rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3004/21
KIO 3004/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 roku w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1)
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie - Lider
konsorcjum al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa
2) P. Ch.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna P. Ch. -
Członek konsorcjum ul. A. Antczaka nr 2, lok. 6, 87-100 Toruń
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne ul. Dębinki 7, 80-
952 Gdańsk
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1)
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie - Lider
konsorcjum al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa
2) P. Ch.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna P. Ch. -
Członek konsorcjum ul. A. Antczaka nr 2, lok. 6, 87-100 Toruń
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne ul. Dębinki 7, 80-
952 Gdańsk
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne ul. Dębinki 7, 80-952
Gdańsk, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia - Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk na
rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Kancelarię Radców
Prawnych
Ć. i Partnerzy z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………
Sygn. KIO 3004/21
UZASADNIENIE
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk, dalej zwane
„zamawiającym” prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Świadczenie kompleksowej obsługi prawnej na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego
(nr wew. 144/PN/2021), w okresie 48 miesięcy od dnia 02.01.2022 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu o nr 2021/S 158-418371 zamieszczone zostało w DUUE w dniu
17.08.2021 r. oraz na platformie zakupowej Zamawiającego pod adresem:
https://portal.smartpzp.pl/uck.gdansk.
Zamawiający w dniu 29.09.2021 r. podał informację o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania. Od takiej czynności zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia:
1)
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie - Lider
konsorcjum al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa
2) P. Ch.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna P. Ch. -
Członek konsorcjum ul. A. Antczaka nr 2, lok. 6, 87-100 Toruń, zwani dalej
„odwołującym” wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W wniesionym odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu
art. 255 pkt 3 w zw. z art. 1
6 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w unieważnieniu
postępowania, wobec zadeklarowania faktu, że cena najkorzystniejszej (i najtańszej) oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
pomimo, że jak wynika z okoliczności sprawy, zwłaszcza informacji z otwarcia ofert i podstaw
ustalania wartości zamówienia, kwota podana przez zamawiającego, jako przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia stanowiła jedynie wartość pozorną, a ponadto, zamawiający nie
wykazał, aby nie mógł zwiększyć kwoty zadeklarowanej, jako przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu uwzględnienia odwołania i
nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a także nakazanie
dalszego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że składanie ofert w
postępowaniu, zostało wyznaczone na dzień 21.09.2021 r. na godzinę 9:30, a otwarcie ofert
na
ten sam dzień na godzinę 10:00. Informacja z otwarcia ofert została opublikowana
dopiero o godzinie 22:20.
W dniu 29.09.2021 r. zamawiający opublikował informację o unieważnieniu postępowania na
podstawie przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zawierając jedynie poniżej przytoczone
uzasadnienie tej czynności: „W przedmiotowym postępowaniu złożono 2 oferty o
następujących cenach: Oferta nr 1: 4 250 880,00 PLN i Oferta nr 2: 4 132 681,92 PLN.
Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to: 1 771
200,00 zł brutto. Zaoferowane ceny przewyższają kwotę na sfinansowanie zamówienia. Tym
samym zasadnym jest zastosowanie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, jako podstawy prawnej do
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.".
Nadto podał, że odwołujący kwestionuje poprawność dokonanej czynności
unieważnienia postępowania identyfikując podaną przez zamawiającego przy otwarciu ofert
kwotę, jaką ten zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jako pozorną.
Powyższą ocenę pozorności, co do zadeklarowanej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia odwołujący opiera przede wszystkim na faktycznej wartości przedmiotu
postępowania ustalonej przed wszczęciem postępowania, na którą wskazuje też ustawowy
tryb w jakim prowadzone jest p
ostępowanie - art. 359 pkt 1 ustawy Pzp (postępowania,
których wartość przekracza 750.000,00 zł euro netto tj. 3 201 975 zł). Tym samym, przy tak
skonstruowanym OPZ jak w przedmiotowym postępowaniu, zwłaszcza wymaganiach, co do
liczby osób niezbędnych do zaangażowania w realizację zamówienia (koniecznych także do
wykazania w ramach warunku udziału w postępowaniu), jak również w zakresie obowiązków
tych osób, oraz przy 4-letnim terminie realizacji zamówienia, jako kompleksowej obsługi
prawnej, w tym z zakresu
prowadzonych badań klinicznych, trudno byłoby w jakikolwiek
racjonalny sposób przyjąć, że oferty wykonawców złożone w przedmiotowym postępowaniu,
będą chociaż zbliżone do kwoty jaką zamawiający podał przy otwarciu ofert.
W ocenie odwołującego, zamawiający zadeklarował ww. sumę, jako przeznaczoną zgodnie z
jego zamiarem na sfinansowanie zamówienia w sposób pozorny (albo dotyczącą wyłącznie
określonej części horyzontu czasowego realizacji spośród 48 miesięcy), a jej opublikowanie
w tej wysokości miało w istocie pozwolić gospodarzowi postępowania na w zasadzie
dowolne i niczym nieograniczone, unieważnienie postępowania, które w wypadku
potwierdzenia wspomnianych podejrzeń, byłoby wadliwym i sprzecznym z zasadami
przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców, czy możliwą do
zinterpretowania na gruncie przepisu art
. 255 ustawy Pzp zasadą obowiązku rozstrzygnięcia
postępowania przez wybór oferty najkorzystniejszej (celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest przecież wybór wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z
przepisami ustawy Pzp).
Podkreślił, że literalna treść informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia referuje do „części Postępowania". Jeśli przyjąć,
iż kwota 1 771 200,00 zł brutto stanowi jedynie część kwoty, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, albo, że referuje do części zamówienia, (które
przecież na takie części nie było podzielone), to czynność unieważnienia postępowania
byłaby wadliwą z tego powodu, iż możliwości finansowe zamawiającego w kontekście
wartości najkorzystniejszej oferty, nie zostałyby zbadane przez pryzmat całej sumy, jaką w
związku z postępowaniem zabezpieczył podmiot zamawiający. Oczywistym jest, bowiem, że
konieczność faktycznego zabezpieczenia środków na realizację umowy dotyczy tylko roku
2022 r., a więc najbliższego roku budżetowego - pozostały wymiar - mając na uwadze
zawartą umowę byłby zgłaszany do dokumentów stanowiących podstawę gospodarki
finansowej na kolejne lata.
Kolejnym elementem argumentacji odwołującego była kwestia braku wykazania przez
zamawiającego możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia. W tym
zakresie odwołujący podał, iż w opisanym stanie faktycznym, a zwłaszcza przy zupełnej
nieporównywalności kwoty podanej przy otwarciu ofert z ustaloną przez samego
zamawiającego wartością zamówienia (potwierdzoną zresztą kwotami zaoferowanymi przed
dwóch wykonawców i wartościami poprzednio ponoszonych z tego tytułu wydatków),
aktualnym staje się też zarzut zaniechania przez zamawiającego przedstawienia
odpowiedniego uzasadnienia dla czynności unieważnienia postępowania, a przez to
niewykazania, iż nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty,
zwłaszcza, iż kształtuje się ona znacznie poniżej poziomu ustalonej wartości zamówienia.
Wskazał na wyrok z dnia 23 października 2017 r. KIO 2093/17, w który Izba uznała, że:
„Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie daje zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego
uprawnienia do decydowani
a o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, czy też nie”. Nadto analiza uzasadnienia kwestionowanej
niniejszym odwołaniem czynności zamawiającego nie daje przede wszystkim podstaw do
stwierdzenia, iż kwota, jaką zamawiający podał przed otwarciem ofert jest kwotą ustaloną
prawidłowo i w sposób realnie uwzględniającą jego możliwości finansowe (mierzone też
skalą związanego z zamówieniem wydatku, ponoszonego zresztą w przeszłości na o wiele
wyższym i rynkowym poziome). Tym samym, zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu
ziszczenia przesłanek do unieważnienia postępowania na zastosowanej podstawie.
Reasumując swoje stanowisko w tej sprawie stwierdził, że czynność unieważnienia
postępowania podjęta przez zamawiającego, godzi przede wszystkim w zasadę jawności i
przejrzystości postępowania, z których poza obowiązkiem czytelnego komunikowania
podstaw i motywacji swoich decyzji, wywodzić można też nakaz działania w sposób budzący
zaufanie do uczestników rynku zamówień publicznych. Z drugą ze wspomnianych
powinności należy, więc wiązać, co do zasady prawo do wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, które realnie może prowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co w sytuacji zadeklarowania przez zamawiającego posiadania
kwoty na ww. poziomie, przy pełnej świadomości rzeczywistych zadań czyni możliwość
udzielenia w tej kwocie nierealną.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania,
jako niezasadnego. Podkreślił, że wartość obydwu ofert, złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia. Zgodnie z dyspozycją art. 222 ust. 4 Ustawy Pzp, zamawiający wskazał przed
terminem otwarcia ofert kwotę w wysokości 1 771 200,00 zł brutto na sfinansowanie
zamówienia. Wbrew twierdzeniu odwołującego, jest to kwota na sfinansowanie całości
zamówienia, a czynnikami, które powodowały, że zamawiający przeznaczył taką, a nie inną
kwotę na sfinansowanie, są w szczególności następujące okoliczności:
1) Stan pandemii i zwiększone wydatki na asortyment niezbędny do prawidłowego
funkcjonowania szpitala, a co za tym idzie realizowania konstytucyjnego obowiązku do
ochrony zdrowia,
2) Oddanie do użytku nowego szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Etap II, a co za tym
idzie konieczność kompleksowego wyposażenia jego pomieszczeń w sprzęt i aparaturę
medyczną niezbędną do prawidłowego funkcjonowania szpitala,
3) Konieczność szukania oszczędności w celu zapewnienia płynności finansowej zagrożonej
stanem epidemicznym,
4) „Nasycenie rynku” podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej podmiotów
leczniczych oraz docierające do Zamawiającego informacje, iż można świadczyć usługi
objęte przedmiotem zamówienia za kwotę wskazaną przed otwarciem ofert.
Taka też kwota została wskazana w pkt 12 protokołu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dlatego też powinna zostać uznana za ostateczną na
sfinansowanie zamówienia. Fakt, iż w treści informacji z otwarcia ofert wskazano słowo
„część”, co jak sugeruje odwołujący może wskazywać, iż kwota 1 771 200,00 zł stanowi
jedynie część kwoty na sfinansowanie, wynika z faktu, iż program (platforma) do obsługi
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, którym dysponuje zamawiający, w
każdym przypadku generuje informację z otwarcia ofert ze słowem „część” w treści (nawet
gdy zamówienie nie jest podzielone).
W związku ze znaczną różnicą pomiędzy kwotą na sfinansowanie zamówienia a cenami w
ofertach złożonych w postępowaniu, Zamawiający, pomimo analizy możliwości zwiększenia
tej kwoty, zmuszony był do unieważnienia przedmiotowego postępowania, na podstawie
przesłanki, o której mowa w art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, albowiem w okolicznościach
wskazanych powyżej nie dysponuje takimi środkami. Podkreślił, że odwołujący nie może
wymagać od zamawiającego zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia.
Nadto
odwołujacy, nie jest również uprawniony do tego, aby wymagać od zamawiającego
udowodnienia, że nie dysponuje on większymi środkami na sfinansowanie. Na potwierdzenie
swojego stanowiska wskazał na kilka tez z wyroków KIO.
Natomiast odnośnie zarzutu zaniechania wykazania braku możliwości zwiększenia
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, to w ocenie zamawiającego jest on
również nie uzasadniony i pozbawiony jakichkolwiek podstaw prawnych. Jednocześnie, w
ocenie zamawiającego treść przesłanki unieważnienia postępowania, wynikająca z art. 255
pkt 3) ustawy Pzp, a także okoliczności faktyczne i prawne w sprawie (tj. wartość cen
ofertowych p
rzekraczająca możliwości finansowe zamawiającego) zadość czynią wymogowi
ustawowemu wynikającemu z art. 260 ustawy Pzp, poprzez wskazaniu w uzasadnieniu
unieważnienia, iż „ W przedmiotowym postępowaniu złożono 2 oferty o następujących
cenach: Oferta nr 1:
4 250 880,00 PLN, Oferta nr 2: 4 132 681,92 PLN. Kwota, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to: 1 771 200,00 zł
brutto. Zaoferowane ceny przewyższają kwotę na sfinansowanie zamówienia. Tym samym
zasadnym jest zastosowanie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp jako podstawy prawnej do
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia”.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych na
rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie jest
zasadne, gdyż podniesione zarzuty zostały w wystarczający sposób uwiarygodnione i
wykazane.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania,
pism i dowodów przedłożonych przez odwołującego oraz stanowisk stron podanych do
protokołu rozprawy.
Izba podkreśla, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp (poprzednio na gruncie art. 192
ust. 2 Pzp) odwołanie jest uwzględniane wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma
charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania).
Przechodząc do oceny zarzutów odwołania na wstępie Izba zauważa, że w art. 254
Pzp przyjęto zasadę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się wraz
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo unieważnieniem prowadzonego
postępowania. Tak, więc unieważnienie postępowania jest najdalej idącym skutkiem, w
prowadzonym postepowaniu, gdyż unieważnienie postępowania niweczy główny cel
postępowania tj. wybranie najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy z wybranym
wykonawcą na wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym samym instytucja unieważnienia
postępowania winna być traktowana, jako czynność o charakterze wyjątkowym, a przesłanki
do unieważnienia winny być interpretowane w sposób ścisły.
W artykule 255 Pzp zostały uregulowane obligatoryjne przesłanki unieważnienia
postępowania. Trzecia, obligatoryjna przesłanka unieważnienia postępowania ma
zastosowanie w sytuacji, w której cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub
kosztu najkorzystniejszej oferty. Izba podkreśla, że należy rozróżnić kwotę przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia od szacunkowej wartości zamówienia, ponieważ tylko w sytuacji
przekroczenia kwot na sfinansowanie zamówienia możliwe będzie unieważnienie
postepowania. Zauważyć należy, że zgodnie z treścią przywołanego przepisu, zamawiający
powinien przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania przeprowadzić analizę
możliwości zwiększenia wskazanej pierwotnie kwoty. Jednakże w przepisach Pzp brak jest
obowiązku zamawiającego do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia do wartości wynikającej z ceny najkorzystniejszej oferty. Istotną przesłanką
umożliwiającą unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 P.z.p. jest brak
możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, do ceny najkorzystniejszej oferty. W przypadku zamawiającego i przedmiotu
niniejszego postępowania możliwość taka według odwołującego jest, gdyż w oparciu o
szacunek wartości zamówienia zamawiający ustalił jego wartość w której mieści się cena
ofert obu wykonawców. Podkreślił także, że zamawiający w tym roku kończy realizację
zamówienia objętego umową na 48 miesięcy na które przeznaczył środki o ponad 100%
wyższe niż obecnie zakładane.
Według dowodów przedłożonych przez odwołującego oraz protokołu postępowania
jednoznacznie wynika, że zamawiający oszacował wartość tego zamówienia na kwotę 3 600
tys. złotych netto, a przeznaczył na realizacje kwotę 1 771 tys, złotych.
Izba podkreśla, że właściwe ustalenie wartości szacunkowej zamówienia jest jedną z
kluczowych czynności po stronie zamawiającego, której musi dokonać z najwyższą
starannością. Ta najwyższa staranność polega przede wszystkim na tym, że zamawiający
pozyskując z rynku informacje od potencjalnych wykonawców o cenie tego rodzaju usług co
przedmiot zamówienia, winien traktować te kalkulacje jako informację mogące służyć jedynie
rozpoznaniu cen na rynku w zakresie przedmiotu zamówienia. Na ich podstawie oraz
ewentualnie własnych doświadczeń zamawiający we własnym zakresie dokonuje weryfikacji
tych kwot, a wynik szacowania
zamieszcza w protokole postępowania. Wartość oszacowania
ma niewątpliwy wpływ na kwestie, czy postępowanie będzie prowadzone w trybie krajowym
czy też unijnym, a także jest wskazówką dla zamawiającego, czy jest podstawa do
wszczęcia postępowania z powodu iż posiada właściwe środki finansowe. Jeśli takowych
środków nie posiada to winien rozważyć wszczęcie postępowania w innym zakresie lub
sposobie jego realizacji, np. poprzez własnych pracowników.
Wszczęcie postępowania poprzez jego zamieszczenie w obowiązkowych publikatorach, jest
oświadczeniem zamawiającego o zamiarze udzielenia tego zamówienia, który jest sygnałem
dla wykonawców do przygotowania dokumentacji do złożenia oferty. Z chwilą wszczęcia
postępowania zamawiający nie może swobodnie dokonać jego unieważnienia, muszą
zaistnieć określone podstawy prawne, ściśle w Pzp wymienione. Nie jest też zdaniem Izby,
dopuszczalne obchodzenie tych reguł przez zamawiającego poprzez np. zaoferowania kwoty
m
ającej się „nijak” do zakresu przedmiotu zamówienia, trybu prowadzonego postępowania, a
także wartości szacunkowej, ustalonej przez zamawiającego z należyta starannością
obowiązującą dłużnika na gruncie Kodeksu cywilnego. Natomiast wykonawcy analizując
spo
sób wszczęcia postępowania, jego tryb i miejsce zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu pozyskują wstępną ogólną informacje, jaka może być kwota, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Przechodząc do analizy stanu faktycznego sprawy, należy stwierdzić – co było
niesporne pomiędzy stronami, że zamawiający oszacował w dniu 21 czerwca 2021 roku
wartość zamówienia na kwotę 75 tys. zł netto za miesiąc świadczenia usługi i 3 600 000 zł za
okres 48 miesięcy. Podkreślić należy, że zamawiający wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego, mimo iż zamówienia na usługi prawne winny być ogłaszane
jako zamówienia na usługi społeczne. Ustawa Pzp przewiduje dwa tryby „nabywania” usług
prawnych. Przepis art. 4 pkt 3 lit. ea ustawy Pzp
jest praktycznie kopią przepisów dyrektywy.
Tego typu usługi wchodzą w zakres usług prawniczych opisanych kodami CPV 79100000-5
do 79140000-
7, które są nabywane w ramach zamówień na usługi społeczne - art. 359 pkt 1
ustawy Pzp. Powyższe w tym zakresie miało takie znaczenie, że zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w DUUE co sugerowało wartość zamówienia powyżej 750 tys.
euro.
Pomimo powyższych okoliczności zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
to 1 771 200,00 zł brutto, czyli około 1/3 wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT.
Zamawiający uzasadniając tak drastyczne zmniejszenie kwoty przeznaczonej dla
sfinansowania zamówienia w porównaniu z kwotą, jaką oszacował wartość zamówienia
podał, że wpływ na ten fakt miał między innymi: stan pandemii Covid-19 i zwiększone
wydatki na asortyment niezbędny do prawidłowego funkcjonowania szpitala, oddanie do
użytku nowego szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Etap II, konieczność szukania
oszczędności w celu zapewnienia płynności finansowej zagrożonej stanem epidemicznym
oraz „Nasycenie rynku” podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej
podmiotów leczniczych. Izba oceniając powyższe uznaje, że żadna ze wskazanych
okoliczności nie powstała dopiero pomiędzy szacowaniem wartości zamówienia, a terminem
otwarcia ofert
. Żadna z tych okoliczności nie została poparta jakimkolwiek dowodem, są to
tylko
ogólnikowe stwierdzenia zamawiającego, a do tego częściowo nieprawdziwe, co
wywodził dowodowo odwołujący. Za takim stanowiskiem Izby przemawia chociażby
okoliczność ostatnia, gdzie zamawiający podaje, że na rynku występuje nasycenie
podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej. Gdyby tak było, to nie zostałyby
złożone tylko dwie oferty w postępowaniu. Podać należy, że nie została złożona jakakolwiek
oferta z terenu trójmiasta czy nawet województwa pomorskiego. Niewątpliwym jest, że
wymienione
powyżej przez zamawiającego okoliczności już występują na rynku, w
szczególności stan epidemii Covid -19 i nie zostało w żaden sposób wykazane, że nastąpiło
pogorszenie sytuacji finansowej szpitala UCK w sposób zmuszający do ograniczenia
realizacji określonych usług, czy też renegocjacji zawartych już umów. Na pewno nic takiego
nie miało miejsca w zakresie realizacji umowy obejmującej usługi prawne dotychczas
świadczone przez podmiot składający ofertę w postepowaniu.
Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego do zobowiązania zamawiającego do
przekazania planu finansowego szpitala, w którym byłyby ujęty plan wydatków w zakresie
obsługi prawnej zamawiającego. Podkreślić należy, że UCK jest jednostką budżetową i tym
samy swoje wydatki ustala w rocznym planie finansowym w oparciu o planowane przychody.
Pomimo faktu, że przedmiotowa umowa miałaby być zawierana na okres 4 letni to jednak w
planie f
inansowym winne być ujęte wydatki w okresie rocznym, czyli ¼ planowanych
wydatków na realizacje tego zamówienia. Inne założenie byłoby naruszeniem art. 15 ust 1 w
zw. z art. 11 ust.1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych
Dz. U z 2017 r poz. 1311 że zm.). Tym samym kwota jaką na dany rok
zamawiający przewidział w planie wydatków na to zamówienie nie przesądza o kwocie jaka
będzie wydatkowana w całym okresie umownym.
Izba podkreśla, że przepisy Pzp nie zawierają obowiązku zamawiającego do
podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Nie wymaga także udawadniania faktu braku
możliwości zwiększenia kwoty podanej na etapie otwarcia ofert. Jednakże zdaniem Izby w
sytuacji, kiedy brak wystarczającej kwoty na sfinansowanie zamówienia skutkuje
unieważnieniem postępowania, to zamawiający winien wykazać, że albo cena złożonych
ofert jest zbyt wysoka -
chociażby w odniesieniu do realizowanych podobnych umów we
wcześniejszym okresie, że niezasadnym byłoby wydatkowanie tak wysokiej kwoty na
realizację takiego zamówienia, albo popełniono błąd w szacowaniu wartości zamówienia.
Niewątpliwym jest, że ustalenie wartości zamówienia poprzez dokonanie jego szacowania,
je
st bezpośrednią informacja dla zamawiającego, jaką w przybliżeniu kwotę należy
zarezerwować w budżecie, aby móc realizować tego typu zamówienia. Oczywiście kwestie
te są indywidualne dla każdego zamówienia, odstępstwa od wartości szacunkowej w
granicach ki
lku, czy nawet do 30 % cen złożonych ofert jest normalną sytuacją rynkową – nie
wiąże się z obligatoryjna potrzebą wyjaśniania zaoferowanej ceny. Natomiast sytuacja, kiedy
zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę stanowiącą niewiele ponad
1/3 kwoty szacunkowej,
musi budzić uzasadnione wątpliwości w tym zakresie.
Opierając się na powyższych ustaleniach Izba za wyrokiem KIO 293/17uznaje, że
zamawiający nie posiada wyłącznego, swobodnego i arbitralnego uprawnienia do
decydowania o tym, czy zw
iększyć kwotę, na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede
wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość
zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się
negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o przepis 20 ust. 1 Pzp jest obligatoryjnie prowadzone w
formie pisemnej. W przypadku unieważnienia postępowania, wykonawcy winni mieć
możliwość zapoznania się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju
czynność zamawiającego. Zamawiający dokonując badania możliwości zwiększenia kwoty
na sfinansowanie zamówienia winien, takie działania utrwalić na piśmie chociażby w formie
protokołu z posiedzenia komisji przetargowej.
Przepisy Pzp o unieważnieniu postępowania nie zmierzają w kierunku pozostawienia
zamawiającemu dowolnego i niczym nieograniczonego prawa do unieważnienie
postępowania, gdyż jak wyżej wskazano unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od
celu, jaki
staje przed zamawiającym wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia.
W
skazane w ustawie Pzp przesłanki unieważnienia postępowania – po pierwsze – nie
powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie – ich wystąpienie winno być
szczegółowo zbadane, a zasadność ich zastosowania nie powinna budzić żadnych
wątpliwości. Dlatego też Izba nie akceptuje stanowiska zamawiającego prezentowanego na
rozprawie, że w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż cena, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający ma
pełna swobodę, czy kwotę tę zwiększyć, czy też unieważnić postępowanie. Nadto
zamawiający dodał, że nie ma obowiązku wykazywać, jakie czynności w tym zakresie podjął.
Brak wykazania, jakie cz
ynności zamawiający podjął, aby móc zwiększyć kwotę na
sfinansowanie zamówienia, ale okazały się one nieskuteczne, jest podstawą do uznania
przez Izbę także zasadności zarzutu o braku właściwego podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego w informacji o un
ieważnieniu postępowania. Zamawiający nie sprostał ciążącemu
na nim obowiązku wykazania, iż nie mógł zwiększyć kwoty, którą przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący w odwołaniu oraz
na rozprawie podniósł szereg argumentów i dowodów w celu wykazania, iż zamawiający
może podnieść kwotę, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty
odwołującego, będącą ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający zaprzeczył argumentacji odwołującego, nie przedstawiając wszakże żadnych
dowodów ani wniosków dowodowych w zakresie prezentowanego stanowiska.
Na marginesie przedmiotowej sprawy, której wartość oszacowania przekracza progi
unijne podać należy, że jednym z celów wprowadzenia nowej ustawy Prawo zamówień
publicznych było zwiększenie efektywności zamówień publicznych. W art. 83 Pzp
ustawodawca wprowadził dla zamawiających publicznych, obowiązek dokonania analizy
potrzeb i wymaga
ń przed wszczęciem postępowania wartości równej lub przekraczającej
progi unijne. Właściwie przeprowadzona analiza potrzeb i wymagań pozwala
zamawiającemu podjąć jak najlepszą decyzję typu Make-or-Buy, a więc czy realizować dane
zadanie własnymi środkami, czy zlecać je „na zewnątrz”, przeprowadzając postępowanie o
udzie
lenie zamówienia na rynku zamówień publicznych.
Analiza potrzeb i wymagań pozwala
zamawiającemu, decydującemu się na udzielenie zamówienia publicznego, dostosować
zamówienie do struktury rynku, zidentyfikować i przygotować się na ewentualne ryzyka oraz
pod
jąć decyzję co do formy i trybu realizacji zamówienia – wszystko w ramach środków
finansowych,
którymi zamawiający dysponuje. Ustawa Pzp nie określa, w jakim terminie
zamawiający publiczny winien dokonać analizy potrzeb i wymagań, wskazując jednak, aby
odb
yło się to przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Izba zauważa, że
nie zostało wykazane, aby zamawiający taką analizę w tym postepowaniu przeprowadził.
Reasumując powyższe Izba uznaje, że zamawiający nie ma obowiązku
podwyższania kwoty na sfinansowanie zamówienia, jest to jego prawo, ale w sytuacji – jak w
tym postępowaniu, kiedy zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę
trzykrotnie niższą niż kwota wynikająca oszacowania zamówienia to zamawiający
zobowiązany jest do wykazania, jakie szczególne okoliczności zaistniały, które zmusiły go do
tak radykalnej zmiany
, a w konsekwencji do anulowania postępowania poprzez jego
unieważnienie. W innym przypadku mogą wystąpić uzasadnione obawy, co do
przestrzegania zasady uczciwej konkure
ncji i przejrzystości przewidzianej w art. 16 ust.1
Pzp. Na marginesie zauważyć należy, że w tym postępowania, pomimo tego, że
zamawiający dokonał otwarcia ofert o godz.10,00, to kwota, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia została podana wykonawcom dopiero o godz. 22,18.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniła odwołanie nakazując zamawiającemu
unieważnienie tej czynności, gdyż inne czynności w postepowaniu nie zostały podjęte przez
zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne ul. Dębinki 7, 80-952
Gdańsk, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia - Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk na
rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Kancelarię Radców
Prawnych
Ć. i Partnerzy z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………
Sygn. KIO 3004/21
UZASADNIENIE
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk, dalej zwane
„zamawiającym” prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Świadczenie kompleksowej obsługi prawnej na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego
(nr wew. 144/PN/2021), w okresie 48 miesięcy od dnia 02.01.2022 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu o nr 2021/S 158-418371 zamieszczone zostało w DUUE w dniu
17.08.2021 r. oraz na platformie zakupowej Zamawiającego pod adresem:
https://portal.smartpzp.pl/uck.gdansk.
Zamawiający w dniu 29.09.2021 r. podał informację o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania. Od takiej czynności zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia:
1)
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie - Lider
konsorcjum al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa
2) P. Ch.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna P. Ch. -
Członek konsorcjum ul. A. Antczaka nr 2, lok. 6, 87-100 Toruń, zwani dalej
„odwołującym” wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W wniesionym odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu
art. 255 pkt 3 w zw. z art. 1
6 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w unieważnieniu
postępowania, wobec zadeklarowania faktu, że cena najkorzystniejszej (i najtańszej) oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
pomimo, że jak wynika z okoliczności sprawy, zwłaszcza informacji z otwarcia ofert i podstaw
ustalania wartości zamówienia, kwota podana przez zamawiającego, jako przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia stanowiła jedynie wartość pozorną, a ponadto, zamawiający nie
wykazał, aby nie mógł zwiększyć kwoty zadeklarowanej, jako przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu uwzględnienia odwołania i
nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a także nakazanie
dalszego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że składanie ofert w
postępowaniu, zostało wyznaczone na dzień 21.09.2021 r. na godzinę 9:30, a otwarcie ofert
na
ten sam dzień na godzinę 10:00. Informacja z otwarcia ofert została opublikowana
dopiero o godzinie 22:20.
W dniu 29.09.2021 r. zamawiający opublikował informację o unieważnieniu postępowania na
podstawie przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zawierając jedynie poniżej przytoczone
uzasadnienie tej czynności: „W przedmiotowym postępowaniu złożono 2 oferty o
następujących cenach: Oferta nr 1: 4 250 880,00 PLN i Oferta nr 2: 4 132 681,92 PLN.
Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to: 1 771
200,00 zł brutto. Zaoferowane ceny przewyższają kwotę na sfinansowanie zamówienia. Tym
samym zasadnym jest zastosowanie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, jako podstawy prawnej do
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.".
Nadto podał, że odwołujący kwestionuje poprawność dokonanej czynności
unieważnienia postępowania identyfikując podaną przez zamawiającego przy otwarciu ofert
kwotę, jaką ten zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jako pozorną.
Powyższą ocenę pozorności, co do zadeklarowanej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia odwołujący opiera przede wszystkim na faktycznej wartości przedmiotu
postępowania ustalonej przed wszczęciem postępowania, na którą wskazuje też ustawowy
tryb w jakim prowadzone jest p
ostępowanie - art. 359 pkt 1 ustawy Pzp (postępowania,
których wartość przekracza 750.000,00 zł euro netto tj. 3 201 975 zł). Tym samym, przy tak
skonstruowanym OPZ jak w przedmiotowym postępowaniu, zwłaszcza wymaganiach, co do
liczby osób niezbędnych do zaangażowania w realizację zamówienia (koniecznych także do
wykazania w ramach warunku udziału w postępowaniu), jak również w zakresie obowiązków
tych osób, oraz przy 4-letnim terminie realizacji zamówienia, jako kompleksowej obsługi
prawnej, w tym z zakresu
prowadzonych badań klinicznych, trudno byłoby w jakikolwiek
racjonalny sposób przyjąć, że oferty wykonawców złożone w przedmiotowym postępowaniu,
będą chociaż zbliżone do kwoty jaką zamawiający podał przy otwarciu ofert.
W ocenie odwołującego, zamawiający zadeklarował ww. sumę, jako przeznaczoną zgodnie z
jego zamiarem na sfinansowanie zamówienia w sposób pozorny (albo dotyczącą wyłącznie
określonej części horyzontu czasowego realizacji spośród 48 miesięcy), a jej opublikowanie
w tej wysokości miało w istocie pozwolić gospodarzowi postępowania na w zasadzie
dowolne i niczym nieograniczone, unieważnienie postępowania, które w wypadku
potwierdzenia wspomnianych podejrzeń, byłoby wadliwym i sprzecznym z zasadami
przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców, czy możliwą do
zinterpretowania na gruncie przepisu art
. 255 ustawy Pzp zasadą obowiązku rozstrzygnięcia
postępowania przez wybór oferty najkorzystniejszej (celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest przecież wybór wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z
przepisami ustawy Pzp).
Podkreślił, że literalna treść informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia referuje do „części Postępowania". Jeśli przyjąć,
iż kwota 1 771 200,00 zł brutto stanowi jedynie część kwoty, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, albo, że referuje do części zamówienia, (które
przecież na takie części nie było podzielone), to czynność unieważnienia postępowania
byłaby wadliwą z tego powodu, iż możliwości finansowe zamawiającego w kontekście
wartości najkorzystniejszej oferty, nie zostałyby zbadane przez pryzmat całej sumy, jaką w
związku z postępowaniem zabezpieczył podmiot zamawiający. Oczywistym jest, bowiem, że
konieczność faktycznego zabezpieczenia środków na realizację umowy dotyczy tylko roku
2022 r., a więc najbliższego roku budżetowego - pozostały wymiar - mając na uwadze
zawartą umowę byłby zgłaszany do dokumentów stanowiących podstawę gospodarki
finansowej na kolejne lata.
Kolejnym elementem argumentacji odwołującego była kwestia braku wykazania przez
zamawiającego możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia. W tym
zakresie odwołujący podał, iż w opisanym stanie faktycznym, a zwłaszcza przy zupełnej
nieporównywalności kwoty podanej przy otwarciu ofert z ustaloną przez samego
zamawiającego wartością zamówienia (potwierdzoną zresztą kwotami zaoferowanymi przed
dwóch wykonawców i wartościami poprzednio ponoszonych z tego tytułu wydatków),
aktualnym staje się też zarzut zaniechania przez zamawiającego przedstawienia
odpowiedniego uzasadnienia dla czynności unieważnienia postępowania, a przez to
niewykazania, iż nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty,
zwłaszcza, iż kształtuje się ona znacznie poniżej poziomu ustalonej wartości zamówienia.
Wskazał na wyrok z dnia 23 października 2017 r. KIO 2093/17, w który Izba uznała, że:
„Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie daje zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego
uprawnienia do decydowani
a o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, czy też nie”. Nadto analiza uzasadnienia kwestionowanej
niniejszym odwołaniem czynności zamawiającego nie daje przede wszystkim podstaw do
stwierdzenia, iż kwota, jaką zamawiający podał przed otwarciem ofert jest kwotą ustaloną
prawidłowo i w sposób realnie uwzględniającą jego możliwości finansowe (mierzone też
skalą związanego z zamówieniem wydatku, ponoszonego zresztą w przeszłości na o wiele
wyższym i rynkowym poziome). Tym samym, zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu
ziszczenia przesłanek do unieważnienia postępowania na zastosowanej podstawie.
Reasumując swoje stanowisko w tej sprawie stwierdził, że czynność unieważnienia
postępowania podjęta przez zamawiającego, godzi przede wszystkim w zasadę jawności i
przejrzystości postępowania, z których poza obowiązkiem czytelnego komunikowania
podstaw i motywacji swoich decyzji, wywodzić można też nakaz działania w sposób budzący
zaufanie do uczestników rynku zamówień publicznych. Z drugą ze wspomnianych
powinności należy, więc wiązać, co do zasady prawo do wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, które realnie może prowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co w sytuacji zadeklarowania przez zamawiającego posiadania
kwoty na ww. poziomie, przy pełnej świadomości rzeczywistych zadań czyni możliwość
udzielenia w tej kwocie nierealną.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania,
jako niezasadnego. Podkreślił, że wartość obydwu ofert, złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia. Zgodnie z dyspozycją art. 222 ust. 4 Ustawy Pzp, zamawiający wskazał przed
terminem otwarcia ofert kwotę w wysokości 1 771 200,00 zł brutto na sfinansowanie
zamówienia. Wbrew twierdzeniu odwołującego, jest to kwota na sfinansowanie całości
zamówienia, a czynnikami, które powodowały, że zamawiający przeznaczył taką, a nie inną
kwotę na sfinansowanie, są w szczególności następujące okoliczności:
1) Stan pandemii i zwiększone wydatki na asortyment niezbędny do prawidłowego
funkcjonowania szpitala, a co za tym idzie realizowania konstytucyjnego obowiązku do
ochrony zdrowia,
2) Oddanie do użytku nowego szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Etap II, a co za tym
idzie konieczność kompleksowego wyposażenia jego pomieszczeń w sprzęt i aparaturę
medyczną niezbędną do prawidłowego funkcjonowania szpitala,
3) Konieczność szukania oszczędności w celu zapewnienia płynności finansowej zagrożonej
stanem epidemicznym,
4) „Nasycenie rynku” podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej podmiotów
leczniczych oraz docierające do Zamawiającego informacje, iż można świadczyć usługi
objęte przedmiotem zamówienia za kwotę wskazaną przed otwarciem ofert.
Taka też kwota została wskazana w pkt 12 protokołu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dlatego też powinna zostać uznana za ostateczną na
sfinansowanie zamówienia. Fakt, iż w treści informacji z otwarcia ofert wskazano słowo
„część”, co jak sugeruje odwołujący może wskazywać, iż kwota 1 771 200,00 zł stanowi
jedynie część kwoty na sfinansowanie, wynika z faktu, iż program (platforma) do obsługi
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, którym dysponuje zamawiający, w
każdym przypadku generuje informację z otwarcia ofert ze słowem „część” w treści (nawet
gdy zamówienie nie jest podzielone).
W związku ze znaczną różnicą pomiędzy kwotą na sfinansowanie zamówienia a cenami w
ofertach złożonych w postępowaniu, Zamawiający, pomimo analizy możliwości zwiększenia
tej kwoty, zmuszony był do unieważnienia przedmiotowego postępowania, na podstawie
przesłanki, o której mowa w art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, albowiem w okolicznościach
wskazanych powyżej nie dysponuje takimi środkami. Podkreślił, że odwołujący nie może
wymagać od zamawiającego zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia.
Nadto
odwołujacy, nie jest również uprawniony do tego, aby wymagać od zamawiającego
udowodnienia, że nie dysponuje on większymi środkami na sfinansowanie. Na potwierdzenie
swojego stanowiska wskazał na kilka tez z wyroków KIO.
Natomiast odnośnie zarzutu zaniechania wykazania braku możliwości zwiększenia
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, to w ocenie zamawiającego jest on
również nie uzasadniony i pozbawiony jakichkolwiek podstaw prawnych. Jednocześnie, w
ocenie zamawiającego treść przesłanki unieważnienia postępowania, wynikająca z art. 255
pkt 3) ustawy Pzp, a także okoliczności faktyczne i prawne w sprawie (tj. wartość cen
ofertowych p
rzekraczająca możliwości finansowe zamawiającego) zadość czynią wymogowi
ustawowemu wynikającemu z art. 260 ustawy Pzp, poprzez wskazaniu w uzasadnieniu
unieważnienia, iż „ W przedmiotowym postępowaniu złożono 2 oferty o następujących
cenach: Oferta nr 1:
4 250 880,00 PLN, Oferta nr 2: 4 132 681,92 PLN. Kwota, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to: 1 771 200,00 zł
brutto. Zaoferowane ceny przewyższają kwotę na sfinansowanie zamówienia. Tym samym
zasadnym jest zastosowanie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp jako podstawy prawnej do
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia”.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych na
rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie jest
zasadne, gdyż podniesione zarzuty zostały w wystarczający sposób uwiarygodnione i
wykazane.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania,
pism i dowodów przedłożonych przez odwołującego oraz stanowisk stron podanych do
protokołu rozprawy.
Izba podkreśla, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp (poprzednio na gruncie art. 192
ust. 2 Pzp) odwołanie jest uwzględniane wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma
charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania).
Przechodząc do oceny zarzutów odwołania na wstępie Izba zauważa, że w art. 254
Pzp przyjęto zasadę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się wraz
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo unieważnieniem prowadzonego
postępowania. Tak, więc unieważnienie postępowania jest najdalej idącym skutkiem, w
prowadzonym postepowaniu, gdyż unieważnienie postępowania niweczy główny cel
postępowania tj. wybranie najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy z wybranym
wykonawcą na wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym samym instytucja unieważnienia
postępowania winna być traktowana, jako czynność o charakterze wyjątkowym, a przesłanki
do unieważnienia winny być interpretowane w sposób ścisły.
W artykule 255 Pzp zostały uregulowane obligatoryjne przesłanki unieważnienia
postępowania. Trzecia, obligatoryjna przesłanka unieważnienia postępowania ma
zastosowanie w sytuacji, w której cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub
kosztu najkorzystniejszej oferty. Izba podkreśla, że należy rozróżnić kwotę przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia od szacunkowej wartości zamówienia, ponieważ tylko w sytuacji
przekroczenia kwot na sfinansowanie zamówienia możliwe będzie unieważnienie
postepowania. Zauważyć należy, że zgodnie z treścią przywołanego przepisu, zamawiający
powinien przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania przeprowadzić analizę
możliwości zwiększenia wskazanej pierwotnie kwoty. Jednakże w przepisach Pzp brak jest
obowiązku zamawiającego do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia do wartości wynikającej z ceny najkorzystniejszej oferty. Istotną przesłanką
umożliwiającą unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 P.z.p. jest brak
możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, do ceny najkorzystniejszej oferty. W przypadku zamawiającego i przedmiotu
niniejszego postępowania możliwość taka według odwołującego jest, gdyż w oparciu o
szacunek wartości zamówienia zamawiający ustalił jego wartość w której mieści się cena
ofert obu wykonawców. Podkreślił także, że zamawiający w tym roku kończy realizację
zamówienia objętego umową na 48 miesięcy na które przeznaczył środki o ponad 100%
wyższe niż obecnie zakładane.
Według dowodów przedłożonych przez odwołującego oraz protokołu postępowania
jednoznacznie wynika, że zamawiający oszacował wartość tego zamówienia na kwotę 3 600
tys. złotych netto, a przeznaczył na realizacje kwotę 1 771 tys, złotych.
Izba podkreśla, że właściwe ustalenie wartości szacunkowej zamówienia jest jedną z
kluczowych czynności po stronie zamawiającego, której musi dokonać z najwyższą
starannością. Ta najwyższa staranność polega przede wszystkim na tym, że zamawiający
pozyskując z rynku informacje od potencjalnych wykonawców o cenie tego rodzaju usług co
przedmiot zamówienia, winien traktować te kalkulacje jako informację mogące służyć jedynie
rozpoznaniu cen na rynku w zakresie przedmiotu zamówienia. Na ich podstawie oraz
ewentualnie własnych doświadczeń zamawiający we własnym zakresie dokonuje weryfikacji
tych kwot, a wynik szacowania
zamieszcza w protokole postępowania. Wartość oszacowania
ma niewątpliwy wpływ na kwestie, czy postępowanie będzie prowadzone w trybie krajowym
czy też unijnym, a także jest wskazówką dla zamawiającego, czy jest podstawa do
wszczęcia postępowania z powodu iż posiada właściwe środki finansowe. Jeśli takowych
środków nie posiada to winien rozważyć wszczęcie postępowania w innym zakresie lub
sposobie jego realizacji, np. poprzez własnych pracowników.
Wszczęcie postępowania poprzez jego zamieszczenie w obowiązkowych publikatorach, jest
oświadczeniem zamawiającego o zamiarze udzielenia tego zamówienia, który jest sygnałem
dla wykonawców do przygotowania dokumentacji do złożenia oferty. Z chwilą wszczęcia
postępowania zamawiający nie może swobodnie dokonać jego unieważnienia, muszą
zaistnieć określone podstawy prawne, ściśle w Pzp wymienione. Nie jest też zdaniem Izby,
dopuszczalne obchodzenie tych reguł przez zamawiającego poprzez np. zaoferowania kwoty
m
ającej się „nijak” do zakresu przedmiotu zamówienia, trybu prowadzonego postępowania, a
także wartości szacunkowej, ustalonej przez zamawiającego z należyta starannością
obowiązującą dłużnika na gruncie Kodeksu cywilnego. Natomiast wykonawcy analizując
spo
sób wszczęcia postępowania, jego tryb i miejsce zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu pozyskują wstępną ogólną informacje, jaka może być kwota, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Przechodząc do analizy stanu faktycznego sprawy, należy stwierdzić – co było
niesporne pomiędzy stronami, że zamawiający oszacował w dniu 21 czerwca 2021 roku
wartość zamówienia na kwotę 75 tys. zł netto za miesiąc świadczenia usługi i 3 600 000 zł za
okres 48 miesięcy. Podkreślić należy, że zamawiający wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego, mimo iż zamówienia na usługi prawne winny być ogłaszane
jako zamówienia na usługi społeczne. Ustawa Pzp przewiduje dwa tryby „nabywania” usług
prawnych. Przepis art. 4 pkt 3 lit. ea ustawy Pzp
jest praktycznie kopią przepisów dyrektywy.
Tego typu usługi wchodzą w zakres usług prawniczych opisanych kodami CPV 79100000-5
do 79140000-
7, które są nabywane w ramach zamówień na usługi społeczne - art. 359 pkt 1
ustawy Pzp. Powyższe w tym zakresie miało takie znaczenie, że zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w DUUE co sugerowało wartość zamówienia powyżej 750 tys.
euro.
Pomimo powyższych okoliczności zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
to 1 771 200,00 zł brutto, czyli około 1/3 wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT.
Zamawiający uzasadniając tak drastyczne zmniejszenie kwoty przeznaczonej dla
sfinansowania zamówienia w porównaniu z kwotą, jaką oszacował wartość zamówienia
podał, że wpływ na ten fakt miał między innymi: stan pandemii Covid-19 i zwiększone
wydatki na asortyment niezbędny do prawidłowego funkcjonowania szpitala, oddanie do
użytku nowego szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Etap II, konieczność szukania
oszczędności w celu zapewnienia płynności finansowej zagrożonej stanem epidemicznym
oraz „Nasycenie rynku” podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej
podmiotów leczniczych. Izba oceniając powyższe uznaje, że żadna ze wskazanych
okoliczności nie powstała dopiero pomiędzy szacowaniem wartości zamówienia, a terminem
otwarcia ofert
. Żadna z tych okoliczności nie została poparta jakimkolwiek dowodem, są to
tylko
ogólnikowe stwierdzenia zamawiającego, a do tego częściowo nieprawdziwe, co
wywodził dowodowo odwołujący. Za takim stanowiskiem Izby przemawia chociażby
okoliczność ostatnia, gdzie zamawiający podaje, że na rynku występuje nasycenie
podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej. Gdyby tak było, to nie zostałyby
złożone tylko dwie oferty w postępowaniu. Podać należy, że nie została złożona jakakolwiek
oferta z terenu trójmiasta czy nawet województwa pomorskiego. Niewątpliwym jest, że
wymienione
powyżej przez zamawiającego okoliczności już występują na rynku, w
szczególności stan epidemii Covid -19 i nie zostało w żaden sposób wykazane, że nastąpiło
pogorszenie sytuacji finansowej szpitala UCK w sposób zmuszający do ograniczenia
realizacji określonych usług, czy też renegocjacji zawartych już umów. Na pewno nic takiego
nie miało miejsca w zakresie realizacji umowy obejmującej usługi prawne dotychczas
świadczone przez podmiot składający ofertę w postepowaniu.
Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego do zobowiązania zamawiającego do
przekazania planu finansowego szpitala, w którym byłyby ujęty plan wydatków w zakresie
obsługi prawnej zamawiającego. Podkreślić należy, że UCK jest jednostką budżetową i tym
samy swoje wydatki ustala w rocznym planie finansowym w oparciu o planowane przychody.
Pomimo faktu, że przedmiotowa umowa miałaby być zawierana na okres 4 letni to jednak w
planie f
inansowym winne być ujęte wydatki w okresie rocznym, czyli ¼ planowanych
wydatków na realizacje tego zamówienia. Inne założenie byłoby naruszeniem art. 15 ust 1 w
zw. z art. 11 ust.1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych
Dz. U z 2017 r poz. 1311 że zm.). Tym samym kwota jaką na dany rok
zamawiający przewidział w planie wydatków na to zamówienie nie przesądza o kwocie jaka
będzie wydatkowana w całym okresie umownym.
Izba podkreśla, że przepisy Pzp nie zawierają obowiązku zamawiającego do
podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Nie wymaga także udawadniania faktu braku
możliwości zwiększenia kwoty podanej na etapie otwarcia ofert. Jednakże zdaniem Izby w
sytuacji, kiedy brak wystarczającej kwoty na sfinansowanie zamówienia skutkuje
unieważnieniem postępowania, to zamawiający winien wykazać, że albo cena złożonych
ofert jest zbyt wysoka -
chociażby w odniesieniu do realizowanych podobnych umów we
wcześniejszym okresie, że niezasadnym byłoby wydatkowanie tak wysokiej kwoty na
realizację takiego zamówienia, albo popełniono błąd w szacowaniu wartości zamówienia.
Niewątpliwym jest, że ustalenie wartości zamówienia poprzez dokonanie jego szacowania,
je
st bezpośrednią informacja dla zamawiającego, jaką w przybliżeniu kwotę należy
zarezerwować w budżecie, aby móc realizować tego typu zamówienia. Oczywiście kwestie
te są indywidualne dla każdego zamówienia, odstępstwa od wartości szacunkowej w
granicach ki
lku, czy nawet do 30 % cen złożonych ofert jest normalną sytuacją rynkową – nie
wiąże się z obligatoryjna potrzebą wyjaśniania zaoferowanej ceny. Natomiast sytuacja, kiedy
zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę stanowiącą niewiele ponad
1/3 kwoty szacunkowej,
musi budzić uzasadnione wątpliwości w tym zakresie.
Opierając się na powyższych ustaleniach Izba za wyrokiem KIO 293/17uznaje, że
zamawiający nie posiada wyłącznego, swobodnego i arbitralnego uprawnienia do
decydowania o tym, czy zw
iększyć kwotę, na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede
wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość
zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się
negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o przepis 20 ust. 1 Pzp jest obligatoryjnie prowadzone w
formie pisemnej. W przypadku unieważnienia postępowania, wykonawcy winni mieć
możliwość zapoznania się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju
czynność zamawiającego. Zamawiający dokonując badania możliwości zwiększenia kwoty
na sfinansowanie zamówienia winien, takie działania utrwalić na piśmie chociażby w formie
protokołu z posiedzenia komisji przetargowej.
Przepisy Pzp o unieważnieniu postępowania nie zmierzają w kierunku pozostawienia
zamawiającemu dowolnego i niczym nieograniczonego prawa do unieważnienie
postępowania, gdyż jak wyżej wskazano unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od
celu, jaki
staje przed zamawiającym wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia.
W
skazane w ustawie Pzp przesłanki unieważnienia postępowania – po pierwsze – nie
powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie – ich wystąpienie winno być
szczegółowo zbadane, a zasadność ich zastosowania nie powinna budzić żadnych
wątpliwości. Dlatego też Izba nie akceptuje stanowiska zamawiającego prezentowanego na
rozprawie, że w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż cena, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający ma
pełna swobodę, czy kwotę tę zwiększyć, czy też unieważnić postępowanie. Nadto
zamawiający dodał, że nie ma obowiązku wykazywać, jakie czynności w tym zakresie podjął.
Brak wykazania, jakie cz
ynności zamawiający podjął, aby móc zwiększyć kwotę na
sfinansowanie zamówienia, ale okazały się one nieskuteczne, jest podstawą do uznania
przez Izbę także zasadności zarzutu o braku właściwego podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego w informacji o un
ieważnieniu postępowania. Zamawiający nie sprostał ciążącemu
na nim obowiązku wykazania, iż nie mógł zwiększyć kwoty, którą przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący w odwołaniu oraz
na rozprawie podniósł szereg argumentów i dowodów w celu wykazania, iż zamawiający
może podnieść kwotę, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty
odwołującego, będącą ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający zaprzeczył argumentacji odwołującego, nie przedstawiając wszakże żadnych
dowodów ani wniosków dowodowych w zakresie prezentowanego stanowiska.
Na marginesie przedmiotowej sprawy, której wartość oszacowania przekracza progi
unijne podać należy, że jednym z celów wprowadzenia nowej ustawy Prawo zamówień
publicznych było zwiększenie efektywności zamówień publicznych. W art. 83 Pzp
ustawodawca wprowadził dla zamawiających publicznych, obowiązek dokonania analizy
potrzeb i wymaga
ń przed wszczęciem postępowania wartości równej lub przekraczającej
progi unijne. Właściwie przeprowadzona analiza potrzeb i wymagań pozwala
zamawiającemu podjąć jak najlepszą decyzję typu Make-or-Buy, a więc czy realizować dane
zadanie własnymi środkami, czy zlecać je „na zewnątrz”, przeprowadzając postępowanie o
udzie
lenie zamówienia na rynku zamówień publicznych.
Analiza potrzeb i wymagań pozwala
zamawiającemu, decydującemu się na udzielenie zamówienia publicznego, dostosować
zamówienie do struktury rynku, zidentyfikować i przygotować się na ewentualne ryzyka oraz
pod
jąć decyzję co do formy i trybu realizacji zamówienia – wszystko w ramach środków
finansowych,
którymi zamawiający dysponuje. Ustawa Pzp nie określa, w jakim terminie
zamawiający publiczny winien dokonać analizy potrzeb i wymagań, wskazując jednak, aby
odb
yło się to przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Izba zauważa, że
nie zostało wykazane, aby zamawiający taką analizę w tym postepowaniu przeprowadził.
Reasumując powyższe Izba uznaje, że zamawiający nie ma obowiązku
podwyższania kwoty na sfinansowanie zamówienia, jest to jego prawo, ale w sytuacji – jak w
tym postępowaniu, kiedy zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę
trzykrotnie niższą niż kwota wynikająca oszacowania zamówienia to zamawiający
zobowiązany jest do wykazania, jakie szczególne okoliczności zaistniały, które zmusiły go do
tak radykalnej zmiany
, a w konsekwencji do anulowania postępowania poprzez jego
unieważnienie. W innym przypadku mogą wystąpić uzasadnione obawy, co do
przestrzegania zasady uczciwej konkure
ncji i przejrzystości przewidzianej w art. 16 ust.1
Pzp. Na marginesie zauważyć należy, że w tym postępowania, pomimo tego, że
zamawiający dokonał otwarcia ofert o godz.10,00, to kwota, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia została podana wykonawcom dopiero o godz. 22,18.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniła odwołanie nakazując zamawiającemu
unieważnienie tej czynności, gdyż inne czynności w postepowaniu nie zostały podjęte przez
zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
