznań, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE MONITORING sp. z o.o.
z siedzibą w Kruszowie, MAXUS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Trybunalska 21; 95-
080 Kruszów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń
Społecznych w Warszawie II Oddział ZUS w Poznaniu, ul. Starołęcka 31; 61-361
Poznań,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol
sp. z o.o., Makropol TP sp. z o.o., ul. Zacisze 8; 60-
831 Poznań, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MM SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie, MAXUS
sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Trybunalska 21; 95-080 Kruszów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE MONITORING
sp.
z
o.o.
z siedzibą w Kruszowie, MAXUS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Trybunalska
21;
95-
080 Kruszów, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM
SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie, MAXUS sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi, ul. Trybunalska 21; 95-080 Kruszów na rzecz zamawiającego
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie II Oddział ZUS w Poznaniu,
ul. Starołęcka 31; 61-361 Poznań, kwotę 4 475 zł 15 gr (słownie: cztery tysiące
czterysta
siedemdziesiąt pięć złotych, piętnaście groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika,
dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jeg
o doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 244/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie II Oddział ZUS w
Poznaniu,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Świadczenie usług bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia oraz
dozoru sygnałów alarmowych w II Oddziale ZUS w Poznaniu i podległych terenowych
jednostkach organizacyjnych
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 15 listopada 2022 r.,
pod nr 2022/S 220-631807.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informacja o braku odtajnienia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zostały przekazane odpowiednio dnia 17.01.2023 r.
oraz 18.01.2023 r.
Dnia 27 stycznia 2023 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: MM SERVICE MONITORING sp. z o.o. oraz MAXUS sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z
przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego oraz zaniechanie czynności, do
której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj.: zaniechania ujawnienia
dowodów
wymienionych
w uzasadnieniu
, złożonych w ramach wyjaśnień dotyczących ceny oferty przez konsorcjum:
Makropol sp. z o.o. oraz Makropol TP sp. z o.o. (Partner Konsorcjum)
– (zwanym dalej
Konsorcjum lub Wykonawcą) - zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz dokonania
wyboru oferty jako najkorzystniejszej tego wykonawcy bez uprzedniego ujawnienia
przedmiotowych dowodów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy p.z.p.,
art. 74 ust.1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum jako tajemnicy
przedsiębiorstwa dowodów przedłożonych w ramach wyjaśnień złożonych w trybie przepisu
art. 224 ustawy p.z.p., a co za tym idzie nieuzasadnionym utajnieniu tyc
h dokumentów przez
z
amawiającego i w konsekwencji zaniechanie ujawnienia wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie z
amawiającemu odtajnienia dowodów złożonych przez Konsorcjum: wykaz
osób (załącznik nr 2), kopie umów o pracę, wpisów na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony, aktualne badania oraz orzeczenia o niepełnosprawności oraz unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzenie oceny ofert
z uwzględnieniem odtajnionych dokumentów;
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez z
amawiającego powołanych w niniejszym odwołaniu przepisów
Ustawy. Oferta o
dwołującego po dokonaniu prawidłowej oceny ofert może okazać się
najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu. Z uwagi na niezgodne z prawem zaniechanie ujawnienia przez z
amawiającego
dowodów, które de facto zostały nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
o
dwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W związku
z prz
ytoczonymi okolicznościami odwołujący nie osiągnie zysku, który planował w przy
realizacji usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Powyższe stanowi wystarczającą
przesłankę do wniesienia odwołania. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania na
czynno
ść zamawiającego polegającą na uznaniu zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa dowodów wymienionych w niniejszym odwołaniu do wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zaniechania ich ujawnienia, odwołujący wskazuje,
iż może ponieść szkodę w przypadku nieuprawnionej odmowy odtajnienia ww. dokumentów.
Skutkiem nieodtajnienia w/w dowodów było uniemożliwienie odwołującemu dokonania oceny
czy wyjaśnienia są rzetelne i wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Ponadto z
amawiający swoim zaniechaniem znacząco ograniczył lub wręcz
uniemożliwił postawienie i odpowiednie uzasadnienie zarzutów związanych z rażąco niską
ceną Konsorcjum. W konsekwencji odwołującemu uniemożliwiono skorzystanie w pełnym
zakres
ie ze środków ochrony prawnej co do czynności zamawiającego względem oferty
Konsorcjum.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający przekazał odwołującemu wyjaśnienia Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej
ceny, przy czym z
amawiający nie odtajnił załącznika nr 2 do przedmiotowych wyjaśnień.
Powyższe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle obowiązujących przepisów
prawa zamówień publicznych nie można uznać za skuteczne. Aby więc zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać spełnione następujące przesłanki:
po pierwsze, informacja musi stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, po drugie wykonawca musi zastrzec,
że informacje te
nie mogą być udostępnione i po trzecie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
M
ając na uwadze treść art. 18 ust. 3 Ustawy pzp, to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą
spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tj. musi to być informacja:
a. o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym prz
edsiębiorstwa lub
inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
b.
która jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
pows
zechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
c.
co do której podjęto działania mające na celu zachowania tej informacji w poufności.
W ocenie odwo
łującego informacja zastrzeżone w załączniku nr 2 do wyjaśnień, tj. wykaz
osób, kopie umów o pracę, wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, aktualne
badania oraz orzeczenia o niepełnosprawności pracowników nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z ugruntowaną praktyką
dopuszcza się zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób, o ile osoby te
posiadają szczególne kwalifikacje i są w związku z tym trudno dostępni na rynku pracy, a
utrata przez p
rzedsiębiorcę takich pracowników na przykład w drodze przejęcia przez
konkurencję doprowadziłoby do zmniejszenia konkurencyjności przedsiębiorstwa od którego
przejęto wyspecjalizowanych pracowników - z tego względu są to informacje o charakterze
organizacy
jnym o charakterze gospodarczym. Orzeczenia, na które powołuje się
Konsorcjum, tj.: wyrok Sądu Okręgowego Sądu Okręgowego w Warszawie – sygn. akt: V Ca
421/07, oraz Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2010r KIO/UZP 117/10 - dotyczą
wyspecjalizowany
ch usług informatycznych i w ślad za tym wyspecjalizowanego personelu,
a nie pracowników ochrony. A więc przytoczone orzecznictwo potwierdza jedynie możliwość
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacje dotyczące wykwalifikowanego
personelu, a
nie „szeregowych” pracowników, a do których zaliczają się pracownicy ochrony.
Na uwagę zasługuje też fakt, że kwestia odtajnienia wykazu osób nie obejmuje przecież
wszystkich pracowników zatrudnionych w Konsorcjum tylko pewnej części, która ma być
skierow
ana do realizacji niniejszego zamówienia. Ponadto, argument wykonawcy dotyczący
możliwości przejęcia przez pracowników przez konkurencję jest chybiony, ponieważ nie ma
potrzeby ujawniania wszystkich danych osobowych, w tym kontaktowych co ewentualnie
umożliwiłoby podjęcie rozmów z takimi pracownikami w celu ich przejęcia, a jedynie takich
danych które umożliwią odwołującemu weryfikację stopnia niepełnosprawności i związaną
z tym kwotę dofinansowania do pracowników. Jest to istotna, a wręcz kluczowa informacja,
ponieważ na podstawie analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonej przez Konsorcjum,
średnio na jednego pracownika przypada dofinansowanie w kwocie 1590 zł, co oznacza,
iż wykonawca zamierza skierować do obiektów zamawiającego pracowników z
umiarko
wanym specjalnym stopniem niepełnosprawności, co znacznie obniża koszty usługi.
W
związku
z powyższym możliwość zweryfikowania takiej informacji powinni mieć pozostali wykonawcy
biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w celu umożliwienia im
podjęcia działań zmierzających do ochrony ich słusznych interesów.
Aby uznać daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca powinien
wykazać, że podjął działania mające na celu utrzymaniu tej informacji w poufności. Wymóg
ten jest
skorelowany z treścią art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwraca uwagę na
sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum, a w szczególności na
uzasadnienie przedmiotowego zastrzeżenia, które w ocenie odwołującego jest gołosłowne.
Wykona
wca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że informacje, które
zastrzegł, dotychczas traktował jako poufne. Innymi słowy, wykonawca nie wypełnił
dyspozycji określonej we wspomnianym wyżej przepisie.
Reasumując, nie do przyjęcia jest więc, aby zamawiający uznał za skuteczne
zastrzeżenie informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa w oparciu o gołosłowne twierdzenia
w
ykonawcy. Wykonawca nie wykazał bowiem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. do czego był zobowiązany na podstawie
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji z
amawiający naruszył art. 18 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem może
nastąpić w przypadkach określonych w tylko w ustawie. Nie można oprzeć się wrażeniu,
że utajnienie dokumentów przez wykonawcę ma na celu uniemożliwić de facto jakąkolwiek
weryfikację
w
przedmiocie
merytorycznego
zakwestionowania
kalkulacji
ceny
zaproponowanej przez wybranego wykonawcę, a tym samym pod pretekstem tajemnicy
przedsiębiorstwa ograniczenie konkurencyjnym przedsiębiorstwom dostępu do rynku usług
ochrony. Taka metoda jest dość powszechnie stosowana na rynku zamówień publicznych co
należy uznać za naganne i niedopuszczalne.
W niniejszej sprawie, warunkiem koniecznym do oceny przedmiotowych
wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum jest weryfikacja dowodów potwierdzających możliwość
otrzymania dofinansowania z PFRON w kwocie pozwalającej na złożenie oferty o tak niskiej
cenie. W tym sensie
, brak odtajnienia przedmiotowych dowodów - stanowiących załącznik nr
2 do wyjaśnień- stanowi naruszenie wymienionych w pkt II.1) petitum przepisów ustawy,
które może mieć wpływ na wynik postępowania. Wówczas wykonawcy biorący udział
w postępowaniu mogliby zweryfikować, czy twierdzenia przedstawione w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny przez Konsorcjum znajdują odzwierciedlenie w załączonych
dokumentach, co za tym idzie, mogliby podjąć skuteczne działania mające na celu ochronę
swoich słusznych interesów. Jednocześnie same orzeczenia o niepełnosprawności nie mogą
p
otwierdzać faktu otrzymywania dofinansowania do wynagrodzeń z Państwowego Funduszu
Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, gdyż zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o
rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
dofina
nsowanie nie przysługuje dla pracownika niepełnosprawnego w stopniu lekkim lub
umiarkowanym posiadającego ustalone prawo do emerytury (art. 26a ust. 1a pkt 1 ustawy).
Ponadto podana kwota dofinanso
wania 39 900 zł dla 25 etatów (1596 zł dla 1 etatu) oznacza
skierowanie do realizacji przedmiotu zamówienia pracowników z wyższym niż umiarkowany
stopień niepełnosprawności (dofinansowanie do pracownika z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności wynosi 1200 zł), co jako okoliczność wątpliwa w świetle żądanych
kwal
ifikacji pracowników ochrony winna podlegać możliwości weryfikacji przez innych
wykonawców.
W ocenie o
dwołującego - w świetle wyżej przytoczonych okoliczności - działanie
z
amawiającego należy uznać za nieprawidłowe a zarzut ten jest zatem w pełni uzasadniony.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba w
całości podziela stanowiska prezentowane przez zamawiającego i przystępującego.
Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o u
dzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz
.U. z 2022 r.1233), jeżeli
w
ykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.222 ust.5.
Definicja taje
mnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.1233), który
stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne
, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył wyjaśnienia ceny oferty
w wymaganym terminie. Przesłane zamawiającemu dokumenty zawierały:
-
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny,
-
tabelę kalkulacyjną ceny oferty,
-
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa,
-
wykaz osób - tajemnica przedsiębiorstwa,
-
dokumenty pr
acowników - tajemnica przedsiębiorstwa.
Zgodnie
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zamawiający
przyjął, że tajemnicą przedsiębiorstwa będzie informacja, która spełnia następujące
przesłanki:
1)
posiada wartość gospodarczą;
2) nie jest
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów –
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób, oraz
3) uprawniony do korzystania z informa
cji lub rozporządzania podjął w stosunku do niej,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Zamawiający dokonując oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wziął również pod uwagę, że informacje ogólnodostępne i wynikające z powszechnie
obowiązujących przepisów prawa nie wymagają dowodzenia np. wynikające z
r
ozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r.
w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w
sprawie swobodnego przepływu takich danych (RODO).
Zamawiający, oceniając wartość gospodarczą złożonych wyjaśnień wskazał, iż pojęcie
wartości gospodarczej jest pojęciem nieostrym. Przedmiotem ochrony objęta jest taka
informacja, której posiadanie ma znaczenie dla pozycji jej dysponenta w obrocie
gospodarczym, stwarzając możliwość uzyskania przewagi nad konkurentem lub przynajmniej
pogorszenia jego ogólnej pozycji na rynku. Wskazuje się, że informacja posiada wartość
gospodarczą, jeżeli jej wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu
wydatków lub zwiększy zysk. W tym zakresie warto także zwrócić uwagę na pogląd
prezent
owany przez B. Giesen (Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa str.11). Autorka stoi na
stanowisku,
że przesłanka wartości gospodarczej informacji powinna być interpretowana w sposób
szeroki, pozwalając na objęcie pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa również takich
informacji, które „same w sobie nie przedstawiają wartości rynkowej, a mimo to
przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich nieujawnianiu”. Wskazuje
także, że „[z] punktu widzenia interesów przedsiębiorcy istotny może być, bowiem sam fakt
utrzymania określonych wiadomości w tajemnicy. W tym przypadku chodzi nie tyle o to, aby
konkurenci nie dysponowal
i określoną informacją, lecz o to, aby nie było im wiadomo, że ich
rywal jest w jej posiadaniu. Należy przychylić się do poglądu, że wykładnia pojęcia wartości
gospodarczej powinna być dokonywana w sposób liberalny, pozwalający na objęcie
zakresem tego poj
ęcia informacji posiadających chociażby minimalną wartość gospodarczą”.
Zamawiający uznał twierdzenia Konsorcjum, iż ujawnienie danych personalnych, kwalifikacji
zawodowych pracowników wraz z ich orzeczeniami o niepełnosprawności i badaniami:
-
ułatwi konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby
ich zatrudnienia i w efekcie utrudnienia lub uniemożliwienia Konsorcjum wykonania
zamówienia,
-
zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie
pozycji rynkowej,
-
spowoduje utratę przez lata wypracowanej pozycji rynkowej.
Zamawiający wziął również pod uwagę ogólnodostępne informacje z rynku pracy, które
nie wymagają dowodzenia. Rynek pracy w dzisiejszych czasach jest bardzo dynamiczny, co
objawia się m.in., w postaci częstej rotacji kadry i stałego przepływu pracowników pomiędzy
pracodawcami. Zmiana pracy, przy jednoczesnym pozostawaniu w dotychczasowej branży
rodzi wiele pytań i wątpliwości natury etycznej, ale przede wszystkim prawnej. Dzisiejsza
praktyka
biznesowa wykształciła pojęcia employee poaching/employee raiding, tj.
zachowania pracodawców polegające na "podkradaniu”, "przejmowaniu" pracowników,
przeważnie od bezpośredniego konkurenta. Zjawisko to występuje coraz powszechniej we
wszystkich obszarach rynku pracy.
W ocenie z
amawiającego nie ma racji odwołujący twierdząc, że tylko przejęcie osób ze
szczególnymi kwalifikacjami i trudnodostępnymi na rynku może doprowadzić do
zmniejszenia konkurencyjności przedsiębiorstwa, od którego przejęto wyspecjalizowanych
pracowników.
W obecnej sytuacji na rynku pracy, gdzie bezro
bocie według GUS wynosi w Polsce 5,2%
(grudzień 2022), województwie wielkopolskim 2,9% (grudzień 2022 – najniższe w Polsce)
a w samym Poznaniu 1% (grudzień 2022). Mając na uwadze, że średni czas potrzebny na
pozyskanie pracownika z rynku pracy w Polsce to 26 dni, a w Wielkopolsce 52 dni
pozyskanie pracowników o średnich kwalifikacjach jest dość trudne. Tak, więc zatrudnienie
pracownika nawet branży ochrony stanowi spore wyzwanie.
Zamawiaj
ący wymagał w dokumentacji postępowania (OPZ i projektowanych
postano
wieniach umowy) skierowania do realizacji usługi pracowników ochrony
posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej i legitymację
kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej. W brew twierdzeniom o
dwołującego nie są to
„szeregowi” pracownicy ochrony, lecz pracownicy posiadający określone kwalifikacje i
spełniający określone wymogi.
Zdaniem Izby, o
dwołujący w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone przez
Konsorc
jum informacje nie mają żadnej wartości gospodarczej, a ewentualne przejęcie
pracowników Konsorcjum nie przysporzy odwołującemu żadnych korzyści. Dlatego też
słuszne jest twierdzenie, że przedstawione dokumenty stanowią wartość gospodarczą dla
Konsorcjum.
Przepis art.11 ust. 2 ustawy o zwalc
zaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że warunkiem
uznania informacji za poufną jest to, aby informacja nie była powszechnie znana osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie była łatwo dostępna dla takich osób.
Przepis
ten wskazuje, że jawność lub łatwa dostępność informacji dla specjalistów w danej
dziedzinie wyłącza możliwość uznania takiej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Informacja jest uznawana za ujawnioną nie tylko w sytuacji, gdy jest znana każdemu, ale
także wówczas, gdy co prawda nie jest znana, ale jest łatwo dostępna dla każdego lub co
najmniej dla specjalistów w danej dziedzinie (Sąd Najwyższy w wyroku o sygn. akt I CKN
304/00, OSNC Nr 4/2001).
W literaturze słusznie zwraca się uwagę, że z punktu widzenia omawianej przesłanki
istotne jest ustalenie, kiedy informacja traci walor poufności i wskazuje się, że w świetle art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z momentem publicznego
(powszechnego) ujawnienia
. Przesłankę tę interpretuje się szeroko, obejmując nią sytuacje,
w których dostęp do informacji ma każdy, jak i takie, w których osoby trzecie mają
potencjalną możliwość uzyskania informacji. Uznaje się, że informacja traci przymiot
poufności, gdy każdy zainteresowany może się z nią zapoznać bez uzyskiwania zgody
przedsiębiorcy, którego ta informacja dotyczy. Tym samym przyjmuje się, że informacja
przestaje być poufna, jeżeli została ujawniona przez samego przedsiębiorcę lub jest
dostępna na mocy przepisów prawa.
Kwestia odtajnienia wykazu
osób nie obejmuje wszystkich pracowników zatrudnionych
w Konsorcjum tylko pewnej części, która ma być skierowana do realizacji zamówienia. Na
podstawie załączonych umów o pracę i terminów ich obowiązywania można bowiem przyjąć,
że pracownicy ujęci w wykazie stanowią pewien względnie stały walor Konsorcjum, dający
się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór osób zatrudnionych na potrzeby danego
postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Tak więc można go uznać również za
wykaz posiadający pewną wartość gospodarczą. Konsorcjum w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zawarło oświadczenie, że dane jego pracowników nigdy nie
zostały udostępnione innym podmiotom, które uznać należało za wystarczające.
Przepis art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje
, że jednym
z warunków uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest to, aby uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przepis ten nie precyzuje jednak
w jaki sposób wykonawca ma spełnić formalną przesłankę podjęcia stosownych działań w
celu utrzymania informacji w poufności. W literaturze przedmiotu z zakresu czynów
nieuczciwej konkurencj
i wskazuje się, że konstytutywną cechą przesłanki poufności jest wola
w
ykonawcy przejawiona w sposób wyraźny lub dorozumiany, zmierzająca do ochrony
informacji.
W związku z tym każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są
traktowane
jako poufne, będzie stanowić realizację omawianego zalecenia ustawowego.
W orzecznictwie wskazuje się, że informacja staje się tajemnicą, kiedy przedsiębiorca
przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast
swojego
charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych
do dyskrecji (np. pracownicy wykonawcy). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy
wymaga podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości
dotar
cia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności
podejmowania szczególnych starań (wyrok NSA z 5 lipca 2013 r., sygn. akt I OSK 511/13).
Informację poufną można zatem uznać za tajemnicę, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów, wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna. Ustawodawca nie przesądził przy tym, jakie to mianowicie mają
być działania. W konsekwencji, zatem każdy sposób działania, który wskazuje, że określone
i
nformacje są traktowane, jako poufne, będzie stanowić realizację omawianego zalecenia
ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni
także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. zastrzeżenie poufności informacji
i dopuszczenie do informacji jedynie wąskiego kręgu pracowników. W konkretnych
okolicznościach o obowiązku dochowania tajemnicy może przesądzać sam charakter
informacji.
Tym samym, Izba stwierdziła, że przystępujący spełnił obowiązek wykazania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wskazując okoliczności
potwierdzające spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do uznania danych informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazane przez przystępującego w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa okoliczności są rzeczowe, wiarygodne, spójne
i konkretne oraz
umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zam
awiający podniósł dodatkową argumentację, którą Izba podzieliła, iż istotne
znaczenie dla sprawy ma przepis art. 74 ust. 4 ustawy p.z.p, który doprecyzowuje zasadę
jawności
w zamówieniach publicznych w kontekście przetwarzania (a dokładnie udostępniania)
danych
osobowych zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zawartych w protokole lub załącznikach do protokołu. Na podstawie tego przepisu
z
amawiający ma prawo i obowiązek ujawnienia wszystkich danych osobowych, które
znajdują
się
w dok
umentacji postępowania, w tym przekazanej przez przystępującego, z wyjątkiem
załączonych przez wykonawcę informacji zawierających tzw. dane wrażliwe (art. 9 RODO).
Z brzmienia tego przepisu wynika wprost, że każde przetwarzanie danych określonych w art.
9
RODO, z wyjątkiem przechowywania protokołu i załączników, możliwe będzie wyłącznie za
zgodą osoby, której dane dotyczą.
Przepis art. 9 ust. 1 RODO zabrania przetwarzania danych osobowych min. danych
dotyczących zdrowia. Ponieważ zamawiający administrują w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego danymi osobowymi osób fizycznych na tej podstawie, że dane te
zostały im przekazane w związku z wypełnianiem przez zamawiających zadań publicznych
na podstawie przepisów ustawy Pzp, prawną podstawą przetwarzania danych osobowych
przez z
amawiających dla celów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a także
po zakończeniu postępowań, z uwagi na wynikający z art. 78 ustawy Pzp, obowiązek
przechowywania protokołu i załączników do protokołu do czasu zakończenia wykonywania
umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest art. 6 ust. 1 lit c RODO. Przepis ten skutkuje
uprawnieniem z
amawiającego do przetwarzania danych osobowych uzyskanych w związku
z prowadzonym postępowaniem z uwagi na to, że przetwarzanie przez niego takich danych
jest niezbędne do wypełnienia obowiązku prawnego ciążącego na zamawiającym jako na
administratorze danych osobowych. Ewentualne dostarczenie przez wykonawcę z własnej
inicjatywy informacji niewymaganych przez z
amawiającego, ale składanych z związku
z prowadzonym postępowaniem, w szczególności informacji zawierających dane osobowe,
albo informacji uzasadnionych potrzebami postępowania, o których mowa w art. 9 ust. 1
RODO, uprawnia z
amawiającego do ich przetwarzania ze względu na ważny interes
publiczny związany z celem przetwarzania takich informacji na potrzeby postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a także z uwagi na to, że przetwarzanie jest niezbędne
dla celów archiwalnych. Niemniej w przypadku przetwarzania danych osobowych
szczególnie wrażliwych, o których mowa w art. 9 ust. 1 RODO, przetwarzanie tych danych
musi być zawsze związane z zastosowaniem odpowiednich zabezpieczeń dla ochrony praw i
wolności osoby, której dane dotyczą, i jest ściśle limitowane. O ile przetwarzanie danych
szczególnie wrażliwych przez zamawiającego dla celów postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest uzasadnione ważnymi względami celu publicznego, w tym
związanymi
z archiwizacją danych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o tyle
udostępnianie tych danych przez zamawiającego osobom trzecim, w tym wykonawcom,
zarówno w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i po jego
zakończeniu nie znajduje uzasadnienia. Zastrzeżone przez przystępującego dokumenty są
dokumentami własnymi pracowników, które ujawniają informacje o stanie ich zdrowia, a
zatem podlegają one ochronie jako dane dotyczące zdrowia określone w art. 9 RODO.
Zdaniem Izby wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia określonych treści złożone przez
przystępującego nie odbiegają od standardów prawidłowego wykazania zasadności
dokonanego zastrzeżenia. Przystępujący powołał się bowiem na okoliczności, które
w kontekście obowiązku przestrzegania zasad wynikających z RODO prawidłowo wykazał,
a co za
tym idzie wyjaśnił zamawiającemu, dlaczego zastrzega dane osobowe osób –
pracowników przystępującego, którzy będą świadczyli przedmiotową usługę. Nadto zwrócić
należy uwagę, iż Izba zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zobowiązana jest
uwzg
lędnić odwołanie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z okoliczności
przedmiotowej spra
wy odwołujący nie kwestionował prawidłowości wyjaśnień złożonych
przez
przystępującego dotyczących rażąco niskiej ceny. Choć w myśl obowiązujących
przepisów sama czynność zamawiającego dotycząca oceny złożonego zastrzeżenia może
być przedmiotem odwołania jednakże, aby uwzględnić, iż czynność ta była wadliwa należy
ocenić jej wpływ na ostateczny wynik postępowania. Natomiast dane, których ujawnienia
domaga się odwołujący nie mają żadnego istotnego wpływu na ocenę prawidłowości
dokonanych wyliczeń. Wskazać należy, iż odwołujący na rozprawie niejako zmodyfikował
żądanie ograniczając zakres informacji o dane zanonimizowane, jednakże dalej nie wynika,
w jaki sposób pozyskane dane miałyby wpłynąć na ocenę dokonanych wyliczeń i wyjaśnień
(które nie były zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa), a których to informacji odwołujący
nie k
westionował. Dlatego też biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan rzeczy (art. 552
ust. 1 ustawy Pzp) Izba stwierdziła o bezzasadności stawianego zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MM SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie, MAXUS
sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Trybunalska 21; 95-080 Kruszów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE MONITORING
sp.
z
o.o.
z siedzibą w Kruszowie, MAXUS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Trybunalska
21;
95-
080 Kruszów, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM
SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie, MAXUS sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi, ul. Trybunalska 21; 95-080 Kruszów na rzecz zamawiającego
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie II Oddział ZUS w Poznaniu,
ul. Starołęcka 31; 61-361 Poznań, kwotę 4 475 zł 15 gr (słownie: cztery tysiące
czterysta
siedemdziesiąt pięć złotych, piętnaście groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika,
dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jeg
o doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 244/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie II Oddział ZUS w
Poznaniu,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Świadczenie usług bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia oraz
dozoru sygnałów alarmowych w II Oddziale ZUS w Poznaniu i podległych terenowych
jednostkach organizacyjnych
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 15 listopada 2022 r.,
pod nr 2022/S 220-631807.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informacja o braku odtajnienia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zostały przekazane odpowiednio dnia 17.01.2023 r.
oraz 18.01.2023 r.
Dnia 27 stycznia 2023 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: MM SERVICE MONITORING sp. z o.o. oraz MAXUS sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z
przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego oraz zaniechanie czynności, do
której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj.: zaniechania ujawnienia
dowodów
wymienionych
w uzasadnieniu
, złożonych w ramach wyjaśnień dotyczących ceny oferty przez konsorcjum:
Makropol sp. z o.o. oraz Makropol TP sp. z o.o. (Partner Konsorcjum)
– (zwanym dalej
Konsorcjum lub Wykonawcą) - zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz dokonania
wyboru oferty jako najkorzystniejszej tego wykonawcy bez uprzedniego ujawnienia
przedmiotowych dowodów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy p.z.p.,
art. 74 ust.1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum jako tajemnicy
przedsiębiorstwa dowodów przedłożonych w ramach wyjaśnień złożonych w trybie przepisu
art. 224 ustawy p.z.p., a co za tym idzie nieuzasadnionym utajnieniu tyc
h dokumentów przez
z
amawiającego i w konsekwencji zaniechanie ujawnienia wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie z
amawiającemu odtajnienia dowodów złożonych przez Konsorcjum: wykaz
osób (załącznik nr 2), kopie umów o pracę, wpisów na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony, aktualne badania oraz orzeczenia o niepełnosprawności oraz unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzenie oceny ofert
z uwzględnieniem odtajnionych dokumentów;
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez z
amawiającego powołanych w niniejszym odwołaniu przepisów
Ustawy. Oferta o
dwołującego po dokonaniu prawidłowej oceny ofert może okazać się
najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu. Z uwagi na niezgodne z prawem zaniechanie ujawnienia przez z
amawiającego
dowodów, które de facto zostały nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
o
dwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W związku
z prz
ytoczonymi okolicznościami odwołujący nie osiągnie zysku, który planował w przy
realizacji usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Powyższe stanowi wystarczającą
przesłankę do wniesienia odwołania. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania na
czynno
ść zamawiającego polegającą na uznaniu zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa dowodów wymienionych w niniejszym odwołaniu do wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zaniechania ich ujawnienia, odwołujący wskazuje,
iż może ponieść szkodę w przypadku nieuprawnionej odmowy odtajnienia ww. dokumentów.
Skutkiem nieodtajnienia w/w dowodów było uniemożliwienie odwołującemu dokonania oceny
czy wyjaśnienia są rzetelne i wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Ponadto z
amawiający swoim zaniechaniem znacząco ograniczył lub wręcz
uniemożliwił postawienie i odpowiednie uzasadnienie zarzutów związanych z rażąco niską
ceną Konsorcjum. W konsekwencji odwołującemu uniemożliwiono skorzystanie w pełnym
zakres
ie ze środków ochrony prawnej co do czynności zamawiającego względem oferty
Konsorcjum.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający przekazał odwołującemu wyjaśnienia Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej
ceny, przy czym z
amawiający nie odtajnił załącznika nr 2 do przedmiotowych wyjaśnień.
Powyższe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle obowiązujących przepisów
prawa zamówień publicznych nie można uznać za skuteczne. Aby więc zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać spełnione następujące przesłanki:
po pierwsze, informacja musi stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, po drugie wykonawca musi zastrzec,
że informacje te
nie mogą być udostępnione i po trzecie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
M
ając na uwadze treść art. 18 ust. 3 Ustawy pzp, to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą
spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tj. musi to być informacja:
a. o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym prz
edsiębiorstwa lub
inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
b.
która jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
pows
zechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
c.
co do której podjęto działania mające na celu zachowania tej informacji w poufności.
W ocenie odwo
łującego informacja zastrzeżone w załączniku nr 2 do wyjaśnień, tj. wykaz
osób, kopie umów o pracę, wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, aktualne
badania oraz orzeczenia o niepełnosprawności pracowników nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z ugruntowaną praktyką
dopuszcza się zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób, o ile osoby te
posiadają szczególne kwalifikacje i są w związku z tym trudno dostępni na rynku pracy, a
utrata przez p
rzedsiębiorcę takich pracowników na przykład w drodze przejęcia przez
konkurencję doprowadziłoby do zmniejszenia konkurencyjności przedsiębiorstwa od którego
przejęto wyspecjalizowanych pracowników - z tego względu są to informacje o charakterze
organizacy
jnym o charakterze gospodarczym. Orzeczenia, na które powołuje się
Konsorcjum, tj.: wyrok Sądu Okręgowego Sądu Okręgowego w Warszawie – sygn. akt: V Ca
421/07, oraz Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2010r KIO/UZP 117/10 - dotyczą
wyspecjalizowany
ch usług informatycznych i w ślad za tym wyspecjalizowanego personelu,
a nie pracowników ochrony. A więc przytoczone orzecznictwo potwierdza jedynie możliwość
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacje dotyczące wykwalifikowanego
personelu, a
nie „szeregowych” pracowników, a do których zaliczają się pracownicy ochrony.
Na uwagę zasługuje też fakt, że kwestia odtajnienia wykazu osób nie obejmuje przecież
wszystkich pracowników zatrudnionych w Konsorcjum tylko pewnej części, która ma być
skierow
ana do realizacji niniejszego zamówienia. Ponadto, argument wykonawcy dotyczący
możliwości przejęcia przez pracowników przez konkurencję jest chybiony, ponieważ nie ma
potrzeby ujawniania wszystkich danych osobowych, w tym kontaktowych co ewentualnie
umożliwiłoby podjęcie rozmów z takimi pracownikami w celu ich przejęcia, a jedynie takich
danych które umożliwią odwołującemu weryfikację stopnia niepełnosprawności i związaną
z tym kwotę dofinansowania do pracowników. Jest to istotna, a wręcz kluczowa informacja,
ponieważ na podstawie analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonej przez Konsorcjum,
średnio na jednego pracownika przypada dofinansowanie w kwocie 1590 zł, co oznacza,
iż wykonawca zamierza skierować do obiektów zamawiającego pracowników z
umiarko
wanym specjalnym stopniem niepełnosprawności, co znacznie obniża koszty usługi.
W
związku
z powyższym możliwość zweryfikowania takiej informacji powinni mieć pozostali wykonawcy
biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w celu umożliwienia im
podjęcia działań zmierzających do ochrony ich słusznych interesów.
Aby uznać daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca powinien
wykazać, że podjął działania mające na celu utrzymaniu tej informacji w poufności. Wymóg
ten jest
skorelowany z treścią art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwraca uwagę na
sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum, a w szczególności na
uzasadnienie przedmiotowego zastrzeżenia, które w ocenie odwołującego jest gołosłowne.
Wykona
wca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że informacje, które
zastrzegł, dotychczas traktował jako poufne. Innymi słowy, wykonawca nie wypełnił
dyspozycji określonej we wspomnianym wyżej przepisie.
Reasumując, nie do przyjęcia jest więc, aby zamawiający uznał za skuteczne
zastrzeżenie informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa w oparciu o gołosłowne twierdzenia
w
ykonawcy. Wykonawca nie wykazał bowiem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. do czego był zobowiązany na podstawie
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji z
amawiający naruszył art. 18 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem może
nastąpić w przypadkach określonych w tylko w ustawie. Nie można oprzeć się wrażeniu,
że utajnienie dokumentów przez wykonawcę ma na celu uniemożliwić de facto jakąkolwiek
weryfikację
w
przedmiocie
merytorycznego
zakwestionowania
kalkulacji
ceny
zaproponowanej przez wybranego wykonawcę, a tym samym pod pretekstem tajemnicy
przedsiębiorstwa ograniczenie konkurencyjnym przedsiębiorstwom dostępu do rynku usług
ochrony. Taka metoda jest dość powszechnie stosowana na rynku zamówień publicznych co
należy uznać za naganne i niedopuszczalne.
W niniejszej sprawie, warunkiem koniecznym do oceny przedmiotowych
wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum jest weryfikacja dowodów potwierdzających możliwość
otrzymania dofinansowania z PFRON w kwocie pozwalającej na złożenie oferty o tak niskiej
cenie. W tym sensie
, brak odtajnienia przedmiotowych dowodów - stanowiących załącznik nr
2 do wyjaśnień- stanowi naruszenie wymienionych w pkt II.1) petitum przepisów ustawy,
które może mieć wpływ na wynik postępowania. Wówczas wykonawcy biorący udział
w postępowaniu mogliby zweryfikować, czy twierdzenia przedstawione w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny przez Konsorcjum znajdują odzwierciedlenie w załączonych
dokumentach, co za tym idzie, mogliby podjąć skuteczne działania mające na celu ochronę
swoich słusznych interesów. Jednocześnie same orzeczenia o niepełnosprawności nie mogą
p
otwierdzać faktu otrzymywania dofinansowania do wynagrodzeń z Państwowego Funduszu
Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, gdyż zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o
rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
dofina
nsowanie nie przysługuje dla pracownika niepełnosprawnego w stopniu lekkim lub
umiarkowanym posiadającego ustalone prawo do emerytury (art. 26a ust. 1a pkt 1 ustawy).
Ponadto podana kwota dofinanso
wania 39 900 zł dla 25 etatów (1596 zł dla 1 etatu) oznacza
skierowanie do realizacji przedmiotu zamówienia pracowników z wyższym niż umiarkowany
stopień niepełnosprawności (dofinansowanie do pracownika z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności wynosi 1200 zł), co jako okoliczność wątpliwa w świetle żądanych
kwal
ifikacji pracowników ochrony winna podlegać możliwości weryfikacji przez innych
wykonawców.
W ocenie o
dwołującego - w świetle wyżej przytoczonych okoliczności - działanie
z
amawiającego należy uznać za nieprawidłowe a zarzut ten jest zatem w pełni uzasadniony.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba w
całości podziela stanowiska prezentowane przez zamawiającego i przystępującego.
Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o u
dzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz
.U. z 2022 r.1233), jeżeli
w
ykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.222 ust.5.
Definicja taje
mnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.1233), który
stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne
, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył wyjaśnienia ceny oferty
w wymaganym terminie. Przesłane zamawiającemu dokumenty zawierały:
-
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny,
-
tabelę kalkulacyjną ceny oferty,
-
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa,
-
wykaz osób - tajemnica przedsiębiorstwa,
-
dokumenty pr
acowników - tajemnica przedsiębiorstwa.
Zgodnie
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zamawiający
przyjął, że tajemnicą przedsiębiorstwa będzie informacja, która spełnia następujące
przesłanki:
1)
posiada wartość gospodarczą;
2) nie jest
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów –
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób, oraz
3) uprawniony do korzystania z informa
cji lub rozporządzania podjął w stosunku do niej,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Zamawiający dokonując oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wziął również pod uwagę, że informacje ogólnodostępne i wynikające z powszechnie
obowiązujących przepisów prawa nie wymagają dowodzenia np. wynikające z
r
ozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r.
w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w
sprawie swobodnego przepływu takich danych (RODO).
Zamawiający, oceniając wartość gospodarczą złożonych wyjaśnień wskazał, iż pojęcie
wartości gospodarczej jest pojęciem nieostrym. Przedmiotem ochrony objęta jest taka
informacja, której posiadanie ma znaczenie dla pozycji jej dysponenta w obrocie
gospodarczym, stwarzając możliwość uzyskania przewagi nad konkurentem lub przynajmniej
pogorszenia jego ogólnej pozycji na rynku. Wskazuje się, że informacja posiada wartość
gospodarczą, jeżeli jej wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu
wydatków lub zwiększy zysk. W tym zakresie warto także zwrócić uwagę na pogląd
prezent
owany przez B. Giesen (Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa str.11). Autorka stoi na
stanowisku,
że przesłanka wartości gospodarczej informacji powinna być interpretowana w sposób
szeroki, pozwalając na objęcie pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa również takich
informacji, które „same w sobie nie przedstawiają wartości rynkowej, a mimo to
przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich nieujawnianiu”. Wskazuje
także, że „[z] punktu widzenia interesów przedsiębiorcy istotny może być, bowiem sam fakt
utrzymania określonych wiadomości w tajemnicy. W tym przypadku chodzi nie tyle o to, aby
konkurenci nie dysponowal
i określoną informacją, lecz o to, aby nie było im wiadomo, że ich
rywal jest w jej posiadaniu. Należy przychylić się do poglądu, że wykładnia pojęcia wartości
gospodarczej powinna być dokonywana w sposób liberalny, pozwalający na objęcie
zakresem tego poj
ęcia informacji posiadających chociażby minimalną wartość gospodarczą”.
Zamawiający uznał twierdzenia Konsorcjum, iż ujawnienie danych personalnych, kwalifikacji
zawodowych pracowników wraz z ich orzeczeniami o niepełnosprawności i badaniami:
-
ułatwi konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby
ich zatrudnienia i w efekcie utrudnienia lub uniemożliwienia Konsorcjum wykonania
zamówienia,
-
zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie
pozycji rynkowej,
-
spowoduje utratę przez lata wypracowanej pozycji rynkowej.
Zamawiający wziął również pod uwagę ogólnodostępne informacje z rynku pracy, które
nie wymagają dowodzenia. Rynek pracy w dzisiejszych czasach jest bardzo dynamiczny, co
objawia się m.in., w postaci częstej rotacji kadry i stałego przepływu pracowników pomiędzy
pracodawcami. Zmiana pracy, przy jednoczesnym pozostawaniu w dotychczasowej branży
rodzi wiele pytań i wątpliwości natury etycznej, ale przede wszystkim prawnej. Dzisiejsza
praktyka
biznesowa wykształciła pojęcia employee poaching/employee raiding, tj.
zachowania pracodawców polegające na "podkradaniu”, "przejmowaniu" pracowników,
przeważnie od bezpośredniego konkurenta. Zjawisko to występuje coraz powszechniej we
wszystkich obszarach rynku pracy.
W ocenie z
amawiającego nie ma racji odwołujący twierdząc, że tylko przejęcie osób ze
szczególnymi kwalifikacjami i trudnodostępnymi na rynku może doprowadzić do
zmniejszenia konkurencyjności przedsiębiorstwa, od którego przejęto wyspecjalizowanych
pracowników.
W obecnej sytuacji na rynku pracy, gdzie bezro
bocie według GUS wynosi w Polsce 5,2%
(grudzień 2022), województwie wielkopolskim 2,9% (grudzień 2022 – najniższe w Polsce)
a w samym Poznaniu 1% (grudzień 2022). Mając na uwadze, że średni czas potrzebny na
pozyskanie pracownika z rynku pracy w Polsce to 26 dni, a w Wielkopolsce 52 dni
pozyskanie pracowników o średnich kwalifikacjach jest dość trudne. Tak, więc zatrudnienie
pracownika nawet branży ochrony stanowi spore wyzwanie.
Zamawiaj
ący wymagał w dokumentacji postępowania (OPZ i projektowanych
postano
wieniach umowy) skierowania do realizacji usługi pracowników ochrony
posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej i legitymację
kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej. W brew twierdzeniom o
dwołującego nie są to
„szeregowi” pracownicy ochrony, lecz pracownicy posiadający określone kwalifikacje i
spełniający określone wymogi.
Zdaniem Izby, o
dwołujący w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone przez
Konsorc
jum informacje nie mają żadnej wartości gospodarczej, a ewentualne przejęcie
pracowników Konsorcjum nie przysporzy odwołującemu żadnych korzyści. Dlatego też
słuszne jest twierdzenie, że przedstawione dokumenty stanowią wartość gospodarczą dla
Konsorcjum.
Przepis art.11 ust. 2 ustawy o zwalc
zaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że warunkiem
uznania informacji za poufną jest to, aby informacja nie była powszechnie znana osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie była łatwo dostępna dla takich osób.
Przepis
ten wskazuje, że jawność lub łatwa dostępność informacji dla specjalistów w danej
dziedzinie wyłącza możliwość uznania takiej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Informacja jest uznawana za ujawnioną nie tylko w sytuacji, gdy jest znana każdemu, ale
także wówczas, gdy co prawda nie jest znana, ale jest łatwo dostępna dla każdego lub co
najmniej dla specjalistów w danej dziedzinie (Sąd Najwyższy w wyroku o sygn. akt I CKN
304/00, OSNC Nr 4/2001).
W literaturze słusznie zwraca się uwagę, że z punktu widzenia omawianej przesłanki
istotne jest ustalenie, kiedy informacja traci walor poufności i wskazuje się, że w świetle art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z momentem publicznego
(powszechnego) ujawnienia
. Przesłankę tę interpretuje się szeroko, obejmując nią sytuacje,
w których dostęp do informacji ma każdy, jak i takie, w których osoby trzecie mają
potencjalną możliwość uzyskania informacji. Uznaje się, że informacja traci przymiot
poufności, gdy każdy zainteresowany może się z nią zapoznać bez uzyskiwania zgody
przedsiębiorcy, którego ta informacja dotyczy. Tym samym przyjmuje się, że informacja
przestaje być poufna, jeżeli została ujawniona przez samego przedsiębiorcę lub jest
dostępna na mocy przepisów prawa.
Kwestia odtajnienia wykazu
osób nie obejmuje wszystkich pracowników zatrudnionych
w Konsorcjum tylko pewnej części, która ma być skierowana do realizacji zamówienia. Na
podstawie załączonych umów o pracę i terminów ich obowiązywania można bowiem przyjąć,
że pracownicy ujęci w wykazie stanowią pewien względnie stały walor Konsorcjum, dający
się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór osób zatrudnionych na potrzeby danego
postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Tak więc można go uznać również za
wykaz posiadający pewną wartość gospodarczą. Konsorcjum w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zawarło oświadczenie, że dane jego pracowników nigdy nie
zostały udostępnione innym podmiotom, które uznać należało za wystarczające.
Przepis art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje
, że jednym
z warunków uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest to, aby uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przepis ten nie precyzuje jednak
w jaki sposób wykonawca ma spełnić formalną przesłankę podjęcia stosownych działań w
celu utrzymania informacji w poufności. W literaturze przedmiotu z zakresu czynów
nieuczciwej konkurencj
i wskazuje się, że konstytutywną cechą przesłanki poufności jest wola
w
ykonawcy przejawiona w sposób wyraźny lub dorozumiany, zmierzająca do ochrony
informacji.
W związku z tym każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są
traktowane
jako poufne, będzie stanowić realizację omawianego zalecenia ustawowego.
W orzecznictwie wskazuje się, że informacja staje się tajemnicą, kiedy przedsiębiorca
przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast
swojego
charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych
do dyskrecji (np. pracownicy wykonawcy). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy
wymaga podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości
dotar
cia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności
podejmowania szczególnych starań (wyrok NSA z 5 lipca 2013 r., sygn. akt I OSK 511/13).
Informację poufną można zatem uznać za tajemnicę, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów, wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna. Ustawodawca nie przesądził przy tym, jakie to mianowicie mają
być działania. W konsekwencji, zatem każdy sposób działania, który wskazuje, że określone
i
nformacje są traktowane, jako poufne, będzie stanowić realizację omawianego zalecenia
ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni
także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. zastrzeżenie poufności informacji
i dopuszczenie do informacji jedynie wąskiego kręgu pracowników. W konkretnych
okolicznościach o obowiązku dochowania tajemnicy może przesądzać sam charakter
informacji.
Tym samym, Izba stwierdziła, że przystępujący spełnił obowiązek wykazania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wskazując okoliczności
potwierdzające spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do uznania danych informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazane przez przystępującego w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa okoliczności są rzeczowe, wiarygodne, spójne
i konkretne oraz
umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zam
awiający podniósł dodatkową argumentację, którą Izba podzieliła, iż istotne
znaczenie dla sprawy ma przepis art. 74 ust. 4 ustawy p.z.p, który doprecyzowuje zasadę
jawności
w zamówieniach publicznych w kontekście przetwarzania (a dokładnie udostępniania)
danych
osobowych zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zawartych w protokole lub załącznikach do protokołu. Na podstawie tego przepisu
z
amawiający ma prawo i obowiązek ujawnienia wszystkich danych osobowych, które
znajdują
się
w dok
umentacji postępowania, w tym przekazanej przez przystępującego, z wyjątkiem
załączonych przez wykonawcę informacji zawierających tzw. dane wrażliwe (art. 9 RODO).
Z brzmienia tego przepisu wynika wprost, że każde przetwarzanie danych określonych w art.
9
RODO, z wyjątkiem przechowywania protokołu i załączników, możliwe będzie wyłącznie za
zgodą osoby, której dane dotyczą.
Przepis art. 9 ust. 1 RODO zabrania przetwarzania danych osobowych min. danych
dotyczących zdrowia. Ponieważ zamawiający administrują w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego danymi osobowymi osób fizycznych na tej podstawie, że dane te
zostały im przekazane w związku z wypełnianiem przez zamawiających zadań publicznych
na podstawie przepisów ustawy Pzp, prawną podstawą przetwarzania danych osobowych
przez z
amawiających dla celów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a także
po zakończeniu postępowań, z uwagi na wynikający z art. 78 ustawy Pzp, obowiązek
przechowywania protokołu i załączników do protokołu do czasu zakończenia wykonywania
umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest art. 6 ust. 1 lit c RODO. Przepis ten skutkuje
uprawnieniem z
amawiającego do przetwarzania danych osobowych uzyskanych w związku
z prowadzonym postępowaniem z uwagi na to, że przetwarzanie przez niego takich danych
jest niezbędne do wypełnienia obowiązku prawnego ciążącego na zamawiającym jako na
administratorze danych osobowych. Ewentualne dostarczenie przez wykonawcę z własnej
inicjatywy informacji niewymaganych przez z
amawiającego, ale składanych z związku
z prowadzonym postępowaniem, w szczególności informacji zawierających dane osobowe,
albo informacji uzasadnionych potrzebami postępowania, o których mowa w art. 9 ust. 1
RODO, uprawnia z
amawiającego do ich przetwarzania ze względu na ważny interes
publiczny związany z celem przetwarzania takich informacji na potrzeby postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a także z uwagi na to, że przetwarzanie jest niezbędne
dla celów archiwalnych. Niemniej w przypadku przetwarzania danych osobowych
szczególnie wrażliwych, o których mowa w art. 9 ust. 1 RODO, przetwarzanie tych danych
musi być zawsze związane z zastosowaniem odpowiednich zabezpieczeń dla ochrony praw i
wolności osoby, której dane dotyczą, i jest ściśle limitowane. O ile przetwarzanie danych
szczególnie wrażliwych przez zamawiającego dla celów postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest uzasadnione ważnymi względami celu publicznego, w tym
związanymi
z archiwizacją danych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o tyle
udostępnianie tych danych przez zamawiającego osobom trzecim, w tym wykonawcom,
zarówno w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i po jego
zakończeniu nie znajduje uzasadnienia. Zastrzeżone przez przystępującego dokumenty są
dokumentami własnymi pracowników, które ujawniają informacje o stanie ich zdrowia, a
zatem podlegają one ochronie jako dane dotyczące zdrowia określone w art. 9 RODO.
Zdaniem Izby wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia określonych treści złożone przez
przystępującego nie odbiegają od standardów prawidłowego wykazania zasadności
dokonanego zastrzeżenia. Przystępujący powołał się bowiem na okoliczności, które
w kontekście obowiązku przestrzegania zasad wynikających z RODO prawidłowo wykazał,
a co za
tym idzie wyjaśnił zamawiającemu, dlaczego zastrzega dane osobowe osób –
pracowników przystępującego, którzy będą świadczyli przedmiotową usługę. Nadto zwrócić
należy uwagę, iż Izba zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zobowiązana jest
uwzg
lędnić odwołanie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z okoliczności
przedmiotowej spra
wy odwołujący nie kwestionował prawidłowości wyjaśnień złożonych
przez
przystępującego dotyczących rażąco niskiej ceny. Choć w myśl obowiązujących
przepisów sama czynność zamawiającego dotycząca oceny złożonego zastrzeżenia może
być przedmiotem odwołania jednakże, aby uwzględnić, iż czynność ta była wadliwa należy
ocenić jej wpływ na ostateczny wynik postępowania. Natomiast dane, których ujawnienia
domaga się odwołujący nie mają żadnego istotnego wpływu na ocenę prawidłowości
dokonanych wyliczeń. Wskazać należy, iż odwołujący na rozprawie niejako zmodyfikował
żądanie ograniczając zakres informacji o dane zanonimizowane, jednakże dalej nie wynika,
w jaki sposób pozyskane dane miałyby wpłynąć na ocenę dokonanych wyliczeń i wyjaśnień
(które nie były zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa), a których to informacji odwołujący
nie k
westionował. Dlatego też biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan rzeczy (art. 552
ust. 1 ustawy Pzp) Izba stwierdziła o bezzasadności stawianego zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20
