rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-31
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-31
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 700/22
KIO 700/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kurowska Członkowie: Luiza Łamejko, Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Kurowska Członkowie: Luiza Łamejko, Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez Odwołującego
Konsorcjum firm: Lider
– Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Partnerzy: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z
sied
zibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Towarzystwo Budownictwa
Społecznego Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale Wykonawcy S&A Service Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez Odwołującego
Konsorcjum firm: Lider
– Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Partnerzy: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z
sied
zibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Towarzystwo Budownictwa
Społecznego Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale Wykonawcy S&A Service Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4. petitum odwołania
i nakazuje Zamawiającemu Towarzystwu Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i
2 zamówienia;
− odtajnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów w postaci
załączników do pisma z dnia 18 lutego 2022 r. stanowiącego odpowiedź na
wezwanie d
o wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w zakresie części 1 i 2
zamówienia, tj. dowodu nr 1: szczegółowa kalkulacja, dowodu nr 3:
potwierdzenie korzyst
nych warunków u dostawców i usługodawców, dowodu
nr 4: warunki ewen
tualnej współpracy z podwykonawcami;
− powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 i 2
zamówienia;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Konsorcjum firm: Lider –
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
Partnerzy: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu,
ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z o.o. z
siedzibą w Opolu w części 3/4 oraz
Zamawiaj
ącego Towarzystwo Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu w części 1/4;
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego Konsorcjum firm: Lider – Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Partnerzy:
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu,
ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z o.o. z sie
dzibą w Opolu tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego Towarzystwa
Budownictwa Spo
łecznego Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
poniesione ty
tułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2.
zasądza od Zamawiającego – Towarzystwa Budownictwa Społecznego
Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Odwołującego
Konsorcjum firm: Lider
– Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o.
z
siedzibą
we
Wrocławiu,
Partnerzy:
Przedsiębiorstwo
Usług
Wielobra
nżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 -
Sp. z o.o. z
siedzibą w Opolu kwotę 1 050 zł 00 gr (słownie: tysiąc pięćdziesiąt
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 u
st. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 700/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Towarzystwo Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z o.o. – prowadzi
pos
tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
mające za przedmiot „Wykonywanie kompleksowej usługi sprzątania polegającej na
utrzymaniu czystości i wykonywaniu prac porządkowych w częściach wspólnych budynków
mieszkalnych i na terenach ze
wnętrznych przy budynkach mieszkalnych wraz z myciem
okien nieotwieranych,
stanowiących własność TBS Wrocław Spółka z o.o. położonych we
Wrocławiu oraz w budynkach biurowych i na terenach zewnętrznych w zasobach TBS
Wrocław”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 252-670739.
W dniu 14 marca 2022 r. Wykonawca Konsorcjum firm: Lider
– Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Partnerzy: Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z
o.o. z sie
dzibą w Opolu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
zarzuca
jąc Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako
„ustawa Pzp”:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu w zakresie Części 1 i 2 zamówienia, pomimo że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przesunięciu części kosztów
wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych (usługi objęte 23%
stawką podatku VAT) do kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni
zewnętrznych (usługi objęte 8% stawką podatku VAT), co pozwoliło S&A Service
Sp. z o.o.
na obniżenie ceny brutto oferty, co stanowi działanie sprzeczne z
prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego i Skarbu
Państwa, bowiem należny Skarbowi Państwa podatek VAT zostanie zapłacony w
niższej wysokości;
2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty S
&A Service sp. z o.o. pomimo, że zawiera ona
błąd w obliczeniu ceny lub kosztu;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A
Service
pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w
jakim Wykonawca S&A Service
przerzucił koszty świadczenia usług z pozycji
dot
yczącej powierzchni wewnętrznych do pozycji dotyczącej powierzchni
zewnętrznych, pomimo że w rozdziale XIV ust. 6 SWZ Zamawiający wprost
wskazał, że Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do
kosztów realizacji innych czynności;
4. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie ujawn
ienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
W
ykonawcę S&A Service, mimo że zastrzeżone przez niego informacje nie
spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca
nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
(m.in. wykonawca nie sprostał udowodnieniu, że w jego przedsiębiorstwie w
istocie utrzymywana
jest tajemnica przedsiębiorstwa);
jako zarzut ewentualny,
w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega
oddaleniu
, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
S&A Service pomimo
, że zawiera ona rażąco niską cenę jednostkową (która stanowi istotną
część składową) w stosunku do przedmiotu zamówienia – cena jednostkowa dotycząca
sprzątania powierzchni wewnętrznych, oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez S&A nie jest rażąco niska.
W zw
iązku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamaw
iającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty
S&A
jako oferty najkorzystniejszej w ramach
Części nr 1 i 2 zamówienia;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
podniesionych w odwołaniu;
3.
odrzucenia oferty S&A w ramach Części nr 1 i 2 zamówienia z uwagi na to, że
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zawiera
błąd w obliczeniu ceny i jest
niezgodna z warunkami zamówienia;
4.
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez S&A ochroną
jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez S&A w zakresie części 1 i 2 zamówienia oraz zastrzeżonych
załączników do wyjaśnień;
ewentualnie
odrzucenia oferty S&A w ramach Części nr 1 i 2 zamówienia z uwagi na to, że zawiera
rażąco niską cenę jednostkową,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
p
onowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 i 2 zamówienia.
uniew
ażnienia czynności unieważnienia postępowania.
Uzasadniając
podniesione
zarzuty
O
dwołujący
w
pierwszej
kolejności
zakwestionował
skuteczność
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przez
Przystępującego. Odwołujący stwierdził, że Przystępujący nie przedłożył żadnych dowodów
stanowiących o stosowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego złożony
przez Przystępującego wzór oświadczenia – zobowiązania do zachowania tajemnicy
służbowej – nie może stanowić takiego dowodu. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał,
że Przystępujący nie wykazał kto i w jakim zakresie ma dostęp do danych niejawnych, nie
złożył kopii dokumentów o zachowaniu niejawności podpisanych przez pracowników
dopuszczonych do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, a dalsza treść
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie dowodzi podstaw objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji udostępnionych, stanowi jedynie kopię opinii UZP i wyroków,
natomiast nie stanowi wykazania procedur, prakty
k i dowodów wpływających na ocenę
istnienia przesłanki zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Następnie Odwołujący wskazał za wyrokiem KIO z dnia 3 lutego 2021 r. (sygn. akt KIO
24/21),
że tajemnicą przedsiębiorstwa można objąć jedynie informacje, nie zaś cały
dokument. Odwołujący podniósł, że istotne jest udostępnienie kalkulacji z uwagi na fakt, że
powinny się w niej znajdować wszystkie składowe wyceny usługi – w ocenie Odwołującego
prawdopodobnym jest, że nie wszystkie elementy zostały uwzględnione w cenie
zaoferowanej przez Przystępującego, który zastosował rażąco niską cenę jednostkową.
Odwołujący powołał się na fakt, że tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady
jawności i przesłanki jej zastosowania powinny być interpretowane ściśle. Odwołujący
powołał się na brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wskazując, że do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa konieczne jest nie tylko wykazanie spełniania obiektywnych przesłanek
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, ale też
prawidłowe wykazanie tego faktu. Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie bezzasadne, brak
złożenia lub niedostateczne uzasadnienie, brak dowodów potwierdzających, że wykonawca
podjął środki zmierzające do zachowania informacji w tajemnicy skutkuje odtajnieniem
zastrzeżonych informacji. W ocenie Odwołującego bezpodstawne zastrzeżenie poufności
f
aworyzuje Przystępującego powodując niemożność zapoznania się z treścią złożonych
przez niego wyjaśnień w zakresie ceny. Odwołujący podniósł, że uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone przez Przystępującego ma charakter ogólny i nie potwierdza
zasadności utajnienia. W ocenie Odwołującego uzasadnienie ogranicza się do stwierdzenia,
że zastrzeżone informacje stanowią informacje organizacyjne i technologiczne
przedsiębiorstwa oraz mają wartość gospodarczą, czego Przystępujący nie uzasadnił.
Zawarte w uzasadnieni
u twierdzenie co do podjęcia odpowiednich środków służących
zachowaniu w poufności zastrzeżonych informacji jest gołosłowne, a uzasadnienie nie jest
poparte dowodami.
W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że nie doszacował
istotnej części składowej ceny jednostkowej – pozycji cenowych w formularzu cenowym w
pozycji powierzchnia wewnętrzna z uwagi na błąd metodologiczny w sposobie wyliczenia
ceny ofertowej
– Przystępujący nie skalkulował w ramach podanych cen jednostkowych za
usługę ujętą w pozycji powierzchnia wewnętrzna wszystkich kosztów realizacji wycenianej
usługi. Odwołujący podniósł, że Przystępujący za wiążącą potraktował cenę brutto za całość
usługi, a ceny jednostkowe traktował pomocniczo i nie widział konieczności ujęcia w nich
pełnych kosztów realizacji usługi. Odwołujący wskazał, że ze wzoru formularza ofertowego
wynika, iż Zamawiający żądał, aby podana cena za całość zamówienia w ramach każdego z
zadań wynikała z cen jednostkowych za metr kwadratowy pomnożonej przez liczbę metrów.
Na
stępnie Odwołujący zarzucił, że wyjaśnienia Przystępującego w zakresie ceny są
nierzetelne,
nieuwzględniające wyjaśnień składowych ceny i niedowodzące uwzględnienia
zapisów SWZ, w której Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie może kosztów realizacji
danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności (rozdział XIV ust. 6 SWZ).
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaoferował stawki niższe
niż średnia pozostałych ofert. Odwołujący przedstawił tabelaryczne porównanie stawek
zaoferowanych przez Wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego
zamówienia – części 1 i 2.
Następnie Odwołujący, przedstawiając zakres przedmiotu zamówienia określony w
SWZ wskazał, że analiza ustalonych przez Zamawiającego wymagań prowadzi do wniosku,
że Zamawiający narzucił Wykonawcom zatrudnienie pracowników i wykonanie usług w
wymiarze
½ etatu do pracy w godzinach 6:00-10:00 (prace z uwagi na ciszę nocną mogą
rozpocząć się najwcześniej o godzinie 6:00). Tymczasem zaoferowane stawki za
pow
ierzchnie wewnętrzne w ocenie Odwołującego nie są wystarczające do opłacenia
pracowników. Miesięczne wynagrodzenie Przystępującego za sprzątanie powierzchni
wewnętrznych w ramach zadania nr 1 wynosi 5090,62 zł, roboczogodzina pracownika
kosztuje 24,00 zł z uwzględnieniem wszystkich składek i kosztów zatrudnienia. W ocenie
O
dwołującego za miesięczne wynagrodzenie Przystępujący jest w stanie opłacić dziennie
10,1 godzin pracy (606 minut) pracownika świadczącego sprzątanie powierzchni
wew
nętrznej. Następnie Odwołujący wskazał, że w ramach części nr 1 jest 177 klatek
scho
dowych przeznaczonych do codziennego sprzątania, co oznacza, że pracownik ma 3:42
minuty na sprzątnięcie jednej klatki wraz z dojściem do niej. Ponadto Odwołujący wskazał,
że miesięczne wynagrodzenie Przystępującego za sprzątanie powierzchni wewnętrznej
pozwala na opłacenie 1,26 etatu miesięcznie. Do zrealizowania zamówienia za zaoferowaną
stawkę konieczne w ocenie Odwołującego jest przyjęcie, że pracownik sprząta 140 klatek
dziennie, co jest niemożliwe do zrealizowania. Odwołujący wskazał, że analogicznie dla
części nr 2 zamówienia, gdzie znajduje się 148 klatek schodowych, miesięczne
wynagrodzenie wynosi 4151,82 zł, co pozwala na opłacenie 8,24 godzin pracy pracownika w
ci
ągu dnia (494 minuty), co oznacza, że pracownik będzie miał 3:34 minuty na realizację
zadania. Przy czym wysokość miesięcznego wynagrodzenia pozwala na opłacenie 1,03
etatu
, czyli w ramach jednego etatu pozostają 144 klatki dziennego sprzątania. W ocenie
Od
wołującego Przystępujący za zaoferowaną cenę nie jest w stanie zrealizować zamówienia
– zamierzał je wykonać przy zastosowaniu mechanizmu przesunięcia kosztów w sposób
niezgodny z zapisami SWZ, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Jak wskazał
Odwołujący przenoszenie kosztów poszczególnych składowych ceny pomiędzy pozycjami
formularza w sytuacji, gdy ma lub
może mieć wpływ na cenę końcową, względnie ma na celu
uzyskanie przewagi konkurencyjnej, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W dalszej
kolejności Odwołujący wskazał, że przerzucenie części rzeczywistych kosztów realizacji prac
objętych stawką podatku VAT w wysokości 23% do pozycji obejmującej prace objęte stawką
podatku VAT w
wysokości 8% powoduje wykorzystanie przez Przystępującego różnicy w
wysoko
ści 15% opodatkowania przez sztuczne obniżenie ceny ofertowej. W ocenie
Odwołującego prowadzi to do sztucznego nieuzasadnionego zwiększenia przewagi
konkurencyjnej przez Przystępującego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji niezależnie
od tego, czy wywo
łało rzeczywiste zaburzenie warunków konkurencyjności. W ocenie
Odwołującego Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu doprowadził jednak do
zaburzenia konkurencji zaniżając cenę swojej oferty, co dało mu większą liczbę punktów i
wyższe miejsce w rankingu ofert.
W dalszej
kolejności Odwołujący zakwestionował, by Przystępujący był w stanie za
stawkę zaoferowaną w odniesieniu do pozycji wewnętrznej wykonać usługę. Zaoferowana
cena w ocenie
Odwołującego jest nierynkowa i Przystępujący uzyskał ją poprzez
przesuni
ęcie kosztów na sprzątanie powierzchni objętych stawką podatku VAT o wysokości
8%. Jednocześnie Odwołujący zarzucił Przystępującemu brak udowodnienia, że cena nie
jest rażąco niska i uwzględnia wszystkie koszty usługi.
Następnie Odwołujący wskazał, że żądanie przedstawienia formularza cenowego
wraz z określeniem stawek jednostkowych i wartości usługi w rozbiciu na poszczególne
rodzaje powierzchni wskazuje,
że elementy te powinny zostać skalkulowane w sposób
rzetelny
z uwzględnieniem w szczególności zatrudnienia wymaganej liczby osób – stanowią
bowiem istotne elementy ceny oferty.
Odwołujący podniósł także, że Wykonawca w
wyjaśnieniach powinien wykazać realność każdej ze stawek – niespełnienie tego obowiązku
powinno obligować Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że Przystępujący powinien złożyć konkretne i wyczerpujące
wyjaśnienia poparte dowodami.
Odwołujący przedstawił tabelaryczne zestawienie kalkulacji cen rynkowych oraz
wynikającą z tej kalkulacji wartość podatku VAT wynoszącą odpowiednio w zakresie zadania
nr 1 o
42395,13 zł więcej i w zakresie zadania nr 2 o 36099,84 zł więcej.
Jako dowód potwierdzający, że ceny zaoferowane w toku przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego nie są rynkowe
Odwołujący przywołał ceny ofertowe, jakie Przystępujący oferuje w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia z analogicznym zakresem utrzymania (dla Zamawiającego
„Wrocławskie mieszkania”), jak również postępowania odwoławcze, w których cena
zaoferowana
przez Przystępującego została uznana za cenę rażąco niską.
Odwołujący stwierdził, że różnica między cenami rynkowymi w toku przedmiotowego
postępowania w zakresie powierzchni wewnętrznych zaoferowanymi przez Przystępującego
i innych Wyk
onawców jest dowodem na to, że Przystępujący dokonał niedozwolonych
przesunięć w ramach ceny ogółem i część kosztów wykonania usługi w zakresie powierzchni
wewnętrznej przesunął do kosztów wykonania usługi na powierzchniach zewnętrznych
objętych niższą stawką podatku VAT, co doprowadziło do obniżenia ceny oferty i
uszczuplenia podatku VAT.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w roku 2019 Przystępujący złożył ofertę
z
awierającą stawkę 0,20 zł netto/m
2
powierz
chni wewnętrznej.
Pismem wniesionym w dniu 28 marca 2022 r. Z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił
argumentację na poparcie swojego wniosku.
Stanowisko w sprawie złożył także Przystępujący pismem z dnia 25 marca 2022 r., w
którym wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił argumentację.
Izba ustaliła, że przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiaj
ącego zgłosił Wykonawca S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Izba s
twierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zam
ówienia jest wykonywanie kompleksowej usługi sprzątania
polegającej na utrzymaniu czystości i wykonywaniu prac porządkowych w częściach
wsp
ólnych budynków mieszkalnych i na terenach zewnętrznych przy budynkach
mieszkalnych wraz z myciem okien nieotwieranych,
stanowiących własność TBS Wrocław
Spółka z o.o. położonych we Wrocławiu oraz w budynkach biurowych i na terenach
zewnętrznych w zasobach TBS Wrocław.
Przedmiot
zamówienia został podzielony na 4 części.
Zadanie nr 1
miało być realizowane z podziałem na trzy pozycje: powierzchnia
wewnętrzne (o pow. 24241,04) oraz powierzchnia zewnętrzna (o pow. 197124,85) oraz
powierzchnia w garażach.
Szcz
egółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania 1 i 2 został określony w
Załączniku nr 2.1 do SWZ oraz w Załączniku nr 2.2. do SWZ.
W zakresie Zadania nr 1
w szczegółowym zakresie obowiązków firmy sprzątającej w
zakresie budynków mieszkalnych Zamawiający określił prace w 18 punktach. Prace
wskazane w punkcie 1. Zamawia
jący określił z ograniczeniem czasowym do ich wykonania
(zamiatanie holu i korytarzy przy wejściu do budynków oraz kabin dźwigowych – do godz.
10:00)
. Szczegółowy zakres obowiązków w odniesieniu do terenów przyległych do budynków
mieszkalnych Zamawiaj
ący ustalił zastrzegając ograniczenie czasowe do wykonania
niektórych spośród objętych tą pozycją prac: punkt 1.: Zamiatanie chodników, usuwanie z
chodników błota i innych odpadów (…) do godz. 9:00; punkt 9.: w okresie występowania
gołoledzi – do godz. 9:00 bieżące odśnieżanie chodników, pojazdów, bram wejściowych,
przy czym budynki, w których zamieszkują osoby niepełnosprawne do godz. 7:00, w okresie
zimowym podczas opadów śniegu i występowania gołoledzi: codzienne odśnieżanie do
godz. 9:00
przy czym budynki, w których zamieszkują osoby niepełnosprawne do godz. 7:00.
Zadanie nr 2
miało być realizowane z podziałem na trzy pozycje: powierzchnia
wewnętrzne (o pow. 1822,31) oraz powierzchnia zewnętrzna (o pow. 8851,28) oraz
powierzchnia w ga
rażach.
W zakresie Zadania nr 2 Zamawiaj
ący w analogiczny sposób jak w zadaniu nr 1
określił prace z zastrzeżeniem czasowej granicy ich wykonania.
Za
wykonanie usług objętych przedmiotem umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy
następujące miesięczne wynagrodzenie: w wysokości …. zł /łącznie z podatkiem VAT/
obliczone w sposób następujący: powierzchnia wewnętrzna budynków…..(cena jednostkowa
netto)
+ podatek VAT plus powierzchnia terenów zewnętrznych przyległych do budynków
(cena jednostkowa netto) + podatek VAT plus powierzchnia stanowisk postojowych i dróg w
garażach podziemnych (cena jednostkowa netto) + podatek VAT.
Maksymalne nominalne wynagrod
zenie z tytułu realizacji niniejszej umowy w okresie
jej obowiązywania nie przekroczy kwoty….
Pismem z dn
ia 20 stycznia 2022 r. zawierającym pytania do SWZ i odpowiedzi na
zadane pytania, Zamawiaj
ący zawarł pytanie oznaczone numerem 16 wraz z odpowiedzią w
następującym brzmieniu:
Pytanie nr 16: Ilu pracowników ,,dodatkowych’’ do odśnieżania wymaga
Zamawiający?
Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie wskazuje wymagań w tym zakresie, po
stronie Wykonawcy pozostaje opracowanie koncepcji
realizacji zamówienia w taki sposób,
aby był on efektywny i zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 3 dotyczące organizacji pracy Zamawiający
udzielił następującej odpowiedzi:
Wskazan
e pytania dotyczą sposobu organizacji pracy w ramach realizacji przedmiotu
umowy. Sposób określenia sposobu realizacji pracy należy do Wykonawcy. (…).
W treści odwołania Odwołujący przedstawił niesporne tabelaryczne zestawienie
stawek zaoferowanych przez Wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia w
części 1 i 2 zamówienia:
Przystępujący
Zadanie Nr 1
Zadanie Nr 2
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
wewnętrzna
0,21
Powierzchnia
wewnętrzna
0,21
Powierzchnia
w
garażach
0,40
Powierzchnia
w
garażach
0,40
Powierzchnia
zewnętrzna
0,27
Powierzchnia
zewnętrzna
0,28
Odwołujący
Zadanie Nr 1
Zadanie Nr 2
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
wewnętrzna
0,60
Powierzchnia
wewnętrzna
0,65
Powierzchnia
w
garażach
0,20
Powierzchnia
w
garażach
0,20
Powierzchnia
zewnętrzna
0,40
Powierzchnia
zewnętrzna
0,39
Wykonawca EPA GREEN
Zadanie Nr 1
Zadanie Nr 2
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
wewnętrzna
1,10
Powierzchnia
wewnętrzna
1,10
Powierzchnia
w
garażach
0,95
Powierzchnia
w
garażach
0,95
Powierzchnia
zewnętrzna
0,20
Powierzchnia
zewnętrzna
0,25
Wykonawca ABC Service
Zadanie Nr 1
Zadanie Nr 2
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
wewnętrzna
0,38
Powierzchnia
wewnętrzna
0,49
Powierzchnia
w 0,88
Powierzchnia
w 0,93
garażach
garażach
Powierzchnia
zewnętrzna
0,38
Powierzchnia
zewnętrzna
0,49
Pismem z dnia 14 lutego 2022 r. Zamawiaj
ący wezwał Przystępującego do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny dla części 1 i 2.
Wezwany Wykonawca pismem z dnia 18 lutego 2022 r.
złożył wyjaśnienia w zakresie
zaoferowanej ceny.
Izba ustaliła, że do ww. pisma Przystępujący załączył 5 dowodów,
spośród których trzy zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa: dowód nr 1:
szczegółowa kalkulacja, dowód nr 3: potwierdzenie korzystnych warunków u dostawców i
usługodawców, dowód nr 4: warunki ewentualnej współpracy z podwykonawcami.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący powołał się
na brzmienie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2020 poz.
1913), jak r
ównież przedstawił poglądy orzecznictwa.
W dalszej cz
ęści Przystępujący przedstawił następujące uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa:
(
…) 2.3 Wykonawca wskazuje, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa Wykonawcy, posiadające wartość
gospodarcz
ą. Informacje te dotyczą wprost wartości kwotowych, procentowych i liczbowych,
obrazujących kalkulację elementów ceny oferty, a także wybranych elementów dostępnego
Wykonawcy potencjału organizacyjnego (oferty dostawców, partnerów handlowych
Wykonawcy). Na
dowód powyższego wyjaśniamy, iż zastrzeżone przez nas informacje takie
jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, a także szczegółowa kalkulacja są danymi
wrażliwymi, objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane
indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do
publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w
poufności.
2.4 Jak wskazuje się w orzecznictwie, wartość gospodarcza informacji przejawia się przede
wszystkim w możliwości wykorzystania jej przez konkurencję.
2.4.1 „Informacja o danym rynku usługodawców i zasadach współpracy z tymi podmiotami
wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności danego
wykonawcy.” (wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2016 r., KIO 2743/16);
2.4.2 „Dane posiadające wartość gospodarczą i handlową dla wykonawcy i stanowiące
swego rodzaju know-
how przedsiębiorcy nie muszą być informacjami, których ujawnienie
"mogłyby zachwiać pozycją spółki na rynku świadczonych usług". Wystarczy, że ujawnienie
tych informacji może narazić przedsiębiorcę na stratę w postaci pozyskania przez
konkurencj
ę zdobytej przez niego wiedzy o charakterze gospodarczym i handlowym, której
konkurencja nie posiada” (wyrok KIO z dnia 26 lutego 2016 r., KIO 188/16);
2.4.3 zasadniczo pojedyncze informacje o parametrach technicznych, organizacyjnych czy
finansowanych ni
e stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa (przykładowo koszty działalności
danego przedsiębiorcy dostępne w sprawozdaniach finansowych), ale zbiór pojedynczych
parametrów już może stanowić informację stanowiącą tajemnicę (ujawnienie kosztów
zarządu, zestawienie tych danych z zyskiem Wykonawcy oraz wynegocjowanymi ofertami
handlowymi)
– podobne zapatrywanie na charakter informacji, jako zbioru pewnych danych,
mogących podlegać ochronie (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 grudnia
2017 r., KIO 2421/17).
2.5 W ocenie Wykonawcy już sam fakt współpracy z konkretnymi podmiotami może być
objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, to tym bardziej wartość po jakiej Wykonawca może
uzyskać ich usługi lub nabyć określone urządzenia. Na rynku wysoce konkurencyjnym,
każda, nawet niewielka, odmienność w organizacji przedsiębiorcy, w tym w poziomie cen
negocjowanych z dostawcami może stanowić o jego przewadze konkurencyjnej.
2.6 Zdecydowanie udostępniane w niniejszym piśmie (w części zastrzeżonej) informacje i
dokumenty mają taki charakter. Korzystając z posiadanych zasobów oraz kontaktów
biznesowych Wykonawca skonstruował dla Zamawiającego ekonomicznie najkorzystniejszą
ofertę. Przekazanie konkurencji przewag biznesowych Wykonawcy, może natomiast w
przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych
ofert, co narazi Wykonawcę na wymierną szkodę.
[Zakres zastrzeżenia. Niejawność zastrzeżonych informacji]
2.7 Zastrzeżone informacje obejmują również wiadomości przydatne do prowadzenia
działalności na rynku właściwym dla Wykonawcy. Dane te nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób, gdyż nie mogą być uzyskane przez inne podmioty, w tym także konkurentów, w
zwykłej i dozwolonej drodze, np. nie są dostępne na stronie internetowej Wykonawcy.
Informacje te stanowią "know-how", które korzysta z ochrony prawnej wyznaczonej przez
przepisy prawa, w tym przez UZNK. Konkurencja posiadając te dane jest w stanie
dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług
porządkowych.
2.8 Wykonawca nie upubliczniał również informacji zarówno w zakresie partnerów
handlowych
– uzyskiwanych od nich ofert, stosowanej polityki cenowej czy warunków
handlowych, na jakich współpracuje z tymi partnerami. Wykonawca w żaden sposób nie
udostępnia publicznie informacji dotyczących w szczególności: wynegocjowanych
kontraktów z dostawcami, usługodawcami, kosztów związanych z realizacją zawartych
umów, poziomu wynagrodzeń poszczególnych osób, marżochłonności i wielkości
zakładanych zysków.
2.9 W kontekście powyższego, warto zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 14 kwietnia 2014 r., KIO 495/14, KIO 507/14, KIO 508/14, gdzie Izba stwierdziła, iż
ewentualne odtajnienie takich informacji (kontakty handlowe, polityka cenow
a) stanowiłoby
także naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: „Celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego pozyskanie. Ułatwienie innym
wykonawcom dostępu do tajemnic handlowych, strategii firmy, kontaktów handlowych, czy
sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert, prowadzi do jawnego naruszenia
zasady uczciwej konkurencji”.
[Działania podjęte w celu zachowania poufności informacji]
2.11 Wykonawca pragnie oświadczyć ponadto, iż w celu zachowania poufności danych i
informacji objętych zastrzeżeniem podjął on odpowiednie działania zarówno o charakterze
organizacyjnym, technicznym i prawnym.
2.12 Wśród działań o charakterze technicznym należy wskazać w szczególności wdrożone u
Wykonawcy s
ystemy zabezpieczeń danych i informacji. Dostęp do tych danych i informacji,
przechowywanych na serwerach, którymi dysponuje Wykonawca, ograniczają względem
nieupoważnionych osób trzecich zastosowane zabezpieczenia tychże serwerów, które są
odpowiednio zabezpieczane, serwisowane i aktualizowane. Informa
cje te zabezpieczone są
również w sposób fizyczny, dostępne w pomieszczeniach, do których dostęp posiada
ograniczony zakres osób uprawnionych biorących udział w przygotowaniu oferty.
2.13 Dokumenty finansowe
pomiędzy dostawcami a Wykonawcą przekazywane są
bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi
dodatkowe zabezpieczenie do danych wrażliwych, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
przez osoby nieupoważnione. Ponadto wskazujemy, iż stosujemy wewnętrzne oświadczenia
o zach
owaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nasi pracownicy podpisują dokument o ochronie
informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach
współpracujących (Dowód nr 5).
2.14 Zgodnie
z tymi wdrożonymi środkami o charakterze organizacyjnym, dane i informacje
dostępne były wyłącznie osobom bezpośrednio zaangażowanym w przygotowanie oferty.
[Podsumowanie]
2.15 Biorąc pod uwagę argumenty, bez żadnych wątpliwości informacje dotyczące sposobu
/metodologii/
szczegółowej kalkulacji ceny przez Wykonawcę stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
2.16 Przedstawiona szczegółowa kalkulacja kosztów i przyjęta metodologia wyliczenia ceny,
stanowiącą w praktyce o konkurencyjności przedsiębiorstwa Wykonawcy na danym rynku.
Informacje o wysokości wynegocjowanych stawek świadczenia usług przez, usługodawców i
dostawców Wykonawcy, wynagrodzenia osób, jak również dane dotyczące ryzyk
gospodarczych, stanowią niewątpliwie informacje o charakterze gospodarczym i
organizacyjnym.
2.17 Wykonawca wykazał również dlaczego zastrzega całość informacji dotyczących
założeń kalkulacji ceny, a także jakie podjął działania w celu zapewnienia poufności tych
informacji.
2.18 Reasumując, niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma na celu ochronę
istotnych interesów Wykonawcy i w opinii Wykonawcy jest konieczne i uzasadnione, dlatego
też Wykonawca wnosi o nieujawnianie tych informacji, a także dokumentów, w których
zostały one zawarte.
W dalszej części wyjaśnień Przystępujący ponownie odniósł się do zastrzeżenia
taj
emnicy przedsiębiorstwa wskazując, co następuje.
4.3 W zakresie objęcia informacji i dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, Wykonawca
pragnie dodatkowo wskazać wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN
304/00). Powszechnie przyjmuje si
ę zdaniem SN, że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie
związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona
do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie
tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy
inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc
np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub, gdy z towaru
wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji
zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o
niej pewne ograniczone grono
osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak
pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację.
Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.
4.4 Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w
sz
czególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać
np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu
(p
ostanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96).
4.5 Przesłanki o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK zostały kumulatywnie spełnione, w
związku z czym wykonawca wnosi o nieujawnianie informacji zastrzeżonych niniejszym
p
ismem jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 4 marca 2022 r. Zamawiaj
ący poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej
– w zakresie części 1 i 2 zamówienia była to oferta złożona przez
Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publiczn
ego oraz stanowisko Zamawiającego i Przystępującego złożone na piśmie, jak
również stanowiska stron podane do protokołu rozprawy wraz z dowodami, zważyła,
co na
stępuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
Od
wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowa
ne czynności Zamawiającego.
W uzasadnieniu stanowiska Izby
zachowano kolejność odpowiadającą kolejności
przyjętej w sentencji wyroku z jednoczesnym uwzględnieniem kolejności zarzutów
wskazanych w odwołaniu.
Izba uznała, że zarzut Odwołującego oznaczony punktem 4 odwołania, tj. zarzut
naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
ujawn
ienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę S&A Service,
z
asługuje na uwzględnienie.
Tytułem wstępu wskazać należy, ze zgodnie z brzmieniem przepisu art. 18 ust. 1
ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl przepisu art. 18 ust. 2
ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z treścią ustępu 3. ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem
takich informacji zast
rzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dostrzec nale
ży, że naczelną zasadą systemu zamówień publicznych jest wyrażona
w przepisie art. 18 ust. 1 us
tawy Pzp zasada jawności, która ograniczenia może doznać
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Wyjątkiem od niej jest objęcie niejawnością
informacji stan
owiących tajemnicę przedsiębiorstwa na warunkach określonych w przepisie
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, czyli pod warunkiem wykazania przez wykon
awcę, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn.
akt KIO 18/22), (
…) Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę
ob
owiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie
prawnym. W konsekwenc
ji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest
ustal
enie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie.
Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że kluczowym dla oceny skuteczności
zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest zbadanie, czy
wykonawca wykaza
ł skuteczność zastrzeżenia wraz z przekazaniem takich informacji
kierując się przesłankami, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, który wskazuje na łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji
legalnej tajemnicy przeds
iębiorstwa:
1.
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą;
2.
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
3. uprawni
ony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
n
ależytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Podkreślenia przy tym wymaga, że badaniem Izby jest objęta leżąca po stronie
Zamawiającego czynność polegająca na dokonaniu oceny uzasadnienia faktycznego
zastr
zeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę. Co istotne,
Izba nie bada tego, czy
zastrzeżone
inf
ormacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić
informacje podlegające ochronie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie
zadaniem Zamawiaj
ącego jest rozstrzygnięcie, czy wykonawca w sposób należyty
uargumentował zasadność zastrzeżenia informacji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba podzieliła
stano
wisko Odwołującego i uznała, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przeds
iębiorstwa przedstawione przez Przystępującego nie jest skuteczne z tej przyczyny,
że nie zostały spełnione przesłanki wskazane w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że uzasadnienie złożone przez
Przy
stępującego sprowadza się do deklaracji co do spełniania przesłanek określonych w ww.
przepisie oraz przedstawienia
twierdzeń o charakterze na tyle ogólnym, że nie mogą one
stanowić podstawy do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyłączenia
zasady jawności.
W ocenie Izby Przy
stępujący w złożonym uzasadnieniu nie wykazał, by informacje
objęte zastrzeżeniem miały wartość gospodarczą. W tym zakresie Przystępujący ograniczył
się do wskazania, że „(…) wartość gospodarcza informacji przejawia się przede wszystkim w
możliwości wykorzystania jej przez konkurencję” oraz do przytoczenia tez pochodzących z
orzecznictwa. W odniesieniu do
współpracy Przystępującego z innymi podmiotami z
uwzględnieniem aspektów ekonomicznych tej współpracy Izba uznała, że Przystępujący nie
wykazał, by współpraca z konkretnymi podmiotami wiązała się z uzyskaniem szczególnie
atrakcyjnych ofert, niedostępnych dla innych wykonawców działających na tym rynku oraz
szczególnie atrakcyjnych warunków handlowych. Uzasadnienie Przystępującego w tym
zakresie spro
wadza się do ogólnikowych twierdzeń. Izba wzięła także pod uwagę, że
Przystępujący w treści uzasadnienia nie wykazał, by specyfika przedmiotu zamówienia lub
specyfika
branży, w której działają wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia była
na tyle istotna, by wiedza
innych wykonawców na temat współpracy Przystępującego z
konkretnymi kontrahentami mogła dawać im sztuczną przewagę konkurencyjną w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W odniesieniu do polityki cenowej
zastosowanej pr
zez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego treść uzasadnienia ogranicza się do stwierdzenia, że Przystępujący
korzystając z zasobów oraz kontaktów biznesowych sporządził ofertę najkorzystniejszą
ekonomicznie
– Przystępujący nie uprawdopodobnił nawet, by zastosowana przez niego
polityka cenowa i sporządzona kalkulacja charakteryzowały się jakimiś szczególnymi
cechami, które mogłyby uzasadniać objęcie akurat tej kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba uzn
ała także, iż Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego
informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Przystępujący podjął
niezbędne działania do zachowania tych informacji w poufności. Także w tym zakresie
uzasadnienie sprowadza się do deklaracji i oświadczeń Przystępującego, na podstawie
których nie można dopuścić do ograniczenia zasady jawności postępowania.
Dodatkowo
Izba zwróciła uwagę, że próba wykazania zaistnienia żadnej z przesłanek
warun
kujących możliwość zastrzeżenia informacji nie została udowodniona – jedynym
dowodem, jaki złożył wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia Przystępujący był wzór
oświadczenia o zobowiązaniu do zachowania tajemnicy służbowej. Dokument ten Izba
uznała za niewystarczający do wykazania, że Przystępujący istotnie podjął starania do
zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Izba zwróciła uwagę, że złożony jako
dowód wzór oświadczenia ma charakter blankietowy i jako taki może być uznany jedynie za
deklarację Przystępującego.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepisy 18 ust. 1
i 3 ustawy Pzp poprz
ez zaniechanie ujawnienia złożonych przez Przystępującego dowodów
załączonych do wyjaśnień w zakresie ceny. Ponieważ Izba ustaliła, że treść wyjaśnień
złożonych w zakresie ceny oraz załączonych do nich dowodów oznaczonych numerami 2 i 5
nie została zastrzeżona przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, toteż Izba
nie nakazała odtajnienia tej części dokumentacji.
Wobec
uwzględnienia zarzutu głównego wskazanego w punkcie 4 petitum odwołania
Izba nie
rozpoznała merytorycznie zarzutu ewentualnego dotyczącego rażąco niskiej ceny
oferty
złożonej przez Przystępującego – tj. zarzutu wskazanego w punkcie 5 petitum
odwołania.
Izba uzna
ła, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut wskazany w punkcie 1 petitum
odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pr
zystępującego w zakresie Części 1 i 2 zamówienia,
pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przesunięciu
c
zęści kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych (usługi objęte 23%
stawką podatku VAT) do kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni zewnętrznych.
Tytułem wstępu wskazać należy, że ustawa Pzp nie zawiera definicji
legalnej czynu nieuczciwej konkurencji
i w tym zakresie zawiera odesłanie do przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsi
ębiorcy lub klienta. Zgodnie z ustępem 2 ww. przepisu czynami nieuczciwej
konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo
produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w
systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane
towary lub wykonane usługi.
Us
tawodawca w ww. przepisie posłużył się klauzulą generalną, która wyznacza
kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności
czynu
z prawem, ale także z dobrymi obyczajami oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub
narus
zał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto ustawodawca wskazał jedynie
przykładowy katalog takich zachowań, nie wykluczając tym samym uznania za czyn
nieuczciwej konkurencji
działania niestypizowanego.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiaj
ący odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby
wyraźnego podkreślenia wymaga, że zarzuty wskazane w odwołaniu
muszą zostać udowodnione i wykazane. Treść zarzutu nie ogranicza się wyłącznie do
twierdzeń zawartych w odwołaniu, ale dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w
sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie wyraża zastrzeżenia w
odniesieniu do czynności lub zaniechań Zamawiającego, co oznacza obowiązek
przedstawienia
przez Odwołującego obok podstawy prawnej zgłoszonych zastrzeżeń także
wykazania ich konkretnymi okolic
znościami faktycznymi.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że
Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych zarzutu, tj. nie udowodnił, by Przystępujący
dokonał przesunięcia części kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni
wewnętrznych (usług objętych 23% stawką podatku VAT) do kosztów wykonania usług
dot
yczących powierzchni zewnętrznych (usług objętych 8% stawką podatku VAT).
Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że nie doszacował istotnej części składowej
ceny jednostkowej
– pozycji cenowych w formularzu cenowym w pozycji powierzchnia
wewnętrzna z uwagi na błąd metodologiczny w sposobie wyliczenia ceny ofertowej –
Przy
stępujący nie skalkulował w ramach podanych cen jednostkowych za usługę ujętą w
pozycji powierzc
hnia wewnętrzna wszystkich kosztów realizacji wycenianej usługi.
Dostrzeżenia jednak wymaga, że Odwołujący nie wykazał, jakie konkretnie koszty
zostały przez Przystępującego pominięte w stawce odpowiadającej powierzchni
wewnętrznej. Ponadto Odwołujący nie wykazał też, że stawka odpowiadająca usłudze
realizowanej na
powierzchni zewnętrznej została zawyżona w stosunku proporcjonalnym
wskutek przesunięcia do niej elementów kosztowych ze stawki dotyczącej powierzchni
wewnętrznej – Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania takiej okoliczności. Co za tym
idzie Izba uzn
ała, że nie zostało wykazane, by w ogóle doszło do przeniesienia kosztów z
pozycji dot
yczącej powierzchni zewnętrznej do pozycji dotyczącej powierzchni wewnętrznej.
O
dwołujący co prawda próbował wykazać, że stawka zaoferowana za realizację
usługi dotyczącej powierzchni wewnętrznej nie zapewnia kosztów zatrudnienia pracowników
potrzebnych do realizacji zadania, ale próba ta okazała się nieskuteczna z uwagi na
przyjęcie przez Odwołującego błędnych założeń.
Odwołujący dokonał wyliczenia czasu, jaki przy zastosowaniu stawki przyjętej przez
Przy
stępującego pozostaje na zrealizowanie usługi sprzątania na jednej klatce schodowej i w
oparciu o powyższe wyliczenia uznał, że czas ten jest niewystarczający na zrealizowanie tej
usługi. Odwołujący dokonał jednak wyliczeń z zastosowaniem założeń, które nie znajdują
potwierdzenia
w dokumentacji postępowania. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wbrew
założeniom przyjętym przez Odwołującego, wykonawca nie był zobowiązany do
codziennego sprzątania klatek schodowych. Z treści opisu przedmiotu zamówienia wynika,
że takie czynności jak zamiatanie klatek schodowych (…) i usuwanie z nich odpadów (…)
miały być wykonywane trzy razy w tygodniu. Ponadto Izba uznała za istotną przywołaną
przez Zamawiającego okoliczność zastosowania w opisie przedmiotu zamówienia takich
zwrotów, jak „bieżące ścieranie kurzu”, „mycie w miarę potrzeb”, które są zwrotami na tyle
ocennymi i generalnymi, że automatycznie nie obligują wykonawców do wykonywania
określonych czynności codziennie, ale jak wskazano „w miarę potrzeb”. Dodatkowo Izba za
wiarygodny uznała i podzieliła pogląd Przystępującego, który wskazał, że powierzchnia
wewnętrzna budynków podana w treści opisu przedmiotu zamówienia nie jest powierzchnią
objętą codziennym sprzątaniem, ale powierzchnią całego zasobu.
Od
wołujący wskazał także, że analiza ustalonych przez Zamawiającego wymagań
prowadzi do wnios
ku, że Zamawiający narzucił Wykonawcom zatrudnienie pracowników i
wykonanie usług w wymiarze 1/2 etatu do pracy w godzinach 6:00-10:00 (prace z uwagi na
ciszę nocną mogą rozpocząć się najwcześniej o godzinie 6:00). Tymczasem zaoferowane
stawki za pow
ierzchnie wewnętrzne w ocenie Odwołującego nie są wystarczające do
opłacenia pracowników.
Powyższą tezę Izba uznała za błędną w zakresie, w jakim Odwołujący ograniczenie
czasowe odnosi do wszystkich
czynności i prac objętych przedmiotową usługą. Jak wynika z
opisu przedmiotu zamówienia, zastrzeżenie co do konieczności wykonania określonych prac
dotyczy jedynie pewnej grupy czynności wskazanych przez Zamawiającego, a nie całej
usługi sprzątania. Ponadto Izba ustaliła, że z wyjaśnień udzielanych przez Zamawiającego
do treści SWZ wynika wprost, że Zamawiający opracowanie koncepcji realizacji zamówienia
w
sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego pozostawił Wykonawcom. Mając na
uwa
dze powyższe Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut oparty na błędnych
założeniach, jakie przyjął Odwołujący.
Następnie Odwołujący wskazał, że żądanie przedstawienia formularza cenowego
wraz z określeniem stawek jednostkowych i wartości usługi w rozbiciu na poszczególne
rodzaje powierzchni wskazuje,
że elementy te powinny zostać skalkulowane w sposób
rzetelny
z uwzględnieniem w szczególności zatrudnienia wymaganej liczby osób – stanowią
bowiem istotne elementy ceny oferty.
Jednocześnie jednak Odwołujący nie wykazał i nie
udowodnił, by stawki jednostkowe określone przez Przystępującego zostały skalkulowane
nierzetelnie.
O
dwołujący stwierdził, że różnica między cenami rynkowymi zaoferowanymi w
odniesieniu do
powierzchni wewnętrznych przez Przystępującego i innych Wykonawców jest
dowodem
na to, że Przystępujący dokonał niedozwolonych przesunięć w ramach ceny
ogółem i część kosztów wykonania usługi w zakresie powierzchni wewnętrznej przesunął do
kosztów wykonania usługi na powierzchniach zewnętrznych objętych niższą stawką podatku
VAT, co
doprowadziło do obniżenia ceny oferty i uszczuplenia podatku VAT.
W ocenie Izby zarzut ten się nie potwierdził. Izba uznała, że formułowanie zarzutu co
do niedozwolone
go przesunięcia części kosztów z jednej pozycji do drugiej na podstawie
różnic w stawkach zaoferowanych przez Wykonawców ubiegających się o uzyskanie
zam
ówienia jest tezą zbyt daleko idącą i niepotwierdzoną.
Izba nie kwestionuje przy tym, że różnice w stawkach jednostkowych oferowanych
przez Wykon
awców ubiegających się o to samo zamówienie mogą być wynikiem stosowania
różnego rodzaju manipulacji cenowych – z całą jednak pewnością nie sposób przesądzić o
tym wyłącznie w oparciu o sam fakt istnienia takich różnić. To bowiem nie one stanowiłyby
źródło niedozwolonych działań wykonawców, a jedynie mogą być ich efektem. Niemniej
jednak Izba
uznała, że oferowanie stawek jednostkowych nawet znacznie się od siebie
różniących przez wykonawców może mieć źródła w różnych okolicznościach. Jeśli zaś
Odwołujący dąży do wywodzenia z faktu istnienia takich różnić skutków prawnych,
zobowiązany jest taką okoliczność udowodnić. Za zbyt daleko idące Izba uznała
wnioskowanie o niedozwolonych
przesunięciach kosztów w ramach różnych pozycji
cenowych na podstawie różnic w stawkach.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niepotwierdzony zarzut naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty
Przystępującego w zakresie Części 1 i 2 zamówienia, pomimo że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przesunięciu części kosztów
wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych (usługi objęte 23% stawką podatku
VAT) do kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni zewnętrznych.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 2 i 3 petitum odwołania, tj. zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty S
&A Service sp. z o.o. pomimo, że zawiera ona błąd w
obliczeniu ceny lub kosztu oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service
pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami
zamówienia w zakresie, w jakim Wykonawca S&A Service przerzucił koszty świadczenia
usług z pozycji dotyczącej powierzchni wewnętrznych do pozycji dotyczącej powierzchni
zewnętrznych, pomimo że w rozdziale XIV ust. 6 SWZ Zamawiający wprost wskazał, że
Wykonawca nie
może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji
in
nych czynności, Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie wobec
niepotwierdzenia się zarzutu wskazanego w punkcie 1 petitum odwołania. Izba ustaliła, że
Odwołujący zarzuty wskazane w punktach 1-3 petitum odwołania oparł na tych samych
oko
licznościach faktycznych. Izba wypowiedziała się merytorycznie w ich zakresie w
pow
yższej części uzasadnienia wyroku odnoszącej się do zarzutu wskazanego w punkcie 1.
petitum
odwołania. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych
stanow
iących podstawę ww. zarzutów, tj. nie wykazał, by Przystępujący niedoszacował
części składowej ceny jednostkowej dotyczącej powierzchni wewnętrznej oraz by dokonał
nieuprawnionego przeniesieni
a kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni
wewnętrznej do powierzchni zewnętrznej. Tym samym Izba nie uwzględniła zarzutów
określonych w punktach 2 i 3 petitum odwołania.
Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba
uwzględniła treść art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7 ust. 2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od od
wołania.
Zgodnie z art. 557 u
stawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 557 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
s
przeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z
§ 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w
części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 w przypadku, o którym mowa w
ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela wpis stosu
nkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego
albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego
kwot
ę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła.
W niniejszej sprawie,
spośród rozpoznanych zarzutów, jeden został przez Izbę
uw
zględniony, a trzy oddalone. Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła
Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego w części 3/4. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz
uzasadnione wydatki Zamawiaj
ącego stanowiące wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie
3.600 zł, co łącznie stanowi kwotę 18.600 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
15.000
zł tytułem wpisu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie w wysokości 3/4 kwoty
18.600 zł, co stanowi 13.950 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kwotę 1.050 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas
przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku. Jedno
cześnie Zamawiający poniósł dotychczas koszt 3.600 zł, a jak wskazano
wyżej, powinien ponieść 1/4 kwoty 18.600 zł, co stanowi 4.650 zł. Zasądzona od
Zamawi
ającego na rzecz Odwołującego kwota 1.050 zł powoduje zatem także poniesienie
przez Zamawia
jącego kosztów, jakie powinien ponieść w świetle wyniku postępowania
odwoławczego.
M
ając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku
postępowania, podstawie art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7
ust. 2 pkt 1), jak
również § 7 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
g
rudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….…………………
…………………………….
…………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4. petitum odwołania
i nakazuje Zamawiającemu Towarzystwu Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i
2 zamówienia;
− odtajnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów w postaci
załączników do pisma z dnia 18 lutego 2022 r. stanowiącego odpowiedź na
wezwanie d
o wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w zakresie części 1 i 2
zamówienia, tj. dowodu nr 1: szczegółowa kalkulacja, dowodu nr 3:
potwierdzenie korzyst
nych warunków u dostawców i usługodawców, dowodu
nr 4: warunki ewen
tualnej współpracy z podwykonawcami;
− powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 i 2
zamówienia;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Konsorcjum firm: Lider –
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
Partnerzy: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu,
ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z o.o. z
siedzibą w Opolu w części 3/4 oraz
Zamawiaj
ącego Towarzystwo Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu w części 1/4;
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego Konsorcjum firm: Lider – Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Partnerzy:
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu,
ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z o.o. z sie
dzibą w Opolu tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego Towarzystwa
Budownictwa Spo
łecznego Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
poniesione ty
tułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2.
zasądza od Zamawiającego – Towarzystwa Budownictwa Społecznego
Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Odwołującego
Konsorcjum firm: Lider
– Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o.
z
siedzibą
we
Wrocławiu,
Partnerzy:
Przedsiębiorstwo
Usług
Wielobra
nżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 -
Sp. z o.o. z
siedzibą w Opolu kwotę 1 050 zł 00 gr (słownie: tysiąc pięćdziesiąt
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 u
st. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 700/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Towarzystwo Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z o.o. – prowadzi
pos
tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
mające za przedmiot „Wykonywanie kompleksowej usługi sprzątania polegającej na
utrzymaniu czystości i wykonywaniu prac porządkowych w częściach wspólnych budynków
mieszkalnych i na terenach ze
wnętrznych przy budynkach mieszkalnych wraz z myciem
okien nieotwieranych,
stanowiących własność TBS Wrocław Spółka z o.o. położonych we
Wrocławiu oraz w budynkach biurowych i na terenach zewnętrznych w zasobach TBS
Wrocław”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 252-670739.
W dniu 14 marca 2022 r. Wykonawca Konsorcjum firm: Lider
– Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Partnerzy: Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z
o.o. z sie
dzibą w Opolu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
zarzuca
jąc Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako
„ustawa Pzp”:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu w zakresie Części 1 i 2 zamówienia, pomimo że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przesunięciu części kosztów
wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych (usługi objęte 23%
stawką podatku VAT) do kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni
zewnętrznych (usługi objęte 8% stawką podatku VAT), co pozwoliło S&A Service
Sp. z o.o.
na obniżenie ceny brutto oferty, co stanowi działanie sprzeczne z
prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego i Skarbu
Państwa, bowiem należny Skarbowi Państwa podatek VAT zostanie zapłacony w
niższej wysokości;
2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty S
&A Service sp. z o.o. pomimo, że zawiera ona
błąd w obliczeniu ceny lub kosztu;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A
Service
pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w
jakim Wykonawca S&A Service
przerzucił koszty świadczenia usług z pozycji
dot
yczącej powierzchni wewnętrznych do pozycji dotyczącej powierzchni
zewnętrznych, pomimo że w rozdziale XIV ust. 6 SWZ Zamawiający wprost
wskazał, że Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do
kosztów realizacji innych czynności;
4. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie ujawn
ienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
W
ykonawcę S&A Service, mimo że zastrzeżone przez niego informacje nie
spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca
nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
(m.in. wykonawca nie sprostał udowodnieniu, że w jego przedsiębiorstwie w
istocie utrzymywana
jest tajemnica przedsiębiorstwa);
jako zarzut ewentualny,
w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega
oddaleniu
, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
S&A Service pomimo
, że zawiera ona rażąco niską cenę jednostkową (która stanowi istotną
część składową) w stosunku do przedmiotu zamówienia – cena jednostkowa dotycząca
sprzątania powierzchni wewnętrznych, oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez S&A nie jest rażąco niska.
W zw
iązku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamaw
iającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty
S&A
jako oferty najkorzystniejszej w ramach
Części nr 1 i 2 zamówienia;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
podniesionych w odwołaniu;
3.
odrzucenia oferty S&A w ramach Części nr 1 i 2 zamówienia z uwagi na to, że
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zawiera
błąd w obliczeniu ceny i jest
niezgodna z warunkami zamówienia;
4.
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez S&A ochroną
jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez S&A w zakresie części 1 i 2 zamówienia oraz zastrzeżonych
załączników do wyjaśnień;
ewentualnie
odrzucenia oferty S&A w ramach Części nr 1 i 2 zamówienia z uwagi na to, że zawiera
rażąco niską cenę jednostkową,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
p
onowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 i 2 zamówienia.
uniew
ażnienia czynności unieważnienia postępowania.
Uzasadniając
podniesione
zarzuty
O
dwołujący
w
pierwszej
kolejności
zakwestionował
skuteczność
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przez
Przystępującego. Odwołujący stwierdził, że Przystępujący nie przedłożył żadnych dowodów
stanowiących o stosowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego złożony
przez Przystępującego wzór oświadczenia – zobowiązania do zachowania tajemnicy
służbowej – nie może stanowić takiego dowodu. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał,
że Przystępujący nie wykazał kto i w jakim zakresie ma dostęp do danych niejawnych, nie
złożył kopii dokumentów o zachowaniu niejawności podpisanych przez pracowników
dopuszczonych do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, a dalsza treść
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie dowodzi podstaw objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji udostępnionych, stanowi jedynie kopię opinii UZP i wyroków,
natomiast nie stanowi wykazania procedur, prakty
k i dowodów wpływających na ocenę
istnienia przesłanki zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Następnie Odwołujący wskazał za wyrokiem KIO z dnia 3 lutego 2021 r. (sygn. akt KIO
24/21),
że tajemnicą przedsiębiorstwa można objąć jedynie informacje, nie zaś cały
dokument. Odwołujący podniósł, że istotne jest udostępnienie kalkulacji z uwagi na fakt, że
powinny się w niej znajdować wszystkie składowe wyceny usługi – w ocenie Odwołującego
prawdopodobnym jest, że nie wszystkie elementy zostały uwzględnione w cenie
zaoferowanej przez Przystępującego, który zastosował rażąco niską cenę jednostkową.
Odwołujący powołał się na fakt, że tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady
jawności i przesłanki jej zastosowania powinny być interpretowane ściśle. Odwołujący
powołał się na brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wskazując, że do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa konieczne jest nie tylko wykazanie spełniania obiektywnych przesłanek
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, ale też
prawidłowe wykazanie tego faktu. Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie bezzasadne, brak
złożenia lub niedostateczne uzasadnienie, brak dowodów potwierdzających, że wykonawca
podjął środki zmierzające do zachowania informacji w tajemnicy skutkuje odtajnieniem
zastrzeżonych informacji. W ocenie Odwołującego bezpodstawne zastrzeżenie poufności
f
aworyzuje Przystępującego powodując niemożność zapoznania się z treścią złożonych
przez niego wyjaśnień w zakresie ceny. Odwołujący podniósł, że uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone przez Przystępującego ma charakter ogólny i nie potwierdza
zasadności utajnienia. W ocenie Odwołującego uzasadnienie ogranicza się do stwierdzenia,
że zastrzeżone informacje stanowią informacje organizacyjne i technologiczne
przedsiębiorstwa oraz mają wartość gospodarczą, czego Przystępujący nie uzasadnił.
Zawarte w uzasadnieni
u twierdzenie co do podjęcia odpowiednich środków służących
zachowaniu w poufności zastrzeżonych informacji jest gołosłowne, a uzasadnienie nie jest
poparte dowodami.
W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że nie doszacował
istotnej części składowej ceny jednostkowej – pozycji cenowych w formularzu cenowym w
pozycji powierzchnia wewnętrzna z uwagi na błąd metodologiczny w sposobie wyliczenia
ceny ofertowej
– Przystępujący nie skalkulował w ramach podanych cen jednostkowych za
usługę ujętą w pozycji powierzchnia wewnętrzna wszystkich kosztów realizacji wycenianej
usługi. Odwołujący podniósł, że Przystępujący za wiążącą potraktował cenę brutto za całość
usługi, a ceny jednostkowe traktował pomocniczo i nie widział konieczności ujęcia w nich
pełnych kosztów realizacji usługi. Odwołujący wskazał, że ze wzoru formularza ofertowego
wynika, iż Zamawiający żądał, aby podana cena za całość zamówienia w ramach każdego z
zadań wynikała z cen jednostkowych za metr kwadratowy pomnożonej przez liczbę metrów.
Na
stępnie Odwołujący zarzucił, że wyjaśnienia Przystępującego w zakresie ceny są
nierzetelne,
nieuwzględniające wyjaśnień składowych ceny i niedowodzące uwzględnienia
zapisów SWZ, w której Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie może kosztów realizacji
danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności (rozdział XIV ust. 6 SWZ).
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaoferował stawki niższe
niż średnia pozostałych ofert. Odwołujący przedstawił tabelaryczne porównanie stawek
zaoferowanych przez Wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego
zamówienia – części 1 i 2.
Następnie Odwołujący, przedstawiając zakres przedmiotu zamówienia określony w
SWZ wskazał, że analiza ustalonych przez Zamawiającego wymagań prowadzi do wniosku,
że Zamawiający narzucił Wykonawcom zatrudnienie pracowników i wykonanie usług w
wymiarze
½ etatu do pracy w godzinach 6:00-10:00 (prace z uwagi na ciszę nocną mogą
rozpocząć się najwcześniej o godzinie 6:00). Tymczasem zaoferowane stawki za
pow
ierzchnie wewnętrzne w ocenie Odwołującego nie są wystarczające do opłacenia
pracowników. Miesięczne wynagrodzenie Przystępującego za sprzątanie powierzchni
wewnętrznych w ramach zadania nr 1 wynosi 5090,62 zł, roboczogodzina pracownika
kosztuje 24,00 zł z uwzględnieniem wszystkich składek i kosztów zatrudnienia. W ocenie
O
dwołującego za miesięczne wynagrodzenie Przystępujący jest w stanie opłacić dziennie
10,1 godzin pracy (606 minut) pracownika świadczącego sprzątanie powierzchni
wew
nętrznej. Następnie Odwołujący wskazał, że w ramach części nr 1 jest 177 klatek
scho
dowych przeznaczonych do codziennego sprzątania, co oznacza, że pracownik ma 3:42
minuty na sprzątnięcie jednej klatki wraz z dojściem do niej. Ponadto Odwołujący wskazał,
że miesięczne wynagrodzenie Przystępującego za sprzątanie powierzchni wewnętrznej
pozwala na opłacenie 1,26 etatu miesięcznie. Do zrealizowania zamówienia za zaoferowaną
stawkę konieczne w ocenie Odwołującego jest przyjęcie, że pracownik sprząta 140 klatek
dziennie, co jest niemożliwe do zrealizowania. Odwołujący wskazał, że analogicznie dla
części nr 2 zamówienia, gdzie znajduje się 148 klatek schodowych, miesięczne
wynagrodzenie wynosi 4151,82 zł, co pozwala na opłacenie 8,24 godzin pracy pracownika w
ci
ągu dnia (494 minuty), co oznacza, że pracownik będzie miał 3:34 minuty na realizację
zadania. Przy czym wysokość miesięcznego wynagrodzenia pozwala na opłacenie 1,03
etatu
, czyli w ramach jednego etatu pozostają 144 klatki dziennego sprzątania. W ocenie
Od
wołującego Przystępujący za zaoferowaną cenę nie jest w stanie zrealizować zamówienia
– zamierzał je wykonać przy zastosowaniu mechanizmu przesunięcia kosztów w sposób
niezgodny z zapisami SWZ, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Jak wskazał
Odwołujący przenoszenie kosztów poszczególnych składowych ceny pomiędzy pozycjami
formularza w sytuacji, gdy ma lub
może mieć wpływ na cenę końcową, względnie ma na celu
uzyskanie przewagi konkurencyjnej, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W dalszej
kolejności Odwołujący wskazał, że przerzucenie części rzeczywistych kosztów realizacji prac
objętych stawką podatku VAT w wysokości 23% do pozycji obejmującej prace objęte stawką
podatku VAT w
wysokości 8% powoduje wykorzystanie przez Przystępującego różnicy w
wysoko
ści 15% opodatkowania przez sztuczne obniżenie ceny ofertowej. W ocenie
Odwołującego prowadzi to do sztucznego nieuzasadnionego zwiększenia przewagi
konkurencyjnej przez Przystępującego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji niezależnie
od tego, czy wywo
łało rzeczywiste zaburzenie warunków konkurencyjności. W ocenie
Odwołującego Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu doprowadził jednak do
zaburzenia konkurencji zaniżając cenę swojej oferty, co dało mu większą liczbę punktów i
wyższe miejsce w rankingu ofert.
W dalszej
kolejności Odwołujący zakwestionował, by Przystępujący był w stanie za
stawkę zaoferowaną w odniesieniu do pozycji wewnętrznej wykonać usługę. Zaoferowana
cena w ocenie
Odwołującego jest nierynkowa i Przystępujący uzyskał ją poprzez
przesuni
ęcie kosztów na sprzątanie powierzchni objętych stawką podatku VAT o wysokości
8%. Jednocześnie Odwołujący zarzucił Przystępującemu brak udowodnienia, że cena nie
jest rażąco niska i uwzględnia wszystkie koszty usługi.
Następnie Odwołujący wskazał, że żądanie przedstawienia formularza cenowego
wraz z określeniem stawek jednostkowych i wartości usługi w rozbiciu na poszczególne
rodzaje powierzchni wskazuje,
że elementy te powinny zostać skalkulowane w sposób
rzetelny
z uwzględnieniem w szczególności zatrudnienia wymaganej liczby osób – stanowią
bowiem istotne elementy ceny oferty.
Odwołujący podniósł także, że Wykonawca w
wyjaśnieniach powinien wykazać realność każdej ze stawek – niespełnienie tego obowiązku
powinno obligować Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że Przystępujący powinien złożyć konkretne i wyczerpujące
wyjaśnienia poparte dowodami.
Odwołujący przedstawił tabelaryczne zestawienie kalkulacji cen rynkowych oraz
wynikającą z tej kalkulacji wartość podatku VAT wynoszącą odpowiednio w zakresie zadania
nr 1 o
42395,13 zł więcej i w zakresie zadania nr 2 o 36099,84 zł więcej.
Jako dowód potwierdzający, że ceny zaoferowane w toku przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego nie są rynkowe
Odwołujący przywołał ceny ofertowe, jakie Przystępujący oferuje w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia z analogicznym zakresem utrzymania (dla Zamawiającego
„Wrocławskie mieszkania”), jak również postępowania odwoławcze, w których cena
zaoferowana
przez Przystępującego została uznana za cenę rażąco niską.
Odwołujący stwierdził, że różnica między cenami rynkowymi w toku przedmiotowego
postępowania w zakresie powierzchni wewnętrznych zaoferowanymi przez Przystępującego
i innych Wyk
onawców jest dowodem na to, że Przystępujący dokonał niedozwolonych
przesunięć w ramach ceny ogółem i część kosztów wykonania usługi w zakresie powierzchni
wewnętrznej przesunął do kosztów wykonania usługi na powierzchniach zewnętrznych
objętych niższą stawką podatku VAT, co doprowadziło do obniżenia ceny oferty i
uszczuplenia podatku VAT.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w roku 2019 Przystępujący złożył ofertę
z
awierającą stawkę 0,20 zł netto/m
2
powierz
chni wewnętrznej.
Pismem wniesionym w dniu 28 marca 2022 r. Z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił
argumentację na poparcie swojego wniosku.
Stanowisko w sprawie złożył także Przystępujący pismem z dnia 25 marca 2022 r., w
którym wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił argumentację.
Izba ustaliła, że przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiaj
ącego zgłosił Wykonawca S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Izba s
twierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zam
ówienia jest wykonywanie kompleksowej usługi sprzątania
polegającej na utrzymaniu czystości i wykonywaniu prac porządkowych w częściach
wsp
ólnych budynków mieszkalnych i na terenach zewnętrznych przy budynkach
mieszkalnych wraz z myciem okien nieotwieranych,
stanowiących własność TBS Wrocław
Spółka z o.o. położonych we Wrocławiu oraz w budynkach biurowych i na terenach
zewnętrznych w zasobach TBS Wrocław.
Przedmiot
zamówienia został podzielony na 4 części.
Zadanie nr 1
miało być realizowane z podziałem na trzy pozycje: powierzchnia
wewnętrzne (o pow. 24241,04) oraz powierzchnia zewnętrzna (o pow. 197124,85) oraz
powierzchnia w garażach.
Szcz
egółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania 1 i 2 został określony w
Załączniku nr 2.1 do SWZ oraz w Załączniku nr 2.2. do SWZ.
W zakresie Zadania nr 1
w szczegółowym zakresie obowiązków firmy sprzątającej w
zakresie budynków mieszkalnych Zamawiający określił prace w 18 punktach. Prace
wskazane w punkcie 1. Zamawia
jący określił z ograniczeniem czasowym do ich wykonania
(zamiatanie holu i korytarzy przy wejściu do budynków oraz kabin dźwigowych – do godz.
10:00)
. Szczegółowy zakres obowiązków w odniesieniu do terenów przyległych do budynków
mieszkalnych Zamawiaj
ący ustalił zastrzegając ograniczenie czasowe do wykonania
niektórych spośród objętych tą pozycją prac: punkt 1.: Zamiatanie chodników, usuwanie z
chodników błota i innych odpadów (…) do godz. 9:00; punkt 9.: w okresie występowania
gołoledzi – do godz. 9:00 bieżące odśnieżanie chodników, pojazdów, bram wejściowych,
przy czym budynki, w których zamieszkują osoby niepełnosprawne do godz. 7:00, w okresie
zimowym podczas opadów śniegu i występowania gołoledzi: codzienne odśnieżanie do
godz. 9:00
przy czym budynki, w których zamieszkują osoby niepełnosprawne do godz. 7:00.
Zadanie nr 2
miało być realizowane z podziałem na trzy pozycje: powierzchnia
wewnętrzne (o pow. 1822,31) oraz powierzchnia zewnętrzna (o pow. 8851,28) oraz
powierzchnia w ga
rażach.
W zakresie Zadania nr 2 Zamawiaj
ący w analogiczny sposób jak w zadaniu nr 1
określił prace z zastrzeżeniem czasowej granicy ich wykonania.
Za
wykonanie usług objętych przedmiotem umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy
następujące miesięczne wynagrodzenie: w wysokości …. zł /łącznie z podatkiem VAT/
obliczone w sposób następujący: powierzchnia wewnętrzna budynków…..(cena jednostkowa
netto)
+ podatek VAT plus powierzchnia terenów zewnętrznych przyległych do budynków
(cena jednostkowa netto) + podatek VAT plus powierzchnia stanowisk postojowych i dróg w
garażach podziemnych (cena jednostkowa netto) + podatek VAT.
Maksymalne nominalne wynagrod
zenie z tytułu realizacji niniejszej umowy w okresie
jej obowiązywania nie przekroczy kwoty….
Pismem z dn
ia 20 stycznia 2022 r. zawierającym pytania do SWZ i odpowiedzi na
zadane pytania, Zamawiaj
ący zawarł pytanie oznaczone numerem 16 wraz z odpowiedzią w
następującym brzmieniu:
Pytanie nr 16: Ilu pracowników ,,dodatkowych’’ do odśnieżania wymaga
Zamawiający?
Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie wskazuje wymagań w tym zakresie, po
stronie Wykonawcy pozostaje opracowanie koncepcji
realizacji zamówienia w taki sposób,
aby był on efektywny i zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 3 dotyczące organizacji pracy Zamawiający
udzielił następującej odpowiedzi:
Wskazan
e pytania dotyczą sposobu organizacji pracy w ramach realizacji przedmiotu
umowy. Sposób określenia sposobu realizacji pracy należy do Wykonawcy. (…).
W treści odwołania Odwołujący przedstawił niesporne tabelaryczne zestawienie
stawek zaoferowanych przez Wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia w
części 1 i 2 zamówienia:
Przystępujący
Zadanie Nr 1
Zadanie Nr 2
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
wewnętrzna
0,21
Powierzchnia
wewnętrzna
0,21
Powierzchnia
w
garażach
0,40
Powierzchnia
w
garażach
0,40
Powierzchnia
zewnętrzna
0,27
Powierzchnia
zewnętrzna
0,28
Odwołujący
Zadanie Nr 1
Zadanie Nr 2
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
wewnętrzna
0,60
Powierzchnia
wewnętrzna
0,65
Powierzchnia
w
garażach
0,20
Powierzchnia
w
garażach
0,20
Powierzchnia
zewnętrzna
0,40
Powierzchnia
zewnętrzna
0,39
Wykonawca EPA GREEN
Zadanie Nr 1
Zadanie Nr 2
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
wewnętrzna
1,10
Powierzchnia
wewnętrzna
1,10
Powierzchnia
w
garażach
0,95
Powierzchnia
w
garażach
0,95
Powierzchnia
zewnętrzna
0,20
Powierzchnia
zewnętrzna
0,25
Wykonawca ABC Service
Zadanie Nr 1
Zadanie Nr 2
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
do
sprzątania
Cena
jednostkowa
za 1 m
2
/miesiąc
Powierzchnia
wewnętrzna
0,38
Powierzchnia
wewnętrzna
0,49
Powierzchnia
w 0,88
Powierzchnia
w 0,93
garażach
garażach
Powierzchnia
zewnętrzna
0,38
Powierzchnia
zewnętrzna
0,49
Pismem z dnia 14 lutego 2022 r. Zamawiaj
ący wezwał Przystępującego do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny dla części 1 i 2.
Wezwany Wykonawca pismem z dnia 18 lutego 2022 r.
złożył wyjaśnienia w zakresie
zaoferowanej ceny.
Izba ustaliła, że do ww. pisma Przystępujący załączył 5 dowodów,
spośród których trzy zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa: dowód nr 1:
szczegółowa kalkulacja, dowód nr 3: potwierdzenie korzystnych warunków u dostawców i
usługodawców, dowód nr 4: warunki ewentualnej współpracy z podwykonawcami.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący powołał się
na brzmienie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2020 poz.
1913), jak r
ównież przedstawił poglądy orzecznictwa.
W dalszej cz
ęści Przystępujący przedstawił następujące uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa:
(
…) 2.3 Wykonawca wskazuje, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa Wykonawcy, posiadające wartość
gospodarcz
ą. Informacje te dotyczą wprost wartości kwotowych, procentowych i liczbowych,
obrazujących kalkulację elementów ceny oferty, a także wybranych elementów dostępnego
Wykonawcy potencjału organizacyjnego (oferty dostawców, partnerów handlowych
Wykonawcy). Na
dowód powyższego wyjaśniamy, iż zastrzeżone przez nas informacje takie
jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, a także szczegółowa kalkulacja są danymi
wrażliwymi, objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane
indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do
publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w
poufności.
2.4 Jak wskazuje się w orzecznictwie, wartość gospodarcza informacji przejawia się przede
wszystkim w możliwości wykorzystania jej przez konkurencję.
2.4.1 „Informacja o danym rynku usługodawców i zasadach współpracy z tymi podmiotami
wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności danego
wykonawcy.” (wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2016 r., KIO 2743/16);
2.4.2 „Dane posiadające wartość gospodarczą i handlową dla wykonawcy i stanowiące
swego rodzaju know-
how przedsiębiorcy nie muszą być informacjami, których ujawnienie
"mogłyby zachwiać pozycją spółki na rynku świadczonych usług". Wystarczy, że ujawnienie
tych informacji może narazić przedsiębiorcę na stratę w postaci pozyskania przez
konkurencj
ę zdobytej przez niego wiedzy o charakterze gospodarczym i handlowym, której
konkurencja nie posiada” (wyrok KIO z dnia 26 lutego 2016 r., KIO 188/16);
2.4.3 zasadniczo pojedyncze informacje o parametrach technicznych, organizacyjnych czy
finansowanych ni
e stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa (przykładowo koszty działalności
danego przedsiębiorcy dostępne w sprawozdaniach finansowych), ale zbiór pojedynczych
parametrów już może stanowić informację stanowiącą tajemnicę (ujawnienie kosztów
zarządu, zestawienie tych danych z zyskiem Wykonawcy oraz wynegocjowanymi ofertami
handlowymi)
– podobne zapatrywanie na charakter informacji, jako zbioru pewnych danych,
mogących podlegać ochronie (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 grudnia
2017 r., KIO 2421/17).
2.5 W ocenie Wykonawcy już sam fakt współpracy z konkretnymi podmiotami może być
objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, to tym bardziej wartość po jakiej Wykonawca może
uzyskać ich usługi lub nabyć określone urządzenia. Na rynku wysoce konkurencyjnym,
każda, nawet niewielka, odmienność w organizacji przedsiębiorcy, w tym w poziomie cen
negocjowanych z dostawcami może stanowić o jego przewadze konkurencyjnej.
2.6 Zdecydowanie udostępniane w niniejszym piśmie (w części zastrzeżonej) informacje i
dokumenty mają taki charakter. Korzystając z posiadanych zasobów oraz kontaktów
biznesowych Wykonawca skonstruował dla Zamawiającego ekonomicznie najkorzystniejszą
ofertę. Przekazanie konkurencji przewag biznesowych Wykonawcy, może natomiast w
przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych
ofert, co narazi Wykonawcę na wymierną szkodę.
[Zakres zastrzeżenia. Niejawność zastrzeżonych informacji]
2.7 Zastrzeżone informacje obejmują również wiadomości przydatne do prowadzenia
działalności na rynku właściwym dla Wykonawcy. Dane te nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób, gdyż nie mogą być uzyskane przez inne podmioty, w tym także konkurentów, w
zwykłej i dozwolonej drodze, np. nie są dostępne na stronie internetowej Wykonawcy.
Informacje te stanowią "know-how", które korzysta z ochrony prawnej wyznaczonej przez
przepisy prawa, w tym przez UZNK. Konkurencja posiadając te dane jest w stanie
dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług
porządkowych.
2.8 Wykonawca nie upubliczniał również informacji zarówno w zakresie partnerów
handlowych
– uzyskiwanych od nich ofert, stosowanej polityki cenowej czy warunków
handlowych, na jakich współpracuje z tymi partnerami. Wykonawca w żaden sposób nie
udostępnia publicznie informacji dotyczących w szczególności: wynegocjowanych
kontraktów z dostawcami, usługodawcami, kosztów związanych z realizacją zawartych
umów, poziomu wynagrodzeń poszczególnych osób, marżochłonności i wielkości
zakładanych zysków.
2.9 W kontekście powyższego, warto zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 14 kwietnia 2014 r., KIO 495/14, KIO 507/14, KIO 508/14, gdzie Izba stwierdziła, iż
ewentualne odtajnienie takich informacji (kontakty handlowe, polityka cenow
a) stanowiłoby
także naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: „Celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego pozyskanie. Ułatwienie innym
wykonawcom dostępu do tajemnic handlowych, strategii firmy, kontaktów handlowych, czy
sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert, prowadzi do jawnego naruszenia
zasady uczciwej konkurencji”.
[Działania podjęte w celu zachowania poufności informacji]
2.11 Wykonawca pragnie oświadczyć ponadto, iż w celu zachowania poufności danych i
informacji objętych zastrzeżeniem podjął on odpowiednie działania zarówno o charakterze
organizacyjnym, technicznym i prawnym.
2.12 Wśród działań o charakterze technicznym należy wskazać w szczególności wdrożone u
Wykonawcy s
ystemy zabezpieczeń danych i informacji. Dostęp do tych danych i informacji,
przechowywanych na serwerach, którymi dysponuje Wykonawca, ograniczają względem
nieupoważnionych osób trzecich zastosowane zabezpieczenia tychże serwerów, które są
odpowiednio zabezpieczane, serwisowane i aktualizowane. Informa
cje te zabezpieczone są
również w sposób fizyczny, dostępne w pomieszczeniach, do których dostęp posiada
ograniczony zakres osób uprawnionych biorących udział w przygotowaniu oferty.
2.13 Dokumenty finansowe
pomiędzy dostawcami a Wykonawcą przekazywane są
bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi
dodatkowe zabezpieczenie do danych wrażliwych, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
przez osoby nieupoważnione. Ponadto wskazujemy, iż stosujemy wewnętrzne oświadczenia
o zach
owaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nasi pracownicy podpisują dokument o ochronie
informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach
współpracujących (Dowód nr 5).
2.14 Zgodnie
z tymi wdrożonymi środkami o charakterze organizacyjnym, dane i informacje
dostępne były wyłącznie osobom bezpośrednio zaangażowanym w przygotowanie oferty.
[Podsumowanie]
2.15 Biorąc pod uwagę argumenty, bez żadnych wątpliwości informacje dotyczące sposobu
/metodologii/
szczegółowej kalkulacji ceny przez Wykonawcę stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
2.16 Przedstawiona szczegółowa kalkulacja kosztów i przyjęta metodologia wyliczenia ceny,
stanowiącą w praktyce o konkurencyjności przedsiębiorstwa Wykonawcy na danym rynku.
Informacje o wysokości wynegocjowanych stawek świadczenia usług przez, usługodawców i
dostawców Wykonawcy, wynagrodzenia osób, jak również dane dotyczące ryzyk
gospodarczych, stanowią niewątpliwie informacje o charakterze gospodarczym i
organizacyjnym.
2.17 Wykonawca wykazał również dlaczego zastrzega całość informacji dotyczących
założeń kalkulacji ceny, a także jakie podjął działania w celu zapewnienia poufności tych
informacji.
2.18 Reasumując, niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma na celu ochronę
istotnych interesów Wykonawcy i w opinii Wykonawcy jest konieczne i uzasadnione, dlatego
też Wykonawca wnosi o nieujawnianie tych informacji, a także dokumentów, w których
zostały one zawarte.
W dalszej części wyjaśnień Przystępujący ponownie odniósł się do zastrzeżenia
taj
emnicy przedsiębiorstwa wskazując, co następuje.
4.3 W zakresie objęcia informacji i dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, Wykonawca
pragnie dodatkowo wskazać wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN
304/00). Powszechnie przyjmuje si
ę zdaniem SN, że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie
związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona
do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie
tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy
inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc
np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub, gdy z towaru
wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji
zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o
niej pewne ograniczone grono
osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak
pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację.
Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.
4.4 Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w
sz
czególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać
np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu
(p
ostanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96).
4.5 Przesłanki o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK zostały kumulatywnie spełnione, w
związku z czym wykonawca wnosi o nieujawnianie informacji zastrzeżonych niniejszym
p
ismem jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 4 marca 2022 r. Zamawiaj
ący poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej
– w zakresie części 1 i 2 zamówienia była to oferta złożona przez
Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publiczn
ego oraz stanowisko Zamawiającego i Przystępującego złożone na piśmie, jak
również stanowiska stron podane do protokołu rozprawy wraz z dowodami, zważyła,
co na
stępuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
Od
wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowa
ne czynności Zamawiającego.
W uzasadnieniu stanowiska Izby
zachowano kolejność odpowiadającą kolejności
przyjętej w sentencji wyroku z jednoczesnym uwzględnieniem kolejności zarzutów
wskazanych w odwołaniu.
Izba uznała, że zarzut Odwołującego oznaczony punktem 4 odwołania, tj. zarzut
naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
ujawn
ienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę S&A Service,
z
asługuje na uwzględnienie.
Tytułem wstępu wskazać należy, ze zgodnie z brzmieniem przepisu art. 18 ust. 1
ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl przepisu art. 18 ust. 2
ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z treścią ustępu 3. ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem
takich informacji zast
rzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dostrzec nale
ży, że naczelną zasadą systemu zamówień publicznych jest wyrażona
w przepisie art. 18 ust. 1 us
tawy Pzp zasada jawności, która ograniczenia może doznać
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Wyjątkiem od niej jest objęcie niejawnością
informacji stan
owiących tajemnicę przedsiębiorstwa na warunkach określonych w przepisie
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, czyli pod warunkiem wykazania przez wykon
awcę, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn.
akt KIO 18/22), (
…) Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę
ob
owiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie
prawnym. W konsekwenc
ji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest
ustal
enie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie.
Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że kluczowym dla oceny skuteczności
zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest zbadanie, czy
wykonawca wykaza
ł skuteczność zastrzeżenia wraz z przekazaniem takich informacji
kierując się przesłankami, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, który wskazuje na łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji
legalnej tajemnicy przeds
iębiorstwa:
1.
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą;
2.
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
3. uprawni
ony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
n
ależytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Podkreślenia przy tym wymaga, że badaniem Izby jest objęta leżąca po stronie
Zamawiającego czynność polegająca na dokonaniu oceny uzasadnienia faktycznego
zastr
zeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę. Co istotne,
Izba nie bada tego, czy
zastrzeżone
inf
ormacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić
informacje podlegające ochronie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie
zadaniem Zamawiaj
ącego jest rozstrzygnięcie, czy wykonawca w sposób należyty
uargumentował zasadność zastrzeżenia informacji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba podzieliła
stano
wisko Odwołującego i uznała, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przeds
iębiorstwa przedstawione przez Przystępującego nie jest skuteczne z tej przyczyny,
że nie zostały spełnione przesłanki wskazane w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że uzasadnienie złożone przez
Przy
stępującego sprowadza się do deklaracji co do spełniania przesłanek określonych w ww.
przepisie oraz przedstawienia
twierdzeń o charakterze na tyle ogólnym, że nie mogą one
stanowić podstawy do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyłączenia
zasady jawności.
W ocenie Izby Przy
stępujący w złożonym uzasadnieniu nie wykazał, by informacje
objęte zastrzeżeniem miały wartość gospodarczą. W tym zakresie Przystępujący ograniczył
się do wskazania, że „(…) wartość gospodarcza informacji przejawia się przede wszystkim w
możliwości wykorzystania jej przez konkurencję” oraz do przytoczenia tez pochodzących z
orzecznictwa. W odniesieniu do
współpracy Przystępującego z innymi podmiotami z
uwzględnieniem aspektów ekonomicznych tej współpracy Izba uznała, że Przystępujący nie
wykazał, by współpraca z konkretnymi podmiotami wiązała się z uzyskaniem szczególnie
atrakcyjnych ofert, niedostępnych dla innych wykonawców działających na tym rynku oraz
szczególnie atrakcyjnych warunków handlowych. Uzasadnienie Przystępującego w tym
zakresie spro
wadza się do ogólnikowych twierdzeń. Izba wzięła także pod uwagę, że
Przystępujący w treści uzasadnienia nie wykazał, by specyfika przedmiotu zamówienia lub
specyfika
branży, w której działają wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia była
na tyle istotna, by wiedza
innych wykonawców na temat współpracy Przystępującego z
konkretnymi kontrahentami mogła dawać im sztuczną przewagę konkurencyjną w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W odniesieniu do polityki cenowej
zastosowanej pr
zez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego treść uzasadnienia ogranicza się do stwierdzenia, że Przystępujący
korzystając z zasobów oraz kontaktów biznesowych sporządził ofertę najkorzystniejszą
ekonomicznie
– Przystępujący nie uprawdopodobnił nawet, by zastosowana przez niego
polityka cenowa i sporządzona kalkulacja charakteryzowały się jakimiś szczególnymi
cechami, które mogłyby uzasadniać objęcie akurat tej kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba uzn
ała także, iż Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego
informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Przystępujący podjął
niezbędne działania do zachowania tych informacji w poufności. Także w tym zakresie
uzasadnienie sprowadza się do deklaracji i oświadczeń Przystępującego, na podstawie
których nie można dopuścić do ograniczenia zasady jawności postępowania.
Dodatkowo
Izba zwróciła uwagę, że próba wykazania zaistnienia żadnej z przesłanek
warun
kujących możliwość zastrzeżenia informacji nie została udowodniona – jedynym
dowodem, jaki złożył wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia Przystępujący był wzór
oświadczenia o zobowiązaniu do zachowania tajemnicy służbowej. Dokument ten Izba
uznała za niewystarczający do wykazania, że Przystępujący istotnie podjął starania do
zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Izba zwróciła uwagę, że złożony jako
dowód wzór oświadczenia ma charakter blankietowy i jako taki może być uznany jedynie za
deklarację Przystępującego.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepisy 18 ust. 1
i 3 ustawy Pzp poprz
ez zaniechanie ujawnienia złożonych przez Przystępującego dowodów
załączonych do wyjaśnień w zakresie ceny. Ponieważ Izba ustaliła, że treść wyjaśnień
złożonych w zakresie ceny oraz załączonych do nich dowodów oznaczonych numerami 2 i 5
nie została zastrzeżona przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, toteż Izba
nie nakazała odtajnienia tej części dokumentacji.
Wobec
uwzględnienia zarzutu głównego wskazanego w punkcie 4 petitum odwołania
Izba nie
rozpoznała merytorycznie zarzutu ewentualnego dotyczącego rażąco niskiej ceny
oferty
złożonej przez Przystępującego – tj. zarzutu wskazanego w punkcie 5 petitum
odwołania.
Izba uzna
ła, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut wskazany w punkcie 1 petitum
odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pr
zystępującego w zakresie Części 1 i 2 zamówienia,
pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przesunięciu
c
zęści kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych (usługi objęte 23%
stawką podatku VAT) do kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni zewnętrznych.
Tytułem wstępu wskazać należy, że ustawa Pzp nie zawiera definicji
legalnej czynu nieuczciwej konkurencji
i w tym zakresie zawiera odesłanie do przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsi
ębiorcy lub klienta. Zgodnie z ustępem 2 ww. przepisu czynami nieuczciwej
konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo
produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w
systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane
towary lub wykonane usługi.
Us
tawodawca w ww. przepisie posłużył się klauzulą generalną, która wyznacza
kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności
czynu
z prawem, ale także z dobrymi obyczajami oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub
narus
zał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto ustawodawca wskazał jedynie
przykładowy katalog takich zachowań, nie wykluczając tym samym uznania za czyn
nieuczciwej konkurencji
działania niestypizowanego.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiaj
ący odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby
wyraźnego podkreślenia wymaga, że zarzuty wskazane w odwołaniu
muszą zostać udowodnione i wykazane. Treść zarzutu nie ogranicza się wyłącznie do
twierdzeń zawartych w odwołaniu, ale dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w
sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie wyraża zastrzeżenia w
odniesieniu do czynności lub zaniechań Zamawiającego, co oznacza obowiązek
przedstawienia
przez Odwołującego obok podstawy prawnej zgłoszonych zastrzeżeń także
wykazania ich konkretnymi okolic
znościami faktycznymi.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że
Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych zarzutu, tj. nie udowodnił, by Przystępujący
dokonał przesunięcia części kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni
wewnętrznych (usług objętych 23% stawką podatku VAT) do kosztów wykonania usług
dot
yczących powierzchni zewnętrznych (usług objętych 8% stawką podatku VAT).
Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że nie doszacował istotnej części składowej
ceny jednostkowej
– pozycji cenowych w formularzu cenowym w pozycji powierzchnia
wewnętrzna z uwagi na błąd metodologiczny w sposobie wyliczenia ceny ofertowej –
Przy
stępujący nie skalkulował w ramach podanych cen jednostkowych za usługę ujętą w
pozycji powierzc
hnia wewnętrzna wszystkich kosztów realizacji wycenianej usługi.
Dostrzeżenia jednak wymaga, że Odwołujący nie wykazał, jakie konkretnie koszty
zostały przez Przystępującego pominięte w stawce odpowiadającej powierzchni
wewnętrznej. Ponadto Odwołujący nie wykazał też, że stawka odpowiadająca usłudze
realizowanej na
powierzchni zewnętrznej została zawyżona w stosunku proporcjonalnym
wskutek przesunięcia do niej elementów kosztowych ze stawki dotyczącej powierzchni
wewnętrznej – Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania takiej okoliczności. Co za tym
idzie Izba uzn
ała, że nie zostało wykazane, by w ogóle doszło do przeniesienia kosztów z
pozycji dot
yczącej powierzchni zewnętrznej do pozycji dotyczącej powierzchni wewnętrznej.
O
dwołujący co prawda próbował wykazać, że stawka zaoferowana za realizację
usługi dotyczącej powierzchni wewnętrznej nie zapewnia kosztów zatrudnienia pracowników
potrzebnych do realizacji zadania, ale próba ta okazała się nieskuteczna z uwagi na
przyjęcie przez Odwołującego błędnych założeń.
Odwołujący dokonał wyliczenia czasu, jaki przy zastosowaniu stawki przyjętej przez
Przy
stępującego pozostaje na zrealizowanie usługi sprzątania na jednej klatce schodowej i w
oparciu o powyższe wyliczenia uznał, że czas ten jest niewystarczający na zrealizowanie tej
usługi. Odwołujący dokonał jednak wyliczeń z zastosowaniem założeń, które nie znajdują
potwierdzenia
w dokumentacji postępowania. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wbrew
założeniom przyjętym przez Odwołującego, wykonawca nie był zobowiązany do
codziennego sprzątania klatek schodowych. Z treści opisu przedmiotu zamówienia wynika,
że takie czynności jak zamiatanie klatek schodowych (…) i usuwanie z nich odpadów (…)
miały być wykonywane trzy razy w tygodniu. Ponadto Izba uznała za istotną przywołaną
przez Zamawiającego okoliczność zastosowania w opisie przedmiotu zamówienia takich
zwrotów, jak „bieżące ścieranie kurzu”, „mycie w miarę potrzeb”, które są zwrotami na tyle
ocennymi i generalnymi, że automatycznie nie obligują wykonawców do wykonywania
określonych czynności codziennie, ale jak wskazano „w miarę potrzeb”. Dodatkowo Izba za
wiarygodny uznała i podzieliła pogląd Przystępującego, który wskazał, że powierzchnia
wewnętrzna budynków podana w treści opisu przedmiotu zamówienia nie jest powierzchnią
objętą codziennym sprzątaniem, ale powierzchnią całego zasobu.
Od
wołujący wskazał także, że analiza ustalonych przez Zamawiającego wymagań
prowadzi do wnios
ku, że Zamawiający narzucił Wykonawcom zatrudnienie pracowników i
wykonanie usług w wymiarze 1/2 etatu do pracy w godzinach 6:00-10:00 (prace z uwagi na
ciszę nocną mogą rozpocząć się najwcześniej o godzinie 6:00). Tymczasem zaoferowane
stawki za pow
ierzchnie wewnętrzne w ocenie Odwołującego nie są wystarczające do
opłacenia pracowników.
Powyższą tezę Izba uznała za błędną w zakresie, w jakim Odwołujący ograniczenie
czasowe odnosi do wszystkich
czynności i prac objętych przedmiotową usługą. Jak wynika z
opisu przedmiotu zamówienia, zastrzeżenie co do konieczności wykonania określonych prac
dotyczy jedynie pewnej grupy czynności wskazanych przez Zamawiającego, a nie całej
usługi sprzątania. Ponadto Izba ustaliła, że z wyjaśnień udzielanych przez Zamawiającego
do treści SWZ wynika wprost, że Zamawiający opracowanie koncepcji realizacji zamówienia
w
sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego pozostawił Wykonawcom. Mając na
uwa
dze powyższe Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut oparty na błędnych
założeniach, jakie przyjął Odwołujący.
Następnie Odwołujący wskazał, że żądanie przedstawienia formularza cenowego
wraz z określeniem stawek jednostkowych i wartości usługi w rozbiciu na poszczególne
rodzaje powierzchni wskazuje,
że elementy te powinny zostać skalkulowane w sposób
rzetelny
z uwzględnieniem w szczególności zatrudnienia wymaganej liczby osób – stanowią
bowiem istotne elementy ceny oferty.
Jednocześnie jednak Odwołujący nie wykazał i nie
udowodnił, by stawki jednostkowe określone przez Przystępującego zostały skalkulowane
nierzetelnie.
O
dwołujący stwierdził, że różnica między cenami rynkowymi zaoferowanymi w
odniesieniu do
powierzchni wewnętrznych przez Przystępującego i innych Wykonawców jest
dowodem
na to, że Przystępujący dokonał niedozwolonych przesunięć w ramach ceny
ogółem i część kosztów wykonania usługi w zakresie powierzchni wewnętrznej przesunął do
kosztów wykonania usługi na powierzchniach zewnętrznych objętych niższą stawką podatku
VAT, co
doprowadziło do obniżenia ceny oferty i uszczuplenia podatku VAT.
W ocenie Izby zarzut ten się nie potwierdził. Izba uznała, że formułowanie zarzutu co
do niedozwolone
go przesunięcia części kosztów z jednej pozycji do drugiej na podstawie
różnic w stawkach zaoferowanych przez Wykonawców ubiegających się o uzyskanie
zam
ówienia jest tezą zbyt daleko idącą i niepotwierdzoną.
Izba nie kwestionuje przy tym, że różnice w stawkach jednostkowych oferowanych
przez Wykon
awców ubiegających się o to samo zamówienie mogą być wynikiem stosowania
różnego rodzaju manipulacji cenowych – z całą jednak pewnością nie sposób przesądzić o
tym wyłącznie w oparciu o sam fakt istnienia takich różnić. To bowiem nie one stanowiłyby
źródło niedozwolonych działań wykonawców, a jedynie mogą być ich efektem. Niemniej
jednak Izba
uznała, że oferowanie stawek jednostkowych nawet znacznie się od siebie
różniących przez wykonawców może mieć źródła w różnych okolicznościach. Jeśli zaś
Odwołujący dąży do wywodzenia z faktu istnienia takich różnić skutków prawnych,
zobowiązany jest taką okoliczność udowodnić. Za zbyt daleko idące Izba uznała
wnioskowanie o niedozwolonych
przesunięciach kosztów w ramach różnych pozycji
cenowych na podstawie różnic w stawkach.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niepotwierdzony zarzut naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty
Przystępującego w zakresie Części 1 i 2 zamówienia, pomimo że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przesunięciu części kosztów
wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych (usługi objęte 23% stawką podatku
VAT) do kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni zewnętrznych.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 2 i 3 petitum odwołania, tj. zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty S
&A Service sp. z o.o. pomimo, że zawiera ona błąd w
obliczeniu ceny lub kosztu oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service
pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami
zamówienia w zakresie, w jakim Wykonawca S&A Service przerzucił koszty świadczenia
usług z pozycji dotyczącej powierzchni wewnętrznych do pozycji dotyczącej powierzchni
zewnętrznych, pomimo że w rozdziale XIV ust. 6 SWZ Zamawiający wprost wskazał, że
Wykonawca nie
może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji
in
nych czynności, Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie wobec
niepotwierdzenia się zarzutu wskazanego w punkcie 1 petitum odwołania. Izba ustaliła, że
Odwołujący zarzuty wskazane w punktach 1-3 petitum odwołania oparł na tych samych
oko
licznościach faktycznych. Izba wypowiedziała się merytorycznie w ich zakresie w
pow
yższej części uzasadnienia wyroku odnoszącej się do zarzutu wskazanego w punkcie 1.
petitum
odwołania. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych
stanow
iących podstawę ww. zarzutów, tj. nie wykazał, by Przystępujący niedoszacował
części składowej ceny jednostkowej dotyczącej powierzchni wewnętrznej oraz by dokonał
nieuprawnionego przeniesieni
a kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni
wewnętrznej do powierzchni zewnętrznej. Tym samym Izba nie uwzględniła zarzutów
określonych w punktach 2 i 3 petitum odwołania.
Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba
uwzględniła treść art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7 ust. 2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od od
wołania.
Zgodnie z art. 557 u
stawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 557 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
s
przeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z
§ 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w
części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 w przypadku, o którym mowa w
ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela wpis stosu
nkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego
albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego
kwot
ę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła.
W niniejszej sprawie,
spośród rozpoznanych zarzutów, jeden został przez Izbę
uw
zględniony, a trzy oddalone. Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła
Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego w części 3/4. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz
uzasadnione wydatki Zamawiaj
ącego stanowiące wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie
3.600 zł, co łącznie stanowi kwotę 18.600 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
15.000
zł tytułem wpisu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie w wysokości 3/4 kwoty
18.600 zł, co stanowi 13.950 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kwotę 1.050 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas
przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku. Jedno
cześnie Zamawiający poniósł dotychczas koszt 3.600 zł, a jak wskazano
wyżej, powinien ponieść 1/4 kwoty 18.600 zł, co stanowi 4.650 zł. Zasądzona od
Zamawi
ającego na rzecz Odwołującego kwota 1.050 zł powoduje zatem także poniesienie
przez Zamawia
jącego kosztów, jakie powinien ponieść w świetle wyniku postępowania
odwoławczego.
M
ając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku
postępowania, podstawie art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7
ust. 2 pkt 1), jak
również § 7 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
g
rudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….…………………
…………………………….
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
- Sygn. akt KIO 449/22 z dnia 2022-03-14
- Sygn. akt KIO 501/22 z dnia 2022-03-11
