rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-13
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3678/21
KIO 3678/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Robót
Górniczych
Górrem
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej,
Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu
oraz J. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BUDREM J. R. z siedzibą w
Chorzowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji
Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Recycling
Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą
w Świętochłowicach
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Robót
Górniczych
Górrem
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej,
Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu
oraz J. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BUDREM J. R. z siedzibą w
Chorzowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji
Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Recycling
Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą
w Świętochłowicach
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 3678/21
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Likwidacja górniczego wyciągu szybowego szybu „Witczak” w ramach
zadania
– zasypanie i nakrycie szybu płytą przykrywającą” dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2021 r. pod numerem 2021/BZP
00184408/01.
W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Zakład Robót Górniczych Górrem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Developer i Recykling Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu oraz J. R. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BUDREM J.R. z siedzibą w Chorzowie, dalej „Odwołujący”, wnieśli
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 118 ustawy Pzp
, § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz art. 16 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i
z
aniechanie wykluczenia Konsorcjum RLG z postępowania, pomimo że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz Dominex Spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, dalej „Konsorcjum RLG”
wprowadzili
Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, bowiem podmiot udostępniający zasoby – Trakt sp. z o.o., wbrew
twierdzeniom Konsorcjum
RLG, nie wykonywał prac polegających na zasypie szybu podczas
realizacji zamówienia „Zasyp rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży
szybu Jan w SRK S.A. Oddział KWK Centrum w Bytomiu”, co powinno w konsekwencji
powodować wykluczenie Konsorcjum RLG z postępowania i odrzucenie jego oferty,
2.
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw.
z art. 118 ustawy Pzp
, § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
z dnia 23 grudnia 202
0 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz art. 16
ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RLG z
p
ostępowania, podczas gdy Konsorcjum RLG nie wykazało spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym i zawodowym, bowiem
podmiot udostępniający zasoby – Trakt sp. z o.o. nie wykonywał prac polegających na
zasypie szybu podczas realizacji za
mówienia „Zasyp rury szybowej szybu Jan wraz z
likwidacją budynku wieży szybu Jan w SRK S.A. Oddział KWK Centrum w Bytomiu”, a tym
samym oferta Konsorcjum RLG nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum RLG.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, ewentualnie,
na wypadek przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej przed
rozstrzygnięciem odwołania przez KIO, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia aukcji
elektronicz
nej, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu, wykluczenie Konsorcjum RLG i odrzucenie jego oferty, i
ponowne zaproszenie pozostałych wykonawców do aukcji elektronicznej.
Do postępowania odwoławczego w dniu 22 grudnia 2021 r. przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Recycling
Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Rudzie Śląskiej oraz Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Świętochłowicach, dalej również „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący pismem z dnia 10 stycznia 2022 r. złożył stanowisko pisemne,
wnosząc o odrzucenie, ewentualnie oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, zaproszenia
do udziału w aukcji elektronicznej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w
odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 11 stycznia 2022
r. wraz z przedłożonymi dowodami.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest likwidacja górniczego wyciągu szybowego szybu
„Witczak” w ramach zadania – zasypanie i nakrycie szybu płytą przykrywającą” dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”.
Zgodnie z pkt 8.1.2 lit. a
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”,
Zamawiający wymagał, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, aby wykonawca
wyka
zał się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegających na zasypaniu szybów o łącznej
wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie.
Następnie pismem z dnia 29 września 2021 r. Zamawiający zmienił powyższy
warunek w sposób następujący: Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się należytym wykonaniem robót
budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów
polegających na zasypaniu szybów o łącznej wartości minimum 500 000,00 zł brutto wraz z
dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
Pismem z dnia
oraz 30 września 2021 r. Zamawiający wyjaśnił, że w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej uzna warunek za spełniony jeśli wykonawca w ramach
jednej lub kilku umów wykonał prace polegające na zasypaniu szybów o łącznej wartości
minimum
500 000,00 zł brutto.
Izba ustaliła, że Konsorcjum RLG w celu wykazania spełnienia powyższego warunku
udziału w postępowaniu powołało się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. spółki Trakt Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, dalej „Trakt”, w zakresie
doświadczenia dotyczącego realizacji zamówienia publicznego pn. „Zasyp rury szybowej
szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan” wykonanego dla SRK S.A. Oddział
KWK Centrum w Bytomiu, dalej
„Inwestycja Jan”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia
podmiotowych
środków dowodowych Konsorcjum RLG przedłożyło dodatkowo:
porozumienie wykonawcze
, dalej „Porozumienie”, zawarte przez w dniu 28 kwietnia 2017 r.
przez
konsorcjum wykonawców w składzie: Trakt, Opa Ekspert Sp. z o.o., dalej „Opa
Ekspert”, oraz Rudpol-Opa Sp. z o.o., dalej „Rudpol Opa”, protokół odbioru końcowego dla
Inwestycji Jan z dnia 30 czerwca 2017 r. oraz
fakturę VAT wystawioną przez Trakt na rzecz
Opa Ekspert w dniu 7 lipca 2017 r.
Izba ustaliła, że Zgodnie z §2 Porozumienia: 1. Strony zobowiązują się do wykonania
swojego zakresu
przedmiotowego prac na warunkach określonych w Kontrakcie. Każda ze
stron realizować będzie we własnym zakresie elementy Kontraktu określone w ust. 2 ,3 i 4
niniejszego paragrafu.2.
OPA EKSPERT Sp. z o.o. realizować będzie zamówienie zakresie
przedmiotowym:
• zapewnienie kruszywa mineralnego wraz z dostawą i badaniami
laboratoryjnymi do likwidacji szybu Jan w rejonie poziomów technologicznych oraz
przygotowanie instalacji do zasypywania szybu;
• nadzór i dozór nad likwidacją szybu Jan
oraz
wykonanie płyty zabezpieczającej; likwidacja wieży szybowej szybu Jan;• nadzór
budowlany nad likwidacją wieży szybowej,3. Rudpol-OPA Sp. z o.o. realizować będzie
zamówienie w następującym zakresie przedmiotowym:• prace formalno-prawne związane z
przygotowaniem kontraktu , w tym zabezpieczenie wadium i sprawy organizacyjne;
• prace
porządkowe i dokumentacyjne po zakończeniu likwidacji.4. TRAKT Sp. z o.o. realizować
będzie zamówienie w następującym zakresie przedmiotowym:• sprawy związane z
uzyskaniem
pozwolenia na użytkowanie drogi dojazdowej do szybu Jan na czas
zasypywania szybu oraz dzierżawa terenu na czas zasypywania szybu i likwidacji wieży
szybowej;
• zapewnienie materiału zasypowego wraz z dostawą z przepalonej hałdy
pogórniczej o granulacji 10-100 mm wraz z badaniami laboratoryjnymi i obsługą fizyczną
zasypywania i nadzorem;
• wywiezienie całości gruzu z terenu rozbiórki.
Stosownie do §3 Porozumienia: 1. Rozliczenia finansowe miedzy Partnerami
nastąpią po zakończeniu prac wynikających z Kontaktu, ich odbiorze i otrzymaniu zapłaty.2.
Strony uzgadniają, że wynagrodzenie z tytułu Kontraktu przypada poszczególnym stronom w
następujących kwotach :1.1 OPA EKSPERT i Rudp01-OPA: 327 OOO,OO zł netto1.2
TRAKT:
450 OOO,OO zł netto. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej powiększone zostanie
o podatek VAT.3.
Pełnomocnik jest uprawniony do wystawienia faktury na całość
wynagrodzenia przysługującego z Kontraktu . Zapłata części wynagrodzenia przypadającego
Członkowi jest dokonywana przez Pełnomocnika w ciągu 40 dni od otrzymania faktury VAT
Członka. Końcowe rozliczenie nastąpi po zakończeniu Kontraktu.4. Każda ze stron
niniejszej umowy ponosi koszty związane z realizowanymi robotami proporcjonalnie do ilości
osób zatrudnionych przez każdą ze stron mniejszej Umowy, które korzystać będą z łaźni,
markowni i izby opatrunkowej w miesięcznym okresie rozliczeniowym. Koszty ponoszone
przez Pełnomocnika będą refakturowane na Członka zgodnie z powołaną wyżej zasadą, a
należności z tytułu refaktur będą kompensowane przez Pełnomocnika z najbliższym
wynagrodzeniem należnym Członkowi, na co Członek wyraża zgodę.
Stosownie do §4 Porozumienia: 1. Strony potwierdzają, że w imieniu Stron Umowy
działa OPA EKSPERT jako Pełnomocnik. 2. W każdym przypadku, w którym Kontrakt
wskaz
uje na obowiązek działania przez „Wykonawcę”, do odbioru i składania oświadczeń w
imieniu Stron upoważniony jest OPA EKSPERT działający jako Pełnomocnik.
W dniu 14 października 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum RLG do
uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu i
przedstawienia innej roboty budowlanej.
W dniu 19 października 2021 r., w odpowiedzi na
ww.
pismo Zamawiającego, Konsorcjum RLG wskazało, że wezwanie jest niezrozumiałe i
bezpodstawne. W opinii Konsorcjum RLG,
Trakt należycie wykonał roboty w ramach
Inwestycji Jan, na potwierdzenie czego przedłożył dodatkowo wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 maja 2021 r., sygn. akt KIO 675/21.
W dniu 28 października 2021 r. Zamawiający wykluczył Konsorcjum RLG z
p
ostępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Od tej czynności odwołanie
złożyło Konsorcjum RLG. KIO wyrokiem z dnia 19 listopada 2021 r. o sygn. KIO 3219/21,
uwzględniła odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp oraz nakaz
ała powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
Zamawiający w dniu 14 grudnia 2021 r. zaprosił wykonawców, w tym Konsorcjum
RLG, do aukcji elektronicznej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie uwzględniła
wniosku
Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp.
I
zba uznała, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzgl
ędnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Zdaniem Przystępującego, zarzuty podniesione przez Odwołującego zmierzają do
podważenia ustaleń faktycznych oraz oceny prawnej dokonanej przez KIO w sprawie o sygn.
akt KIO
3219/21. Odwołujący kwestionuje czynności Zamawiającego, które zostały już
wykonane zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 19 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3219/21.
W
edług Przystępującego, Odwołujący powołując się na te same okoliczności, które były już
rozpatrywane przez KIO, wnosi o wykluczenie Konsorcjum RLG i odrzucenie jego oferty.
Izba nie podzieliła powyższej argumentacji uznając, że skład orzekający w sprawie
KIO
3219/21 odniósł się w zasadzie do niedostatecznej treści informacji o wykluczeniu
Przystępującego stwierdzając zaniechanie wykazania okoliczności zobowiązujących do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
. Jednocześnie KIO
nie uwzględniła dowodów składanych przez Odwołującego (wówczas przystępującego po
stronie Zamawiającego) uznając, że dokumenty te powinny być przedstawione Konsorcjum
RLG na etapie p
ostępowania, a nie w trakcie postępowania odwoławczego. Tym samym KIO
nie oceniała podstaw wykluczenia Konsorcjum RLG z postępowania na podstawie
dokumentów załączonych do odwołania. KIO uznała, że Zamawiający nienależycie uzasadnił
swoją czynność i nie wykazał podstaw jej podjęcia. Dlatego też nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, nie przesądzając przy tym wyniku takiej oceny w
odniesieniu do oferty Konsorcjum RLG.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wskazanych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Jak stanowi art. 118 ust. 1 ustawy Pzp
w
ykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b) ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do § 9 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w
realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi
wykonawcami, wykaz,
o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których
wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.
Izba wskazu
je, że spór koncentrował się wokół warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący podnosił, że Konsorcjum RLG
powołując się na doświadczenie Traktu uzyskane w ramach Inwestycji Jan próbowało
wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące wykonania prac
polegających na zasypie szybu. W ocenie Odwołującego Trakt nie zrealizował takich prac w
toku wykonywania Inwestycji Jan
, a zatem Konsorcjum RLG wprowadziło Zamawiającego w
błąd w powyższym zakresie.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że jedynie Opa Ekspert zapewniło
osoby oraz sprzęt niezbędny do wykonania prac zasypowych w ramach Inwestycji Jan, Trakt
natomiast nie uczestniczył w wykonaniu takich prac. Celem wykazania swoich twierdzeń
Odwołujący powołał się na: złożenie wyłącznie przez Opa Ekspert wykazu pracowników
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, złożenie wyłącznie przez Opa
Eks
pert oświadczenia o zapewnieniu pracownikom odzieży ochronnej, hełmów, środków
ochrony os
obistej, złożenie wyłącznie przez Opa Ekspert oświadczenia o spełnieniu
wymagań dotyczących urządzeń i sprzętu, zwrócenie się wyłącznie przez Opa Ekspert o
przeprowadzenie szkolenia dla osób, które miały wykonywać czynności na terenie zakładu
górniczego, zawarcie przez Opa Ekspert umowy z podmiotem, który zapewnił nadzór nad
wykonaniem
robót budowlanych oraz z podmiotem, który zapewnił sprzęt do wykonania
robót budowlanych.
W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Uszło bowiem uwadze Odwołującego, że zgodnie z §4 Porozumienia, strony potwierdziły, że
w imieniu stron u
mowy działa Opa Ekspert jako pełnomocnik. Wskazano także, że w każdym
przypadku, w którym kontrakt wskazuje na obowiązek działania przez „Wykonawcę”, do
odbioru i składania oświadczeń w imieniu stron upoważniony jest Opa Ekspert działający
jako p
ełnomocnik. Zatem składanie oświadczeń wyłącznie przez Opa Ekspert w toku
realizowania Inwestycji Jan, nie potwierdza
, że wyłącznie ww. podmiot wykonywał prace
polegające na zasypie szybu. Opa Ekspert składało oświadczenia w imieniu wykonawcy,
którym było konsorcjum składające się z trzech podmiotów, tj. Opa Ekspert, Rudpol Opa oraz
Trakt,
ponieważ należało to do jego obowiązków wynikających z Porozumienia zawartego
przez ww.
członków konsorcjum. Oznacza to, że składając oświadczenia opisane przez
Odwołującego, Opa Ekspert realizowało jedynie swoje obowiązki wynikające z
Porozumienia.
Skład orzekający nie podzielił również argumentacji Odwołującego jakoby zawarcie
umowy z p. S. A. przez Opa
Ekspert świadczyło o wykonywaniu prac zasypowych jedynie
przez Opa Ekspert.
Przeczą temu postanowienia Porozumienia, zgodnie z którymi Opa
Ekspert było zobowiązane do: zapewnienia kruszywa mineralnego wraz z dostawą i
badaniami laboratoryjnymi do likwidacji szybu Jan w rejonie poziomów technologicznych
oraz przygotowanie instalacji do zasypywania szybu; nadzoru i dozoru
nad likwidacją szybu
Jan oraz wykonanie płyty zabezpieczającej; likwidacji wieży szybowej szybu Jan oraz
nadzoru budowlanego
nad likwidacją wieży szybowej (§2 ust. 2 Porozumienia). Niewątpliwie
zawarcie umowy z p. S. A.
było podyktowane koniecznością zapewnienia nadzoru, zgodnie z
obowiązkami Opa Ekspert, wynikającymi z Porozumienia. Zresztą zakres prac
wykonywanych przez p. S. A.
nie mógł obejmować prac zasypowych, skoro zgodnie z fakturą
nr 24/17, na którą powoływał się Odwołujący, w nazwie usługi lub towaru podano pełnienie
funkcji kierownika budowy oraz opracowan
ie technologii i organizacji robót rozbiórkowej
wieży szybowej, co koreluje z obowiązkiem wynikającym z §2 ust. 2 Porozumienia.
Załączone zaś do odwołania pozostałe faktury mogą świadczyć jedynie o kosztach
poniesionych przez Opa
Ekspert w związku z likwidacją wieży szybowej, do czego był także
zobligowany na mocy Porozumienia.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że szkolenie (zgodnie z § 14 ust. 1 i 2
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny
pracy,
prowadzenia
ruchu
praz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych) przeszły jedynie osoby pracujące
w Opa Eks
pert należy wskazać, że dokumenty załączone do odwołania przeczą powyższej
tezie i wskazują, że nie tylko osoby z ramienia Opa Ekspert brały udział w robotach
zasypowych.
Z załącznika nr 12 do odwołania wynika, że do oferty dotyczącej realizacji
Inwestycji Jan załączono wykaz 6 osób zatrudnionych na umowę o pracę zawierający
następujące osoby: K. D., I. K., S. S., D. S., A. K., J. K.. Zgodnie zaś z pismem Opa Ekspert
z kwietnia 2017 r. wymienione
w piśmie osoby posiadają niezbędne kwalifikacje do realizacji
zamówienia, w tym uprawnienia i ukończone kursy. Opa Ekspert wymieniło 8 osób, tj.: S. R.,
M. K., K. D., I. K., S. S., D. S., A. K., J.K.. Natomiast stosownie do pisma z dnia 9 maja 2017
r. Opa Ekspert
zwróciło się o przeszkolenie 12 osób na potrzeby realizacji Inwestycji Jan, tj.
J. B., K. D., S. S., A. K., D. S., W. B., M. K., K. G., F. K., D. H., S. R. oraz Z. S.. W
powyższym oświadczeniu znalazły się nazwiska kilku osób, które nie pojawiły się w wykazie
osób składanym pierwotnie do oferty. W tej sytuacji Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał,
że czynności zasypowe były realizowane jedynie przez pracowników Opa Ekspert.
Ponadto, Odwołujący podnosił, że w żadnej pozycji Książki zasypu nie wpisał się
przedstawiciel ani pracownik Traktu
. Jest to jednak oczywiste ze względu na fakt, że to do
obowiązków Opa Ekspert należało składanie oświadczeń w imieniu wykonawcy oraz
sprawowanie dozoru. Adnotacje widniejące w książce zasypu nie mogą więc stanowić
potwierdzenia,
że to jedynie Opa Ekspert wykonała prace zasypowe w ramach Inwestycji
Jan.
Izba nie podzieliła także argumentacji Odwołującego, że w innym postępowaniu
prowadzonym
przez Zamawiającego, Zamawiający dokonał już oceny doświadczenia Trakt i
uznał, że Trakt nie wykonywał prac polegających na zasypie szybu Jan. Należy podkreślić,
że w ramach postępowania pn. Likwidacja szybika wentylacyjnego „Ryża” Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w kompleksowej likwidacji szybu o
wartości 1000 000 zł, podczas gdy w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał, aby
w
ykonawcy posiadali doświadczenie polegające na zasypaniu szybów o wartości minimum
500 000,00 zł brutto. Kompleksowa likwidacja szybu stanowi szerszy zakres robót, gdyż jak
tłumaczył Przystępujący, a Odwołujący nie zaprzeczył, obejmuje m.in likwidację naczyń
wyciągowych, wyzbrojenie szybu, budowę tam i korków, zasyp rury szybowej oraz budowę
płyty zamykającej. Tymczasem przedmiot niniejszego postępowania ogranicza się wyłącznie
do wykonania prac polegających na zasypie i budowie płyty. Skoro Zamawiający wymagał
wykazania się aktualnie jedynie doświadczeniem w zasypywaniu szybu, nie zaś
kompleksową likwidację szybu, to nie sposób porównywać obu postępowań i oceniać
jednakowo zdolność wykonawcy.
Odnosząc się do oświadczenia Opa Ekspert z dnia 26 listopada 2020 r. należy
wskazać za Przystępującym, że zostało złożone kilka lat po wykonaniu Inwestycji Jan.
Odwołujący nie wykazał, że w trakcie tego okresu Opa Ekspert kwestionowało prawidłowe
wykonania przez Trakt Porozumienia, a także wystawioną przez Trakt fakturę. Gdyby Opa
Ekspert faktycznie zrealizowa
ło prace zasypowe, winno domagać się wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotowych prac. Tymczasem to Trakt otrzymał większą część
wynagrodzenia, zgodnie z
do §3 ust. 1 Porozumienia. Gdyby zaś to Trakt wykonywał jedynie
prace pomocnicze
z pewnością nie otrzymałby najwyższego wynagrodzenia. W takiej
sytuacji zapewne Opa Ekspert
nie zgodziłby się na otrzymanie mniejszego wynagrodzenia
niż podmiot realizujący jedynie prace pomocnicze. Zresztą stosownie do treści przedłożonej
faktury
VAT prace zostały wykonane zgodnie z Porozumieniem, wynagrodzenie zostało
uiszczone, a Opa Ekspert oraz
Zamawiający nie zakwestionowali opisu tejże faktury.
W ocenie Izby procedura wykazania naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
powinna być przeprowadzana indywidualnie w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, pomiędzy wykonawcą, którego dane okoliczności dotyczą, a
zamawiającym. W przypadku gdy zamawiający nie poweźmie przekonania o podstawach do
wykluczenia wykonawcy, a spór powstanie na etapie postępowania odwoławczego,
obowiązek dowiedzenia tych okoliczności w postępowaniu odwoławczym spoczywa na
stronach i uczestnikach postępowania, którzy z danych okoliczności wywodzą skutki prawne,
zgodnie z zasadą z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, a także z art. 6 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący winien zatem dowieść przede wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja
Zamawiającego, tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy jest nieprawidłowa. Ze swojej strony
zaś Zamawiający winien dowodzić, że jest ona uzasadniona. Tymczasem Odwołujący całą
swoją argumentację oparł o informacje, na podstawie których nie można uznać, że mamy do
czynienia z informacjami wprowadzającymi w błąd. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar
wykazania, nie uprawdopodobnił, że doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego.
Izba uznała również za bezzasadny zarzut ewentualny, tj. zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez wykonawcę. Odwołujący podnosił, że Trakt nie wykonał prac polegających na zasypie
szybu Jan,
stwierdzał, że wykonywał to Opa Ekspert, tym samym, sam fakt, że Trakt
uczestniczył jako konsorcjant w realizacji Inwestycji Jan, nie oznacza, że nabył on
doświadczenie w zakresie wykonania wszystkich elementów zamówienia. Wskazać należy,
że z przedstawionych dowodów przez Odwołującego nie wynika, aby Trakt nie wykonał prac
polegających na zasypie szybu Jan, o czym mowa powyżej, tym samym za niezasadne Izba
uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym zakresie.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba również uznała za niezasadne stwierdzając, iż
Zamaw
iający prawidłowo ocenił zdolność Przystępującego, a postępowanie prowadzone jest
z zachowaniem zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp. Nie doszło więc do naruszenia
przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 3678/21
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Likwidacja górniczego wyciągu szybowego szybu „Witczak” w ramach
zadania
– zasypanie i nakrycie szybu płytą przykrywającą” dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2021 r. pod numerem 2021/BZP
00184408/01.
W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Zakład Robót Górniczych Górrem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Developer i Recykling Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu oraz J. R. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BUDREM J.R. z siedzibą w Chorzowie, dalej „Odwołujący”, wnieśli
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 118 ustawy Pzp
, § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz art. 16 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i
z
aniechanie wykluczenia Konsorcjum RLG z postępowania, pomimo że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz Dominex Spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, dalej „Konsorcjum RLG”
wprowadzili
Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, bowiem podmiot udostępniający zasoby – Trakt sp. z o.o., wbrew
twierdzeniom Konsorcjum
RLG, nie wykonywał prac polegających na zasypie szybu podczas
realizacji zamówienia „Zasyp rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży
szybu Jan w SRK S.A. Oddział KWK Centrum w Bytomiu”, co powinno w konsekwencji
powodować wykluczenie Konsorcjum RLG z postępowania i odrzucenie jego oferty,
2.
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw.
z art. 118 ustawy Pzp
, § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
z dnia 23 grudnia 202
0 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz art. 16
ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RLG z
p
ostępowania, podczas gdy Konsorcjum RLG nie wykazało spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym i zawodowym, bowiem
podmiot udostępniający zasoby – Trakt sp. z o.o. nie wykonywał prac polegających na
zasypie szybu podczas realizacji za
mówienia „Zasyp rury szybowej szybu Jan wraz z
likwidacją budynku wieży szybu Jan w SRK S.A. Oddział KWK Centrum w Bytomiu”, a tym
samym oferta Konsorcjum RLG nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum RLG.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, ewentualnie,
na wypadek przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej przed
rozstrzygnięciem odwołania przez KIO, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia aukcji
elektronicz
nej, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu, wykluczenie Konsorcjum RLG i odrzucenie jego oferty, i
ponowne zaproszenie pozostałych wykonawców do aukcji elektronicznej.
Do postępowania odwoławczego w dniu 22 grudnia 2021 r. przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Recycling
Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Rudzie Śląskiej oraz Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Świętochłowicach, dalej również „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący pismem z dnia 10 stycznia 2022 r. złożył stanowisko pisemne,
wnosząc o odrzucenie, ewentualnie oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, zaproszenia
do udziału w aukcji elektronicznej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w
odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 11 stycznia 2022
r. wraz z przedłożonymi dowodami.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest likwidacja górniczego wyciągu szybowego szybu
„Witczak” w ramach zadania – zasypanie i nakrycie szybu płytą przykrywającą” dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”.
Zgodnie z pkt 8.1.2 lit. a
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”,
Zamawiający wymagał, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, aby wykonawca
wyka
zał się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegających na zasypaniu szybów o łącznej
wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie.
Następnie pismem z dnia 29 września 2021 r. Zamawiający zmienił powyższy
warunek w sposób następujący: Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się należytym wykonaniem robót
budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów
polegających na zasypaniu szybów o łącznej wartości minimum 500 000,00 zł brutto wraz z
dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
Pismem z dnia
oraz 30 września 2021 r. Zamawiający wyjaśnił, że w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej uzna warunek za spełniony jeśli wykonawca w ramach
jednej lub kilku umów wykonał prace polegające na zasypaniu szybów o łącznej wartości
minimum
500 000,00 zł brutto.
Izba ustaliła, że Konsorcjum RLG w celu wykazania spełnienia powyższego warunku
udziału w postępowaniu powołało się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. spółki Trakt Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, dalej „Trakt”, w zakresie
doświadczenia dotyczącego realizacji zamówienia publicznego pn. „Zasyp rury szybowej
szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan” wykonanego dla SRK S.A. Oddział
KWK Centrum w Bytomiu, dalej
„Inwestycja Jan”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia
podmiotowych
środków dowodowych Konsorcjum RLG przedłożyło dodatkowo:
porozumienie wykonawcze
, dalej „Porozumienie”, zawarte przez w dniu 28 kwietnia 2017 r.
przez
konsorcjum wykonawców w składzie: Trakt, Opa Ekspert Sp. z o.o., dalej „Opa
Ekspert”, oraz Rudpol-Opa Sp. z o.o., dalej „Rudpol Opa”, protokół odbioru końcowego dla
Inwestycji Jan z dnia 30 czerwca 2017 r. oraz
fakturę VAT wystawioną przez Trakt na rzecz
Opa Ekspert w dniu 7 lipca 2017 r.
Izba ustaliła, że Zgodnie z §2 Porozumienia: 1. Strony zobowiązują się do wykonania
swojego zakresu
przedmiotowego prac na warunkach określonych w Kontrakcie. Każda ze
stron realizować będzie we własnym zakresie elementy Kontraktu określone w ust. 2 ,3 i 4
niniejszego paragrafu.2.
OPA EKSPERT Sp. z o.o. realizować będzie zamówienie zakresie
przedmiotowym:
• zapewnienie kruszywa mineralnego wraz z dostawą i badaniami
laboratoryjnymi do likwidacji szybu Jan w rejonie poziomów technologicznych oraz
przygotowanie instalacji do zasypywania szybu;
• nadzór i dozór nad likwidacją szybu Jan
oraz
wykonanie płyty zabezpieczającej; likwidacja wieży szybowej szybu Jan;• nadzór
budowlany nad likwidacją wieży szybowej,3. Rudpol-OPA Sp. z o.o. realizować będzie
zamówienie w następującym zakresie przedmiotowym:• prace formalno-prawne związane z
przygotowaniem kontraktu , w tym zabezpieczenie wadium i sprawy organizacyjne;
• prace
porządkowe i dokumentacyjne po zakończeniu likwidacji.4. TRAKT Sp. z o.o. realizować
będzie zamówienie w następującym zakresie przedmiotowym:• sprawy związane z
uzyskaniem
pozwolenia na użytkowanie drogi dojazdowej do szybu Jan na czas
zasypywania szybu oraz dzierżawa terenu na czas zasypywania szybu i likwidacji wieży
szybowej;
• zapewnienie materiału zasypowego wraz z dostawą z przepalonej hałdy
pogórniczej o granulacji 10-100 mm wraz z badaniami laboratoryjnymi i obsługą fizyczną
zasypywania i nadzorem;
• wywiezienie całości gruzu z terenu rozbiórki.
Stosownie do §3 Porozumienia: 1. Rozliczenia finansowe miedzy Partnerami
nastąpią po zakończeniu prac wynikających z Kontaktu, ich odbiorze i otrzymaniu zapłaty.2.
Strony uzgadniają, że wynagrodzenie z tytułu Kontraktu przypada poszczególnym stronom w
następujących kwotach :1.1 OPA EKSPERT i Rudp01-OPA: 327 OOO,OO zł netto1.2
TRAKT:
450 OOO,OO zł netto. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej powiększone zostanie
o podatek VAT.3.
Pełnomocnik jest uprawniony do wystawienia faktury na całość
wynagrodzenia przysługującego z Kontraktu . Zapłata części wynagrodzenia przypadającego
Członkowi jest dokonywana przez Pełnomocnika w ciągu 40 dni od otrzymania faktury VAT
Członka. Końcowe rozliczenie nastąpi po zakończeniu Kontraktu.4. Każda ze stron
niniejszej umowy ponosi koszty związane z realizowanymi robotami proporcjonalnie do ilości
osób zatrudnionych przez każdą ze stron mniejszej Umowy, które korzystać będą z łaźni,
markowni i izby opatrunkowej w miesięcznym okresie rozliczeniowym. Koszty ponoszone
przez Pełnomocnika będą refakturowane na Członka zgodnie z powołaną wyżej zasadą, a
należności z tytułu refaktur będą kompensowane przez Pełnomocnika z najbliższym
wynagrodzeniem należnym Członkowi, na co Członek wyraża zgodę.
Stosownie do §4 Porozumienia: 1. Strony potwierdzają, że w imieniu Stron Umowy
działa OPA EKSPERT jako Pełnomocnik. 2. W każdym przypadku, w którym Kontrakt
wskaz
uje na obowiązek działania przez „Wykonawcę”, do odbioru i składania oświadczeń w
imieniu Stron upoważniony jest OPA EKSPERT działający jako Pełnomocnik.
W dniu 14 października 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum RLG do
uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu i
przedstawienia innej roboty budowlanej.
W dniu 19 października 2021 r., w odpowiedzi na
ww.
pismo Zamawiającego, Konsorcjum RLG wskazało, że wezwanie jest niezrozumiałe i
bezpodstawne. W opinii Konsorcjum RLG,
Trakt należycie wykonał roboty w ramach
Inwestycji Jan, na potwierdzenie czego przedłożył dodatkowo wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 maja 2021 r., sygn. akt KIO 675/21.
W dniu 28 października 2021 r. Zamawiający wykluczył Konsorcjum RLG z
p
ostępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Od tej czynności odwołanie
złożyło Konsorcjum RLG. KIO wyrokiem z dnia 19 listopada 2021 r. o sygn. KIO 3219/21,
uwzględniła odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp oraz nakaz
ała powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
Zamawiający w dniu 14 grudnia 2021 r. zaprosił wykonawców, w tym Konsorcjum
RLG, do aukcji elektronicznej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie uwzględniła
wniosku
Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp.
I
zba uznała, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzgl
ędnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Zdaniem Przystępującego, zarzuty podniesione przez Odwołującego zmierzają do
podważenia ustaleń faktycznych oraz oceny prawnej dokonanej przez KIO w sprawie o sygn.
akt KIO
3219/21. Odwołujący kwestionuje czynności Zamawiającego, które zostały już
wykonane zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 19 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3219/21.
W
edług Przystępującego, Odwołujący powołując się na te same okoliczności, które były już
rozpatrywane przez KIO, wnosi o wykluczenie Konsorcjum RLG i odrzucenie jego oferty.
Izba nie podzieliła powyższej argumentacji uznając, że skład orzekający w sprawie
KIO
3219/21 odniósł się w zasadzie do niedostatecznej treści informacji o wykluczeniu
Przystępującego stwierdzając zaniechanie wykazania okoliczności zobowiązujących do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
. Jednocześnie KIO
nie uwzględniła dowodów składanych przez Odwołującego (wówczas przystępującego po
stronie Zamawiającego) uznając, że dokumenty te powinny być przedstawione Konsorcjum
RLG na etapie p
ostępowania, a nie w trakcie postępowania odwoławczego. Tym samym KIO
nie oceniała podstaw wykluczenia Konsorcjum RLG z postępowania na podstawie
dokumentów załączonych do odwołania. KIO uznała, że Zamawiający nienależycie uzasadnił
swoją czynność i nie wykazał podstaw jej podjęcia. Dlatego też nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, nie przesądzając przy tym wyniku takiej oceny w
odniesieniu do oferty Konsorcjum RLG.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wskazanych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Jak stanowi art. 118 ust. 1 ustawy Pzp
w
ykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b) ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do § 9 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w
realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi
wykonawcami, wykaz,
o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których
wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.
Izba wskazu
je, że spór koncentrował się wokół warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący podnosił, że Konsorcjum RLG
powołując się na doświadczenie Traktu uzyskane w ramach Inwestycji Jan próbowało
wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące wykonania prac
polegających na zasypie szybu. W ocenie Odwołującego Trakt nie zrealizował takich prac w
toku wykonywania Inwestycji Jan
, a zatem Konsorcjum RLG wprowadziło Zamawiającego w
błąd w powyższym zakresie.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że jedynie Opa Ekspert zapewniło
osoby oraz sprzęt niezbędny do wykonania prac zasypowych w ramach Inwestycji Jan, Trakt
natomiast nie uczestniczył w wykonaniu takich prac. Celem wykazania swoich twierdzeń
Odwołujący powołał się na: złożenie wyłącznie przez Opa Ekspert wykazu pracowników
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, złożenie wyłącznie przez Opa
Eks
pert oświadczenia o zapewnieniu pracownikom odzieży ochronnej, hełmów, środków
ochrony os
obistej, złożenie wyłącznie przez Opa Ekspert oświadczenia o spełnieniu
wymagań dotyczących urządzeń i sprzętu, zwrócenie się wyłącznie przez Opa Ekspert o
przeprowadzenie szkolenia dla osób, które miały wykonywać czynności na terenie zakładu
górniczego, zawarcie przez Opa Ekspert umowy z podmiotem, który zapewnił nadzór nad
wykonaniem
robót budowlanych oraz z podmiotem, który zapewnił sprzęt do wykonania
robót budowlanych.
W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Uszło bowiem uwadze Odwołującego, że zgodnie z §4 Porozumienia, strony potwierdziły, że
w imieniu stron u
mowy działa Opa Ekspert jako pełnomocnik. Wskazano także, że w każdym
przypadku, w którym kontrakt wskazuje na obowiązek działania przez „Wykonawcę”, do
odbioru i składania oświadczeń w imieniu stron upoważniony jest Opa Ekspert działający
jako p
ełnomocnik. Zatem składanie oświadczeń wyłącznie przez Opa Ekspert w toku
realizowania Inwestycji Jan, nie potwierdza
, że wyłącznie ww. podmiot wykonywał prace
polegające na zasypie szybu. Opa Ekspert składało oświadczenia w imieniu wykonawcy,
którym było konsorcjum składające się z trzech podmiotów, tj. Opa Ekspert, Rudpol Opa oraz
Trakt,
ponieważ należało to do jego obowiązków wynikających z Porozumienia zawartego
przez ww.
członków konsorcjum. Oznacza to, że składając oświadczenia opisane przez
Odwołującego, Opa Ekspert realizowało jedynie swoje obowiązki wynikające z
Porozumienia.
Skład orzekający nie podzielił również argumentacji Odwołującego jakoby zawarcie
umowy z p. S. A. przez Opa
Ekspert świadczyło o wykonywaniu prac zasypowych jedynie
przez Opa Ekspert.
Przeczą temu postanowienia Porozumienia, zgodnie z którymi Opa
Ekspert było zobowiązane do: zapewnienia kruszywa mineralnego wraz z dostawą i
badaniami laboratoryjnymi do likwidacji szybu Jan w rejonie poziomów technologicznych
oraz przygotowanie instalacji do zasypywania szybu; nadzoru i dozoru
nad likwidacją szybu
Jan oraz wykonanie płyty zabezpieczającej; likwidacji wieży szybowej szybu Jan oraz
nadzoru budowlanego
nad likwidacją wieży szybowej (§2 ust. 2 Porozumienia). Niewątpliwie
zawarcie umowy z p. S. A.
było podyktowane koniecznością zapewnienia nadzoru, zgodnie z
obowiązkami Opa Ekspert, wynikającymi z Porozumienia. Zresztą zakres prac
wykonywanych przez p. S. A.
nie mógł obejmować prac zasypowych, skoro zgodnie z fakturą
nr 24/17, na którą powoływał się Odwołujący, w nazwie usługi lub towaru podano pełnienie
funkcji kierownika budowy oraz opracowan
ie technologii i organizacji robót rozbiórkowej
wieży szybowej, co koreluje z obowiązkiem wynikającym z §2 ust. 2 Porozumienia.
Załączone zaś do odwołania pozostałe faktury mogą świadczyć jedynie o kosztach
poniesionych przez Opa
Ekspert w związku z likwidacją wieży szybowej, do czego był także
zobligowany na mocy Porozumienia.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że szkolenie (zgodnie z § 14 ust. 1 i 2
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny
pracy,
prowadzenia
ruchu
praz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych) przeszły jedynie osoby pracujące
w Opa Eks
pert należy wskazać, że dokumenty załączone do odwołania przeczą powyższej
tezie i wskazują, że nie tylko osoby z ramienia Opa Ekspert brały udział w robotach
zasypowych.
Z załącznika nr 12 do odwołania wynika, że do oferty dotyczącej realizacji
Inwestycji Jan załączono wykaz 6 osób zatrudnionych na umowę o pracę zawierający
następujące osoby: K. D., I. K., S. S., D. S., A. K., J. K.. Zgodnie zaś z pismem Opa Ekspert
z kwietnia 2017 r. wymienione
w piśmie osoby posiadają niezbędne kwalifikacje do realizacji
zamówienia, w tym uprawnienia i ukończone kursy. Opa Ekspert wymieniło 8 osób, tj.: S. R.,
M. K., K. D., I. K., S. S., D. S., A. K., J.K.. Natomiast stosownie do pisma z dnia 9 maja 2017
r. Opa Ekspert
zwróciło się o przeszkolenie 12 osób na potrzeby realizacji Inwestycji Jan, tj.
J. B., K. D., S. S., A. K., D. S., W. B., M. K., K. G., F. K., D. H., S. R. oraz Z. S.. W
powyższym oświadczeniu znalazły się nazwiska kilku osób, które nie pojawiły się w wykazie
osób składanym pierwotnie do oferty. W tej sytuacji Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał,
że czynności zasypowe były realizowane jedynie przez pracowników Opa Ekspert.
Ponadto, Odwołujący podnosił, że w żadnej pozycji Książki zasypu nie wpisał się
przedstawiciel ani pracownik Traktu
. Jest to jednak oczywiste ze względu na fakt, że to do
obowiązków Opa Ekspert należało składanie oświadczeń w imieniu wykonawcy oraz
sprawowanie dozoru. Adnotacje widniejące w książce zasypu nie mogą więc stanowić
potwierdzenia,
że to jedynie Opa Ekspert wykonała prace zasypowe w ramach Inwestycji
Jan.
Izba nie podzieliła także argumentacji Odwołującego, że w innym postępowaniu
prowadzonym
przez Zamawiającego, Zamawiający dokonał już oceny doświadczenia Trakt i
uznał, że Trakt nie wykonywał prac polegających na zasypie szybu Jan. Należy podkreślić,
że w ramach postępowania pn. Likwidacja szybika wentylacyjnego „Ryża” Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w kompleksowej likwidacji szybu o
wartości 1000 000 zł, podczas gdy w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał, aby
w
ykonawcy posiadali doświadczenie polegające na zasypaniu szybów o wartości minimum
500 000,00 zł brutto. Kompleksowa likwidacja szybu stanowi szerszy zakres robót, gdyż jak
tłumaczył Przystępujący, a Odwołujący nie zaprzeczył, obejmuje m.in likwidację naczyń
wyciągowych, wyzbrojenie szybu, budowę tam i korków, zasyp rury szybowej oraz budowę
płyty zamykającej. Tymczasem przedmiot niniejszego postępowania ogranicza się wyłącznie
do wykonania prac polegających na zasypie i budowie płyty. Skoro Zamawiający wymagał
wykazania się aktualnie jedynie doświadczeniem w zasypywaniu szybu, nie zaś
kompleksową likwidację szybu, to nie sposób porównywać obu postępowań i oceniać
jednakowo zdolność wykonawcy.
Odnosząc się do oświadczenia Opa Ekspert z dnia 26 listopada 2020 r. należy
wskazać za Przystępującym, że zostało złożone kilka lat po wykonaniu Inwestycji Jan.
Odwołujący nie wykazał, że w trakcie tego okresu Opa Ekspert kwestionowało prawidłowe
wykonania przez Trakt Porozumienia, a także wystawioną przez Trakt fakturę. Gdyby Opa
Ekspert faktycznie zrealizowa
ło prace zasypowe, winno domagać się wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotowych prac. Tymczasem to Trakt otrzymał większą część
wynagrodzenia, zgodnie z
do §3 ust. 1 Porozumienia. Gdyby zaś to Trakt wykonywał jedynie
prace pomocnicze
z pewnością nie otrzymałby najwyższego wynagrodzenia. W takiej
sytuacji zapewne Opa Ekspert
nie zgodziłby się na otrzymanie mniejszego wynagrodzenia
niż podmiot realizujący jedynie prace pomocnicze. Zresztą stosownie do treści przedłożonej
faktury
VAT prace zostały wykonane zgodnie z Porozumieniem, wynagrodzenie zostało
uiszczone, a Opa Ekspert oraz
Zamawiający nie zakwestionowali opisu tejże faktury.
W ocenie Izby procedura wykazania naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
powinna być przeprowadzana indywidualnie w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, pomiędzy wykonawcą, którego dane okoliczności dotyczą, a
zamawiającym. W przypadku gdy zamawiający nie poweźmie przekonania o podstawach do
wykluczenia wykonawcy, a spór powstanie na etapie postępowania odwoławczego,
obowiązek dowiedzenia tych okoliczności w postępowaniu odwoławczym spoczywa na
stronach i uczestnikach postępowania, którzy z danych okoliczności wywodzą skutki prawne,
zgodnie z zasadą z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, a także z art. 6 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący winien zatem dowieść przede wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja
Zamawiającego, tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy jest nieprawidłowa. Ze swojej strony
zaś Zamawiający winien dowodzić, że jest ona uzasadniona. Tymczasem Odwołujący całą
swoją argumentację oparł o informacje, na podstawie których nie można uznać, że mamy do
czynienia z informacjami wprowadzającymi w błąd. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar
wykazania, nie uprawdopodobnił, że doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego.
Izba uznała również za bezzasadny zarzut ewentualny, tj. zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez wykonawcę. Odwołujący podnosił, że Trakt nie wykonał prac polegających na zasypie
szybu Jan,
stwierdzał, że wykonywał to Opa Ekspert, tym samym, sam fakt, że Trakt
uczestniczył jako konsorcjant w realizacji Inwestycji Jan, nie oznacza, że nabył on
doświadczenie w zakresie wykonania wszystkich elementów zamówienia. Wskazać należy,
że z przedstawionych dowodów przez Odwołującego nie wynika, aby Trakt nie wykonał prac
polegających na zasypie szybu Jan, o czym mowa powyżej, tym samym za niezasadne Izba
uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym zakresie.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba również uznała za niezasadne stwierdzając, iż
Zamaw
iający prawidłowo ocenił zdolność Przystępującego, a postępowanie prowadzone jest
z zachowaniem zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp. Nie doszło więc do naruszenia
przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
