rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-01
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-01
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2208/22
KIO 2208/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
1 września 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 roku
przez wykonawc
ę J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą J. M. „Eduko” al.
Komisji
Edukacji
Narodowej
36
lok.
U
211
02-797
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasta Gdańska z siedzibą
w Gdańsku
1 września 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 roku
przez wykonawc
ę J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą J. M. „Eduko” al.
Komisji
Edukacji
Narodowej
36
lok.
U
211
02-797
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasta Gdańska z siedzibą
w Gdańsku
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka Spółka
jawna z siedzibą w Kielcach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień
publicznych;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miasta Gdańska z siedzibą
w Gdańsku i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 2208/22
Uzasadnienie
Zamawiaj
ący – Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „ZAKUP, DOSTAWA I MONTAŻ WYPOSAŻENIA
SZKÓŁ PODSTAWOWYCH W GDAŃSKU W RAMACH PROGRAMU „LABORATORIA
PRZYSZŁOŚCI”; sygnatura postępowania: BZP.271.17.2022 (dalej: „Zamówienie” lub
„Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie
ustawy
z
11
września
2019
r.
Prawo
zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2021
r. poz. 1129, z późn. zm.) zwanej dalej jako „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2022/S
103-288258.
Wartość zamówienia: powyżej 215.000 EURO.
W dniu 22
sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą J. M.
EDUKO al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U 211 02-797 Warszawa
od czynności
niezgodnych
z
przepisami
Pzp
podjętych
przez
Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz od zaniechania przez Zamawiającego
czynności, do wykonania których był on zobowiązany na mocy ustawy Pzp, które prowadziły
do niezasadnego unieważnienia Postępowania w części nr 1. W przypadku przeprowadzenia
cz
ynności badania i oceny oferty dla części nr 1 Postępowania w sposób prawidłowy, oferta
wykonawcy AV MULTIMEDIA M.
I SPÓŁKA Sp. J. (dalej jako: „Wykonawca AV”)
podlegałaby odrzuceniu, zaś oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu listy
rankin
gowej, tym samym umożliwiłaby Odwołującemu uzyskanie Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp, mające istotny
wpływ na wynik w części nr 1 Postępowania:
1. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez
bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia
postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały, przeprowadzone przez
Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i
istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności
z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo
braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe Postępowanie (co
jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców) i to w sytuacji, w której oferta
złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków
Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć
wa
żną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu
zamówienia.
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez jego niezastosowanie w stosunku do
oferty Wykonawcy AV w sytuacji gdy z formularza oferty Wykonawcy AV oraz
wyjaśnień
złożonych na wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie wynika, że oferta ta zawiera
błędy w obliczeniu ceny, wobec czego oferta Wykonawcy AV powinna zostać
odrzucona.
W nawiązaniu do przedstawionych powyżej zarzutów, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1)
oraz ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp
Odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie polegające na:
1.
uwzględnieniu odwołania,
2.
nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania,
3.
nakazaniu powtórzenia czynności Zamawiającego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem powyższych okoliczności, w konsekwencji odrzucenie oferty
Wykonawcy AV i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
W oparciu o art. 575 Pzp
Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego – opłaty z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów doradztwa i zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i
zgodnie z rachunkiem przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność
gospodarczą tożsamą z zakresem obejmującym przedmiot Zamówienia.
W przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego skutkujących unieważnieniem
czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, powtórzeniu
czynności polegających na badaniu i ocenie ofert, oferta Wykonawcy AV podlegałaby
odrzuceniu,
zaś oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu listy rankingowej.
Zamawiający w konsekwencji przeprowadziłby procedurę wezwania do złożenia
przedmiotowych
i podmiotowych środków dowodowych, których prawidłowa ocena prowadziłaby do wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 Zamówienia. Realizacja Zamówienia
skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że dnia 30 maja 2022 r. Zamawiający
opublikował SWZ z załącznikami oraz ogłoszenie o zamówieniu. Zamówienie zostało
podzielone na 5 części. Przedmiot zamówienia określony został w rozdziale 2 ust. 3 SWZ:
Przedmiotem zamówienia jest zakup, dostawa i montaż wyposażenia szkół podstawowych
w
Gdańsku w ramach programu „Laboratoria przyszłości”.
Dodatkowo Zał. nr 1 do SWZ określał Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako:
„OPZ”). Z punktu widzenia Odwołującego, istotne znaczenie miał OPZ dla zadania nr 1, dla
którego to zadania Odwołujący złożył ofertę. Przedmiotem Zamówienia w zadaniu nr 1 była
dostawa „Sprzętu 3D z akcesoriami”.
Zamawiający określił sposób przygotowania oferty w Rozdziale 9 SWZ, wskazując w ust. 4:
„Zaleca się, aby oferta została sporządzona na formularzu załączonym do niniejszej
specyfikacji warunków zamówienia - Rozdział 18 „Wzór oferty””
Sposób obliczenia ceny określono w Rozdziale 11 SWZ:
„Rozdział 11
Opis sposobu obliczenia ceny
1.
Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto
za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT.
2. Ofer
owana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie
w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu
Przedmiotu Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz
Projektowanych Postanowie
ń Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny.
3.
Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli
w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym
schematem.
4. Podana przez Wykonaw
cę cena stanowić będzie podstawę do porównania i oceny ofert
oraz do zawarcia umów z Wykonawcą, którego oferta zostanie uznana
za najkorzystniejszą. W trakcie realizacji umów rozliczenia między Wykonawcą
a Zamawiającym dokonywane będą na podstawie rzeczywistych kosztów w oparciu
o ceny podane w formularzu cenowym.
[…]”
W toku postępowania wykonawcy zadawali pytania do SWZ, zgodnie z procedurą
przewidzianą w Pzp. Dnia 22 czerwca 2022 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia treści
SWZ wraz z treścią pytań źródłowych zadanych przez Wykonawców. Poniżej treść pytania
nr 3 oraz odpowiedzi do pytania:
„PYTANIE nr 3
Czy wyrażają Państwo zgodę na to, aby w ofercie na drukarkach oraz skanerach była 0%
Vat, zgodnie z podstawą prawną ? W trybie Ustawy o podatku od towarów i usług z dnia
11.03.2004 r. (Dz. U. z 2021 r. poz.685) na podstawie art. 83 ust. 1 pkt. 26 w sprawie
wykorzystania sprzętu komputerowego, do którego stosuje się stawkę podatku od towarów i
usług w wysokości 0% oraz warunków jej stosowania.
ODPOWIEDZ ZAMAWIAJACEGO:
Tak, Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania 0% Vat przy drukarkach i
skanerach.”
Termin składania ofert upływał dnia 28 czerwca 2022 r. W dniu 29 lipca 2022 r.
Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, obejmującą m.in.
wybór w zakresie zadania nr 1. Zgodnie z tą informacją, oferta Wykonawcy AV została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Wobec powyższego, Odwołujący uzyskał dostęp do treści oferty złożonej przez
Wykonawcę AV. W wyniku analizy treści oferty Wykonawcy AV, Odwołujący dostrzegł,
iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, wobec czego poinformował o tym fakcie
Zamawiającego pismem z dnia 2 sierpnia 2022 r., wnioskując jednocześnie o ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i o odrzucenie oferty
Wykonawcy AV.
W odpowiedzi na ww. pismo, Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2022 r. poinformował
Odwołującego, iż nie dostrzega on podstaw do wykluczenia Wykonawcy AV z postępowania,
wskazując jednocześnie, że w dniu 2 sierpnia 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy AV
o
wyjaśnienie odnośnie postawionego zarzutu przez Odwołującego. Jednocześnie
Zamawiający wskazał:
„Na podstawie uzyskanych wyjaśnień od Wykonawcy oraz załączanego do wyjaśnień
oświadczenia importera, Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw do wykluczenia AV
Multimedia M.
i Spółka Sp.j.
Jednocześnie Zamawiający pragnie zaznaczyć, że w Formularzu oferty nie narzucił stawki
podatku VAT gdyż, to wykonawca wskazuje jaką zastosuje stawkę podatku, ponosząc
ryzyko
zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT.”
Wobec zaistniałego stanu rzeczy, Odwołujący ponownie skierował pismo
do Zamawiającego jeszcze tego samego dnia, tj. 3 sierpnia 2022 r., wskazując m.in.,
że Wykonawca AV zastosował błędną stawkę podatku VAT dla produktu Pen 3D – wraz
z pakietem filamentów PCL a w swoim wyjaśnieniu uznał błąd. Jednocześnie Odwołujący
argumentował konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy AV. W tym miejscu należy
wskazać, iż w toku czynności badania i oceny ofert, Zamawiający wzywał Wykonawcę AV
pismem z
dnia 8 lipca 2022 r. do wyjaśnienia zastosowania stawki podatku VAT 0% w
zadaniu nr 1 poz. 5.
Wykonawca AV w odpowiedzi z dnia 11 lipca 2022 r. wskazywał, że
produkt z poz. nr 5, tj.
Pen 3D to miniaturowa drukarka 3D objęta zwolnieniem
przedmiotowym z podatku VAT. Wyjaśnienie Wykonawcy AV uznać należy za całkowicie
chybione, świadczące o braku świadomości co do oferowanych przez siebie produktów,
ewentualnie stanowiące próbę upartego wykazywania prawidłowości złożonej przez siebie
oferty.
Pismem z dnia 14 lipca 2022 r., Zamawiający poinformował Wykonawcę AV
o poprawieniu omyłki w złożonej przez niego ofercie, wskazując (poniżej cytat z treści
pisma):
„Działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3, zamawiający poprawia w treści oferty
wykonawcy, omyłka polegającą na błędnym zastosowaniu podatku VAT w pozycji nr 5 dot.
Pena 3D w formularzu ofertowym w konsekwencji w oferta
ceny obarczona jest błędem.
Zamawiający po przeanalizowaniu Państwa wyjaśnień dot. zastosowania podatku VAT oraz
przepisów dot. o podatku od towarów i usług uznaje, że powinna być zastosowana stawka
23% podatku VAT w pozycji 5.
[…]
W związku z powyższym, zamawiający dokonuje następujących poprawek w treści:
oferty w punkcie 1 dla zadania nr 1:
W pkt 1.1 formularza oferty Było: 201 695,38 zł Jest: 205 317,69 zł”
Co przy tym istotne, wyjaśnienia Wykonawcy AV oraz poprawka dokonana przez
Zamawiającego, zupełnie nie idą ze sobą w parze.
Wobec powyższych okoliczności ujawnionych w toku wymiany pism pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym, Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1, zawiadamiając o tym pismem z
dnia 4 sierpnia 2022 r. Jednocześnie Zamawiający poinformował o powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu zmierzającym do wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający
zawiadomił o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1, na podstawie art. 255 pkt 6
PZP, tj. z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W treści zawiadomienia Zamawiający powołał zupełne chybioną argumentację, z którą
nie sposób się zgodzić:
„Zgodnie z Rozdziałem 11 Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej „SWZ”,
Zamawiający określił sposób obliczenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia,
przy czym ,Zamawiający w SWZ nie wskazał jakie stawki podatku VAT należało przyjąć
w Zadaniu nr 1, przerzucając tym samym ciężar prawidłowego zastosowania stawki VAT
na Wykonawców, pod rygorem odrzucenia oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny.
Konsekwencją tego było otrzymanie przez Zamawiającego ofert nieporównywalnych, gdyż
Wykonawcy zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto różne stawki podatku VAT.
Obowiązkiem Zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez
Wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka
podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami
VAT (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.10.2019 r. sygn .akt KIO 1966/19).
Przedmiot zamówienia należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym Zamawiający powinien dochować należytej
s
taranności aby finalnie otrzymać porównywalne oferty, czego w tym przypadku nie dopełnił.
Jednocześnie termin realizacja przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień
31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem
nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie
zamawiającemu zostaną cofnięte środki.
Niemożliwy jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej, bez naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy Pzp. Zamawiający nie może zmieniać SWZ (poprawiać błędu) po otwarciu ofert,
a poprawienie omyłek w ofertach musi odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi
w ustawie Pzp, ponadto należy zauważyć, że możemy mieć do czynienia z umową
na świadczenie niemożliwe do wykonania. Z uwagi na powyższe przedmiotowe
postępowanie należało unieważnić, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.”
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, postanowienia SWZ oraz przepisy
PZP, w świetle powyżej ujawnionego stanu faktycznego, Zamawiający winien podjąć decyzję
o odrzuceniu oferty Wykonawcy AV oraz zakończyć postępowania dla zadania nr 1 wyborem
oferty Odwołującego. W żadnym wypadku natomiast Odwołujący nie posiadał uprawnienia
do unieważnienia postępowania dla zadania nr 1.
Z powyższego stanu faktycznego ujawnia się obraz szeregu naruszeń dokonanych
prz
ez Zamawiającego w toku Postępowania dla zadania nr 1.
A.
NIEZASADNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA
Zgodnie z treścią zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 11.08.2022 r.,
Zamawiający powołał się na przesłankę postępowania obarczonego niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się, że dla skorzystania
z tej przesłanki wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą
do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w
żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie
podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć
decyzji
o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej
jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej
decyzji o unieważnieniu, innych ważnych ofert dających się wybrać (w tym oferty
Odwołującego), z zaoferowanym terminem realizacji umowy w wymiarze 5 dni.
Jednocześnie Zamawiający powołał szereg argumentów z różnych podstaw prawnych,
odwołując się m.in. do kwestii:
• Ofert nieporównywalnych:
Zamawiający w błędny sposób posługuje się w uzasadnieniu pojęciem ofert
nieporównywalnych! Według Słownika Języka Polskiego „porównywalny” to taki, który jest
podobny do innego na tyle, aby można go z nim porównać. W przypadku zamówień
publicznych, oferty muszą być porównywalne, przedmiot zamówienia musi być
porównywalny, obejmować ten sam zakres, wykonawcy oferujący ten sam przedmiot
zamówienia muszą spełniać takie same warunki udziału w postępowaniu, itd.
Jak wspomniano już w opisywanym w pkt 2 powyżej stanie faktycznym sprawy,
Zamawiający w sposób wyczerpujący określił w rozdziale 11 SWZ, zasady sporządzania
ofert, również w zakresie określenia stawki VAT oferowanych przez Wykonawców
produktów.
Co więcej, kwestia prawidłowej stawki podatku VAT była przedmiotem pytań wykonawców
w ramach procedury wyjaśnień treści SWZ. Również przygotowany przez Zamawiającego
formularz ofertowy nie pozostawiał żadnych wątpliwości co do zasad sporządzania oferty
w tym zakresie.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, nie sposób mówić o ofertach niedających
się porównać, w przypadku takiego określenia zasad wskazywania przez wykonawców
stawki VAT, która pozwala każdemu z wykonawców na samodzielne jej wskazanie, w trakcie
sporządzania oferty, przy jednoznacznym określeniu zasad dot. sporządzania tych ofert
w zakresie poszczególnych składników kreujących cenę oferty, obejmujących cenę netto,
stawkę VAT oraz cenę brutto.
• Niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia:
Zamawiający także w tym wypadku błędnie posługuje się cytowanymi pojęciami, które
stosuje się w przypadku błędnego opisania przedmiotu zamówienia, nie zaś w
okolicznościach stanu faktycznego sprawy. Nie sposób bowiem zgodzić się z tezą, jakoby
złożenie przez Wykonawcę AV oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, w jakikolwiek
sposób
dało
się
powiązać
z przesłanką niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia.
• Terminu realizacji zamówienia:
Zamawiający powołuje się w treści decyzji na okoliczność przedłużenia się postępowania,
która w jego błędnym przekonaniu, stanowić może wadę postepowania. Niemożność
świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo
jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku
a także wadą niemożliwą do usunięcia. W orzecznictwie przyjmuje się możliwość zmiany
terminu realizacji umowy w takim wypadku, na podstawie przepisów o dopuszczalnej
zmianie umowy z uwagi na nieistotne zmiany.
• Braku środków na realizację zamówienia w związku z upływem terminu do realizacji
zamówienia:
Niniejsza kwestia pozostaje zupełnie bez znaczenia w okolicznościach sprawy.
Po pierwsze
– na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy, Zamawiający posiada
uprawnienie do unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki
publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części
zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej
podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu (tak w art. 257 i 310 PZP). W
niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w żadnym
dokumencie postępowania.
Po drugie
– ewentualna sytuacja, w której Zamawiający nie dysponuje środkami na
realizację zamówienia, nie może być rozpatrywana przez pryzmat powołanej przez
Zamawiającego przesłanki unieważnienia, występującą w art. 255 pkt 6 PZP, a jedynie przez
pryzmat przepisu samoistnej przesłanki unieważnienia postępowania z art. 257 PZP, której
to możliwości Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział.
Po trzecie
– w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewidział w dokumentacji postępowania
możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 PZP, musi on liczyć się
z wszelkimi negatywnymi tego konsekwencjami, a w przypadku przeprowadzenia
postępowania w sposób pozwalający ostatecznie na wybór jednej z ważnych złożonych
ofert, zobligowany jest do zabezpieczenia odpowiednich środków na realizację zamówienia.
Dodatkow
o należy zauważyć, że jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień
Publicznych do art. 255 pkt 5 ustawy Pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod
red. H. Nowaka i
M. Winiarza, str. 766): "Interes publiczny nie może być utożsamiany
z indywidualnym intere
sem zamawiającego (przypis 227 - Por. wyrok SO w Gliwicach z 10
listopada 2005 r., III Ca 855/05, niepubl.). O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku
samodzielnego wyko
nania zamówienia przez zamawiającego (przypis 228 - Por. wyrok SO
w Nowym Sączu z 22 września 2009 r., III Ca 418/09, LEX nr 532695) albo brak środków
finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych
okoliczności jako nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem
postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art. 83 Pzp) oraz oszacować z należytą
starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp)." […] Ponadto, zamawiający nie wykazał,
że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło we właściwym czasie, jak i
nie wykazał odpowiedniej koordynacji z przeprowadzeniem postępowania i udzieleniem
zamówienia na wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy i rozbudowy hali
widowiskowo - sportowej Ur
ania.”
• Ryzyka wystąpienia umowy o świadczenie niemożliwe:
Kwestia ta pojawiła się również w kontekście terminu realizacji zamówienia, w tym wypadku
również błędnie użyta przez Zamawiającego. W świadczeniu niemożliwym chodzi o takie
świadczenie które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, nie tylko przez danego
wykonawcę, ale i osoby trzecie. Niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili
zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia
w przewidywalnej pr
zyszłości). Tym samym zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie
niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie
niemożliwe.
W świetle powyższej argumentacji, należy uznać, iż Zamawiający dokonał błędnej wykładni
przepisu art.
255 pkt. 6 PZP, prowadząc do niezasadnego unieważnienia postępowania,
w sytuacji gdy postępowanie należało doprowadzić do końca, wybierając ofertę
Odwołującego, a ponadto dokonując zupełnie chybionej argumentacji, zupełnie rozmijającej
się z samą naturą przepisu.
B. BŁĄD W OBLICZENIU CENY PRZEZ WYKONAWCĘ AV
Abstrahując od kwestii unieważnienia postępowania, wziąwszy pod uwagę okoliczności
sprawy, w tym również prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą AV wymianę
korespondencji, w tym procedurę wyjaśnienia treści oferty oraz dokonanie nieuzasadnionej
poprawki omyłki, nie ulega wątpliwości, że oferta Wykonawcy AV podlegać powinna w toku
postępowania odrzuceniu.
Zgodnie z rozdziałem 11 SWZ , Zamawiający określił wymogi co do wskazania stawki
VAT: 1
. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto
za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2.
Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku
z re
alizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu
Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych
Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 3. Wykonawca
zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli w punkcie 1
formularza
ofertowego
i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym schematem.
Takie określenie SWZ jest prawidłowe. W orzecznictwie przyjmuje się, że w takiej sytuacji,
tj. przerzuceniu o
kreślenia stawki VAT przez wykonawcę, to on ponosi negatywne
konsekwencje wskazania błędnej stawki VAT. Wskazane przez Wykonawcę AV w
formularzu ofertowym informacje, świadczą o popełnieniu błędu w obliczeniu ceny, która
prowadzić powinna do odrzucenia oferty. Popełniony błąd nie podlega również poprawie w
trybie omyłki.
Poniżej fragmenty ugruntowanego orzecznictwa KIO, dotyczącego błędów w obliczeniu
ceny, które potwierdzają zasadność odrzucenia oferty Wykonawcy AV.
W świetle powyższej argumentacji, ujawnionego stanu faktycznego i okoliczności
sprawy, biorąc pod uwagę przeprowadzoną przez Zamawiającego procedurę wyjaśnień
treści oferty złożonej przez Wykonawcę AV, nie ulega wątpliwościom fakt, iż oferta tego
wykonawcy winna podlegać odrzuceniu.
W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące ograniczenia konkurencji oraz naruszenia
przepisów postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszym, niniejsze Odwołanie jest
zasadne i powinno zostać uwzględnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie
do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba ustaliła i zważyła:
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
po
przez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa
z
amówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art.
457 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp,
poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie
postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w ocenie Izby
zarzut należy uznać za zasadny.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp 1.
Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopusz
czenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2
albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania
przed zawarciem umowy;
3) z
awarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4
lub 5 udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
Izba wskazuje, że treść art. 255 ustawy Pzp wprowadza obowiązek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia jednej z określonych w nim
przesłanek. Brzmienie przepisu jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie zaistnienia opisanej
w nim okoliczności unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest jedynie
uprawnieniem zamawiającego, ale jego obowiązkiem. Podstawą do unieważnienia
postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Istotna jest zatem okoliczność, że wada skutkująca
unieważnieniem postępowania musi mieć nieusuwalny charakter. Musi to być więc takie
uchybienie
proceduralne, które nie może zostać skorygowane przez Zamawiającego w toku
postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Jednakże
okoliczność skutkująca możliwością usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie
możliwości unieważnienia postępowania.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby stan faktyczny
sprawy nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust.
6 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2022 r. unieważnił postępowanie w zakresie Zadania
1. W uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający wskazał: Zgodnie z Rozdziałem 11
Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej „SWZ”, Zamawiający określił sposób
obliczenia ceny
brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, przy czym Zamawiający w
SWZ nie wskazał jakie stawki podatku VAT należało przyjąć w Zadaniu nr 1, przerzucając
tym samym ciężar prawidłowego zastosowania stawki VAT na Wykonawców, pod rygorem
odrzucenia oferty ze
względu na błąd w obliczeniu ceny. Konsekwencją tego było otrzymanie
przez Zamawiającego ofert nieporównywalnych, gdyż Wykonawcy zastosowali do obliczenia
ceny oferty brutto różne stawki podatku VAT.
(…)
Jednocześnie termin realizacji przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień
31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem
nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie
zamawiającemu zostaną cofnięte środki.
Niemożliwy jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej, bez naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp,
który stanowi, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy
Pzp. Zamawiający nie może zmieniać SWZ (poprawiać błędu) po otwarciu ofert,
a poprawienie
omyłek w ofertach musi odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi
w ustawie Pzp, ponadto
należy zauważyć, że możemy mieć do czynienia z umową
na świadczenie niemożliwe do wykonania.
Z uwagi na powyższe przedmiotowe postępowanie należało unieważnić, gdyż jest ono
obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby, żaden z przywołanych argumentów nie stanowi uzasadnienia dla
uniewa
żnienia postępowania na podstawia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Po pierwsze Izba nie dostrzega wady postępowania w zapisach specyfikacji warunków
zamówienia dotyczących sposobu obliczenia ceny. Zamawiający jako gospodarz
postępowania sam kreuje zapisy specyfikacji, z zastrzeżeniem, że muszą być one zgodne
z obowiązującymi przepisami. Zamawiający nie musi (choć może) wskazywać obowiązującej
stawki podatku VAT, lecz
w takim przypadku ciąży na nim obowiązek weryfikacji
zastosowanej przez
wykonawcę stawki, której określenie w niewłaściwej wysokości stanowi
błąd
w obliczeniu
ceny. Izba podziela stanowisko przywołane przez Zamawiającego
w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 15
października 2019 r. sygn. akt KIO 1966/19, iż Zamawiający nie może przyjąć ofert z różnymi
stawkami VAT
. Nie oznacza to jednak konieczności unieważnienia postępowania jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz obowiązek odrzucenia tej
oferty, która zawiera niewłaściwa stawkę podatku VAT, stanowiącego błąd w obliczeniu
ceny.
W przedmiotowych postępowaniu Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty
najkorzyst
niejszej przy zachowaniu zgodności z zapisami SWZ oraz obowiązującymi
przepisami prawa
i zawrzeć niepodlegającą unieważnieniu umowę.
Nie zasługuje na uwzględnienie również drugi z przywołanych argumentów
uzasadniających unieważnienie postępowania, tj. okoliczność, że termin realizacji
zamówienia został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., tym samym obecnie jest terminem
nierealnym na realizacje zamówienia. Ponadto powyższe okoliczności mogą skutkować
zawarciem umowy na świadczenie niemożliwe do wykonania.
Izba wskazuje, że nie wzięła pod uwagę argumentacji przywołanej przez
Zamawiającego dopiero na rozprawie, której treść nie znalazła potwierdzenia w
dokumentacji postępowania oraz uzasadnieniu unieważnienia postępowania i która nie była
znana Odwołującemu. Odwołujący wnosząc odwołanie nie miał możliwości ustosunkowania
się do jej treści, podnosząc konkretne zarzuty. Dotyczy to okoliczności realizacji zamówienia
w ramach Programu
„Laboratoria Przyszłości” oraz okoliczności związanych z treścią
wiadomości przesłanej pocztą elektroniczną w dniu 4 sierpnia 2022 r. przez p. A. M.
Izba w całości podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym dla skorzystania
w przywołanej przesłanki unieważnienia postępowania, wada musi być wadą bezwzględnie
nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na
etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć
w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może
podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym
bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej
decyzji o uniewa
żnieniu, innych ważnych ofert dających się wybrać (w tym oferty
Odwołującego),
z zaoferowanym terminem realizacji umowy w wymiarze 5 dni.
Izba podkreśla, że konieczności odrzucanie oferty wykonawcy, zawierającej błąd w
oblicze
niu ceny, nie może skutkować koniecznością unieważnienia postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym tego,
iż okoliczności sprawy wskazują na wystąpienie świadczenia niemożliwego do realizacji.
W tym zakresie Izba w całości popiera stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego
z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt VCSK 379/09
, zgodnie z którym:
czym innym jest jednak
niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym –
niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej).
Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu.
Dodać należy, że zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna. Interpretacji tej normy dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 27
września 2016 r., sygn. akt VI ACa 817/15, wskazując , że „w przepisie art. 387 § 1 k.c.
chodzi o takie zachowanie się dłużnika, które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania,
a więc, nie tylko przez dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być
pierwotna
(istniejąca
w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia
w przewidywalnej przyszłości). Kwestią kluczową jest to, że pojęcie niemożliwości
świadczenia łączy się z samym zachowaniem dłużnika (świadczeniem), którego dotyczy
umowa
lub z przedmiotem świadczenia (jego cechą). Nie dotyczy natomiast innych elementów
kształtujących treść stosunku zobowiązaniowego, jak sposób, miejsce, czy też termin
spełnienia świadczenia. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie
niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie
niemożliwe.
W ocenie Izby zasadnym jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 457 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w
s
posób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Reasumując, wskazane przez Zamawiającego okoliczności i ich uzasadnienie, nie stanowią
podstawy do unieważnienie postępowania.
W powyższych okolicznościach, z uwagi na brak zaistnienia przesłanek
uzasadniających unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 255 pkt 6 Pzp zarzut należało uwzględnić.
Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez
jego nie zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę AV
Multimedia M.
i Spółka sp. j. w
sytuacji gdy z formularza oferty oraz wyjaśnień złożonych na
wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie wynika, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu
ceny, wobec czego oferta tego w
ykonawcy powinna zostać odrzucona.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Izba podkreśla, że przepis art. 226 Pzp zawiera nakaz dla zamawiającego odrzucenia
oferty,
jeżeli spełniona została co najmniej jedna przesłanka odrzucenia. Zamawiający nie
może zatem odstąpić od odrzucenia oferty, jeśli zaistniała co najmniej jedna z przesłanek
odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust 1 pkt 1
–18 Pzp.
Izba
w całości podziela, uznając za własne, stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy,
w wyroku
z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11, że błędem w obliczeniu
ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT
jest bowiem elementem cenotwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki
podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową
w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej
stawki podatku VAT.
W analizowanym stanie fak
tycznym, zgodnie z treścią SWZ (rozdział 11) w zakresie
wymogów co do sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał:
1. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto za
wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT.
2. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku
z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu
Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych
Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny.
3. Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli
w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym
schematem.
Z powyższego wynika, iż Zamawiający nie określił wymaganej stawki podatku Vat, lecz
pozostawił jej prawidłowe określenie wykonawcy. Zamawiający sam określił, że wymaga od
wykonawcy podania należnego podatku Vat. Nieuzasadniona jest zatem czynność
Zamawiającego, który w wyniku weryfikacji zaoferowanej przez wykonawcę stawki podatku
Vat dla poz. 5, dokon
ał jej poprawienia, mając świadomość, iż wykonawca zaoferował
podatek Vat w niewłaściwej stawce. Powyższe okoliczności świadczą o złożeniu oferty, która
zawiera błąd w obliczeniu ceny, co jest obligatoryjną przesłanką odrzucania oferty.
Izba podkreśla, że z okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania wynika,
że Zamawiający unieważniając w dniu 4 sierpnia 2022 r. czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej nie unieważnił czynności poprawienia w ofercie wykonawcy AV stawki
podatku Vat. Zatem pozostawił w mocy decyzję, zgodnie z którą dokonał poprawienia treści
oferty w sposób nieznajdujący podstawy prawnej. Izba zobowiązana zatem była do
rozpoznania zarzutu polegającego na zaniechaniu czynności Zamawiającego, poprzez brak
odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Wobec powyższego, z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku Vat w
ofercie wykonawcy AV, stanowiącej błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający zobowiązany był
do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zarzut Odwołującego należało zatem uznać za zasadny.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …..….………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka Spółka
jawna z siedzibą w Kielcach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień
publicznych;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miasta Gdańska z siedzibą
w Gdańsku i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 2208/22
Uzasadnienie
Zamawiaj
ący – Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „ZAKUP, DOSTAWA I MONTAŻ WYPOSAŻENIA
SZKÓŁ PODSTAWOWYCH W GDAŃSKU W RAMACH PROGRAMU „LABORATORIA
PRZYSZŁOŚCI”; sygnatura postępowania: BZP.271.17.2022 (dalej: „Zamówienie” lub
„Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie
ustawy
z
11
września
2019
r.
Prawo
zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2021
r. poz. 1129, z późn. zm.) zwanej dalej jako „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2022/S
103-288258.
Wartość zamówienia: powyżej 215.000 EURO.
W dniu 22
sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą J. M.
EDUKO al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U 211 02-797 Warszawa
od czynności
niezgodnych
z
przepisami
Pzp
podjętych
przez
Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz od zaniechania przez Zamawiającego
czynności, do wykonania których był on zobowiązany na mocy ustawy Pzp, które prowadziły
do niezasadnego unieważnienia Postępowania w części nr 1. W przypadku przeprowadzenia
cz
ynności badania i oceny oferty dla części nr 1 Postępowania w sposób prawidłowy, oferta
wykonawcy AV MULTIMEDIA M.
I SPÓŁKA Sp. J. (dalej jako: „Wykonawca AV”)
podlegałaby odrzuceniu, zaś oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu listy
rankin
gowej, tym samym umożliwiłaby Odwołującemu uzyskanie Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp, mające istotny
wpływ na wynik w części nr 1 Postępowania:
1. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez
bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia
postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały, przeprowadzone przez
Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i
istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności
z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo
braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe Postępowanie (co
jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców) i to w sytuacji, w której oferta
złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków
Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć
wa
żną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu
zamówienia.
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez jego niezastosowanie w stosunku do
oferty Wykonawcy AV w sytuacji gdy z formularza oferty Wykonawcy AV oraz
wyjaśnień
złożonych na wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie wynika, że oferta ta zawiera
błędy w obliczeniu ceny, wobec czego oferta Wykonawcy AV powinna zostać
odrzucona.
W nawiązaniu do przedstawionych powyżej zarzutów, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1)
oraz ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp
Odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie polegające na:
1.
uwzględnieniu odwołania,
2.
nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania,
3.
nakazaniu powtórzenia czynności Zamawiającego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem powyższych okoliczności, w konsekwencji odrzucenie oferty
Wykonawcy AV i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
W oparciu o art. 575 Pzp
Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego – opłaty z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów doradztwa i zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i
zgodnie z rachunkiem przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność
gospodarczą tożsamą z zakresem obejmującym przedmiot Zamówienia.
W przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego skutkujących unieważnieniem
czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, powtórzeniu
czynności polegających na badaniu i ocenie ofert, oferta Wykonawcy AV podlegałaby
odrzuceniu,
zaś oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu listy rankingowej.
Zamawiający w konsekwencji przeprowadziłby procedurę wezwania do złożenia
przedmiotowych
i podmiotowych środków dowodowych, których prawidłowa ocena prowadziłaby do wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 Zamówienia. Realizacja Zamówienia
skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że dnia 30 maja 2022 r. Zamawiający
opublikował SWZ z załącznikami oraz ogłoszenie o zamówieniu. Zamówienie zostało
podzielone na 5 części. Przedmiot zamówienia określony został w rozdziale 2 ust. 3 SWZ:
Przedmiotem zamówienia jest zakup, dostawa i montaż wyposażenia szkół podstawowych
w
Gdańsku w ramach programu „Laboratoria przyszłości”.
Dodatkowo Zał. nr 1 do SWZ określał Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako:
„OPZ”). Z punktu widzenia Odwołującego, istotne znaczenie miał OPZ dla zadania nr 1, dla
którego to zadania Odwołujący złożył ofertę. Przedmiotem Zamówienia w zadaniu nr 1 była
dostawa „Sprzętu 3D z akcesoriami”.
Zamawiający określił sposób przygotowania oferty w Rozdziale 9 SWZ, wskazując w ust. 4:
„Zaleca się, aby oferta została sporządzona na formularzu załączonym do niniejszej
specyfikacji warunków zamówienia - Rozdział 18 „Wzór oferty””
Sposób obliczenia ceny określono w Rozdziale 11 SWZ:
„Rozdział 11
Opis sposobu obliczenia ceny
1.
Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto
za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT.
2. Ofer
owana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie
w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu
Przedmiotu Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz
Projektowanych Postanowie
ń Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny.
3.
Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli
w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym
schematem.
4. Podana przez Wykonaw
cę cena stanowić będzie podstawę do porównania i oceny ofert
oraz do zawarcia umów z Wykonawcą, którego oferta zostanie uznana
za najkorzystniejszą. W trakcie realizacji umów rozliczenia między Wykonawcą
a Zamawiającym dokonywane będą na podstawie rzeczywistych kosztów w oparciu
o ceny podane w formularzu cenowym.
[…]”
W toku postępowania wykonawcy zadawali pytania do SWZ, zgodnie z procedurą
przewidzianą w Pzp. Dnia 22 czerwca 2022 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia treści
SWZ wraz z treścią pytań źródłowych zadanych przez Wykonawców. Poniżej treść pytania
nr 3 oraz odpowiedzi do pytania:
„PYTANIE nr 3
Czy wyrażają Państwo zgodę na to, aby w ofercie na drukarkach oraz skanerach była 0%
Vat, zgodnie z podstawą prawną ? W trybie Ustawy o podatku od towarów i usług z dnia
11.03.2004 r. (Dz. U. z 2021 r. poz.685) na podstawie art. 83 ust. 1 pkt. 26 w sprawie
wykorzystania sprzętu komputerowego, do którego stosuje się stawkę podatku od towarów i
usług w wysokości 0% oraz warunków jej stosowania.
ODPOWIEDZ ZAMAWIAJACEGO:
Tak, Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania 0% Vat przy drukarkach i
skanerach.”
Termin składania ofert upływał dnia 28 czerwca 2022 r. W dniu 29 lipca 2022 r.
Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, obejmującą m.in.
wybór w zakresie zadania nr 1. Zgodnie z tą informacją, oferta Wykonawcy AV została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Wobec powyższego, Odwołujący uzyskał dostęp do treści oferty złożonej przez
Wykonawcę AV. W wyniku analizy treści oferty Wykonawcy AV, Odwołujący dostrzegł,
iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, wobec czego poinformował o tym fakcie
Zamawiającego pismem z dnia 2 sierpnia 2022 r., wnioskując jednocześnie o ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i o odrzucenie oferty
Wykonawcy AV.
W odpowiedzi na ww. pismo, Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2022 r. poinformował
Odwołującego, iż nie dostrzega on podstaw do wykluczenia Wykonawcy AV z postępowania,
wskazując jednocześnie, że w dniu 2 sierpnia 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy AV
o
wyjaśnienie odnośnie postawionego zarzutu przez Odwołującego. Jednocześnie
Zamawiający wskazał:
„Na podstawie uzyskanych wyjaśnień od Wykonawcy oraz załączanego do wyjaśnień
oświadczenia importera, Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw do wykluczenia AV
Multimedia M.
i Spółka Sp.j.
Jednocześnie Zamawiający pragnie zaznaczyć, że w Formularzu oferty nie narzucił stawki
podatku VAT gdyż, to wykonawca wskazuje jaką zastosuje stawkę podatku, ponosząc
ryzyko
zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT.”
Wobec zaistniałego stanu rzeczy, Odwołujący ponownie skierował pismo
do Zamawiającego jeszcze tego samego dnia, tj. 3 sierpnia 2022 r., wskazując m.in.,
że Wykonawca AV zastosował błędną stawkę podatku VAT dla produktu Pen 3D – wraz
z pakietem filamentów PCL a w swoim wyjaśnieniu uznał błąd. Jednocześnie Odwołujący
argumentował konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy AV. W tym miejscu należy
wskazać, iż w toku czynności badania i oceny ofert, Zamawiający wzywał Wykonawcę AV
pismem z
dnia 8 lipca 2022 r. do wyjaśnienia zastosowania stawki podatku VAT 0% w
zadaniu nr 1 poz. 5.
Wykonawca AV w odpowiedzi z dnia 11 lipca 2022 r. wskazywał, że
produkt z poz. nr 5, tj.
Pen 3D to miniaturowa drukarka 3D objęta zwolnieniem
przedmiotowym z podatku VAT. Wyjaśnienie Wykonawcy AV uznać należy za całkowicie
chybione, świadczące o braku świadomości co do oferowanych przez siebie produktów,
ewentualnie stanowiące próbę upartego wykazywania prawidłowości złożonej przez siebie
oferty.
Pismem z dnia 14 lipca 2022 r., Zamawiający poinformował Wykonawcę AV
o poprawieniu omyłki w złożonej przez niego ofercie, wskazując (poniżej cytat z treści
pisma):
„Działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3, zamawiający poprawia w treści oferty
wykonawcy, omyłka polegającą na błędnym zastosowaniu podatku VAT w pozycji nr 5 dot.
Pena 3D w formularzu ofertowym w konsekwencji w oferta
ceny obarczona jest błędem.
Zamawiający po przeanalizowaniu Państwa wyjaśnień dot. zastosowania podatku VAT oraz
przepisów dot. o podatku od towarów i usług uznaje, że powinna być zastosowana stawka
23% podatku VAT w pozycji 5.
[…]
W związku z powyższym, zamawiający dokonuje następujących poprawek w treści:
oferty w punkcie 1 dla zadania nr 1:
W pkt 1.1 formularza oferty Było: 201 695,38 zł Jest: 205 317,69 zł”
Co przy tym istotne, wyjaśnienia Wykonawcy AV oraz poprawka dokonana przez
Zamawiającego, zupełnie nie idą ze sobą w parze.
Wobec powyższych okoliczności ujawnionych w toku wymiany pism pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym, Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1, zawiadamiając o tym pismem z
dnia 4 sierpnia 2022 r. Jednocześnie Zamawiający poinformował o powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu zmierzającym do wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający
zawiadomił o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1, na podstawie art. 255 pkt 6
PZP, tj. z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W treści zawiadomienia Zamawiający powołał zupełne chybioną argumentację, z którą
nie sposób się zgodzić:
„Zgodnie z Rozdziałem 11 Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej „SWZ”,
Zamawiający określił sposób obliczenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia,
przy czym ,Zamawiający w SWZ nie wskazał jakie stawki podatku VAT należało przyjąć
w Zadaniu nr 1, przerzucając tym samym ciężar prawidłowego zastosowania stawki VAT
na Wykonawców, pod rygorem odrzucenia oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny.
Konsekwencją tego było otrzymanie przez Zamawiającego ofert nieporównywalnych, gdyż
Wykonawcy zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto różne stawki podatku VAT.
Obowiązkiem Zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez
Wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka
podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami
VAT (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.10.2019 r. sygn .akt KIO 1966/19).
Przedmiot zamówienia należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym Zamawiający powinien dochować należytej
s
taranności aby finalnie otrzymać porównywalne oferty, czego w tym przypadku nie dopełnił.
Jednocześnie termin realizacja przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień
31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem
nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie
zamawiającemu zostaną cofnięte środki.
Niemożliwy jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej, bez naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy Pzp. Zamawiający nie może zmieniać SWZ (poprawiać błędu) po otwarciu ofert,
a poprawienie omyłek w ofertach musi odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi
w ustawie Pzp, ponadto należy zauważyć, że możemy mieć do czynienia z umową
na świadczenie niemożliwe do wykonania. Z uwagi na powyższe przedmiotowe
postępowanie należało unieważnić, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.”
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, postanowienia SWZ oraz przepisy
PZP, w świetle powyżej ujawnionego stanu faktycznego, Zamawiający winien podjąć decyzję
o odrzuceniu oferty Wykonawcy AV oraz zakończyć postępowania dla zadania nr 1 wyborem
oferty Odwołującego. W żadnym wypadku natomiast Odwołujący nie posiadał uprawnienia
do unieważnienia postępowania dla zadania nr 1.
Z powyższego stanu faktycznego ujawnia się obraz szeregu naruszeń dokonanych
prz
ez Zamawiającego w toku Postępowania dla zadania nr 1.
A.
NIEZASADNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA
Zgodnie z treścią zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 11.08.2022 r.,
Zamawiający powołał się na przesłankę postępowania obarczonego niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się, że dla skorzystania
z tej przesłanki wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą
do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w
żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie
podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć
decyzji
o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej
jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej
decyzji o unieważnieniu, innych ważnych ofert dających się wybrać (w tym oferty
Odwołującego), z zaoferowanym terminem realizacji umowy w wymiarze 5 dni.
Jednocześnie Zamawiający powołał szereg argumentów z różnych podstaw prawnych,
odwołując się m.in. do kwestii:
• Ofert nieporównywalnych:
Zamawiający w błędny sposób posługuje się w uzasadnieniu pojęciem ofert
nieporównywalnych! Według Słownika Języka Polskiego „porównywalny” to taki, który jest
podobny do innego na tyle, aby można go z nim porównać. W przypadku zamówień
publicznych, oferty muszą być porównywalne, przedmiot zamówienia musi być
porównywalny, obejmować ten sam zakres, wykonawcy oferujący ten sam przedmiot
zamówienia muszą spełniać takie same warunki udziału w postępowaniu, itd.
Jak wspomniano już w opisywanym w pkt 2 powyżej stanie faktycznym sprawy,
Zamawiający w sposób wyczerpujący określił w rozdziale 11 SWZ, zasady sporządzania
ofert, również w zakresie określenia stawki VAT oferowanych przez Wykonawców
produktów.
Co więcej, kwestia prawidłowej stawki podatku VAT była przedmiotem pytań wykonawców
w ramach procedury wyjaśnień treści SWZ. Również przygotowany przez Zamawiającego
formularz ofertowy nie pozostawiał żadnych wątpliwości co do zasad sporządzania oferty
w tym zakresie.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, nie sposób mówić o ofertach niedających
się porównać, w przypadku takiego określenia zasad wskazywania przez wykonawców
stawki VAT, która pozwala każdemu z wykonawców na samodzielne jej wskazanie, w trakcie
sporządzania oferty, przy jednoznacznym określeniu zasad dot. sporządzania tych ofert
w zakresie poszczególnych składników kreujących cenę oferty, obejmujących cenę netto,
stawkę VAT oraz cenę brutto.
• Niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia:
Zamawiający także w tym wypadku błędnie posługuje się cytowanymi pojęciami, które
stosuje się w przypadku błędnego opisania przedmiotu zamówienia, nie zaś w
okolicznościach stanu faktycznego sprawy. Nie sposób bowiem zgodzić się z tezą, jakoby
złożenie przez Wykonawcę AV oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, w jakikolwiek
sposób
dało
się
powiązać
z przesłanką niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia.
• Terminu realizacji zamówienia:
Zamawiający powołuje się w treści decyzji na okoliczność przedłużenia się postępowania,
która w jego błędnym przekonaniu, stanowić może wadę postepowania. Niemożność
świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo
jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku
a także wadą niemożliwą do usunięcia. W orzecznictwie przyjmuje się możliwość zmiany
terminu realizacji umowy w takim wypadku, na podstawie przepisów o dopuszczalnej
zmianie umowy z uwagi na nieistotne zmiany.
• Braku środków na realizację zamówienia w związku z upływem terminu do realizacji
zamówienia:
Niniejsza kwestia pozostaje zupełnie bez znaczenia w okolicznościach sprawy.
Po pierwsze
– na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy, Zamawiający posiada
uprawnienie do unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki
publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części
zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej
podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu (tak w art. 257 i 310 PZP). W
niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w żadnym
dokumencie postępowania.
Po drugie
– ewentualna sytuacja, w której Zamawiający nie dysponuje środkami na
realizację zamówienia, nie może być rozpatrywana przez pryzmat powołanej przez
Zamawiającego przesłanki unieważnienia, występującą w art. 255 pkt 6 PZP, a jedynie przez
pryzmat przepisu samoistnej przesłanki unieważnienia postępowania z art. 257 PZP, której
to możliwości Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział.
Po trzecie
– w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewidział w dokumentacji postępowania
możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 PZP, musi on liczyć się
z wszelkimi negatywnymi tego konsekwencjami, a w przypadku przeprowadzenia
postępowania w sposób pozwalający ostatecznie na wybór jednej z ważnych złożonych
ofert, zobligowany jest do zabezpieczenia odpowiednich środków na realizację zamówienia.
Dodatkow
o należy zauważyć, że jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień
Publicznych do art. 255 pkt 5 ustawy Pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod
red. H. Nowaka i
M. Winiarza, str. 766): "Interes publiczny nie może być utożsamiany
z indywidualnym intere
sem zamawiającego (przypis 227 - Por. wyrok SO w Gliwicach z 10
listopada 2005 r., III Ca 855/05, niepubl.). O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku
samodzielnego wyko
nania zamówienia przez zamawiającego (przypis 228 - Por. wyrok SO
w Nowym Sączu z 22 września 2009 r., III Ca 418/09, LEX nr 532695) albo brak środków
finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych
okoliczności jako nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem
postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art. 83 Pzp) oraz oszacować z należytą
starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp)." […] Ponadto, zamawiający nie wykazał,
że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło we właściwym czasie, jak i
nie wykazał odpowiedniej koordynacji z przeprowadzeniem postępowania i udzieleniem
zamówienia na wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy i rozbudowy hali
widowiskowo - sportowej Ur
ania.”
• Ryzyka wystąpienia umowy o świadczenie niemożliwe:
Kwestia ta pojawiła się również w kontekście terminu realizacji zamówienia, w tym wypadku
również błędnie użyta przez Zamawiającego. W świadczeniu niemożliwym chodzi o takie
świadczenie które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, nie tylko przez danego
wykonawcę, ale i osoby trzecie. Niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili
zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia
w przewidywalnej pr
zyszłości). Tym samym zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie
niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie
niemożliwe.
W świetle powyższej argumentacji, należy uznać, iż Zamawiający dokonał błędnej wykładni
przepisu art.
255 pkt. 6 PZP, prowadząc do niezasadnego unieważnienia postępowania,
w sytuacji gdy postępowanie należało doprowadzić do końca, wybierając ofertę
Odwołującego, a ponadto dokonując zupełnie chybionej argumentacji, zupełnie rozmijającej
się z samą naturą przepisu.
B. BŁĄD W OBLICZENIU CENY PRZEZ WYKONAWCĘ AV
Abstrahując od kwestii unieważnienia postępowania, wziąwszy pod uwagę okoliczności
sprawy, w tym również prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą AV wymianę
korespondencji, w tym procedurę wyjaśnienia treści oferty oraz dokonanie nieuzasadnionej
poprawki omyłki, nie ulega wątpliwości, że oferta Wykonawcy AV podlegać powinna w toku
postępowania odrzuceniu.
Zgodnie z rozdziałem 11 SWZ , Zamawiający określił wymogi co do wskazania stawki
VAT: 1
. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto
za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2.
Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku
z re
alizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu
Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych
Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 3. Wykonawca
zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli w punkcie 1
formularza
ofertowego
i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym schematem.
Takie określenie SWZ jest prawidłowe. W orzecznictwie przyjmuje się, że w takiej sytuacji,
tj. przerzuceniu o
kreślenia stawki VAT przez wykonawcę, to on ponosi negatywne
konsekwencje wskazania błędnej stawki VAT. Wskazane przez Wykonawcę AV w
formularzu ofertowym informacje, świadczą o popełnieniu błędu w obliczeniu ceny, która
prowadzić powinna do odrzucenia oferty. Popełniony błąd nie podlega również poprawie w
trybie omyłki.
Poniżej fragmenty ugruntowanego orzecznictwa KIO, dotyczącego błędów w obliczeniu
ceny, które potwierdzają zasadność odrzucenia oferty Wykonawcy AV.
W świetle powyższej argumentacji, ujawnionego stanu faktycznego i okoliczności
sprawy, biorąc pod uwagę przeprowadzoną przez Zamawiającego procedurę wyjaśnień
treści oferty złożonej przez Wykonawcę AV, nie ulega wątpliwościom fakt, iż oferta tego
wykonawcy winna podlegać odrzuceniu.
W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące ograniczenia konkurencji oraz naruszenia
przepisów postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszym, niniejsze Odwołanie jest
zasadne i powinno zostać uwzględnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie
do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba ustaliła i zważyła:
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
po
przez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa
z
amówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art.
457 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp,
poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie
postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w ocenie Izby
zarzut należy uznać za zasadny.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp 1.
Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopusz
czenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2
albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania
przed zawarciem umowy;
3) z
awarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4
lub 5 udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
Izba wskazuje, że treść art. 255 ustawy Pzp wprowadza obowiązek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia jednej z określonych w nim
przesłanek. Brzmienie przepisu jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie zaistnienia opisanej
w nim okoliczności unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest jedynie
uprawnieniem zamawiającego, ale jego obowiązkiem. Podstawą do unieważnienia
postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Istotna jest zatem okoliczność, że wada skutkująca
unieważnieniem postępowania musi mieć nieusuwalny charakter. Musi to być więc takie
uchybienie
proceduralne, które nie może zostać skorygowane przez Zamawiającego w toku
postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Jednakże
okoliczność skutkująca możliwością usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie
możliwości unieważnienia postępowania.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby stan faktyczny
sprawy nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust.
6 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2022 r. unieważnił postępowanie w zakresie Zadania
1. W uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający wskazał: Zgodnie z Rozdziałem 11
Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej „SWZ”, Zamawiający określił sposób
obliczenia ceny
brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, przy czym Zamawiający w
SWZ nie wskazał jakie stawki podatku VAT należało przyjąć w Zadaniu nr 1, przerzucając
tym samym ciężar prawidłowego zastosowania stawki VAT na Wykonawców, pod rygorem
odrzucenia oferty ze
względu na błąd w obliczeniu ceny. Konsekwencją tego było otrzymanie
przez Zamawiającego ofert nieporównywalnych, gdyż Wykonawcy zastosowali do obliczenia
ceny oferty brutto różne stawki podatku VAT.
(…)
Jednocześnie termin realizacji przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień
31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem
nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie
zamawiającemu zostaną cofnięte środki.
Niemożliwy jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej, bez naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp,
który stanowi, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy
Pzp. Zamawiający nie może zmieniać SWZ (poprawiać błędu) po otwarciu ofert,
a poprawienie
omyłek w ofertach musi odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi
w ustawie Pzp, ponadto
należy zauważyć, że możemy mieć do czynienia z umową
na świadczenie niemożliwe do wykonania.
Z uwagi na powyższe przedmiotowe postępowanie należało unieważnić, gdyż jest ono
obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby, żaden z przywołanych argumentów nie stanowi uzasadnienia dla
uniewa
żnienia postępowania na podstawia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Po pierwsze Izba nie dostrzega wady postępowania w zapisach specyfikacji warunków
zamówienia dotyczących sposobu obliczenia ceny. Zamawiający jako gospodarz
postępowania sam kreuje zapisy specyfikacji, z zastrzeżeniem, że muszą być one zgodne
z obowiązującymi przepisami. Zamawiający nie musi (choć może) wskazywać obowiązującej
stawki podatku VAT, lecz
w takim przypadku ciąży na nim obowiązek weryfikacji
zastosowanej przez
wykonawcę stawki, której określenie w niewłaściwej wysokości stanowi
błąd
w obliczeniu
ceny. Izba podziela stanowisko przywołane przez Zamawiającego
w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 15
października 2019 r. sygn. akt KIO 1966/19, iż Zamawiający nie może przyjąć ofert z różnymi
stawkami VAT
. Nie oznacza to jednak konieczności unieważnienia postępowania jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz obowiązek odrzucenia tej
oferty, która zawiera niewłaściwa stawkę podatku VAT, stanowiącego błąd w obliczeniu
ceny.
W przedmiotowych postępowaniu Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty
najkorzyst
niejszej przy zachowaniu zgodności z zapisami SWZ oraz obowiązującymi
przepisami prawa
i zawrzeć niepodlegającą unieważnieniu umowę.
Nie zasługuje na uwzględnienie również drugi z przywołanych argumentów
uzasadniających unieważnienie postępowania, tj. okoliczność, że termin realizacji
zamówienia został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., tym samym obecnie jest terminem
nierealnym na realizacje zamówienia. Ponadto powyższe okoliczności mogą skutkować
zawarciem umowy na świadczenie niemożliwe do wykonania.
Izba wskazuje, że nie wzięła pod uwagę argumentacji przywołanej przez
Zamawiającego dopiero na rozprawie, której treść nie znalazła potwierdzenia w
dokumentacji postępowania oraz uzasadnieniu unieważnienia postępowania i która nie była
znana Odwołującemu. Odwołujący wnosząc odwołanie nie miał możliwości ustosunkowania
się do jej treści, podnosząc konkretne zarzuty. Dotyczy to okoliczności realizacji zamówienia
w ramach Programu
„Laboratoria Przyszłości” oraz okoliczności związanych z treścią
wiadomości przesłanej pocztą elektroniczną w dniu 4 sierpnia 2022 r. przez p. A. M.
Izba w całości podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym dla skorzystania
w przywołanej przesłanki unieważnienia postępowania, wada musi być wadą bezwzględnie
nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na
etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć
w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może
podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym
bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej
decyzji o uniewa
żnieniu, innych ważnych ofert dających się wybrać (w tym oferty
Odwołującego),
z zaoferowanym terminem realizacji umowy w wymiarze 5 dni.
Izba podkreśla, że konieczności odrzucanie oferty wykonawcy, zawierającej błąd w
oblicze
niu ceny, nie może skutkować koniecznością unieważnienia postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym tego,
iż okoliczności sprawy wskazują na wystąpienie świadczenia niemożliwego do realizacji.
W tym zakresie Izba w całości popiera stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego
z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt VCSK 379/09
, zgodnie z którym:
czym innym jest jednak
niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym –
niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej).
Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu.
Dodać należy, że zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna. Interpretacji tej normy dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 27
września 2016 r., sygn. akt VI ACa 817/15, wskazując , że „w przepisie art. 387 § 1 k.c.
chodzi o takie zachowanie się dłużnika, które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania,
a więc, nie tylko przez dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być
pierwotna
(istniejąca
w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia
w przewidywalnej przyszłości). Kwestią kluczową jest to, że pojęcie niemożliwości
świadczenia łączy się z samym zachowaniem dłużnika (świadczeniem), którego dotyczy
umowa
lub z przedmiotem świadczenia (jego cechą). Nie dotyczy natomiast innych elementów
kształtujących treść stosunku zobowiązaniowego, jak sposób, miejsce, czy też termin
spełnienia świadczenia. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie
niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie
niemożliwe.
W ocenie Izby zasadnym jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 457 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w
s
posób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Reasumując, wskazane przez Zamawiającego okoliczności i ich uzasadnienie, nie stanowią
podstawy do unieważnienie postępowania.
W powyższych okolicznościach, z uwagi na brak zaistnienia przesłanek
uzasadniających unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 255 pkt 6 Pzp zarzut należało uwzględnić.
Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez
jego nie zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę AV
Multimedia M.
i Spółka sp. j. w
sytuacji gdy z formularza oferty oraz wyjaśnień złożonych na
wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie wynika, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu
ceny, wobec czego oferta tego w
ykonawcy powinna zostać odrzucona.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Izba podkreśla, że przepis art. 226 Pzp zawiera nakaz dla zamawiającego odrzucenia
oferty,
jeżeli spełniona została co najmniej jedna przesłanka odrzucenia. Zamawiający nie
może zatem odstąpić od odrzucenia oferty, jeśli zaistniała co najmniej jedna z przesłanek
odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust 1 pkt 1
–18 Pzp.
Izba
w całości podziela, uznając za własne, stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy,
w wyroku
z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11, że błędem w obliczeniu
ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT
jest bowiem elementem cenotwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki
podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową
w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej
stawki podatku VAT.
W analizowanym stanie fak
tycznym, zgodnie z treścią SWZ (rozdział 11) w zakresie
wymogów co do sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał:
1. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto za
wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT.
2. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku
z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu
Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych
Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny.
3. Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli
w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym
schematem.
Z powyższego wynika, iż Zamawiający nie określił wymaganej stawki podatku Vat, lecz
pozostawił jej prawidłowe określenie wykonawcy. Zamawiający sam określił, że wymaga od
wykonawcy podania należnego podatku Vat. Nieuzasadniona jest zatem czynność
Zamawiającego, który w wyniku weryfikacji zaoferowanej przez wykonawcę stawki podatku
Vat dla poz. 5, dokon
ał jej poprawienia, mając świadomość, iż wykonawca zaoferował
podatek Vat w niewłaściwej stawce. Powyższe okoliczności świadczą o złożeniu oferty, która
zawiera błąd w obliczeniu ceny, co jest obligatoryjną przesłanką odrzucania oferty.
Izba podkreśla, że z okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania wynika,
że Zamawiający unieważniając w dniu 4 sierpnia 2022 r. czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej nie unieważnił czynności poprawienia w ofercie wykonawcy AV stawki
podatku Vat. Zatem pozostawił w mocy decyzję, zgodnie z którą dokonał poprawienia treści
oferty w sposób nieznajdujący podstawy prawnej. Izba zobowiązana zatem była do
rozpoznania zarzutu polegającego na zaniechaniu czynności Zamawiającego, poprzez brak
odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Wobec powyższego, z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku Vat w
ofercie wykonawcy AV, stanowiącej błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający zobowiązany był
do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zarzut Odwołującego należało zatem uznać za zasadny.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …..….………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
