rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 18/23
KIO 18/23
KIO 19/23
KIO 20/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Luiza Łamejko Protokolant: Aldona Ka
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Luiza Łamejko Protokolant: Aldona Ka
rpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2023 roku w Warszawie
odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 stycznia 2023 r. przez
Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-
316 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego
postępowanie prowadzi:
-
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Aleja
Warszawska 89, 10-083 Olsztyn)
(odwołania o sygn. akt KIO 18/23, 19/23)
-
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów
20, 35-
959 Rzeszów) (odwołanie o sygn. akt KIO 20/23)
przy udziale:
A. Wykonawcy NDI S.A. (
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 18/23 i KIO 19/23 po
stronie O
dwołującego
B. Wykonawcy PORR S.A. (
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 18/23 i KIO 19/23 po
stronie O
dwołującego
C. Wykonawcy TPF Sp. z o.o. (
ul. Postępu 14B, 02-676 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 20/23 po stronie
O
dwołującego
D. Wykonawcy
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów (ul. Bobrowiecka
8, 00-728 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: 20/23 po stronie O
dwołującego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2023 roku w Warszawie
odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 stycznia 2023 r. przez
Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-
316 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego
postępowanie prowadzi:
-
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Aleja
Warszawska 89, 10-083 Olsztyn)
(odwołania o sygn. akt KIO 18/23, 19/23)
-
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów
20, 35-
959 Rzeszów) (odwołanie o sygn. akt KIO 20/23)
przy udziale:
A. Wykonawcy NDI S.A. (
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 18/23 i KIO 19/23 po
stronie O
dwołującego
B. Wykonawcy PORR S.A. (
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 18/23 i KIO 19/23 po
stronie O
dwołującego
C. Wykonawcy TPF Sp. z o.o. (
ul. Postępu 14B, 02-676 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 20/23 po stronie
O
dwołującego
D. Wykonawcy
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów (ul. Bobrowiecka
8, 00-728 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: 20/23 po stronie O
dwołującego
orzeka:
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie:
- zarzutu
dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu
drogowego i wskazania w treści pkt. 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie
przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie
określenia zamówienia publicznego (opisanego w odwołaniach o sygn. akt KIO
18/23, 19/23),
-
zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu
nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie
zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążącej oraz
wyrównawczej dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU
(opisanego w odwołaniu o sygn. akt KIO 18/23),
2.
uwzględnia wszystkie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia
zawartego w punkcie 1.2 PFU
i nakazuje Zamawiającemu usunięcie postanowienia
pkt 1.2 PFU w brzmieniu:
„Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań
będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów z
uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji
projektowej dokona zmian niwelety w stos
unku do niwelety, dla której wykonano
rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z
PFU
, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót
związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których
Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to
koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy.
Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz
realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie
Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie."
3. oddala wszystkie
odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego
wskazania zakresu zmiany powierzchni ekranów akustycznych w punkcie 1.1.3.6
PFU (tj.
dotyczącego adnotacji, że „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych
podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej
poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej
Kwocie Kontraktowej")
4. koszta
mi postępowania obciąża:
-
Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad
Oddział w Olsztynie (Aleja Warszawska 89, 10-083 Olsztyn) - w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 18/23 w wysokości 1/2, w zakresie odwołania o sygn. akt KIO
19/23 w wysokości 1/2,
-
Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad
Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 20/23 w wysokości 1/2,
-
Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-
316 Warszawa) w wyso
kości ½ w zakresie każdego z odwołań (sygn. akt KIO 18/23, 19/23,
20/23) i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
-
kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-
316 Warszawa)
tytułem łącznej wartości wpisów od trzech odwołań o sygnaturach akt KIO
18/23, 19/23, 20/23,
-
kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) tytułem
łącznej wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego Polski Związek
Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa) w ramach
odwołań o sygnaturach akt KIO 18/23, 19/23, 20/23,
- k
wotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad
w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959
Rzeszów) w ramach odwołania o sygnaturze akt KIO 20/23,
4.2.
zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad
w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad
Oddział w Olsztynie (Aleja Warszawska 89, 10-083 Olsztyn) na
rzecz Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4,
02-316 Warszawa)
łączną kwotę 23600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych),
w tym: kwo
tę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów
postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt
KIO 18/23, oraz
kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów
postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt
KIO 19/23, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wysokości
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o
sygnaturze ak
t KIO 18/23, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem
½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu
odwoławczym o sygnaturze akt KIO 19/23,
4.3.
zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad
w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) na
rzecz Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4,
02-316 Warszawa)
łączną kwotę 11800 00 gr (jedenaście tysięcy osiemset złotych zero
groszy), w tym
kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów
postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt
KIO 20/23, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wysokości
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o
sygnaturze akt KIO 20/23,
4
.4. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów
20, 35-
959 Rzeszów) kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym o sygnaturze akt KIO 20/23.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
C
złonkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 18/23
KIO 19/23
KIO 20/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odcinek Olsztyn - Biskupiec
(budowa drugiej jezdni) odcinek Barczewo - Biskupiec".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
dnia 2022 r. pod numerem 2022/S 246-712680.
Odwołujący: Polski Związek Pracodawców Budownictwa wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
- art. 103 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. w
zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w postaci programu funkcjonalno-użytkowego w sposób niejednoznaczny,
niepełny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty i realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez:
-
niezamieszczenie w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w
treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego
nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy
wskazane dokumenty są niezbędne do przygotowania wyceny oferty przez wykonawców, a
ich brak w dokumentacji zamówienia stanowi jednocześnie naruszenie § 15, § 18 ust. 2 pkt
2-
3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie
szczegółowego zakresu formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego,
-
brak jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy
jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego
remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych
wprost w PFU;
-
brak jednoznaczneg
o wskazania zakresu zmiany powierzchni lub objętości
zabezpieczeń akustycznych, przy jednoczesnym wskazaniu, iż zmiany te mogą wynieść -
+20%, a wartość dokonanej na etapie realizacyjnej umowy zmiany wykonawca winien
uwzględnić w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej, co prowadzi do sytuacji przyjęcia przez
wykonawców odmiennych założeń kalkulacyjnych i uniemożliwienia przyjęcia prawidłowej i
tożsamej przez wszystkich wyceny za zakres zmiany powierzchni zabezpieczeń;
co skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konk
urencji, brakiem możliwości prawidłowej
kalkulacji ceny ofertowej i ryzykiem złożenia ofert nieporównywalnych;
- art. 433 pkt 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw.
z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z § 18 ust. 2 pkt 13 Rozporządzenia poprzez nieuprawnione
przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie
Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym reguły
uczciwej konkurencji opisem przedmiotu zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.2
PFU w nałożonym na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia
umownego oraz terminu realizacji przedmiotu zamówienia kosztów i ryzyk wynikających z
wykonania robót związanych z wprowadzeniem zmian niwelety i konieczności wykonania
robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów i innych prac, które
wykonawca będzie zobowiązany wykonać w tym zakresie, podczas gdy zbadanie i
szczegółowe określenie parametrów gruntu stanowi obowiązek Zamawiającego, a którego
przerzucenie na wykonawcę wykracza poza zasadę swobody kontraktowania;
- art. 647 k.c., z art. 353
1
k.c., art. 355 § 1 i § 2 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 472 k.c., art. 473 § 1
k.c., w. zw. art. 56 k.c. art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób (1) naruszający zasadę
swobody umów tj. umowy o roboty budowlane zawieranej w reżimie zamówień publicznych,
(2) sprzeczny z ustawą i mający na celu jej obejście (tj. w szczególności art. 99 ust. 1 Pzp),
(3) uniemożliwiający wykonawcy działającemu z należytą starannością sporządzenie oferty i
realizację przedmiotu zamówienia w warunkach adekwatnych do tych, które wykonawca
mógł przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności, w szczególności poprzez:
-
wynikającą z pkt 1.2 PFU bezzasadną próbę ograniczenia odpowiedzialności
Zamawiającego za wyniki badań podłoża gruntowego, a w konsekwencji również
bezzasadną próbę przerzucenia na wykonawcę zamówienia kosztów i ryzyk związanych z
wykonanymi przez Zamawiającego badaniami gruntu;
-
niezamieszczenie w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazanie w
treści pkt 1.2 PFU, iż analiza prognozy ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie
później niż po podpisaniu umowy sprawie zamówienia publicznego (a więc po przygotowaniu
i złożeniu przez wykonawcę oferty), podczas gdy wskazane dokumenty są niezbędne do
przygotowania wyceny oferty przez wykonawców;
-
brak jednoznacznego wskazania w pkt 1.1.3.2 PFU wraz z tabel
ą na str. 15-21 PFU
zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnej bezzasadnej próbie
przerzucenia na wykonawcę obowiązku wykonania remontów dróg dla odcinków dróg
istniejących niewskazanych wprost w PFU;
-
brak jednoznacznego wskazania w p
kt 1.1.3.6 PFU powierzchni albo objętości
całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczeń akustycznych przy jednoczesnej
bezzasadnej próbie przerzucenia na wykonawcę ryzyka zmiany szacunkowych powierzchni
lub objętości zabezpieczeń akustycznych o +/- 20%;
-
a w konsekwencji powyższych art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę
postanowień SWZ poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1)
dokonanie zmiany PFU polegającej na wprowadzeniu w pkt 1.2 PFU, jako wiążących
dla opisu przedmiotu zamówienia danych dotyczących prognozy ruchu;
2)
usunięcie z treści pkt 1.2 PFU zastrzeżenia ograniczającego odpowiedzialność
Zamawiającego za wyniki badań gruntowo-wodnych, tj. postanowienia w brzmieniu:
„Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości
przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli
Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do
niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez
Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność
wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub
innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian
niwelety
, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy.
Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót
wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w
Czasie na Ukończenie";
3)
wskazanie w treści tabeli w pkt 1.1.3.2 PFU (str.15-19) dokładnego zakresu dróg, w
ramach których wykonawca zobowiązany będzie wykonać warstwę wyrównawczą i wiążącą;
4)
wykreślenie z pkt 1.1.3.6 PFU adnotacji, iż zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych
podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo
objętości całkowitej
poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawarte mają być w Zaakceptowanej
Kwocie Kontraktowej lub zmniejszenie do +/-
10% zmian ilości zabezpieczeń akustycznych
zawartych w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej.
W treści PFU, w każdym z postępowań Zamawiający w pkt 1.2 zawarł aktualne
uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia, wskazując, że wykonawca zobowiązany
jest wykonać przedmiot zamówienia (a tym samym przygotować ofertę) w oparciu o
dokumenty przedstawione (i wymienione
w tym punkcie PFU) przez Zamawiającego. W pkt
1.2 PFU, w zakresie prognoz ruchu
Zamawiający wskazał, że analiza i prognoza ruchu
przekazana zostanie przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy.
W dalszej części tego samego pkt PFU dotyczącym wyników badań gruntowo- wodnych,
Zamawiający wskazał, iż ogranicza swoją odpowiedzialność wyłącznie do głębokości
przeprowadzonych badań i pomiarów, zaznaczając przy tym, iż jeśli wykonawca dokona w
dokumentacji projektowej zmian niwelety w stosunku do niwel
ety, dla której wykonano
rozpoznanie w dokumentach przedłożonych przez Zamawiającego wraz z PFU i w wyniku
takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem
podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, wówczas koszty i ryzyka wynikające z
wykonania takich robót, z uwzględnieniem nowych niwelet, będą leżeć po stronie
wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż wszystkie koszty związane z
wykonaniem badań oraz realizacją tych robót mają zostać uwzględnione przez wykonawcę w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie.
W pkt 1.1.3.2 PFU Zamawiający opisał charakterystykę węzłów, łącznic, przejazdów, innych
dróg oraz dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren. Treść wskazanego punktu PFU
oprócz opisowej części zawiera również tabele (od str. 15 PFU), w treści której w pkt 4-7, 11-
13, 15, i 17 (oznaczone jako 1), w odniesieniu do poszczególnych odcinków wskazał zakres
robót o następującej treści (treść nieznacznie różni się między poszczególnymi punktami
tabeli, Odwołujący dla przykładu przedstawia treść z pkt 4): „Remont (w tym remont
nawierzchni na istniejących obiektach inżynierskich nad trasą główną): naprawa spękań,
wymiana w-
wy ścieralnej (jeśli zajdzie potrzeba również w-wa wyrównawcza i wiążąca),
dostosowanie wysokościowe zjazdów i odwodnienia, uzupełnienie i wyprofilowanie poboczy,
zabezpieczenie skarp przed osuwaniem się". Jak wskazał Odwołujący, z treści tabeli nie
wynika, czy na danych odcinkach realnie wystąpi konieczność wykonania warstwy
wyrównawczej i wiążącej, ani też jaki może być zakres tych prac.
W pkt 1.1.3.6 PFU opisane zostały zabezpieczenia akustyczne. W treści wskazanego punktu
PFU Zamawiający przedstawił dane dotyczące zabezpieczeń akustycznych na podstawie
DŚU, wskazując jednocześnie, iż opisane dane (rodzaj zabezpieczenia oraz ilość
powierzchni/ objętości zabezpieczenia) podane są na potrzeby wyceny oferty przez
wykonawców. Tuż pod tabelą z danymi poszczególnych zabezpieczeń, Zamawiający
zamieścił następującą adnotację: „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w
Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów
zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej".
Zdaniem Odwołującego, przedstawione postanowienia PFU są niejednoznaczne i niepełne,
a tym samym przygotowany przez Zamawiającego Opis Przedmiotu Zamówienia pozostaje
niezgodny z przepisami ustawy Pzp i innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa
powszechnego, co skutkuje brakiem możliwości prawidłowego skalkulowania oferty oraz
ryzykiem złożenia ofert nieporównywalnych. Zamawiający usiłuje również przenieść na
wykonawców ryzyka, które w pełni obciążać powinny inwestora.
Zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia oraz przekroczył zakres
przysługującej mu autonomii w odniesieniu do kształtowania w SWZ rozkładu obowiązków
stron umowy o roboty budowlane.
W treści pkt 1.2 PFU dotyczącym wyników badań gruntowo-wodnych Zamawiający wskazał,
że:
„Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości
przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli
Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do
niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez
Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność
wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub
innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian
niwelety, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy.
Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót
wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w
Czasie na Ukończenie."
Odwołujący wskazał, że postanowieniem PFU Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyka
związane z rozpoznaniem podłoża gruntowego, podczas gdy zbadanie obszaru (gruntu) na
którym realizowany ma być przedmiot zamówienia oraz szczegółowe określenie parametrów
gruntu należy do obowiązków Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wskazane
postanowienie PFU stanowi klauzulę abuzywną w świetle art. 433 pkt 3 Pzp, zgodnie z
którym zakazuje się przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za skutki niewykonania
lub nienależytego wykonania przez zamawiającego obowiązków ustawowych ciążących na
nim na etapie udzielania lub wykonywania zamówienia publicznego. Jednym z takich
obowiązków jest przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
przedstawionymi w art. 99 ust. 1 Pzp, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
W argumentacji Odwołujący wskazał, że: do podstawowych elementów opisu przedmiotu
zamówienia w inwestycji drogowej należy jednoznaczny i wyczerpujący opis warunków
geologiczno-
inżynierskich, hydrogeologicznych i geotechnicznych panujących na gruntach,
na których będzie posadowiona droga. Prawidłowe wykonanie tego obowiązku jest
niezbędne zarówno dla zapewnienia porównywalności i jednolitości składanych ofert, ale
również do sprecyzowania zakresu świadczenia wykonawcy.
Jednym z podstawowych elementów dokumentacji, na podstawie której wykonawcy
opracowują własne koncepcje dokumentacji projektowych przekazanych przez
Zamawiającego jest właśnie dokumentacja geologiczno-inżynierska. Z praktycznego punktu
widzenia przygotowanie takiej dokumentacji (zamiennej) przez wykonawcę (nawet przy
szczegółowym i precyzyjnym opisie przez zamawiającego) jest czynnością pracochłonną,
długotrwałą i kosztowną, a jednocześnie - nawet przy prawidłowym opisie parametrów - nie
daje pełnej gwarancji potwierdzenia wszystkich wyników i ewentualnych różnic w
faktycznych warunkach gruntowo-
wodnych na etapie realizacji prac. Z tych względów jest
również czynnością niemożliwą do wykonania przez wykonawcę na etapie przygotowania
oferty. Koszty wykonania dokumentacji oscylują w granicach do kilku milionów złotych.
Wskazanym postanowieniem PFU Zamawiający podejmuje więc, niezgodną z przepisami
prawa, próbę przerzucenia na wykonawcę ryzyka wystąpienia odmiennych warunków
gruntowo-
wodnych, których wykonawca w żaden sposób nie będzie mógł zrekompensować.
Aktualne brzmienie analizowanego postanowienia wymusi zatem na wykonawcach znaczące
zawyżenie cen składanych ofert, które pokryje wszelkie ryzyka związane z dostosowaniem
prac i robót do odmiennych warunków gruntowo-wodnych, wadliwie opisanych przez
Zamawiającego oraz doprowadzi do zawyżenia cen składanych ofert z powodu braku
optymalizacji koncepcji Zamawiającego. W każdym przypadku przerzucenie ryzyka
warunk
ów gruntowych może się okazać nieopłacalne dla Zamawiającego, gdyż skutkować
będzie znacznym zwiększeniem wartości składanych ofert.
Odwołujący powołał się na art. 433 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym za niedozwolone należy
uznać takie postanowienia, które przenoszą na wykonawcę negatywne skutki niewykonania
wspomnianego obowiązku przez zamawiającego poprzez stworzenie niepełnego,
nieprecyzyjnego lub niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy opisu przedmiotu
zamówienia. W jego ocenie pkt 1.2 PFU stanowi niedozwoloną klauzulę - Zamawiający
zastrzega, że poza kwestią głębokości zarówno cała dokumentacja jak i wykonane badania
mogą być błędne, nieprawidłowe lub niekompletne i za taki stan rzeczy odpowiedzialność
ponosić ma Wykonawca. Przykładem takich klauzul są właśnie postanowienia, które
nakładają na wykonawcę obowiązek wykonania na własny koszt prac lub innych świadczeń,
które okazały się konieczne, a nie zostały ujęte w ofercie z powodu wadliwego opisu
przedmiotu zamówienia oraz postanowienia przenoszące na wykonawcę inne ryzyka
wynikające z nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, zdaniem
Odwołującego, wskazane postanowienie PFU należy uznać za wadliwe i wymagające
usunięcia z treści dokumentacji zamówienia.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie dołączył do dokumentacji zamówienia
analizy i prognozy ruchu drogowego
W treści pkt 1.2 ppkt 1) PFU Zamawiający wymieniając dokumenty, na podstawie których
wykonawca powinien przygotować ofertę, wskazał, iż uzgodnione przez właściwy
Departament G
DDKiA analiza i prognozy ruchu przekazane zostaną przez Zamawiającego
na późniejszym etapie Postępowania, nie później jednak niż po podpisaniu przez
Zamawiającego umowy z wybranym wykonawcą. Oznacza to, że nie został określony
poprzedzające złożenie ofert termin, w ciągu którego wykonawca może liczyć na otrzymanie
od Zamawiającego analizy i prognozy ruchu. W ocenie Odwołującego sposób ujęcia tego
obowiązku Zamawiającego wskazuje na to, że wykonawca nie ma gwarancji, że otrzyma od
Zamawiającego analizę i prognozę ruchu w czasie pozwalającym na jej uwzględnienie w
ofercie
oraz że wykonawca musi liczyć się z tym, że dokument ten może otrzymać już po
zawarciu umowy z Zamawiającym. Oznacza to, że wykonawca musi kształtować ofertę w
warunkach uniemożliwiających precyzyjne określenie istotnych parametrów przedmiotu
zamówienia.
Analiza i prognozy ruchu drogowego to dokumenty będące jednym z podstawowych
materiałów mających wpływ na projektowaną konstrukcję drogi. Nie może budzić żadnych
wątpliwości, iż brak powyższych dokumentów doprowadzi do sytuacji, w której oferty złożone
przez wykonawców będą niekompletne i niedoszacowane, a tym samym nieporównywalne.
Nie sposób przy tym pominąć, iż już sama konstrukcji pkt 1.2. ppkt 1) PFU wyklucza per se
rzetelność przygotowanej dokumentacji przez Zamawiającego. Z jednej bowiem strony
Zamawiający wprost formułuje na wstępie tego punktu, iż wykonawca ma obowiązek
wykonać przedmiot zamówienia (a tym samym sporządzić i wycenić swoją ofertę) w oparciu
o wskazane dokumenty, a z drugiej -
już na samym początku wskazuje, iż nie dysponuje
analizą i prognozami ruchu i udostępni je nawet po terminie składania ofert.
Powyższa okoliczność oznacza zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający przenosi na
wykonawcę obowiązek i związane z nim ryzyko określenia istotnych i charakterystycznych
parametrów projektowanej drogi, tj. pomiaru ruchu drogowego, jaki będzie obowiązywać w
przyszłości oraz wymaga, aby w oparciu o nieznane wykonawcy parametry zaprojektował i
wykonał roboty budowlane objęte zamówieniem, zaś na etapie przed złożeniem oferty -
wycenił dokładnie wartość wykonania projektu i wykonania robót. Na obecnym więc etapie
wykonawcy zmuszeni są do uwzględnienia na dzień złożenia oferty ustaleń z dokumentu
„nieistniejącego", którego treści nie znają ani wykonawcy ani (najwyraźniej) sam
Zamawiający. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia nie
spełnia ustawowych wymogów i uniemożliwia wykonawcom sporządzenia oferty.
W treści pkt 1.1.3.2 PFU Zamawiający opisał charakterystykę węzłów, łącznic, przejazdów,
innych dróg oraz dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren. Od strony 15 PFU
zawarta została tabela opisująca zakres prac dodatkowych dróg istniejących, gdzie opisany
został każdy odcinek dróg wraz z elementami, które wykonawca winien uwzględnić przy
projekcie oraz planowanych robotach. Jak wskazał Odwołujący, część punktów tabeli
stanowi jasną i klarowną informację, jaki zakres robót wykonawca powinien przewidzieć na
poszczególnych odcinkach, o tyle część z nich zawiera jednak nieprecyzyjną (dla ustalenia
przez wykonawcę zakresu prac) informację, zgodnie z którą jeśli w toku realizacji prac
wykonawca uzna, że zachodzi potrzeba wykonania warstwy wiążącej i wyrównawczej,
wówczas takie warstwy będzie zobowiązany wykonać. Taka nieścisłość przewidziana
została w pkt 4-7, 9,11-13 oraz 17.
Zamawiający nie ma faktycznej wiedzy na temat tego, co wchodzić ma dokładnie w zakres
wykonanego przedmiotu zamówienia. Nie sposób też na tle tego fragmentu wyprowadzić
jednoznacznie wniosek czy wykonawca kalkulując zakres i cenę oferty winien już te
elementy wliczać do ceny oferty tj. warstwy wyrównawczej i wiążącej (a przy tym np.
zawyżać wartość oferty, jeśli w trakcie prac nad przedmiotem zamówienia okaże się, iż
warstwy te nie będą konieczne do wykonania, lub odwrotnie - zaniżyć wartość swojej oferty
ryzykując, wychodząc z założenia, iż nie wchodzą one w zakres przedmiotu zamówienia,
poniesienie znaczących, wykraczających poza ryczałtowe wynagrodzenie, kosztów
wykonania wymienionych warstw).
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment PFU (w zakresie każdego
wymi
enionego przez Odwołującego punktu tabeli) uznać należy za nieprecyzyjny i
naruszający przepisy Pzp.
W punkcie 1.1.3.6 PFU przedstawiono zakres prac w odniesieniu do zabezpieczeń
akustycznych (rodzaje i ilość ekranów) na podstawie DŚU, tj.:
Jak wskazał Odwołujący, wskazane w powyższej tabeli nie budziły wątpliwości. Wątpliwości
powstały na tle treści kolejnego akapit, gdzie Zamawiający wskazał: „Zmiany ilości
zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo
Lp. Rodzaj zabezpieczenia
Ilość:
powierzchni
a/objętość
zabezpieczenia
[mVm
3
]
1
2
3
1
ekran p
ochłaniający
29603.00 m
²
2
ekran odbijający
557.50 m
²
objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej."
Zdaniem Odwołującego tak skonstruowane zastrzeżenie w dokumentacji Postępowania
czyni opis przedmiotu zamówienia niepełnym i nieprecyzyjnym. Wykonawca nie ma
jednoznacznej wiedzy na temat tego, jaka faktyczna ilość zabezpieczeń ma zostać
wykonana w trak
cie realizacji zamówienia. Zamawiający w tym zakresie posługuje się
niejasnymi określeniami (+-20%), na podstawie których wykonawca może się tylko
domyślać, jaka ilość zmian zabezpieczeń wystąpi, jednak wartości te w żaden pewny sposób
nie mogą zostać uznane za stałe i pewne. W realiach niniejszej sprawy wykonawcy nie mają
możliwości precyzyjnego skalkulowania w cenie oferty dokładnej ilość zmian zabezpieczeń,
które na podstawie analizowanej adnotacji mają de facto charakter całkowicie
nieprzewidywalny. Nie
istnieją tym samym podstawy ujęcia tych wartości (takich samych
przez każdego z wykonawców) w ofercie, chyba że wyłącznie w oparciu o dowolne
spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne.
Nie sposób bowiem nie dostrzec, iż na tle tak mało klarownej informacji, wykonawcy mogą
wycenić zakres zmian zarówno na 20%, jak i 15% czy 10%. Niewątpliwym jest więc, iż oferty
nie będą jednolite w swojej treści, co z kolei stanowi podstawę do unieważnienia
Postępowania. Przekładając te zapisy na wartości można stwierdzić, że w zależności od
interpretacji każdego z wykonawców oferty mogą się różnić o ok. 5-10 mln zł, czyli 1,5 - 3%
wartości całej oferty.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający również w ramach tego
postano
wienia PFU nie sprostował obowiązkowi sporządzenia precyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia, który gwarantowałby wykonawcom dokładne informacje niezbędne
do oszacowania ceny oferty.
W opinii Odwołującego postanowienia PFU naruszają również k.c. Zamawiający przekroczył
granice przysługującej mu autonomii wyznaczone również przez przepisy k.c., zasady
współżycia społecznego oraz właściwość (naturę) zobowiązania wynikającego z umowy o
roboty budowlane. Sposób ukształtowania PFU powoduje, że przerzuca się obowiązki
Zamawiającego na Wykonawcę, których wykonanie przez tego ostatniego nie jest możliwe
przy zachowaniu należytej ani nawet najwyższej możliwej staranności w czasie, jakim on
dysponuje na przygotowanie oferty.
Dalej zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza zasadę impossibilium nulla obligatio est.
Prowadzi to do wniosku, że Zamawiający wykracza poza przysługujący mu zakres autonomii
wyznaczony przez art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 355 k.c. oraz art. 472 k.c. i art. 473 § 1
k.c. Z przepisów tych jasno wynika, że nie można wymagać od podmiotów prawa cywilnego
rzeczy niemożliwych, nawet jeśli one zgadzają się na przyjęcie niemożliwych do wykonania
obowiązków. W opinii Odwołującego sposób ukształtowania PFU budzi również wątpliwości
z punktu widzenia zas
ad współżycia społecznego. Do tak rozumianych zasad współżycia
społecznego należy z pewnością zaliczyć zasadę nemo auditur propriam turpitudinem
allegans
zakazującą czerpania korzyści z własnych bezprawnych zachowań.
Zamawiający prowadzi także postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odcinek Olsztyn - Biskupiec
(budowa drugiej jezdni) odcinek Olsztyn Wschód – Barczewo."
W ramach tego zamówienia zostały podniesione zarzuty analogiczne jak w odwołaniu o
sygnaturze akt KIO 18/23, z wyjątkiem zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego
określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż
wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące
oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU, który w
tym odwołaniu nie został podniesiony.
Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na
rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i
budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza -
w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43
km."
W ramach tego odwołania zostały podniesione zarzuty analogiczne jak w odwołaniu o
sygnaturze akt KIO 18/23, z wyjątkiem zarzutów dotyczących braku zamieszczenia w PFU
analizy oraz prognozy ruchu drogowego
i wskazania w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i
prognoza ruchu zostanie przekaz
ana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz braku jednoznacznego określenia zakresu
remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie
zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla
odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU, które w tym odwołaniu nie zostały
podniesione.
Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na
rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Olsztynie w odpowiedzi na odwołania o sygnaturze akt KIO 18/23 i 19/23
oświadczył, że:
-
uwzględnia oba odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w PFU
anal
izy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i
prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu
umowy w spr
awie zamówienia publicznego;
-
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 18/23 w zakresie zarzutu dotyczącego
braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy
jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego
remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych
wprost w PFU;
- wnosi o
oddalenie obu odwołań w pozostałym zakresie.
Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na
rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie w odpowiedzi na odwołanie o sygnaturze akt KIO 20/23 wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba zważyła co następuje:
Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad
w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie dwóch zarzutów, tj. zarzutu
dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i
wskazania w treści pkt. 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez
Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie określenia zamówienia
publicznego (opisanego w odwołaniach o sygn. akt KIO 18/23, 19/23) oraz zarzutu
dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących
dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w
ramach tego remontu warstwy wiążącej oraz wyrównawczej dla odcinków dróg istniejących
niewskazanych wprost w PFU (opisanego w od
wołaniu o sygn. akt KIO 18/23),
postępowanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów podlegało umorzeniu, co znalazło
odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji wyroku.
Uwzględnieniu podlegał zarzut podniesiony we wszystkich odwołaniach dotyczący
postanowienia zawartego w punkcie 1.2 PFU.
Zamawiający w pkt. 1.2 PFU zamieścił postanowienie, zgodnie z którym: „Odpowiedzialność
Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych
badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej
dokumentacji projektowej dokona
zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której
wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z
PFU,
i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót
związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których
Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i
ryzyka wynikające z wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca
u
względni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego
rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na
Ukończenie.”
W ocenie Izby,
powyżej przytoczona Klauzula 1.2 PFU stanowi o rozszerzeniu zasad
odpowiedzialności kontraktowej, gdyż jako element dokumentacji w postępowaniu nie może
zostać pominięta. W konsekwencji, słuszne były obawy Odwołującego co do ustalenia, w jaki
sposób będzie ona miała wpływ na przyszłe zobowiązanie wykonawcy przy realizacji
kontraktu.
W rozpoznawanej
sprawie nie budziły sporu postanowienia tej części klauzuli, które odnosiły
się do odpowiedzialności Zamawiającego za przekazane wykonawcom wyniki badań.
Pozostała jednak istotna część związana z ustaleniem odpowiedzialności wykonawcy za
zmianę niwelety – nadawała odmienne znaczenie tej klauzuli, niż próbował to przedstawić
Z
amawiający. Nie było bowiem kwestią zasadniczą to, czy wykonawca odpowiada za
ewentualną optymalizację – jak dzieje się to obecnie w kontraktach i często stanowi istotny
element treści oferty podlegający wyjaśnieniu, czy też badaniu pod kątem zgodności z
parametrami zamówienia i wysokością ceny.
Zamawiający obecnym brzmieniem klauzuli wprowadził odpowiedzialność za wszelkie roboty
budowlane wynikające ze zmiany niwelety, co również obejmować może zmiany konieczne,
na jakie wykonawca nie miał wpływu składając ofertę i kalkulując cenę. Kwestia badań i
potrzeby ich wykonania na
koszt wykonawcy ma znaczenie wtórne wobec zasadniczej treści
klauzuli, która powoduje, że wykonawca będzie odpowiadał za zmianę niwelety, jaką
przedstawił Zamawiający, chociaż ta nie stanowi elementu dokumentacji postępowania
również w sytuacji, gdy będzie ona konieczna z uwagi na zmianę niezależnych od
wykonawcy wytycznych. Co isto
tne dla tej sprawy to okoliczność, iż wykonawca nie może
mieć pewności, w jaki sposób klauzula wpłynie na realizację roszczeń o zapłatę za roboty
wykonane, wynikające ze zmiany niwelety, gdyż brzmienie klauzuli w żaden sposób nie
rozróżnia przyczyn, jakie doprowadziły do zmiany niwelety na etapie realizacji prac.
Samo odwołanie się do klauzul FIDIC i opisanych tam zasad odpowiedzialności nie jest w
ocenie składu orzekającego wystarczające dla rozstrzygnięcia tej kwestii, gdyż
odpowiedzialność kontraktowa Zamawiającego związana jest ze spoczywającymi na nim
obowiązkami – również w zakresie przygotowania dokumentacji postępowania, a elementem
tej dokumentacji nie jest niweleta.
W
obecnym brzmieniu klauzula prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu - chociaż
nie z uwagi na braki w dokumentacji, ale niejasną odpowiedzialność wykonawcy za
przedmiot świadczenia w świetle art. 433 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym a
rtykułem, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający.
W trakcie rozprawy z udziałem stron zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący Porr S.A.,
wskazali na przypadki
, które przy utrzymaniu postanowień klauzuli z punktu 1.2 PFU będą
powodowały odpowiedzialność wykonawcy również za niezawinione sytuacje.
Wskazywano na sytuację, w której na skutek zmiany w przepisach prawa zmianie ulegała
wartość dopuszczalnej prędkości na drodze, co w konsekwencji powoduje konieczność
zmiany szero
kości w łuku drogi. Zatem już na obecnym etapie opracowanie niwelety, jaką
przedstawił przykładowo Zamawiający w dokumentacji, stało się nieaktualne. W tej sytuacji,
zgodnie z p
ostanowieniem klauzuli z punktu 1.2 PFU, wszelkie koszty obciążają wykonawcę
również w tym zakresie.
Izba wydając orzeczenie miała zatem na uwadze okoliczność, że postanowienia klauzuli 1.2.
PFU nie zawierają tego rodzaju ochrony wykonawcy, jak to przedstawiał Zamawiający w
trakcie rozprawy z udziałem stron. Ze spornego postanowienia (klauzuli 1.2 PFU) wynika
wręcz, że żadna klauzula nie chroni wykonawcy przed poniesieniem kosztów w sytuacji
zmiany niwelety w stosunku do tej,
którą przewidział Zamawiający.
Tym samym nawet dokonanie niewielkiej zmiany w zakresie niwelety (nawet wynika
jące z
powodów niezależnych od wykonawcy) będzie dla Zamawiającego oznaczało, że
wykonawca zrzekł się możliwości realizacji zamówienia zgodnie z tym, co przewidział
Zamawiający, a w konsekwencji wszelkie koszty będą obciążały wykonawcę, w tym także
konsekw
encje związane z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia.
Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu
zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia.
Zamawiający nie może przenosić na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z prawidłową
wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie.
Odwołujący wykazał, że nie jest możliwe prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty.
Trafny jest zatem zarzut Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, utrudniający złożenie oferty oraz
uniemożliwiający jej prawidłową kalkulację. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 99
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji uwzględnienia tego zarzutu, uwzględnieniu w powyższym zakresie podlegał
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości.
Oddaleniu podlegał zarzut dotyczący pkt. 1.1.3.6 PFU – odnoszący się do wielkości zmiany
ilości zabezpieczeń akustycznych (opisany w każdym z trzech odwołań).
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporz
ądzenie oferty.
Zamawiający w pkt. 1.1.3.6 PFU przedstawił zakres prac w odniesieniu do zabezpieczeń
akustycznych,
przedstawiając ilość powierzchni ekranów pochłaniających i ekranów
odbijających. Dodatkowo wskazał, że: „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych
w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów
zabezpieczenia do
±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej.”
Odwołujący zakwestionował przedstawione zastrzeżenie, wskazując, że tak skonstruowane
zastrzeżenie w dokumentacji postępowania czyni opis przedmiotu zamówienia niepełnym i
nieprecyzyjnym.
W ocenie Izby, postanowienia pkt.
1.1.3.6 PFU są kompletne, brak w nich
niejednoznaczności, zatem zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Postanowienie jest
jednoznaczne, precyzyjne, zatem nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 99 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego, podany w PFU zakres zmian ilości ekranów akustycznych (+/-20%)
powoduje, że wykonawcy nie mają możliwości precyzyjnego skalkulowania w cenie oferty
dokładnej ilość zmian zabezpieczeń, które mają charakter całkowicie nieprzewidywalny.
Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, wykonawcy mogą wycenić zakres zmian zarówno na
20%, jak i 15%,
czy 10%, co może oznaczać, że oferty nie będą jednolite w swojej treści, co
z kolei stanowi podstawę do unieważnienia postępowania.
Odwołujący w treści wniosków odwołania oczekiwał wykreślenia z pkt. 1.1.3.6 PFU adnotacji,
iż zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj.
powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20%
zawarte mają być w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej lub zmniejszenie do +/- 10%
zmian ilości zabezpieczeń akustycznych zawartych w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej.
Jak trafnie zauważył Zamawiający, argumentacja Odwołującego jest sprzeczna, bowiem z
jednej strony Odwołujący twierdzi, że zakres +/-20% będzie skutkował nieporównywalnością
ofert, z drugiej strony żąda, aby podaną w PFU wartość korekt zmniejszyć do +/-10%.
Powyższe oznacza, że Odwołujący nie kwestionuje postanowienia PFU co do zasady, wnosi
jedynie o zmianę wysokości ryzyka. Oznacza to, że dla samego Odwołującego
postanowienie tego rodzaju nie jest niezrozumiałe, a zatem nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy.
Nie sposób również znaleźć uzasadnienia, dlaczego wartość +/-20% miałoby stanowić
nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, ale wartość +/-10% jest już prawidłowa i
umożliwi złożenie prawidłowych ofert. Nie wyjaśnił tego również sam Odwołujący.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że: „Wykonawcy mają obecnie
możliwość dokonywania dosyć szerokich zmian w stosunku do przedstawionej przez
Zamawiającego koncepcji programowej i mogą zaprojektować oraz wybudować drogę
z
godnie ze swoimi preferencjami i założeniami. Zmiany w warunkach kontraktowych zostały
wprowadzone również na skutek dialogu prowadzonego z podmiotami realizującymi
kontrakty w Polsce jako efekt uwag i sygnałów przekazywanych przez te podmioty.
Szersza tol
erancja w zakresie powierzchni zabezpieczeń akustycznych w stosunku do
zapisów wzorcowych stosowanych we wcześniej przeprowadzanych postępowaniach, na
które powołuje się Odwołujący wynika z faktu, że wprowadzenie Wytycznych i standardów
(WiS)
rekomendowany
ch
przez
Ministra
właściwego
ds.
transportu
większą
odpowiedzialność w kształtowaniu geometrycznym drogi powierzają w ręce projektanta, a
tym samym sporny zapis odzwierciedla obecny stan prawny. W konsekwencji tego
Wykonawca otrzymał większą swobodę projektowania i szersze możliwości optymalizacji w
przyjmowanych przez siebie rozwiązaniach. Nowelizacja przepisów dotyczących
projektowania dróg złagodziła kwestie wymagań projektowych w kluczowym zakresie
związanymi z ekranami. Zwiększenie pochyleń niwelet (z 4 do 5%) bezpośrednio i znacznie
przekłada się na zmniejszenie (o 25%) długości (a zatem i powierzchni) ekranów na
dojazdach do obiektów inżynierskich.
Dodatkowo Zamawiający w PFU zrezygnował z obciążenia Wykonawcy skutkami
niedotrzymania skuteczności ekranów wynikających z analizy porealizacyjnej (1,5 roku od
oddania drogi), co skrac
a zakres odpowiedzialności wykonawcy i obowiązków ewentualnego
dostawienia ekranów po zakończeniu robót na kontrakcie”.
Zamawiający wyjaśnił także, że: „dopuszczając możliwość w kształtowaniu niwelety, na
etapie ogłoszenia przetargu nie ma możliwości precyzyjnego określenia powierzchni
zabezpieczeń akustycznych, ponieważ jego docelowa ilość znana będzie dopiero na etapie
uzyskiwania decyzji ZRID i wynikać będzie bezpośrednio z przyjętych rozwiązań
projektowych przez Wykonawcę z uwzględnieniem stanu zagospodarowania terenu (na
dzień wykonania analizy akustycznej). Wykonawca optymalizując przebieg niwelety drogi
osiąga z tego tytułu korzyści ekonomiczne. Skutkiem innego, niż zakładane w przekazanej
przez Zamawiającego dokumentacji, poprowadzenia wysokościowego drogi może być
również potrzeba wykonania dodatkowych zabezpieczeń akustycznych, w szczególności
ekranów pochłaniających i odbijających. Korzyść finansowa Wykonawcy wynikająca z
odmiennego, niż założonego przez Zamawiającego, profilu trasy nie może skutkować
dodatkowymi kosztami, które obciążałby Zamawiającego”.
W ocenie Izby,
powyżej zaprezentowana argumentacja Zamawiającego stanowi
uzasadnienie
przyjęcia określonego ryzyka.
Ponadto, wbrew twierdzeniu Odwołującego, tego rodzaju postanowienie było już wielokrotnie
stosowane przez Zamawiającego i nie jest niczym nowym dla wykonawców, że konieczne
jest założenie pewnego marginesu dla przyjęcia ilości ekranów akustycznych. Jak wyjaśnił
Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron, już w latach ubiegłych Zamawiający
przewidywał w dokumentacji postępowania konieczność uwzględnienia ryzyka na poziomie
+/- 20%.
Ryzyko odnosiło się wówczas do powierzchni ekranu (wysokości).
Kwestion
owane postanowienie jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest
uzasadnie
nia dla zarzutu nieporównywalności ofert. Przyjęcie ryzyka jest uzasadnione w
przypadku formuły zaprojektuj i wybuduj, gdy wykonawcy mogą przyjąć różną koncepcję co
do rea
lizowanego obiektu. Postanowienie daje wykonawcy większą swobodę w
projektowaniu niwelety przedmiotowego odcinka i jako takie nie jest niejasne lub sprzeczne z
przepisami prawa.
Zamawiający obciążył obie strony umowy odpowiedzialnością za zmniejszenie lub
zwiększenie do 20% ilości szacowanych zabezpieczeń akustycznych. Zatem zdaniem Izby,
podział ryzyk przewidziany postanowieniem jest równomierny i nie narusza równowagi stron
umowy.
W konsekwencji oddalenia tego zarzutu, oddaleniu w tym zakresie
podlegał zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości.
O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 18/23 orzeczono stosownie
do wyniku na podstawie art. 557 or
az art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) b) oraz § 5
pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozlicza
nia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437),
zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od
odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w
wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia).
O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 19/23 orzeczono stosownie
do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575
ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U.
poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt
2 lit. b),
§ 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437),
zaliczając w poczet kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od
odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w
wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia).
O kosztach p
ostępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 20/23 orzeczono stosownie
do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 20
19 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt
2 lit. b),
§ 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437),
zaliczając w poczet kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od
odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w
wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia), koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego (w wysokości 3600 zł stosownie do
§ 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia).
Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami
postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i
oddalonych.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 18/23 zostały podniesione 4 zarzuty, z których 2 zarzuty
zostały uwzględnione przez Zamawiającego, jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu oraz
jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania
odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz
Odwołującego w wysokości ½.
W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00
gr
, która stanowi ½ wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2
wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 19/23 zostały podniesione 3 zarzuty, z których 1 zarzut
został uwzględniony przez Zamawiającego, jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu oraz
jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania
odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz
Odwołującego w wysokości ½.
W
konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00
gr, która stanowi ½ wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2
wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 20/23 zostały podniesione 2 zarzuty. Jeden z zarzutów
podlegał uwzględnieniu, jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego
wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego
w wysokości 1/2 oraz Odwołującego w wysokości ½.
W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00
gr, która stanowi 1/2 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2
wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Natomiast od Odw
ołującego na rzecz Zamawiającego zasądzono kwotę 1800 zł 00 gr, która
stanowi
½ wartości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie:
- zarzutu
dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu
drogowego i wskazania w treści pkt. 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie
przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie
określenia zamówienia publicznego (opisanego w odwołaniach o sygn. akt KIO
18/23, 19/23),
-
zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu
nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie
zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążącej oraz
wyrównawczej dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU
(opisanego w odwołaniu o sygn. akt KIO 18/23),
2.
uwzględnia wszystkie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia
zawartego w punkcie 1.2 PFU
i nakazuje Zamawiającemu usunięcie postanowienia
pkt 1.2 PFU w brzmieniu:
„Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań
będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów z
uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji
projektowej dokona zmian niwelety w stos
unku do niwelety, dla której wykonano
rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z
PFU
, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót
związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których
Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to
koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy.
Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz
realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie
Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie."
3. oddala wszystkie
odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego
wskazania zakresu zmiany powierzchni ekranów akustycznych w punkcie 1.1.3.6
PFU (tj.
dotyczącego adnotacji, że „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych
podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej
poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej
Kwocie Kontraktowej")
4. koszta
mi postępowania obciąża:
-
Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad
Oddział w Olsztynie (Aleja Warszawska 89, 10-083 Olsztyn) - w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 18/23 w wysokości 1/2, w zakresie odwołania o sygn. akt KIO
19/23 w wysokości 1/2,
-
Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad
Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 20/23 w wysokości 1/2,
-
Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-
316 Warszawa) w wyso
kości ½ w zakresie każdego z odwołań (sygn. akt KIO 18/23, 19/23,
20/23) i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
-
kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-
316 Warszawa)
tytułem łącznej wartości wpisów od trzech odwołań o sygnaturach akt KIO
18/23, 19/23, 20/23,
-
kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) tytułem
łącznej wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego Polski Związek
Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa) w ramach
odwołań o sygnaturach akt KIO 18/23, 19/23, 20/23,
- k
wotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad
w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959
Rzeszów) w ramach odwołania o sygnaturze akt KIO 20/23,
4.2.
zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad
w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad
Oddział w Olsztynie (Aleja Warszawska 89, 10-083 Olsztyn) na
rzecz Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4,
02-316 Warszawa)
łączną kwotę 23600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych),
w tym: kwo
tę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów
postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt
KIO 18/23, oraz
kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów
postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt
KIO 19/23, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wysokości
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o
sygnaturze ak
t KIO 18/23, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem
½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu
odwoławczym o sygnaturze akt KIO 19/23,
4.3.
zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad
w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) na
rzecz Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4,
02-316 Warszawa)
łączną kwotę 11800 00 gr (jedenaście tysięcy osiemset złotych zero
groszy), w tym
kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów
postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt
KIO 20/23, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wysokości
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o
sygnaturze akt KIO 20/23,
4
.4. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów
20, 35-
959 Rzeszów) kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym o sygnaturze akt KIO 20/23.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
C
złonkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 18/23
KIO 19/23
KIO 20/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odcinek Olsztyn - Biskupiec
(budowa drugiej jezdni) odcinek Barczewo - Biskupiec".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
dnia 2022 r. pod numerem 2022/S 246-712680.
Odwołujący: Polski Związek Pracodawców Budownictwa wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
- art. 103 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. w
zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w postaci programu funkcjonalno-użytkowego w sposób niejednoznaczny,
niepełny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty i realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez:
-
niezamieszczenie w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w
treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego
nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy
wskazane dokumenty są niezbędne do przygotowania wyceny oferty przez wykonawców, a
ich brak w dokumentacji zamówienia stanowi jednocześnie naruszenie § 15, § 18 ust. 2 pkt
2-
3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie
szczegółowego zakresu formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego,
-
brak jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy
jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego
remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych
wprost w PFU;
-
brak jednoznaczneg
o wskazania zakresu zmiany powierzchni lub objętości
zabezpieczeń akustycznych, przy jednoczesnym wskazaniu, iż zmiany te mogą wynieść -
+20%, a wartość dokonanej na etapie realizacyjnej umowy zmiany wykonawca winien
uwzględnić w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej, co prowadzi do sytuacji przyjęcia przez
wykonawców odmiennych założeń kalkulacyjnych i uniemożliwienia przyjęcia prawidłowej i
tożsamej przez wszystkich wyceny za zakres zmiany powierzchni zabezpieczeń;
co skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konk
urencji, brakiem możliwości prawidłowej
kalkulacji ceny ofertowej i ryzykiem złożenia ofert nieporównywalnych;
- art. 433 pkt 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw.
z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z § 18 ust. 2 pkt 13 Rozporządzenia poprzez nieuprawnione
przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie
Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym reguły
uczciwej konkurencji opisem przedmiotu zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.2
PFU w nałożonym na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia
umownego oraz terminu realizacji przedmiotu zamówienia kosztów i ryzyk wynikających z
wykonania robót związanych z wprowadzeniem zmian niwelety i konieczności wykonania
robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów i innych prac, które
wykonawca będzie zobowiązany wykonać w tym zakresie, podczas gdy zbadanie i
szczegółowe określenie parametrów gruntu stanowi obowiązek Zamawiającego, a którego
przerzucenie na wykonawcę wykracza poza zasadę swobody kontraktowania;
- art. 647 k.c., z art. 353
1
k.c., art. 355 § 1 i § 2 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 472 k.c., art. 473 § 1
k.c., w. zw. art. 56 k.c. art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób (1) naruszający zasadę
swobody umów tj. umowy o roboty budowlane zawieranej w reżimie zamówień publicznych,
(2) sprzeczny z ustawą i mający na celu jej obejście (tj. w szczególności art. 99 ust. 1 Pzp),
(3) uniemożliwiający wykonawcy działającemu z należytą starannością sporządzenie oferty i
realizację przedmiotu zamówienia w warunkach adekwatnych do tych, które wykonawca
mógł przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności, w szczególności poprzez:
-
wynikającą z pkt 1.2 PFU bezzasadną próbę ograniczenia odpowiedzialności
Zamawiającego za wyniki badań podłoża gruntowego, a w konsekwencji również
bezzasadną próbę przerzucenia na wykonawcę zamówienia kosztów i ryzyk związanych z
wykonanymi przez Zamawiającego badaniami gruntu;
-
niezamieszczenie w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazanie w
treści pkt 1.2 PFU, iż analiza prognozy ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie
później niż po podpisaniu umowy sprawie zamówienia publicznego (a więc po przygotowaniu
i złożeniu przez wykonawcę oferty), podczas gdy wskazane dokumenty są niezbędne do
przygotowania wyceny oferty przez wykonawców;
-
brak jednoznacznego wskazania w pkt 1.1.3.2 PFU wraz z tabel
ą na str. 15-21 PFU
zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnej bezzasadnej próbie
przerzucenia na wykonawcę obowiązku wykonania remontów dróg dla odcinków dróg
istniejących niewskazanych wprost w PFU;
-
brak jednoznacznego wskazania w p
kt 1.1.3.6 PFU powierzchni albo objętości
całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczeń akustycznych przy jednoczesnej
bezzasadnej próbie przerzucenia na wykonawcę ryzyka zmiany szacunkowych powierzchni
lub objętości zabezpieczeń akustycznych o +/- 20%;
-
a w konsekwencji powyższych art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę
postanowień SWZ poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1)
dokonanie zmiany PFU polegającej na wprowadzeniu w pkt 1.2 PFU, jako wiążących
dla opisu przedmiotu zamówienia danych dotyczących prognozy ruchu;
2)
usunięcie z treści pkt 1.2 PFU zastrzeżenia ograniczającego odpowiedzialność
Zamawiającego za wyniki badań gruntowo-wodnych, tj. postanowienia w brzmieniu:
„Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości
przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli
Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do
niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez
Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność
wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub
innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian
niwelety
, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy.
Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót
wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w
Czasie na Ukończenie";
3)
wskazanie w treści tabeli w pkt 1.1.3.2 PFU (str.15-19) dokładnego zakresu dróg, w
ramach których wykonawca zobowiązany będzie wykonać warstwę wyrównawczą i wiążącą;
4)
wykreślenie z pkt 1.1.3.6 PFU adnotacji, iż zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych
podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo
objętości całkowitej
poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawarte mają być w Zaakceptowanej
Kwocie Kontraktowej lub zmniejszenie do +/-
10% zmian ilości zabezpieczeń akustycznych
zawartych w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej.
W treści PFU, w każdym z postępowań Zamawiający w pkt 1.2 zawarł aktualne
uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia, wskazując, że wykonawca zobowiązany
jest wykonać przedmiot zamówienia (a tym samym przygotować ofertę) w oparciu o
dokumenty przedstawione (i wymienione
w tym punkcie PFU) przez Zamawiającego. W pkt
1.2 PFU, w zakresie prognoz ruchu
Zamawiający wskazał, że analiza i prognoza ruchu
przekazana zostanie przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy.
W dalszej części tego samego pkt PFU dotyczącym wyników badań gruntowo- wodnych,
Zamawiający wskazał, iż ogranicza swoją odpowiedzialność wyłącznie do głębokości
przeprowadzonych badań i pomiarów, zaznaczając przy tym, iż jeśli wykonawca dokona w
dokumentacji projektowej zmian niwelety w stosunku do niwel
ety, dla której wykonano
rozpoznanie w dokumentach przedłożonych przez Zamawiającego wraz z PFU i w wyniku
takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem
podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, wówczas koszty i ryzyka wynikające z
wykonania takich robót, z uwzględnieniem nowych niwelet, będą leżeć po stronie
wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż wszystkie koszty związane z
wykonaniem badań oraz realizacją tych robót mają zostać uwzględnione przez wykonawcę w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie.
W pkt 1.1.3.2 PFU Zamawiający opisał charakterystykę węzłów, łącznic, przejazdów, innych
dróg oraz dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren. Treść wskazanego punktu PFU
oprócz opisowej części zawiera również tabele (od str. 15 PFU), w treści której w pkt 4-7, 11-
13, 15, i 17 (oznaczone jako 1), w odniesieniu do poszczególnych odcinków wskazał zakres
robót o następującej treści (treść nieznacznie różni się między poszczególnymi punktami
tabeli, Odwołujący dla przykładu przedstawia treść z pkt 4): „Remont (w tym remont
nawierzchni na istniejących obiektach inżynierskich nad trasą główną): naprawa spękań,
wymiana w-
wy ścieralnej (jeśli zajdzie potrzeba również w-wa wyrównawcza i wiążąca),
dostosowanie wysokościowe zjazdów i odwodnienia, uzupełnienie i wyprofilowanie poboczy,
zabezpieczenie skarp przed osuwaniem się". Jak wskazał Odwołujący, z treści tabeli nie
wynika, czy na danych odcinkach realnie wystąpi konieczność wykonania warstwy
wyrównawczej i wiążącej, ani też jaki może być zakres tych prac.
W pkt 1.1.3.6 PFU opisane zostały zabezpieczenia akustyczne. W treści wskazanego punktu
PFU Zamawiający przedstawił dane dotyczące zabezpieczeń akustycznych na podstawie
DŚU, wskazując jednocześnie, iż opisane dane (rodzaj zabezpieczenia oraz ilość
powierzchni/ objętości zabezpieczenia) podane są na potrzeby wyceny oferty przez
wykonawców. Tuż pod tabelą z danymi poszczególnych zabezpieczeń, Zamawiający
zamieścił następującą adnotację: „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w
Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów
zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej".
Zdaniem Odwołującego, przedstawione postanowienia PFU są niejednoznaczne i niepełne,
a tym samym przygotowany przez Zamawiającego Opis Przedmiotu Zamówienia pozostaje
niezgodny z przepisami ustawy Pzp i innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa
powszechnego, co skutkuje brakiem możliwości prawidłowego skalkulowania oferty oraz
ryzykiem złożenia ofert nieporównywalnych. Zamawiający usiłuje również przenieść na
wykonawców ryzyka, które w pełni obciążać powinny inwestora.
Zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia oraz przekroczył zakres
przysługującej mu autonomii w odniesieniu do kształtowania w SWZ rozkładu obowiązków
stron umowy o roboty budowlane.
W treści pkt 1.2 PFU dotyczącym wyników badań gruntowo-wodnych Zamawiający wskazał,
że:
„Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości
przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli
Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do
niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez
Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność
wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub
innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian
niwelety, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy.
Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót
wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w
Czasie na Ukończenie."
Odwołujący wskazał, że postanowieniem PFU Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyka
związane z rozpoznaniem podłoża gruntowego, podczas gdy zbadanie obszaru (gruntu) na
którym realizowany ma być przedmiot zamówienia oraz szczegółowe określenie parametrów
gruntu należy do obowiązków Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wskazane
postanowienie PFU stanowi klauzulę abuzywną w świetle art. 433 pkt 3 Pzp, zgodnie z
którym zakazuje się przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za skutki niewykonania
lub nienależytego wykonania przez zamawiającego obowiązków ustawowych ciążących na
nim na etapie udzielania lub wykonywania zamówienia publicznego. Jednym z takich
obowiązków jest przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
przedstawionymi w art. 99 ust. 1 Pzp, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
W argumentacji Odwołujący wskazał, że: do podstawowych elementów opisu przedmiotu
zamówienia w inwestycji drogowej należy jednoznaczny i wyczerpujący opis warunków
geologiczno-
inżynierskich, hydrogeologicznych i geotechnicznych panujących na gruntach,
na których będzie posadowiona droga. Prawidłowe wykonanie tego obowiązku jest
niezbędne zarówno dla zapewnienia porównywalności i jednolitości składanych ofert, ale
również do sprecyzowania zakresu świadczenia wykonawcy.
Jednym z podstawowych elementów dokumentacji, na podstawie której wykonawcy
opracowują własne koncepcje dokumentacji projektowych przekazanych przez
Zamawiającego jest właśnie dokumentacja geologiczno-inżynierska. Z praktycznego punktu
widzenia przygotowanie takiej dokumentacji (zamiennej) przez wykonawcę (nawet przy
szczegółowym i precyzyjnym opisie przez zamawiającego) jest czynnością pracochłonną,
długotrwałą i kosztowną, a jednocześnie - nawet przy prawidłowym opisie parametrów - nie
daje pełnej gwarancji potwierdzenia wszystkich wyników i ewentualnych różnic w
faktycznych warunkach gruntowo-
wodnych na etapie realizacji prac. Z tych względów jest
również czynnością niemożliwą do wykonania przez wykonawcę na etapie przygotowania
oferty. Koszty wykonania dokumentacji oscylują w granicach do kilku milionów złotych.
Wskazanym postanowieniem PFU Zamawiający podejmuje więc, niezgodną z przepisami
prawa, próbę przerzucenia na wykonawcę ryzyka wystąpienia odmiennych warunków
gruntowo-
wodnych, których wykonawca w żaden sposób nie będzie mógł zrekompensować.
Aktualne brzmienie analizowanego postanowienia wymusi zatem na wykonawcach znaczące
zawyżenie cen składanych ofert, które pokryje wszelkie ryzyka związane z dostosowaniem
prac i robót do odmiennych warunków gruntowo-wodnych, wadliwie opisanych przez
Zamawiającego oraz doprowadzi do zawyżenia cen składanych ofert z powodu braku
optymalizacji koncepcji Zamawiającego. W każdym przypadku przerzucenie ryzyka
warunk
ów gruntowych może się okazać nieopłacalne dla Zamawiającego, gdyż skutkować
będzie znacznym zwiększeniem wartości składanych ofert.
Odwołujący powołał się na art. 433 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym za niedozwolone należy
uznać takie postanowienia, które przenoszą na wykonawcę negatywne skutki niewykonania
wspomnianego obowiązku przez zamawiającego poprzez stworzenie niepełnego,
nieprecyzyjnego lub niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy opisu przedmiotu
zamówienia. W jego ocenie pkt 1.2 PFU stanowi niedozwoloną klauzulę - Zamawiający
zastrzega, że poza kwestią głębokości zarówno cała dokumentacja jak i wykonane badania
mogą być błędne, nieprawidłowe lub niekompletne i za taki stan rzeczy odpowiedzialność
ponosić ma Wykonawca. Przykładem takich klauzul są właśnie postanowienia, które
nakładają na wykonawcę obowiązek wykonania na własny koszt prac lub innych świadczeń,
które okazały się konieczne, a nie zostały ujęte w ofercie z powodu wadliwego opisu
przedmiotu zamówienia oraz postanowienia przenoszące na wykonawcę inne ryzyka
wynikające z nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, zdaniem
Odwołującego, wskazane postanowienie PFU należy uznać za wadliwe i wymagające
usunięcia z treści dokumentacji zamówienia.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie dołączył do dokumentacji zamówienia
analizy i prognozy ruchu drogowego
W treści pkt 1.2 ppkt 1) PFU Zamawiający wymieniając dokumenty, na podstawie których
wykonawca powinien przygotować ofertę, wskazał, iż uzgodnione przez właściwy
Departament G
DDKiA analiza i prognozy ruchu przekazane zostaną przez Zamawiającego
na późniejszym etapie Postępowania, nie później jednak niż po podpisaniu przez
Zamawiającego umowy z wybranym wykonawcą. Oznacza to, że nie został określony
poprzedzające złożenie ofert termin, w ciągu którego wykonawca może liczyć na otrzymanie
od Zamawiającego analizy i prognozy ruchu. W ocenie Odwołującego sposób ujęcia tego
obowiązku Zamawiającego wskazuje na to, że wykonawca nie ma gwarancji, że otrzyma od
Zamawiającego analizę i prognozę ruchu w czasie pozwalającym na jej uwzględnienie w
ofercie
oraz że wykonawca musi liczyć się z tym, że dokument ten może otrzymać już po
zawarciu umowy z Zamawiającym. Oznacza to, że wykonawca musi kształtować ofertę w
warunkach uniemożliwiających precyzyjne określenie istotnych parametrów przedmiotu
zamówienia.
Analiza i prognozy ruchu drogowego to dokumenty będące jednym z podstawowych
materiałów mających wpływ na projektowaną konstrukcję drogi. Nie może budzić żadnych
wątpliwości, iż brak powyższych dokumentów doprowadzi do sytuacji, w której oferty złożone
przez wykonawców będą niekompletne i niedoszacowane, a tym samym nieporównywalne.
Nie sposób przy tym pominąć, iż już sama konstrukcji pkt 1.2. ppkt 1) PFU wyklucza per se
rzetelność przygotowanej dokumentacji przez Zamawiającego. Z jednej bowiem strony
Zamawiający wprost formułuje na wstępie tego punktu, iż wykonawca ma obowiązek
wykonać przedmiot zamówienia (a tym samym sporządzić i wycenić swoją ofertę) w oparciu
o wskazane dokumenty, a z drugiej -
już na samym początku wskazuje, iż nie dysponuje
analizą i prognozami ruchu i udostępni je nawet po terminie składania ofert.
Powyższa okoliczność oznacza zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający przenosi na
wykonawcę obowiązek i związane z nim ryzyko określenia istotnych i charakterystycznych
parametrów projektowanej drogi, tj. pomiaru ruchu drogowego, jaki będzie obowiązywać w
przyszłości oraz wymaga, aby w oparciu o nieznane wykonawcy parametry zaprojektował i
wykonał roboty budowlane objęte zamówieniem, zaś na etapie przed złożeniem oferty -
wycenił dokładnie wartość wykonania projektu i wykonania robót. Na obecnym więc etapie
wykonawcy zmuszeni są do uwzględnienia na dzień złożenia oferty ustaleń z dokumentu
„nieistniejącego", którego treści nie znają ani wykonawcy ani (najwyraźniej) sam
Zamawiający. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia nie
spełnia ustawowych wymogów i uniemożliwia wykonawcom sporządzenia oferty.
W treści pkt 1.1.3.2 PFU Zamawiający opisał charakterystykę węzłów, łącznic, przejazdów,
innych dróg oraz dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren. Od strony 15 PFU
zawarta została tabela opisująca zakres prac dodatkowych dróg istniejących, gdzie opisany
został każdy odcinek dróg wraz z elementami, które wykonawca winien uwzględnić przy
projekcie oraz planowanych robotach. Jak wskazał Odwołujący, część punktów tabeli
stanowi jasną i klarowną informację, jaki zakres robót wykonawca powinien przewidzieć na
poszczególnych odcinkach, o tyle część z nich zawiera jednak nieprecyzyjną (dla ustalenia
przez wykonawcę zakresu prac) informację, zgodnie z którą jeśli w toku realizacji prac
wykonawca uzna, że zachodzi potrzeba wykonania warstwy wiążącej i wyrównawczej,
wówczas takie warstwy będzie zobowiązany wykonać. Taka nieścisłość przewidziana
została w pkt 4-7, 9,11-13 oraz 17.
Zamawiający nie ma faktycznej wiedzy na temat tego, co wchodzić ma dokładnie w zakres
wykonanego przedmiotu zamówienia. Nie sposób też na tle tego fragmentu wyprowadzić
jednoznacznie wniosek czy wykonawca kalkulując zakres i cenę oferty winien już te
elementy wliczać do ceny oferty tj. warstwy wyrównawczej i wiążącej (a przy tym np.
zawyżać wartość oferty, jeśli w trakcie prac nad przedmiotem zamówienia okaże się, iż
warstwy te nie będą konieczne do wykonania, lub odwrotnie - zaniżyć wartość swojej oferty
ryzykując, wychodząc z założenia, iż nie wchodzą one w zakres przedmiotu zamówienia,
poniesienie znaczących, wykraczających poza ryczałtowe wynagrodzenie, kosztów
wykonania wymienionych warstw).
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment PFU (w zakresie każdego
wymi
enionego przez Odwołującego punktu tabeli) uznać należy za nieprecyzyjny i
naruszający przepisy Pzp.
W punkcie 1.1.3.6 PFU przedstawiono zakres prac w odniesieniu do zabezpieczeń
akustycznych (rodzaje i ilość ekranów) na podstawie DŚU, tj.:
Jak wskazał Odwołujący, wskazane w powyższej tabeli nie budziły wątpliwości. Wątpliwości
powstały na tle treści kolejnego akapit, gdzie Zamawiający wskazał: „Zmiany ilości
zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo
Lp. Rodzaj zabezpieczenia
Ilość:
powierzchni
a/objętość
zabezpieczenia
[mVm
3
]
1
2
3
1
ekran p
ochłaniający
29603.00 m
²
2
ekran odbijający
557.50 m
²
objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej."
Zdaniem Odwołującego tak skonstruowane zastrzeżenie w dokumentacji Postępowania
czyni opis przedmiotu zamówienia niepełnym i nieprecyzyjnym. Wykonawca nie ma
jednoznacznej wiedzy na temat tego, jaka faktyczna ilość zabezpieczeń ma zostać
wykonana w trak
cie realizacji zamówienia. Zamawiający w tym zakresie posługuje się
niejasnymi określeniami (+-20%), na podstawie których wykonawca może się tylko
domyślać, jaka ilość zmian zabezpieczeń wystąpi, jednak wartości te w żaden pewny sposób
nie mogą zostać uznane za stałe i pewne. W realiach niniejszej sprawy wykonawcy nie mają
możliwości precyzyjnego skalkulowania w cenie oferty dokładnej ilość zmian zabezpieczeń,
które na podstawie analizowanej adnotacji mają de facto charakter całkowicie
nieprzewidywalny. Nie
istnieją tym samym podstawy ujęcia tych wartości (takich samych
przez każdego z wykonawców) w ofercie, chyba że wyłącznie w oparciu o dowolne
spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne.
Nie sposób bowiem nie dostrzec, iż na tle tak mało klarownej informacji, wykonawcy mogą
wycenić zakres zmian zarówno na 20%, jak i 15% czy 10%. Niewątpliwym jest więc, iż oferty
nie będą jednolite w swojej treści, co z kolei stanowi podstawę do unieważnienia
Postępowania. Przekładając te zapisy na wartości można stwierdzić, że w zależności od
interpretacji każdego z wykonawców oferty mogą się różnić o ok. 5-10 mln zł, czyli 1,5 - 3%
wartości całej oferty.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający również w ramach tego
postano
wienia PFU nie sprostował obowiązkowi sporządzenia precyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia, który gwarantowałby wykonawcom dokładne informacje niezbędne
do oszacowania ceny oferty.
W opinii Odwołującego postanowienia PFU naruszają również k.c. Zamawiający przekroczył
granice przysługującej mu autonomii wyznaczone również przez przepisy k.c., zasady
współżycia społecznego oraz właściwość (naturę) zobowiązania wynikającego z umowy o
roboty budowlane. Sposób ukształtowania PFU powoduje, że przerzuca się obowiązki
Zamawiającego na Wykonawcę, których wykonanie przez tego ostatniego nie jest możliwe
przy zachowaniu należytej ani nawet najwyższej możliwej staranności w czasie, jakim on
dysponuje na przygotowanie oferty.
Dalej zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza zasadę impossibilium nulla obligatio est.
Prowadzi to do wniosku, że Zamawiający wykracza poza przysługujący mu zakres autonomii
wyznaczony przez art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 355 k.c. oraz art. 472 k.c. i art. 473 § 1
k.c. Z przepisów tych jasno wynika, że nie można wymagać od podmiotów prawa cywilnego
rzeczy niemożliwych, nawet jeśli one zgadzają się na przyjęcie niemożliwych do wykonania
obowiązków. W opinii Odwołującego sposób ukształtowania PFU budzi również wątpliwości
z punktu widzenia zas
ad współżycia społecznego. Do tak rozumianych zasad współżycia
społecznego należy z pewnością zaliczyć zasadę nemo auditur propriam turpitudinem
allegans
zakazującą czerpania korzyści z własnych bezprawnych zachowań.
Zamawiający prowadzi także postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odcinek Olsztyn - Biskupiec
(budowa drugiej jezdni) odcinek Olsztyn Wschód – Barczewo."
W ramach tego zamówienia zostały podniesione zarzuty analogiczne jak w odwołaniu o
sygnaturze akt KIO 18/23, z wyjątkiem zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego
określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż
wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące
oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU, który w
tym odwołaniu nie został podniesiony.
Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na
rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i
budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza -
w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43
km."
W ramach tego odwołania zostały podniesione zarzuty analogiczne jak w odwołaniu o
sygnaturze akt KIO 18/23, z wyjątkiem zarzutów dotyczących braku zamieszczenia w PFU
analizy oraz prognozy ruchu drogowego
i wskazania w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i
prognoza ruchu zostanie przekaz
ana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz braku jednoznacznego określenia zakresu
remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie
zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla
odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU, które w tym odwołaniu nie zostały
podniesione.
Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na
rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Olsztynie w odpowiedzi na odwołania o sygnaturze akt KIO 18/23 i 19/23
oświadczył, że:
-
uwzględnia oba odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w PFU
anal
izy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i
prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu
umowy w spr
awie zamówienia publicznego;
-
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 18/23 w zakresie zarzutu dotyczącego
braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy
jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego
remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych
wprost w PFU;
- wnosi o
oddalenie obu odwołań w pozostałym zakresie.
Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na
rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie w odpowiedzi na odwołanie o sygnaturze akt KIO 20/23 wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba zważyła co następuje:
Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad
w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie dwóch zarzutów, tj. zarzutu
dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i
wskazania w treści pkt. 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez
Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie określenia zamówienia
publicznego (opisanego w odwołaniach o sygn. akt KIO 18/23, 19/23) oraz zarzutu
dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących
dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w
ramach tego remontu warstwy wiążącej oraz wyrównawczej dla odcinków dróg istniejących
niewskazanych wprost w PFU (opisanego w od
wołaniu o sygn. akt KIO 18/23),
postępowanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów podlegało umorzeniu, co znalazło
odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji wyroku.
Uwzględnieniu podlegał zarzut podniesiony we wszystkich odwołaniach dotyczący
postanowienia zawartego w punkcie 1.2 PFU.
Zamawiający w pkt. 1.2 PFU zamieścił postanowienie, zgodnie z którym: „Odpowiedzialność
Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych
badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej
dokumentacji projektowej dokona
zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której
wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z
PFU,
i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót
związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których
Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i
ryzyka wynikające z wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca
u
względni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego
rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na
Ukończenie.”
W ocenie Izby,
powyżej przytoczona Klauzula 1.2 PFU stanowi o rozszerzeniu zasad
odpowiedzialności kontraktowej, gdyż jako element dokumentacji w postępowaniu nie może
zostać pominięta. W konsekwencji, słuszne były obawy Odwołującego co do ustalenia, w jaki
sposób będzie ona miała wpływ na przyszłe zobowiązanie wykonawcy przy realizacji
kontraktu.
W rozpoznawanej
sprawie nie budziły sporu postanowienia tej części klauzuli, które odnosiły
się do odpowiedzialności Zamawiającego za przekazane wykonawcom wyniki badań.
Pozostała jednak istotna część związana z ustaleniem odpowiedzialności wykonawcy za
zmianę niwelety – nadawała odmienne znaczenie tej klauzuli, niż próbował to przedstawić
Z
amawiający. Nie było bowiem kwestią zasadniczą to, czy wykonawca odpowiada za
ewentualną optymalizację – jak dzieje się to obecnie w kontraktach i często stanowi istotny
element treści oferty podlegający wyjaśnieniu, czy też badaniu pod kątem zgodności z
parametrami zamówienia i wysokością ceny.
Zamawiający obecnym brzmieniem klauzuli wprowadził odpowiedzialność za wszelkie roboty
budowlane wynikające ze zmiany niwelety, co również obejmować może zmiany konieczne,
na jakie wykonawca nie miał wpływu składając ofertę i kalkulując cenę. Kwestia badań i
potrzeby ich wykonania na
koszt wykonawcy ma znaczenie wtórne wobec zasadniczej treści
klauzuli, która powoduje, że wykonawca będzie odpowiadał za zmianę niwelety, jaką
przedstawił Zamawiający, chociaż ta nie stanowi elementu dokumentacji postępowania
również w sytuacji, gdy będzie ona konieczna z uwagi na zmianę niezależnych od
wykonawcy wytycznych. Co isto
tne dla tej sprawy to okoliczność, iż wykonawca nie może
mieć pewności, w jaki sposób klauzula wpłynie na realizację roszczeń o zapłatę za roboty
wykonane, wynikające ze zmiany niwelety, gdyż brzmienie klauzuli w żaden sposób nie
rozróżnia przyczyn, jakie doprowadziły do zmiany niwelety na etapie realizacji prac.
Samo odwołanie się do klauzul FIDIC i opisanych tam zasad odpowiedzialności nie jest w
ocenie składu orzekającego wystarczające dla rozstrzygnięcia tej kwestii, gdyż
odpowiedzialność kontraktowa Zamawiającego związana jest ze spoczywającymi na nim
obowiązkami – również w zakresie przygotowania dokumentacji postępowania, a elementem
tej dokumentacji nie jest niweleta.
W
obecnym brzmieniu klauzula prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu - chociaż
nie z uwagi na braki w dokumentacji, ale niejasną odpowiedzialność wykonawcy za
przedmiot świadczenia w świetle art. 433 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym a
rtykułem, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający.
W trakcie rozprawy z udziałem stron zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący Porr S.A.,
wskazali na przypadki
, które przy utrzymaniu postanowień klauzuli z punktu 1.2 PFU będą
powodowały odpowiedzialność wykonawcy również za niezawinione sytuacje.
Wskazywano na sytuację, w której na skutek zmiany w przepisach prawa zmianie ulegała
wartość dopuszczalnej prędkości na drodze, co w konsekwencji powoduje konieczność
zmiany szero
kości w łuku drogi. Zatem już na obecnym etapie opracowanie niwelety, jaką
przedstawił przykładowo Zamawiający w dokumentacji, stało się nieaktualne. W tej sytuacji,
zgodnie z p
ostanowieniem klauzuli z punktu 1.2 PFU, wszelkie koszty obciążają wykonawcę
również w tym zakresie.
Izba wydając orzeczenie miała zatem na uwadze okoliczność, że postanowienia klauzuli 1.2.
PFU nie zawierają tego rodzaju ochrony wykonawcy, jak to przedstawiał Zamawiający w
trakcie rozprawy z udziałem stron. Ze spornego postanowienia (klauzuli 1.2 PFU) wynika
wręcz, że żadna klauzula nie chroni wykonawcy przed poniesieniem kosztów w sytuacji
zmiany niwelety w stosunku do tej,
którą przewidział Zamawiający.
Tym samym nawet dokonanie niewielkiej zmiany w zakresie niwelety (nawet wynika
jące z
powodów niezależnych od wykonawcy) będzie dla Zamawiającego oznaczało, że
wykonawca zrzekł się możliwości realizacji zamówienia zgodnie z tym, co przewidział
Zamawiający, a w konsekwencji wszelkie koszty będą obciążały wykonawcę, w tym także
konsekw
encje związane z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia.
Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu
zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia.
Zamawiający nie może przenosić na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z prawidłową
wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie.
Odwołujący wykazał, że nie jest możliwe prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty.
Trafny jest zatem zarzut Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, utrudniający złożenie oferty oraz
uniemożliwiający jej prawidłową kalkulację. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 99
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W konsekwencji uwzględnienia tego zarzutu, uwzględnieniu w powyższym zakresie podlegał
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości.
Oddaleniu podlegał zarzut dotyczący pkt. 1.1.3.6 PFU – odnoszący się do wielkości zmiany
ilości zabezpieczeń akustycznych (opisany w każdym z trzech odwołań).
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporz
ądzenie oferty.
Zamawiający w pkt. 1.1.3.6 PFU przedstawił zakres prac w odniesieniu do zabezpieczeń
akustycznych,
przedstawiając ilość powierzchni ekranów pochłaniających i ekranów
odbijających. Dodatkowo wskazał, że: „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych
w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów
zabezpieczenia do
±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej.”
Odwołujący zakwestionował przedstawione zastrzeżenie, wskazując, że tak skonstruowane
zastrzeżenie w dokumentacji postępowania czyni opis przedmiotu zamówienia niepełnym i
nieprecyzyjnym.
W ocenie Izby, postanowienia pkt.
1.1.3.6 PFU są kompletne, brak w nich
niejednoznaczności, zatem zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Postanowienie jest
jednoznaczne, precyzyjne, zatem nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 99 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego, podany w PFU zakres zmian ilości ekranów akustycznych (+/-20%)
powoduje, że wykonawcy nie mają możliwości precyzyjnego skalkulowania w cenie oferty
dokładnej ilość zmian zabezpieczeń, które mają charakter całkowicie nieprzewidywalny.
Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, wykonawcy mogą wycenić zakres zmian zarówno na
20%, jak i 15%,
czy 10%, co może oznaczać, że oferty nie będą jednolite w swojej treści, co
z kolei stanowi podstawę do unieważnienia postępowania.
Odwołujący w treści wniosków odwołania oczekiwał wykreślenia z pkt. 1.1.3.6 PFU adnotacji,
iż zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj.
powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20%
zawarte mają być w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej lub zmniejszenie do +/- 10%
zmian ilości zabezpieczeń akustycznych zawartych w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej.
Jak trafnie zauważył Zamawiający, argumentacja Odwołującego jest sprzeczna, bowiem z
jednej strony Odwołujący twierdzi, że zakres +/-20% będzie skutkował nieporównywalnością
ofert, z drugiej strony żąda, aby podaną w PFU wartość korekt zmniejszyć do +/-10%.
Powyższe oznacza, że Odwołujący nie kwestionuje postanowienia PFU co do zasady, wnosi
jedynie o zmianę wysokości ryzyka. Oznacza to, że dla samego Odwołującego
postanowienie tego rodzaju nie jest niezrozumiałe, a zatem nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy.
Nie sposób również znaleźć uzasadnienia, dlaczego wartość +/-20% miałoby stanowić
nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, ale wartość +/-10% jest już prawidłowa i
umożliwi złożenie prawidłowych ofert. Nie wyjaśnił tego również sam Odwołujący.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że: „Wykonawcy mają obecnie
możliwość dokonywania dosyć szerokich zmian w stosunku do przedstawionej przez
Zamawiającego koncepcji programowej i mogą zaprojektować oraz wybudować drogę
z
godnie ze swoimi preferencjami i założeniami. Zmiany w warunkach kontraktowych zostały
wprowadzone również na skutek dialogu prowadzonego z podmiotami realizującymi
kontrakty w Polsce jako efekt uwag i sygnałów przekazywanych przez te podmioty.
Szersza tol
erancja w zakresie powierzchni zabezpieczeń akustycznych w stosunku do
zapisów wzorcowych stosowanych we wcześniej przeprowadzanych postępowaniach, na
które powołuje się Odwołujący wynika z faktu, że wprowadzenie Wytycznych i standardów
(WiS)
rekomendowany
ch
przez
Ministra
właściwego
ds.
transportu
większą
odpowiedzialność w kształtowaniu geometrycznym drogi powierzają w ręce projektanta, a
tym samym sporny zapis odzwierciedla obecny stan prawny. W konsekwencji tego
Wykonawca otrzymał większą swobodę projektowania i szersze możliwości optymalizacji w
przyjmowanych przez siebie rozwiązaniach. Nowelizacja przepisów dotyczących
projektowania dróg złagodziła kwestie wymagań projektowych w kluczowym zakresie
związanymi z ekranami. Zwiększenie pochyleń niwelet (z 4 do 5%) bezpośrednio i znacznie
przekłada się na zmniejszenie (o 25%) długości (a zatem i powierzchni) ekranów na
dojazdach do obiektów inżynierskich.
Dodatkowo Zamawiający w PFU zrezygnował z obciążenia Wykonawcy skutkami
niedotrzymania skuteczności ekranów wynikających z analizy porealizacyjnej (1,5 roku od
oddania drogi), co skrac
a zakres odpowiedzialności wykonawcy i obowiązków ewentualnego
dostawienia ekranów po zakończeniu robót na kontrakcie”.
Zamawiający wyjaśnił także, że: „dopuszczając możliwość w kształtowaniu niwelety, na
etapie ogłoszenia przetargu nie ma możliwości precyzyjnego określenia powierzchni
zabezpieczeń akustycznych, ponieważ jego docelowa ilość znana będzie dopiero na etapie
uzyskiwania decyzji ZRID i wynikać będzie bezpośrednio z przyjętych rozwiązań
projektowych przez Wykonawcę z uwzględnieniem stanu zagospodarowania terenu (na
dzień wykonania analizy akustycznej). Wykonawca optymalizując przebieg niwelety drogi
osiąga z tego tytułu korzyści ekonomiczne. Skutkiem innego, niż zakładane w przekazanej
przez Zamawiającego dokumentacji, poprowadzenia wysokościowego drogi może być
również potrzeba wykonania dodatkowych zabezpieczeń akustycznych, w szczególności
ekranów pochłaniających i odbijających. Korzyść finansowa Wykonawcy wynikająca z
odmiennego, niż założonego przez Zamawiającego, profilu trasy nie może skutkować
dodatkowymi kosztami, które obciążałby Zamawiającego”.
W ocenie Izby,
powyżej zaprezentowana argumentacja Zamawiającego stanowi
uzasadnienie
przyjęcia określonego ryzyka.
Ponadto, wbrew twierdzeniu Odwołującego, tego rodzaju postanowienie było już wielokrotnie
stosowane przez Zamawiającego i nie jest niczym nowym dla wykonawców, że konieczne
jest założenie pewnego marginesu dla przyjęcia ilości ekranów akustycznych. Jak wyjaśnił
Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron, już w latach ubiegłych Zamawiający
przewidywał w dokumentacji postępowania konieczność uwzględnienia ryzyka na poziomie
+/- 20%.
Ryzyko odnosiło się wówczas do powierzchni ekranu (wysokości).
Kwestion
owane postanowienie jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest
uzasadnie
nia dla zarzutu nieporównywalności ofert. Przyjęcie ryzyka jest uzasadnione w
przypadku formuły zaprojektuj i wybuduj, gdy wykonawcy mogą przyjąć różną koncepcję co
do rea
lizowanego obiektu. Postanowienie daje wykonawcy większą swobodę w
projektowaniu niwelety przedmiotowego odcinka i jako takie nie jest niejasne lub sprzeczne z
przepisami prawa.
Zamawiający obciążył obie strony umowy odpowiedzialnością za zmniejszenie lub
zwiększenie do 20% ilości szacowanych zabezpieczeń akustycznych. Zatem zdaniem Izby,
podział ryzyk przewidziany postanowieniem jest równomierny i nie narusza równowagi stron
umowy.
W konsekwencji oddalenia tego zarzutu, oddaleniu w tym zakresie
podlegał zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości.
O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 18/23 orzeczono stosownie
do wyniku na podstawie art. 557 or
az art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) b) oraz § 5
pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozlicza
nia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437),
zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od
odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w
wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia).
O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 19/23 orzeczono stosownie
do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575
ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U.
poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt
2 lit. b),
§ 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437),
zaliczając w poczet kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od
odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w
wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia).
O kosztach p
ostępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 20/23 orzeczono stosownie
do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 20
19 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt
2 lit. b),
§ 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437),
zaliczając w poczet kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od
odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w
wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia), koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego (w wysokości 3600 zł stosownie do
§ 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia).
Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami
postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i
oddalonych.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 18/23 zostały podniesione 4 zarzuty, z których 2 zarzuty
zostały uwzględnione przez Zamawiającego, jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu oraz
jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania
odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz
Odwołującego w wysokości ½.
W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00
gr
, która stanowi ½ wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2
wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 19/23 zostały podniesione 3 zarzuty, z których 1 zarzut
został uwzględniony przez Zamawiającego, jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu oraz
jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania
odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz
Odwołującego w wysokości ½.
W
konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00
gr, która stanowi ½ wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2
wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 20/23 zostały podniesione 2 zarzuty. Jeden z zarzutów
podlegał uwzględnieniu, jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego
wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego
w wysokości 1/2 oraz Odwołującego w wysokości ½.
W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00
gr, która stanowi 1/2 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2
wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Natomiast od Odw
ołującego na rzecz Zamawiającego zasądzono kwotę 1800 zł 00 gr, która
stanowi
½ wartości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
- Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 127/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 119/23 z dnia 2023-01-25
