rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2589/21
KIO 2589/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27
września 2021 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Silesia Trans Service Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz Drogbud
Nawierzchnie Bitumiczne Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Rudzie Śląskiej
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Orzesze
września 2021 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Silesia Trans Service Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz Drogbud
Nawierzchnie Bitumiczne Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Rudzie Śląskiej
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Orzesze
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztam
i postępowania obciąża zamawiającego Miasto Orzesze i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Silesia Trans Service Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz Drogbud
Nawierzchnie Bitumiczne Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rudzie Śląskiej tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Miasto Orzesze na rzecz odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Silesia Trans Service Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz Drogbud
Nawierzchnie Bitumiczne Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rudzie Śląskiej kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …….………………….…
Sygn. akt: KIO 2589/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Orzesze prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego na zadanie pn.: „Budowa centrum przesiadkowego w Mieście Orzesze” (zwane
dalej postępowaniem).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2021/BZP 00107181 dniu 7 lipca 2021 roku.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 poz. 2019)
zwanej dalej „Pzp” lub „Ustawą” o wartości zamówienia mniejszej niż progi unijne.
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp.
W dniu 31 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Silesia Trans
Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz Drogbud
Nawierz
chnie Bitumiczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie
Śląskiej (zwanych dalej Odwołującym) od niezgodnej z przepisami czynności
Zamawiającego, polegającej na:
1.
odrzuceniu oferty Odwołujący na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy
oraz
2.
unieważnieniu przedmiotowego postępowania ponieważ oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zam
ówienia i zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp
polegające na odrzuceniu oferty z powodu uznania,
że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy podczas, gdy Zamawiający wraz
z ofertą złożył oświadczenie Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (40-203) o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium,
2. przepisu art. 97 ust. 1 w zw. z ust. 7 pkt 4 Pzp
polegające na uznaniu, że wadium
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, podczas gdy oświadczenie poręczyciela o
udzieleniu poręczenia zapłaty wadium zawiera zobowiązanie do zapłaty wadium
bezwarunkowo,
na pierwsze żądanie Zamawiającego,
3. przepisu art. 97 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 876 § 1 KC polegające na
wykładni instytucji wadium w oderwaniu od regulacji Kodeksu Cywilnego w sytuacji,
w której ustawa Prawo Zamówień Publicznych nie reguluje instytucji wadium w sposób
odmienny,
4. przepisu art. 98 ust. 6 Pzp
polegające na uznaniu iż z treści oświadczenia o podzieleniu
poręczenia przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach nie wynika obowiązek bezwarunkowej zapłaty wadium na rzecz
Zamawiającego, podczas gdy oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia
zapłaty wadium odpowiada instytucji poręczenia opisanej w przepisie art. 876 § 1 KC,
5. przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego
podczas gdy spełniała ona warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia,
6. przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 266 Pzp
polegające na unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt, że najniższa cena przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie
może zwiększyć tej kwoty do koszty najkorzystniejszej oferty, podczas gdy Zamawiający
na zamówienie przeznaczył kwotę 2.700,000,00 zł, a Odwołujący złożył Ofertę na kwotę
2.427.204,50 zł
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2021 roku polegającej na
uni
eważnieniu postępowania,
2.
powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
3. ponadto,
Odwołujący wniósł o zwrot poniesionych kosztów postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą wraz z poniesionymi kosztami zastępstwa prawnego wg
norm przepisanych.
W sekcji VI SWZ Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia wadium w wysokości
35.000,00 zł. Wadium mogło być wniesione w pieniądzu, gwarancji bankowej, gwarancji
ubezpieczeniowej lub poręczeniu udzielanym przez podmioty, o którym mowa w art. 6b ust.
5 pjt 2 ustawy z dnia 2 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości. W przypadku wniesienia wadium w formie innej niż w pieniądzu
Zamawiający wymagał załączenia do oferty oryginału dokumenty podpisanego
elektronicznym podpisem przez wystawiającego dokumenty. Z treści gwarancji/poręczenia
winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądania zgłoszone przez Zamawiającego
w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej
kwoty
wadium
w okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 Pzp.
Termin składania ofert został przez Zamawiającego ustalony na dzień 22 lipca 2021 roku,
godz. 9:00, który został wydłużony na podstawie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia „Budowa
centrum przesiadkowego w Mieście Orzesze” z dnia 4 sierpnia 2021 roku, opublikowanego
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP00136801.
W dn
iu 19 lipca 2021 roku Zamawiający złożył wniosek o udzielenie poręczenia
wadialnego w ramach pakietu wadialnego. Wskazując, że wartość wymaganego wadium
to kwota 35.000,00 zł, wnioskowany okres trwania pojedynczego poręczenia wadliwego to
30 dni, a prefer
owana data otrzymania poręczenia to 21 lipca 2021 roku.
Wniosek został podpisany podpisem kwalifikowanym przez Prezesa Zarządu
odwołującego. Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium zostało
podpisane podpisem kwalifikowanym przez L. K.
, prokurenta Śląskiego Regionalnego
Funduszu Poręczeniowego sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Zgodnie z treścią oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia wadium zapłaty,
Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. zobowiązał się wobec Zamawiającego,
tj. Miasto Orzesze do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego
(tj. Odwołującego) do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego,
z zastrzeżeniem, że Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w
ustawie z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych.
W treści opisanego oświadczenie precyzyjnie opisano postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. „Budowa centrum przesiadkowego w Mieści Orzesze”.
Poręczenie zostało udzielone w zakresie 100% aktualnego i wymagalnego
zobowiązania Zobowiązanego od dnia 12 sierpnia 2021 roku do 10 września 2021 roku.
W § 4 natomiast wskazano, że Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki
stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania
do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SIWZ
bądź w inny sposób.
W dniu 26 sierpnia 2021 roku Zamawiający przesłał do Odwołującego informację
o unieważnieniu postępowania na zadanie „Budowa centrum przesiadkowego w Mieście
Orzesze”, jako podstawę wskazując przepis art. 255 pkt 3 w zw. z art. 266 Pzp
oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Jako podstawę faktyczną odrzucenia Zamawiający wskazał, że z treści
gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone
przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty
Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp
podczas gdy w ocenie Zamawiającego z treści poręczenia udzielonego przez Śląski
Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. wynika, iż pomimo zawarcia w treści
oświadczenia o udzielenia poręczenia stwierdzeń, że jest „nieodwołalne” i „bezwarunkowe”
nie spełnia wymogu bezwarunkowości i nie odwoływalności.
Ponadto Zamawiający wskazał iż z treści literalnie odczytywanej treści § 3 poręczenia
wynika, że jest to zabezpieczenie wniesienia przez wykonawcę wadium a nie
zabezpieczenie zapłaty wadium na rzecz Zamawiającego przez poręczyciela kwoty wadium
w wypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w Ustawie Prawo Zamówień
Publicznych
oraz poręczenie opiewa na okres po terminie składania ofert, pomimo, że wadium ma zostać
wniesione przez wykonawców najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
Ponadto, Zamawiający odrzucenie oferty argumentował tezami wrażonymi w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2020 roku, sygn. KIO 2338/20.
W pierwszej kolejności wskazać należy iż Odwołujący stale współpracuje ze Śląskim
Regionalnym Funduszem Poręczeniowym sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w zakresie
udzielania poręczenia wadialnego, a złożone oświadczenia poręczyciela o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium nie było nigdy kwestionowane. Odwołujący złożył m.in. ofertę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ogłoszonego przez Urząd Miasta Tarnowskie Góry
(BZP.271.25.2020) dotyczącym zagospodarowania terenu po rozbiórce budynków Zakładów
Odzieżowych Tarmilo w Tarnowskich Górach. Zamawiający, tj. Urząd Miasta w Tarnowskich
Górach żądał wniesienia wadium w wysokości 35.000,00 zł. Zgodnie z treścią Rozdziału XXI
SIWZ wadium mogło być wnoszone w jednej lub kilku formach, m.in. w formie poręczenia
udzielanego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000
r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 310).
Oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, a forma wniesienia wadium,
tj. Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nie zostało
zakwestionowane.
Odwołujący złożył m.in. ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia ogłoszonego
przez Urząd Gminy w Psarach (ZP.271.21.2020) pn. „Zagłębiowski Park Linearny -
rewitalizacja
obszaru
funkcjonalnego
doliny
rzeki
Przemszy
i
Brynicy”.
Zamawiający, tj. Urząd Gminy w Psarach żądał wniesienia wadium w wysokości 10.000,00
zł. Zgodnie z treścią Rozdziału XIX SIWZ wadium mogło być wnoszone w jednej lub kilku
formach, m.in. w formie poręczenia udzielanego przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 310).
Oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, a forma wniesienia wadium,
tj. Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nie zostało
zakwestionowane.
Zamawiający powołując się na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 16 października 2020 roku (KIO 2338/20) zarzucił pośrednio poręczycielowi iż w momencie
ustanawiania poręczenia w niniejszym postępowaniu dla Wykonawcy poręczyciel posiadał
wiedzę o wadliwości swojego poręczenia. Zamawiający jednak zupełnie pominął ustalenia
poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 2 grudnia 2020 roku (KIO
2988/20). Co istotne zarówno postępowanie zawisłe przed Krajową Izbą Odwoławczą
pod sygnaturą KIO 2338/20 jak i KIO 2998/20 prowadzone było z wniosku IVIA S.A. z
siedzi
bą w Katowicach, a stan faktyczny opierał się na odrzuceniu oferty z uwagi na
wadliwość oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium.
W treści Poręczenia znalazło się m.in. postanowienie: "Odpowiedzialność Poręczyciela
z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego
zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek,
gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie" (§ 3 ust. 1). Z kolei § 4 ust. 1
Poręczenia brzmi: "poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem
udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli
zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3".
Słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 grudnia 2020 roku
(KIO 2988/20), że klauzula na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania
w terminie
, dotyczy sytuacji, w której Zobowiązany (Wykonawca) pomimo złożenia
oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia niejako "ubiegnie" poręczyciela i sam
wpłaci do zamawiającego kwotę wadium mającą być zatrzymaną przez zamawiającego.
Żaden przepis ustawy Pzp ani KC nie formułuje zakazu w tym zakresie. Oczywistym jest,
że zamawiający zaspokojony w żądanym zakresie przez wykonawcę nie ma podstaw
prawnych, aby domagać się kolejnej wpłaty na jego rzecz z tego tytułu przez poręczyciela
(o czym mowa w § 3 pkt 1 gwarancji), bo to stanowiłoby co najmniej bezpodstawne
wzbogacenie, o którym mowa w art. 405 KC.
Dokument wadialny, niezależnie od tego, z jaką formą wadium mamy do czynienia
(gwarancja bankowa, ubezpieczeniowa czy poręczenie), podlega procesowi wykładni
właściwej dla oświadczeń woli. Powyższe generuje jednocześnie obowiązek
przeprowadzenia tej wykładni w sposób należyty, tj. zgodny z przyjętymi regułami
oświadczeń woli.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 maja 2011 roku (KIO 883/11) wskazała
iż Odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej
literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli.
Doktryna ponadto jednoznacznie wskazuje, że ocena prawidłowości i skuteczności
w
niesienia wadium, a także przedłużenia okresu ważności wadium powinna być
każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem wymagań zamawiającego, określonych w
dokumentach zamówienia, ale też specyfiki wpisanej w określoną formę wnoszenia wadium,
w szczególności wymogów określonych odrębnymi przepisami (w szczególności przepisami
KC, PrBank, UtwPARPU) (tak m.in. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych.
Komentarz pod red. M. Jaworskiej, Warszawa. 2021, wyd. 2).
Umowa poręczenia powinna określać stosunek prawny, w którego ramach powstała
zabezpieczona wierzytelność oraz strony tego stosunku. W jej treści powinno znaleźć
się oświadczenie poręczyciela, że zobowiązuje się wykonać określone zobowiązanie
w przypadku, gdyby dłużnik go nie wykonał. Jak wskazuje J. Górecki (w: K. Osajda (red.),
Kodeks cywilny, wyd. 27, 2020, art. 876), poręczyciel, udzielając poręczenia, nie musi
posłużyć się sformułowaniem „poręczam” lub „udzielam poręczenia”. Może użyć także
zwrotów równoznacznych, np. „gwarantuję”, „biorę na siebie odpowiedzialność” (wyr. SN
z 26.9.2007 r., IV CSK 127/07). Przy tym należy zwrócić uwagę, że o zakresie zobowiązania
poręczyciela – stosownie do art. 879 § 1 KC – rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania
dłużnika. Przepis ten wyraża zasadę akcesoryjności poręczenia, polegającą na tym, że
zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania
dłużnika głównego. Poręczenie składane jako wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinno być zawsze zobowiązaniem terminowym (ważnym w
okresie związania ofertą). W jego treści powinno znaleźć się określenie okresu ważności
poręczenia. (tak. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M.
Jaworskiej, Warszawa. 2021, wyd. 2).
Ze względu na treść art. 65 § 2 KC w umowach należy w pierwszej kolejności badać
zamiar stron i cel umowy, a dopiero w dalszej kolejności opierać się na jej dosłownym
brzmieniu. Możliwa jest więc sytuacja, w której właściwy sens czynności prawnej będzie
odbiegał od jej jasnego znaczenia ustalonego w świetle reguł językowych. W konsekwencji
nie można poprzestać na wykładni językowej treści oświadczeń woli ujętych w umowie
nawet, jeżeli jej wynik jest jednoznaczny.
Podstawowe uchybienie, którego dopuścił się zamawiający, zdaniem odwołującego,
związane jest z zaniechaniem analizy Poręczenia przez pryzmat pełnej treści tegoż
dokumentu. Pomija on bowiem, że wnioskom, które wyprowadził z postanowienia § 3 ust. 1
przeczy całkowicie jednoznaczne postanowienie § 4 ust. 1 Poręczenia. § 4 ust. 1 Poręczenia
ma następujące brzmienie: "Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego
tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli
zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3." Już zatem
prawidłowa analiza tej treści wadium, dokonana zgodnie z uregulowaniem instytucji
poręczenia w przepisie art. 876 i n. KC, pozwoliłaby zamawiającemu dojść do wniosku,
że dokument ten w pełni zabezpiecza jego prawo do ewentualnej wypłaty żądanej kwoty,
a przy tym spełnia wymagania określone w SWZ. Mimo to, zamawiający zdecydował się na
wyrywkową interpretację Poręczenia obarczając przy tym odwołującego najdotkliwszą
sankcją, jaką jest odrzucenie jego oferty. Sformułowanie użyte w § 4 ust. 1 Poręczenia
("bezwarunkowo") ma charakter jednoznaczny i zrozumiały. "Bezwarunkowość" tej instytucji
jest pomiędzy stronami niniejszego sporu okolicznością bezstronną.
"Bezwarunkowość" ta oznacza więc, że wadium "uruchamiane" jest niejako
automatycznie p
o ziszczeniu się jednej z przesłanek wymienionych w tych przepisach.
Bez znaczenia dla tego automatyzmu jest konieczność przedstawienia gwarantowi
czy poręczycielowi odpowiedniego wniosku. Wymóg ten nie przeczy regule
"bezwarunkowości", jest bowiem jedynie konsekwencją formy złożonego wadium.
Zamawiający zupełnie pomija, że skorzystanie przez instytucję zamawiającą z prawa
do zatrzymania wadium każdorazowo powiązane jest z powstaniem roszczenia
regresowego, jakie przysługuje wystawcy wadium względem wykonawcy, którego działanie
spowodowało konieczność wypłaty przez wystawcę świadczenia wadialnego. Jednakże
sama realizacja roszczenia regresowego, w tym warunki jego wyegzekwowania nie dotyczą
relacji na linii wystawca gwarancji -
zamawiający. Analizowane zdanie z § 3 ust. 1
Poręczenia jest niczym innym, jak właśnie emanacją stosunków pomiędzy poręczycielem a
Odwołującym. Sformułowanie zawarte w umowie poręczenia w brzmieniu "na wypadek,
gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie" należy odczytywać jedynie
przez pryzmat relacji ŚRFP - Odwołujący. W żaden sposób nie neguje ono bezwarunkowego
charakteru udzielonego poręczenia. Za szczególnie istotne uznać należy, że wypłata
świadczenia przez ŚRFP nie jest jednak w żaden sposób uzależniona od wywiązania się
przez
wykonawcę
z jakiegokolwiek świadczenia.
Wskazać należy, że ŚRFP wypłacał stosowną kwotę niezależnie od postawy
wykonawcy (tj. bezwarunkowo), Odwołujący zwrócił się do ŚRFP z pytaniem o przebieg
postępowań,
w których instytucje zamawiające występowały do ŚRFP z wezwaniem do zapłaty z tytułu
ziszczenia się przesłanki uzasadniającej zatrzymanie wadium. Z informacji przekazanych
przez ŚRFP wynika iż ŚRFP nie uzależniał wypłaty kwoty odpowiadającej wysokości
żądanego wadium od spełnienia jakichkolwiek warunków, na co odwołujący złożył kilka
dowodów dotyczących takich wezwań.
Zgodnie z definicją wynikającą z art. 876 § 1 KC "przez umowę poręczenia poręczyciel
zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik
zobowiązania nie wykonał". Jak wynika z brzmienia tego przepisu i co, dodatkowo
potwierdza doktryna prawa cywilnego poręczyciel spełnia swoje zobowiązanie wynikające z
poręczenia dopiero po tym, gdy dłużnik swojego zobowiązania nie wykonał (tj. nie wykonał w
ogóle
lub nie wykonał we właściwym terminie). W powołanej definicji poręczenia nie jest (wbrew
błędnej sugestii Zamawiającego) zawarty żaden warunek, tylko konstrukcja prawa
poręczenia polega na tym, że najpierw aktualizuje się odpowiedzialność dłużnika głównego a
potem
(tj. w sytuacji gdyby dłużnik ten nie wykona swojego zobowiązania) aktualizuje
się odpowiedzialność poręczyciela. Zobowiązanie poręczyciela aktualizuje się dopiero po
tym, gdy dłużnik główny zobowiązana nie wykonał (w terminie), co wynika z definicji
poręczenia zawartej w art. 876 § 1 KC a nie jest wyrazem rzekomego nadania przez ŚRFP
swojemu zobowiązaniu wynikającemu z udzielonego Poręczenia charakteru subsydiarnego
lub warunkowego. Bezwarunkowy charakter udzielonego Poręczenia potwierdza § 4 ust. 1
tego Poręczenia w brzmieniu: "poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego
tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli
zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3". Istotne
znaczenie na gruncie niniejszego stanu faktycznego ma także charakter przypisanej
ustawowo odpowiedzialności podmiotu poręczającego. Jak bowiem wynika z art. 881 KC "w
braku odmiennego zastrzeżenia poręczyciel jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny."
Art. 881 KC wskazuje, że poręczyciel odpowiada jak współdłużnik solidarny. Wyklucza to
zatem subsydiarność jego odpowiedzialności, charakteryzującą się tym, że poręczyciel
zobowiązany jest do świadczenia dopiero po bezskutecznym podjęciu działań wobec
dłużnika, mających na celu uzyskanie świadczenia. Odpowiedzialność poręczyciela jako
dłużnika solidarnego sprowadza się zatem do tego, że gdy zobowiązanie staje się
wymagalne, wierzyciel może dochodzić jego wykonania. Dokonując wykładni powyższego
przepisu można zatem jednoznacznie przyjąć, że wyłączenie odpowiedzialności solidarnej,
na mocy której poręczyciel mógłby uchylać się od wykonania zobowiązania wynikającego z
dokumentu
poręczenia (wadium) musi znaleźć swoje źródło w klauzuli ograniczającej taką
odpowiedzialność. W niniejszym stanie faktycznym, oświadczenie poręczyciela nie zawierało
zastrzeżenia, że poręczyciel nie jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny
ani że w jakikolwiek inny sposób odpowiedzialność ta zostaje zmieniona. W tym miejscu
należy szczególnie uwypuklić fakt, że ograniczenie lub przekształcenie odpowiedzialności
poręczyciela jest dopuszczalne i zarazem możliwe, tylko w przypadku dodania do treści
dokumentu postanowienia, które w sposób bezpośredni przewiduje wyłączenie stosowania
art. 881 KC.
Ograniczenie to, dla swej ważności musi znaleźć się w dokumencie.
Jak
potwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach "w braku przeciwnego zastrzeżenia poręczenie
ma charakter akcesoryjny, a nie subsydiarny, co oznacza to, że poręczyciel odpowiada
jak współdłużnik solidarny (art. 881 KC), a zatem jego dług staje się wymagalny z chwilą,
gdy dłużnik główny opóźni się ze spełnieniem swego świadczenia”.
Sąd Apelacyjny W Białymstoku w wyroku z dnia 30 sierpnia 2019 roku w sprawie o
sygn.
I ACa 759/18 wskazał ponadto, iż poręczenie jest formą zabezpieczenia wierzytelności,
a wier
zyciel może się domagać świadczenia od poręczyciela z pominięciem dłużnika
głównego, już z dniem złożenia oświadczenia o poręczeniu powstaje stosunek
zobowiązaniowy między poręczycielem a wierzycielem długu głównego.
Zamawiający swoim stanowiskiem kwestionuje istotę umowy poręczenia wynikającą
z art. 876 § 1 KC i błędnie uważa, że przepisy art. 87 i n. Pzp odmiennie regulują na gruncie
ustawy Pzp
instytucję poręczenia, podczas gdy te przepisy dotyczą tylko przesłanek
zatrzymania wadium. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 876 § 1 KC "Przez umowę
poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie
na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. § 2. Oświadczenie poręczyciela
powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie".
Odnosząc się do treści gwarancji stwierdzić należy, że w § 4 w sposób jednoznaczny
wskazano, iż poręczenie zobowiązuje Poręczyciela do wypłaty wadium na rzecz
zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na
pierwsze żądanie, jeżeli zostanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie o którym
mowa w § 3. Niewątpliwym jest, że odwołanie do § 3 referuje do pkt 3 poręczenia
dotyczącego okresu ważności udzielonego poręczenia.
Zamawiający nie może w trakcie oceny ofert pomijać rzeczywistej treści poręczenia
wadialnego ocenianego przez pryzmat celu w jakim zostało złożone, oraz powinien dokonać
jego wykładni celem uzyskanie takich wyników, które wskazują największy stopień zgodności
złożonej gwarancji czy poręczenia z obowiązującymi normami prawnymi i celem w jakim
zostało złożone. Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron -
odwołującego i poręczyciela było zawarcie umowy poręczenia, celem przedłożenia
dokumentu gwarancji wadialnej w postępowaniu w którym odwołujący chciał wziąć udział.
Podkreślenia wymaga, że pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku
z dnia 2 grudnia 2020 roku (KIO 2998/20), która wielokrotnie wypowiadała się o konieczności
interpretacji całościowej wykładni treści dokumentu poręczenia, zgodnie z regułami wykładni
oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 KC (m.in. wyrok KIO z 10 lipca 2020 roku,
KIO 1238/20).
W dniu 27 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenia odwołania. W treści odpowiedzi wskazał, że Postępowanie zostało
unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 w związku z art. 266 Pzp, ponieważ oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia
a
zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Ponadto
oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14
Pzp ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku wniesienia wadium w sposób zgodny z przepisami Pzp. Dalej,
Zamawiający wskazał, że determinującym dla rozstrzygnięcia sprawy jest fakt,
że pełnomocnictwo zostało podpisane elektronicznym podpisem kwalifikowanym z dnia 5
sierpnia 2021 r. przez Panią M. O. reprezentującą członka konsorcjum Drogbud
Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o. oraz przyjętym przez lidera z dniem 11 sierpnia 2021 r.
poprzez złożenie elektronicznego podpisu kwalifikowanego, podczas gdy lider konsorcjum
wystąpił do gwaranta Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego z wnioskiem o
udzielenie poręczenia wadialnego już w dniu 19 lipca 2021 r. tj. w momencie kiedy nie miał
pełnomocnictwa.Zatem nie ulega wątpliwości, że w dniu 19 lipca 2021 r. nie mógł działać
jako lider konsorcjum ponieważ w dniu 19 lipca 2021 r. nie posiadał pełnomocnictwa, uzyskał
je dopiero w dniu 5 sierpnia 2021 r. a przyjął w dniu 11 sierpnia 2021 r.
Z wyżej wskazanych względów również oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium z dnia 10 sierpnia 2021 r. jest wadliwe i nie wywołuje skutków
prawnych i nigdy nie powinno zostać wydane, albowiem w dniu 10 sierpnia 2021 r. Silesia
Trans Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie była pełnomocnikiem Drogbud
Nawierzchnie Bitumiczne sp. z o.o., ponieważ pełnomocnictwo zostało przyjęte dopiero w
dniu 11 sierpnia 2021 r., zatem nie ulega wątpliwości, że oświadczenie Poręczyciela o
udzieleniu poręczenia zapłaty wadium mogło być złożone - wydane najwcześniej dopiero w
dniu 11 sierpnia 2021 r., a w dniu 10 sierpnia 2021 r. nie mogło istnieć i wywoływać skutków
prawnych. Dokument ten datowany i podpisany w dniu 10 sierpnia 2021 r. jest wadliwy, a co
za tym idzie nieważny i nie może stanowić potwierdzenia wniesienia wadium.
Dalej Zamawiający wyjaśniał, że w SIWZ Zamawiający wskazał, że z treści
gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do wypłaty
pełnej kwoty wadium natomiast z treści oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia
zapłaty wadium, tj. § 3 ust. 1 tego oświadczania wynika jedynie, że poręczyciel odpowiada
jedynie
za spłatę wymagalnego zobowiązanie Zobowiązanego do Zapłaty wadium na wypadek
gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie, a nie do wypłaty pełnej
kwoty wadium w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 uPzp. (…).
Należy również wskazać, że dokument oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia
zapłaty wadium wyraźnie § 3 ust. 2 wskazuje, że poręcznie jest ważne – udzielone od dnia
12.08.2021 r. tj. dopiero po terminie składnia ofert, istotnym jest że oferta Odwołującego
została złożona - podpisana w dniu 11.08.2021 r. a w tym dniu poręczenie nie
obowiązywało, ponieważ zostało udzielone dopiero od dnia 12.08.2021 r., zatem
Odwołujący
nie
posiadał
w dniu złożenia oferty gwarancji wypłaty wadium w formie poręczenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt
sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk
złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co
następuje:
Izba stw
ierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) Rozdział XXII Wymagania
Dotyczące Wadium Zamawiający wymagał:
1.
Zamawiający wymaga złożenia wadium. Zamawiający określa kwotę wadium
w wysokości 35 000 zł
2.
Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1)
pieniądzu;
2) gwarancjach bankowych;
3) gwarancjach ubezpieczeniowych;
4)
poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2020 r. poz. 299).
3.
(…) wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. O uznaniu przez
Zamawiającego, że wadium w pieniądzu wpłacono w wymaganym terminie decyduje
data i godzina wpływu środków na rachunek bankowy zamawiającego.
4.
Wadium w formach niepieniężnych winno zostać załączone do oferty w oryginale
i podpisane elektronicznym kw
alifikowanym podpisem przez wystawiającego
dokumenty o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2 – 4 ustawy.
5. Zwrot wadium
– zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 ustawy.
6. Zatrzymanie wadium
– zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy.
7.
Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne
żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie w terminie związania ofertą,
zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium
w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 12 sierpnia 2021 r. na godz. 9:00.
Odwołujący wraz z ofertą złożył dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie
poręczenia – Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium.
Zgodnie z § 3 ust. 1 ww. oświadczenia Poręczyciela Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu
udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania
Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany
nie wykonał tego zobowiązania w terminie. Odpowiedzialność Poręczyciela jest ograniczona
do kwoty maksymalnej w wysokości 35 000,00 zł.
Zgodnie z § 3 ust. 3 ww. oświadczenia Poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na
okres 30 dni, tj. od dnia 12.08.2021 r. do dnia 10.09.2021 r., powiększony o 1 miesiąc,
z zastrzeżeniem, iż termin jednego miesiąca oznacza termin techniczny wyłącznie
do wezwania poręczyciela przez Zamawiającego do wykonania obowiązku wypłaty
poręczenia.
Zgodnie z § 4 ust. 1 ww. oświadczenia Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz
Zamawiaj
ącego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na
pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym
mowa
w
§ 3.
Zgodnie z § 4 ust. 2 ww. oświadczenia Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki
stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania
do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SIWZ
bądź w inny sposób.
Pismem z dnia 26 sierpnia 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 w związku z art. 266 Pzp (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.)
, ponieważ oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający nie może
zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie, w piśmie tym
Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego podając jako podstawę
prawną art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp wskazując, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy.
Izba
zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt od 1 do 5, Izba
rozpoznała je łącznie, uznając że odnoszą się one w całości do oceny złożonego przez
Odwołującego wadium a w konsekwencji odrzucenia oferty z uwagi na to, że Odwołujący
wniósł
wadium
w sposób nieprawidłowy. Izba uznała powyższe zarzuty za zasadne.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie
wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie
do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o
którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 26 sierpnia 2021 r.
Zamawiający wskazał, że:
z treści złożonego tytułem wadium poręczenia udzielonego przez Śląski Regionalny Fundusz
Poręczeniowy Sp. z o.o. wynika, iż pomimo zawarcia stwierdzeń, że jest „nieodwołalne”
i „bezwarunkowe” nie spełnia wymogu bezwarunkowości i nie odwoływalności. Z treści
literalnie odczytanej treści § 3 poręczenia wynika, że jest to zabezpieczenie wniesienia przez
wykonawcę wadium a nie zabezpieczenie zapłaty wadium na rzez Zamawiającego przez
poręczyciela kwoty wadium w wypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w
Ustawie Prawo Zamówień Publicznych oraz poręczenie opiewa na okres po terminie
składania ofert, pomimo, że wadium ma zostać wniesione przez wykonawców najpóźniej do
upływu terminu składania ofert. Wniesione wadium jest prawidłowe wówczas, gdy
Zamawiający ma możliwość realizacji swoich roszczeń w przypadku wystąpienia
okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wadium musi więc spełniać swoją rolę
zabezpieczenia interesów zamawiającego. (…).
Na gr
uncie ustawy Prawo Zamówień Publicznych również mowa jest o nie „o zapłacie kwoty
wadium” w przypadku ziszczenia się przesłanek, a o zatrzymaniu wadium, podobnie ustawa
stanowi p „zwrocie wadium” (art. 98 ust. 1, ust. 2) i „zatrzymaniu wadium” (art. 98 ust. 6).
Wspomniane czynności zamawiającego dotyczą więc kwoty, która musi być uiszczona
(podobnie jak zabezpieczenia jej zapłaty)przed otwarciem ofert. Zarówno więc wadium
w gotówce, jak i innych formach nie może być wnoszone, tak jak to jest w
zakwestionow
anym poręczeniu wadialnym przedłożonym przez Wykonawcę, już po
ziszczeniu
się
przesłanek
art. 98 ust. 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w ten sposób, że wykonawca miałby
wtedy zapłacić kwotę w wysokości ustanowionego wadium w bliżej nieokreślonym terminie, a
dopiero w przypadku, gdyby tego zobowiązania nie wykonał, możliwym byłoby skorzystanie
z
jednej
z form bezgotówkowego zabezpieczenia zapłaty wadium.
Z treści poręczenia wadialnego wynika, że po wypełnieniu przesłanek zatrzymania wadium
w pierwszej kolejności Zamawiający miałby oczekiwać, Ze Wykonawca zapłaci kwotę
w wysokości ustalonego wadium lub zwracać się do niego, wyznaczając mu odpowiedni
termin do zapłaty tej kwoty, a realizacja wykonania tego obowiązku przez niego miałaby być
dopiero zabezpieczona poręczeniem wadialnym, stanowi wypaczenie istoty i natury wadium.
Żaden przepis ustawy Prawo Zamówień Publicznych nie ustanawia zobowiązania
wykonawcy do uiszczenia kwoty stanowiącej równowartość wadium (wnieść wadium) po
złożeniu
i otwarciu ofert, gdyż wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium najpóźniej
d
o upływu terminu składania ofert o czym stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Stąd po stronie Zamawiającego nie można zidentyfikować jakiegokolwiek
roszczenia o zapłatę niewniesionego w terminie składania ofert wadium, a rym samym nie
m
a on możliwości wyznaczenia wykonawcy terminu na spełnienie takiego obowiązku
już po terminie składania ofert.
Przedłożony dokument poręczenia wadialnego pomimo tego, że w swej treści wskazuje,
że jest bezwarunkowe, to w paragrafie 3 stawia warunki, gdyż obejmuje spłatę 100%
aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty
wadium na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie.
Wykonawca nie jest zobowiązany w żadnym terminie po złożeniu ofert do zapłaty wadium.
Warunek taki jest nieprawidłowy i nie spełnia warunków określonych w art. 97 ust. 5 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych.
Dokument poręczenia w paragrafie 3 ust. 1 posługuje się pojęciem „wymagalne
zobowiązanie”. W przypadku wadium jego wymagalność zależy jedynie od czynności
Zamawiającego i „wymagalność” nie może być warunkiem wypłaty przez Poręczyciela kwoty
wadium”. (…)
Poręczenie wadialne powinno gwarantować taki stopień zabezpieczenia Zamawiającego,
jak gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa
lub środki przekazane w pieniądzu. W ocenie
Zamawiającego przedłożony dokument poręczenia wadialnego nie zabezpiecza w pełni jego
interesów, w stopniu odpowiadającym gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub wpłaconym
środkom w pieniądzu bezpośrednio do Zamawiającego. Występuje sprzeczność w treści
poręczenia, gdyż w paragrafie 4 wskazano, że Poręczyciel dokona zapłaty bezwarunkowo,
a w paragrafie 3 wskazano, że poręczenie jest udzielone na wypadek niezapłacenia przez
Wykonawcę kwoty wadium w terminie, w sytuacji, gdy taki obowiązek nie wynika z ustawy
Prawo Zamówień Publicznych. O zakresie odpowiedzialności poręczyciela i uprawnieniach
Zamawiającego decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana
w sposób precyzyjny, jasny i interpretowana w sposób ścisły.
W ocenie Izby powyższa argumentacja Zamawiającego nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że nie było sporne między stronami, że podmiot, który udzielił
Odwołującemu poręczenia zapłaty wadium, tj. Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy
Sp. z o.o. z siedzib
ą w Katowicach (dalej jako ŚRFP lub Poręczyciel) jest podmiotem
uprawnionym zgodnie z art. 97 ust. 7 pkt
4) ustawy Pzp do udzielania poręczeń wnoszonych
jako wadium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Nie była również sporna
między stronami forma, w jakiej poręczenie udzielone tytułem wadium, zostało wniesione
do Zamawiającego ani również poprawność sporządzenia poręczenia oraz jego treści, która
by stanowiła o wadliwości poręczenia w stosunku do regulacji Kodeksu Cywilnego.
Sporna między stronami pozostawała treść § 3 ust. 1 Oświadczenia Poręczyciela
o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium (dalej jako poręczenie), z uwagi na zwrot:
na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie, z której
Zamawiaj
ący wywodzi iż poręczenie nie spełnia wymogu „bezwarunkowości
i nieodwołalności”, co świadczy o tym, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Wskazać należy, iż na gruncie Prawa Zamówień Publicznych nie została uregulowana
instytucja
poręczenia, wnoszonego w formie wadium. Ustawodawca wskazał jedynie, iż jest
ona jedn
ą z form, w której wykonawca może wnieść wadium, a decyzja w zakresie wyboru
formy
wadium należy do wykonawcy. Instytucja poręczenia została uregulowana w Kodeksie
Cywilnym w art. 876
– 887.
Zgodnie z art. 8 ust 1 ustawy Pzp d
o czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks Cy
wilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie
stanowią inaczej. Zatem analiza postanowień zawartych w Oświadczeniu
Poręczyciela winna być dokonywana w oparciu o regulację Kodeksu Cywilnego, i w takim
zakresie podlega
również wykładni.
Wykładnia gwarancji to nic innego jak odwzorowanie treści wynikającej zarówno z literalnego
brzmienia gwarancji, jak i przyświecającej woli stron umowy w oparciu o przepis art. 65 KC.
Na potrzebę takiej wykładni zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 2018-02-
15, IV CSK 86/17 stwierdził, że „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania
Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia
określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty”. Izba w przedmiotowym
zakresie wskazuje
również na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 18 lipca 2016 roku,
KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16, gdzie Izba uznała, że gwarancja wadialna tak,
jak każde odczytanie jakiegokolwiek tekstu i jego określone zrozumienie, oznacza jego
interpretację niezbędną dla przypisania mu jakiegoś znaczenia.
Zgodnie z art. 876 § 1 KC Przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się
względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie
wykonał.
Podkreślenia wymaga, że treść Poręczenia w § 3 ust 1 stanowi odzwierciedlenie
zwrotu
wynikającego z art. 876 § 1 KC, tj. na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego
zobowiązania w terminie, a zatem, posłużenie się nim w treści poręczenia, nie może
być uznane za nieprawidłowość, skoro wynika ono wprost z regulacji Kodeksu Cywilnego,
tj.
przepisów właściwych dla tej formy wadium. Skoro dokument poręczenia został
sporządzony zgodnie z wymaganą dla niego regulacją (co nie było kwestionowane przez
Zamawiającego) nie można mówić o wniesieniu wadium w sposób nieprawidłowy. Ponadto
poręczenie, jako dokument wskazany przez ustawodawcę jako jedną z form wniesienia
wadium, sporządzony zgodnie z wymaganiami właściwych przepisów, nie może być
kwestionowany przez Zamawiającego, jako niezabezpieczający jego interesów w sposób
należyty, bowiem to ustawodawca dopuścił taką formę wniesienia wadium (poręczenie).
Zamawiający, poprzez kwestionowanie prawidłowości złożonego poręczenia, którego treść
odpowiada regulacji
Kodeksu Cywilnego, niejako podważa możliwość wniesienia wadium
w formie poręczenia, do czego nie jest uprawniony.
W ocenie treści w § 3 ust 1 poręczenia, nie można również pominąć wyjaśnień
udzielonych przez przedstawiciela
Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego
Sp. z o.o. w Katowicach, zgodnie z którymi:
Fundusz jako poręczyciel jest dłużnikiem solidarnym z STS (Odwołującym). Jeżeli wystąpi
jedna z sytuacji opisanych w
przepisach Prawa zamówień publicznych (Pzp), to wadium
zostanie zatrzymane przez zamawiającego, a skoro było udzielone poręczenie, to powstanie
obowiązek wpłacenia wadium przez STS lub poręczyciela. Obowiązek wpłaty wadium
wynika z Pzp
. Zgodnie z prawem cywilnym po stronie zamawiającego może powstać
roszczenie
o
zapłatę wadium przez dłużników solidarnych: STS lub poręczyciela, ale zamawiający musi
zakomunikować wykonawcy, że wystąpiła sytuacja opisana w Pzp powodująca zatrzymanie
wadium. Po takim zawiadomieniu roszczenie staje się wymagalne z mocy prawa,
bo obowiązek zapłaty wynika z ustawy. Zatem wymagalność i obowiązek zapłaty powstają
niejako automatycznie.
W par. 3 ust. 1 Oświadczenia Poręczyciela słowa "na wypadek,
gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie" znaczą tyle, że STS
mogłaby wpłacić wadium w tym samym dniu, w którym otrzyma informację o odrzuceniu jej
oferty. A to zwalania Fundusz z obowiązku zapłaty wadium. I takie jest znaczenie tych słów.
Jeżeli wykonawca wpłaci wadium, ale nie musi być uprzednio wzywany przez
zam
awiającego ani zamawiający nie musi niczego udowadniać poręczycielowi, to
zobowiązanie poręczyciela wygaśnie. Słów "na wypadek" nie można utożsamiać ze słowami
"pod warunkiem", bo znaczą co innego. Poza tym w par. 4 Oświadczenia poręczyciel
jednoznacznie w
skazał, że oświadczenie o udzieleniu poręczenia jest bezwarunkowe, więc
zamawiający
nie
może
"kreować"
warunków,
które
nie znalazły się w oświadczeniu.
Z powyższego wynika, co istotne jest dla sprawy, iż użyty w poręczeniu zwrot:
„na wypadek” nie jest równoznaczny z ustanowieniem warunku, od ziszczenie się którego
Poręczyciel uzależnia możliwość wywiązanie się z zobowiązania. Takiej wykładni poręczenia
– którą reprezentuje Zamawiający - przeczy również treść § 4 ust. 1, zgodnie z którą
Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego
nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeśli zostanie ono
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3.
W ocenie Izby, z powyższego jednoznacznie wynika, że zobowiązanie poręczyciela
ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny płatne na pisemne żądanie, a zatem stanowi
spełnienie wymogu ustanowionego przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia, w Rozdziale XXII pkt. 9.
Zamawiający kwestionuje prawidłowość treści poręczenia, twierdząc że postanowienie
w nim zawarte
stanowi wypaczenie istoty i natury wadium, ponieważ po wypełnieniu
przesłanek zatrzymania wadium w pierwszej kolejności Zamawiający miałby oczekiwać,
że Wykonawca zapłaci kwotę w wysokości ustalonego wadium lub zwróci się do niego,
wyznaczając mu odpowiedni termin do zapłaty tej kwoty, a realizacja wykonania tego
obowiązku przez niego miałaby być dopiero zabezpieczona poręczeniem wadialnym.
Izba nie podziel
iła stanowiska Zamawiającego. Izba, za wiarygodne przyjęła
stanowisko przedstawiciela Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. w
Katowicach,
który w wyjaśnieniach z dnia 30 sierpnia 2021 r. wskazał, że słowa:
„Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie", odnoszą się do tego, że skoro
wykonawca nie wpłaca wadium dobrowolnie bądź na wezwanie zamawiającego, to
poręczyciel
dokona
zapłaty.
Zwrot
"w terminie" nie odnosi się do tego, że zamawiający musi wyznaczyć termin wykonawcy lub
go we
zwać do zapłaty, to nie jest konieczne, bo nie wynika z treści Oświadczenia. "W
terminie" odnosi się do okresu, w którym roszczenie zamawiającego jest wymagalne i nie
jest przedawnione. Należy zwrócić uwagę, że obowiązek zapłaty wadium przez poręczyciela
j
est równoznaczny z obowiązkiem zapłaty wadium przez wykonawcę. Nie może być tak,
że wykonawca nie będzie miał obowiązku do zapłaty wadium, a poręczyciel będzie
zobowiązany. Zobowiązanie poręczyciela do zapłaty wadium jest solidarne ze
zobowiązaniem wykonawcy, oba zobowiązania powstają jednocześnie. Omawiany zwrot
dotyczy
sytuacji
"o ile Wykonawca nie zapłaci wadium pierwszy", ale nie można tego interpretować jako
warunku, bo Oświadczenie go nie zawiera.
Izba podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia
2 grudnia 2020 r. sygn. akt. KIO 2988/20
że mogą zdarzyć się sytuacje, kiedy po
przekazaniu wykonawcy informacji, że zamawiający dokona zatrzymania wadium,
wykonawca ten niejako „ubiegnie” poręczyciela i sam wpłaci do zamawiającego kwotę
wadium mającą być zatrzymaną przez zamawiającego. Żaden przepis ustawy Pzp ani k.c.
nie formułuje zakazu w tym zakresie. Oczywistym jest, że zamawiający zaspokojony w
żądanym zakresie przez wykonawcę nie ma podstaw prawnych, aby domagać się kolejnej
wpłaty na jego rzecz z tego tytułu przez poręczyciela (o czym mowa w § 3 pkt 1 gwarancji),
bo to stanowiłoby co najmniej bezpodstawne wzbogacenie, o którym mowa w art. 405 k.c.
Wobec powyższego, za niezasadne Izba uznała stanowisko, zgodnie z którym po
wypełnieniu przesłanek zatrzymania wadium w pierwszej kolejności Zamawiający miałby
oczekiwać, że Wykonawca zapłaci kwotę w wysokości ustalonego wadium lub zwróci się do
niego, wyznaczając mu odpowiedni termin do zapłaty tej kwoty, a realizacja wykonania tego
obowiązku miałaby być dopiero zabezpieczona poręczeniem wadialnym.
Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, iż w treści poręczenia
występuje sprzeczność pomiędzy treścią § 3 oraz § 4, której skutkiem jest brak
zabezpieczenia w pełni interesów Zamawiającego w stopniu odpowiadającym gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej lub
wpłaconym środkom pieniężnym bezpośrednio do
Zamawiającego. Treść § 4 ust. 1 potwierdza w sposób niebudzący wątpliwości, że wniesione
wadium ma charakter nieodwołalny i bezwarunkowy a poręczyciel zobowiązuje się do
wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego na pierwsze żądanie. Nieuzasadnionym jest zatem
twierdzenie Zamawiającego, że złożone wadium w postaci Poręczenia nie zabezpiecza w
pełni jego interesów, w stopniu odpowiadającym gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub
wpłaconym środkom w pieniądzu bezpośrednio do Zamawiającego.
Izba uwzględniła dowody załączone do odwołania oraz złożone podczas rozprawy
przez Odwołującego, na okoliczność prawidłowości wniesionego wadium w formie
poręczenia,
w postaci „Wykazu Wypłaconych Przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o.
Poręczeń Wadialnych”, „Wykazu Wygranych Przetargów Przez Klientów Śląskiego
Regionalnego Fundusz
u Poręczeniowego Sp. z o.o.” (zabezpieczonych poręczeniem
wadialnym
ŚRFP), oraz kopii przykładowych wezwań zamawiających do zapłaty wadium,
wniesionych w formie poręczenia udzielonego przez Śląski Regionalny Fundusz
Poręczeniowy Sp. z o.o. o treści tożsamej, jak poręczenie wniesione w niniejszym
postępowaniu, oraz kopii przelewów wykonanych w związku z ww. wezwaniami.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o nieuwzględnienie złożonych dowodów z uwagi
na brak wiedzy, czy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na które powołuje
się Odwołujący zostały poddane kontroli przez właściwe organy. Izba podkreśla, iż bez
znaczenia dla sprawy jest wynik kontroli poprawności przywołanych postępowań, bowiem
niezależnie od tego czy zostały przeprowadzone prawidłowo oraz czy zostały poddane
kontroli właściwych organów, Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. wywiązał
się ze swoich zobowiązań, w postaci zapłaty należnej kwoty wadium.
Pokreślenia wymaga również okoliczność, że Zamawiający nie przedłożył żadnego
dowodu na potwierdzenie, iż Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach, udzielając poręczenia o treści tożsamej z kwestionowaną przez
Zamawiającego, wnoszonego jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczne
go, kiedykolwiek uchylił się od zapłaty wadium na wezwanie Zamawiającego.
Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 26 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO
3468/20 przywołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym
wniesienie wadium można natomiast uznać za prawidłowe tylko wówczas, jeśli gwarancja
daje
zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium.
Izba zwraca uwagę, iż Zamawiający nie dowiódł, że poręczenie wniesione przez
Odwołującego tytułem wadium, nie daje możliwości skutecznego zrealizowania roszczeń
Zamawiającego,
a
prezentowane
stanowisko
oparł
wyłącznie
na
własnych
przypuszczeniach. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp s
trony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne, zatem Zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi
dowodowemu.
Reasumując, w ocenie Izby zarzuty podniesione w pkt 1-5 odwołania zostały
potwierdzone.
W przedmiotowym stanie faktycznym odrzucenie oferty Od
wołującego było niezasadne.
Brak
było podstaw do uznania, aby poręczenie wniesione przez Odwołującego zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy w sytuacji, gdy kwestionowana treść poręczenia wynika
z przepisu
Kodeksu Cywilnego, z poręczenia wynika zobowiązanie do bezwarunkowego
i nieodwołalnego na pierwsze żądanie zapłaty wadium, a ustawodawca dopuścił poręczenie,
jako jedn
ą z form wniesienia wadium.
Za niezasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego podniesione dopiero
w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, iż wadium wniesione w formie poręczenie
obowiązywało od dnia 12 sierpnia 2021 r, a nie od dnia, w którym Odwołujący złożył ofertę,
tj. od 11 sierpnia 2021 r., przez
co w dniu złożenia oferty, Odwołujący nie posiadał gwarancji
wypłaty wadium w formie poręczenia, a co świadczy o tym, że wadium zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy.
Zgodnie z art. 97 ust. 5 Pzp
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert
i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków,
o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Izba wskazuje, że Zamawiający błędnie
utożsamia upływ terminu składania ofert, o którym mowa w art. 97 ust. 5 Pzp z terminem,
w którym wykonawca składa ofertę w postępowaniu. Upływ terminu składania ofert jest
wyznaczony przez Zamawiającego i wyraźnie wskazany w treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji warunków zamówienia. Określenie terminu składania ofert nie wyklucza
możliwości złożenia oferty wcześniej niż wskazany termin. Wykonawca może złożyć ofertę
nawet z kilkudniowym wyprzedzenie, nie oznacza to jednak, że składane przez niego
wadium ma obowiązywać od terminu w którym złożył ofertę. Aby wadium zostało wniesione
skutecznie, musi zostać wniesione do Zamawiającego przed upływem terminu składania
ofert wyznaczonego przez Zamawiającego. W przypadku gdy wykonawca składa ofertę
z wyprzedzeniem, w dniu wcześniejszym niż dzień na który przypada upływem terminu
składania ofert – tak jak miało to miejsce w analizowanym stanie faktycznym – dzień
złożenia oferty i upływ terminu składania ofert nie będą się pokrywały. Ustawodawca łączy
negatywne konsekwencje w związku z wniesieniem wadium po upływie terminu składania
ofert, tj. terminu wskazanego przez zamawiającego jako termin składania ofert, a nie z
terminem
w którym wykonawca złożył ofertę.
W analizowanym postępowaniu Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na
dzień 12 sierpnia 2021 r. na godz. 9:00, co oznacza, iż do upływu tego terminu oferta oraz
wadium mus
iały skutecznie zostać wniesione do Zamawiającego. Oferta, która wpłynęła do
Zamawiającego 11 sierpnia 2021 r. została złożona przed upływem terminu składania ofert.
Również wadium złożone łącznie z ofertą w dniu 11 sierpnia 2021 r., obowiązujące od dnia
12 sierpnia 2021 r. zostało wniesione do Zamawiającego przed upływem terminu składania
ofert. Wobec powyższego argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Za niezasadną Izba uznała również argumentację Zamawiającego podniesioną
w odpowiedzi na odwołanie, dotyczącą braku umocowania dla lidera konsorcjum
do
wystąpienia w imieniu konsorcjum z wnioskiem o udzielenie poręczenia wadialnego w
dniu 19 lipca 2021 r.,
skoro pełnomocnictwo zostało udzielone liderowi konsorcjum dopiero
5 sierpnia 2021 r. Izba wskazuje, że pełnomocnictwo datowane na dzień 4 sierpnia 2021 r.
(udzielone liderowi konsorcjum 5 sierpnia 2021 r.) obejmuje umocowanie dla lidera
konsorcj
um do złożenia oferty w imieniu konsorcjum oraz innych czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą
i nie
obejmuje czynności związanych z przygotowaniem wadium. Zatem nie może ono
stanowić
podstawy
do argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego. Pełnomocnictwo to nie dowodzi,
że na potrzeby wystąpienia z wnioskiem o udzielenie poręczenia przez Śląski Regionalny
Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o., lider konsorcjum nie został prawidłowo umocowany przez
konsorcjanta.
Co więcej, wystawione poręczenie przez Poręczyciela, świadczy o tym,
że nie miał on wątpliwości co do prawidłowości umocowania dla lidera konsorcjum.
Powyższa argumentacja Zamawiającego również nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu 6 odwołania, tj. naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w związku
z art. 266 Pzp polegającego na unieważnieniu postępowania z uwagi na fakt, że najniższa
cena przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do kwoty najkorzystniejszej oferty,
podczas gdy Zamawiający na zamówienie przeznaczył kwotę 2.700.000,00 zł, a Odwołujący
złożył ofertę na kwotę 2.427.204,50 zł, Izba uznała zarzut za zasadny.
W ocenie I
zby nie potwierdziły się okoliczności skutkujące odrzuceniem oferty
Odwołującego na podstawie art. 266 ust. 1 pkt 14 Pzp, zatem oferta ta, jako niepodlegająca
odrzuceniu, winna zostać poddana czynnościom oceny i badania, a w przypadku uznania jej
za najkorzystniejszą, ilość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację
zamówienia przewyższa cenę zaoferowaną przez Odwołującego. Zatem nie wystąpią
okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewo
dniczący: ….…………………………..
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztam
i postępowania obciąża zamawiającego Miasto Orzesze i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Silesia Trans Service Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz Drogbud
Nawierzchnie Bitumiczne Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rudzie Śląskiej tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Miasto Orzesze na rzecz odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Silesia Trans Service Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz Drogbud
Nawierzchnie Bitumiczne Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rudzie Śląskiej kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …….………………….…
Sygn. akt: KIO 2589/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Orzesze prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego na zadanie pn.: „Budowa centrum przesiadkowego w Mieście Orzesze” (zwane
dalej postępowaniem).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2021/BZP 00107181 dniu 7 lipca 2021 roku.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 poz. 2019)
zwanej dalej „Pzp” lub „Ustawą” o wartości zamówienia mniejszej niż progi unijne.
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp.
W dniu 31 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Silesia Trans
Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz Drogbud
Nawierz
chnie Bitumiczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie
Śląskiej (zwanych dalej Odwołującym) od niezgodnej z przepisami czynności
Zamawiającego, polegającej na:
1.
odrzuceniu oferty Odwołujący na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy
oraz
2.
unieważnieniu przedmiotowego postępowania ponieważ oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zam
ówienia i zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp
polegające na odrzuceniu oferty z powodu uznania,
że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy podczas, gdy Zamawiający wraz
z ofertą złożył oświadczenie Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (40-203) o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium,
2. przepisu art. 97 ust. 1 w zw. z ust. 7 pkt 4 Pzp
polegające na uznaniu, że wadium
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, podczas gdy oświadczenie poręczyciela o
udzieleniu poręczenia zapłaty wadium zawiera zobowiązanie do zapłaty wadium
bezwarunkowo,
na pierwsze żądanie Zamawiającego,
3. przepisu art. 97 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 876 § 1 KC polegające na
wykładni instytucji wadium w oderwaniu od regulacji Kodeksu Cywilnego w sytuacji,
w której ustawa Prawo Zamówień Publicznych nie reguluje instytucji wadium w sposób
odmienny,
4. przepisu art. 98 ust. 6 Pzp
polegające na uznaniu iż z treści oświadczenia o podzieleniu
poręczenia przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach nie wynika obowiązek bezwarunkowej zapłaty wadium na rzecz
Zamawiającego, podczas gdy oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia
zapłaty wadium odpowiada instytucji poręczenia opisanej w przepisie art. 876 § 1 KC,
5. przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego
podczas gdy spełniała ona warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia,
6. przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 266 Pzp
polegające na unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt, że najniższa cena przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie
może zwiększyć tej kwoty do koszty najkorzystniejszej oferty, podczas gdy Zamawiający
na zamówienie przeznaczył kwotę 2.700,000,00 zł, a Odwołujący złożył Ofertę na kwotę
2.427.204,50 zł
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2021 roku polegającej na
uni
eważnieniu postępowania,
2.
powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
3. ponadto,
Odwołujący wniósł o zwrot poniesionych kosztów postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą wraz z poniesionymi kosztami zastępstwa prawnego wg
norm przepisanych.
W sekcji VI SWZ Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia wadium w wysokości
35.000,00 zł. Wadium mogło być wniesione w pieniądzu, gwarancji bankowej, gwarancji
ubezpieczeniowej lub poręczeniu udzielanym przez podmioty, o którym mowa w art. 6b ust.
5 pjt 2 ustawy z dnia 2 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości. W przypadku wniesienia wadium w formie innej niż w pieniądzu
Zamawiający wymagał załączenia do oferty oryginału dokumenty podpisanego
elektronicznym podpisem przez wystawiającego dokumenty. Z treści gwarancji/poręczenia
winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądania zgłoszone przez Zamawiającego
w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej
kwoty
wadium
w okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 Pzp.
Termin składania ofert został przez Zamawiającego ustalony na dzień 22 lipca 2021 roku,
godz. 9:00, który został wydłużony na podstawie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia „Budowa
centrum przesiadkowego w Mieście Orzesze” z dnia 4 sierpnia 2021 roku, opublikowanego
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP00136801.
W dn
iu 19 lipca 2021 roku Zamawiający złożył wniosek o udzielenie poręczenia
wadialnego w ramach pakietu wadialnego. Wskazując, że wartość wymaganego wadium
to kwota 35.000,00 zł, wnioskowany okres trwania pojedynczego poręczenia wadliwego to
30 dni, a prefer
owana data otrzymania poręczenia to 21 lipca 2021 roku.
Wniosek został podpisany podpisem kwalifikowanym przez Prezesa Zarządu
odwołującego. Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium zostało
podpisane podpisem kwalifikowanym przez L. K.
, prokurenta Śląskiego Regionalnego
Funduszu Poręczeniowego sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Zgodnie z treścią oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia wadium zapłaty,
Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. zobowiązał się wobec Zamawiającego,
tj. Miasto Orzesze do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego
(tj. Odwołującego) do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego,
z zastrzeżeniem, że Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w
ustawie z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych.
W treści opisanego oświadczenie precyzyjnie opisano postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. „Budowa centrum przesiadkowego w Mieści Orzesze”.
Poręczenie zostało udzielone w zakresie 100% aktualnego i wymagalnego
zobowiązania Zobowiązanego od dnia 12 sierpnia 2021 roku do 10 września 2021 roku.
W § 4 natomiast wskazano, że Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki
stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania
do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SIWZ
bądź w inny sposób.
W dniu 26 sierpnia 2021 roku Zamawiający przesłał do Odwołującego informację
o unieważnieniu postępowania na zadanie „Budowa centrum przesiadkowego w Mieście
Orzesze”, jako podstawę wskazując przepis art. 255 pkt 3 w zw. z art. 266 Pzp
oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Jako podstawę faktyczną odrzucenia Zamawiający wskazał, że z treści
gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone
przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty
Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp
podczas gdy w ocenie Zamawiającego z treści poręczenia udzielonego przez Śląski
Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. wynika, iż pomimo zawarcia w treści
oświadczenia o udzielenia poręczenia stwierdzeń, że jest „nieodwołalne” i „bezwarunkowe”
nie spełnia wymogu bezwarunkowości i nie odwoływalności.
Ponadto Zamawiający wskazał iż z treści literalnie odczytywanej treści § 3 poręczenia
wynika, że jest to zabezpieczenie wniesienia przez wykonawcę wadium a nie
zabezpieczenie zapłaty wadium na rzecz Zamawiającego przez poręczyciela kwoty wadium
w wypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w Ustawie Prawo Zamówień
Publicznych
oraz poręczenie opiewa na okres po terminie składania ofert, pomimo, że wadium ma zostać
wniesione przez wykonawców najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
Ponadto, Zamawiający odrzucenie oferty argumentował tezami wrażonymi w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2020 roku, sygn. KIO 2338/20.
W pierwszej kolejności wskazać należy iż Odwołujący stale współpracuje ze Śląskim
Regionalnym Funduszem Poręczeniowym sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w zakresie
udzielania poręczenia wadialnego, a złożone oświadczenia poręczyciela o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium nie było nigdy kwestionowane. Odwołujący złożył m.in. ofertę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ogłoszonego przez Urząd Miasta Tarnowskie Góry
(BZP.271.25.2020) dotyczącym zagospodarowania terenu po rozbiórce budynków Zakładów
Odzieżowych Tarmilo w Tarnowskich Górach. Zamawiający, tj. Urząd Miasta w Tarnowskich
Górach żądał wniesienia wadium w wysokości 35.000,00 zł. Zgodnie z treścią Rozdziału XXI
SIWZ wadium mogło być wnoszone w jednej lub kilku formach, m.in. w formie poręczenia
udzielanego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000
r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 310).
Oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, a forma wniesienia wadium,
tj. Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nie zostało
zakwestionowane.
Odwołujący złożył m.in. ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia ogłoszonego
przez Urząd Gminy w Psarach (ZP.271.21.2020) pn. „Zagłębiowski Park Linearny -
rewitalizacja
obszaru
funkcjonalnego
doliny
rzeki
Przemszy
i
Brynicy”.
Zamawiający, tj. Urząd Gminy w Psarach żądał wniesienia wadium w wysokości 10.000,00
zł. Zgodnie z treścią Rozdziału XIX SIWZ wadium mogło być wnoszone w jednej lub kilku
formach, m.in. w formie poręczenia udzielanego przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 310).
Oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, a forma wniesienia wadium,
tj. Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nie zostało
zakwestionowane.
Zamawiający powołując się na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 16 października 2020 roku (KIO 2338/20) zarzucił pośrednio poręczycielowi iż w momencie
ustanawiania poręczenia w niniejszym postępowaniu dla Wykonawcy poręczyciel posiadał
wiedzę o wadliwości swojego poręczenia. Zamawiający jednak zupełnie pominął ustalenia
poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 2 grudnia 2020 roku (KIO
2988/20). Co istotne zarówno postępowanie zawisłe przed Krajową Izbą Odwoławczą
pod sygnaturą KIO 2338/20 jak i KIO 2998/20 prowadzone było z wniosku IVIA S.A. z
siedzi
bą w Katowicach, a stan faktyczny opierał się na odrzuceniu oferty z uwagi na
wadliwość oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium.
W treści Poręczenia znalazło się m.in. postanowienie: "Odpowiedzialność Poręczyciela
z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego
zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek,
gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie" (§ 3 ust. 1). Z kolei § 4 ust. 1
Poręczenia brzmi: "poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem
udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli
zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3".
Słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 grudnia 2020 roku
(KIO 2988/20), że klauzula na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania
w terminie
, dotyczy sytuacji, w której Zobowiązany (Wykonawca) pomimo złożenia
oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia niejako "ubiegnie" poręczyciela i sam
wpłaci do zamawiającego kwotę wadium mającą być zatrzymaną przez zamawiającego.
Żaden przepis ustawy Pzp ani KC nie formułuje zakazu w tym zakresie. Oczywistym jest,
że zamawiający zaspokojony w żądanym zakresie przez wykonawcę nie ma podstaw
prawnych, aby domagać się kolejnej wpłaty na jego rzecz z tego tytułu przez poręczyciela
(o czym mowa w § 3 pkt 1 gwarancji), bo to stanowiłoby co najmniej bezpodstawne
wzbogacenie, o którym mowa w art. 405 KC.
Dokument wadialny, niezależnie od tego, z jaką formą wadium mamy do czynienia
(gwarancja bankowa, ubezpieczeniowa czy poręczenie), podlega procesowi wykładni
właściwej dla oświadczeń woli. Powyższe generuje jednocześnie obowiązek
przeprowadzenia tej wykładni w sposób należyty, tj. zgodny z przyjętymi regułami
oświadczeń woli.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 maja 2011 roku (KIO 883/11) wskazała
iż Odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej
literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli.
Doktryna ponadto jednoznacznie wskazuje, że ocena prawidłowości i skuteczności
w
niesienia wadium, a także przedłużenia okresu ważności wadium powinna być
każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem wymagań zamawiającego, określonych w
dokumentach zamówienia, ale też specyfiki wpisanej w określoną formę wnoszenia wadium,
w szczególności wymogów określonych odrębnymi przepisami (w szczególności przepisami
KC, PrBank, UtwPARPU) (tak m.in. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych.
Komentarz pod red. M. Jaworskiej, Warszawa. 2021, wyd. 2).
Umowa poręczenia powinna określać stosunek prawny, w którego ramach powstała
zabezpieczona wierzytelność oraz strony tego stosunku. W jej treści powinno znaleźć
się oświadczenie poręczyciela, że zobowiązuje się wykonać określone zobowiązanie
w przypadku, gdyby dłużnik go nie wykonał. Jak wskazuje J. Górecki (w: K. Osajda (red.),
Kodeks cywilny, wyd. 27, 2020, art. 876), poręczyciel, udzielając poręczenia, nie musi
posłużyć się sformułowaniem „poręczam” lub „udzielam poręczenia”. Może użyć także
zwrotów równoznacznych, np. „gwarantuję”, „biorę na siebie odpowiedzialność” (wyr. SN
z 26.9.2007 r., IV CSK 127/07). Przy tym należy zwrócić uwagę, że o zakresie zobowiązania
poręczyciela – stosownie do art. 879 § 1 KC – rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania
dłużnika. Przepis ten wyraża zasadę akcesoryjności poręczenia, polegającą na tym, że
zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania
dłużnika głównego. Poręczenie składane jako wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinno być zawsze zobowiązaniem terminowym (ważnym w
okresie związania ofertą). W jego treści powinno znaleźć się określenie okresu ważności
poręczenia. (tak. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M.
Jaworskiej, Warszawa. 2021, wyd. 2).
Ze względu na treść art. 65 § 2 KC w umowach należy w pierwszej kolejności badać
zamiar stron i cel umowy, a dopiero w dalszej kolejności opierać się na jej dosłownym
brzmieniu. Możliwa jest więc sytuacja, w której właściwy sens czynności prawnej będzie
odbiegał od jej jasnego znaczenia ustalonego w świetle reguł językowych. W konsekwencji
nie można poprzestać na wykładni językowej treści oświadczeń woli ujętych w umowie
nawet, jeżeli jej wynik jest jednoznaczny.
Podstawowe uchybienie, którego dopuścił się zamawiający, zdaniem odwołującego,
związane jest z zaniechaniem analizy Poręczenia przez pryzmat pełnej treści tegoż
dokumentu. Pomija on bowiem, że wnioskom, które wyprowadził z postanowienia § 3 ust. 1
przeczy całkowicie jednoznaczne postanowienie § 4 ust. 1 Poręczenia. § 4 ust. 1 Poręczenia
ma następujące brzmienie: "Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego
tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli
zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3." Już zatem
prawidłowa analiza tej treści wadium, dokonana zgodnie z uregulowaniem instytucji
poręczenia w przepisie art. 876 i n. KC, pozwoliłaby zamawiającemu dojść do wniosku,
że dokument ten w pełni zabezpiecza jego prawo do ewentualnej wypłaty żądanej kwoty,
a przy tym spełnia wymagania określone w SWZ. Mimo to, zamawiający zdecydował się na
wyrywkową interpretację Poręczenia obarczając przy tym odwołującego najdotkliwszą
sankcją, jaką jest odrzucenie jego oferty. Sformułowanie użyte w § 4 ust. 1 Poręczenia
("bezwarunkowo") ma charakter jednoznaczny i zrozumiały. "Bezwarunkowość" tej instytucji
jest pomiędzy stronami niniejszego sporu okolicznością bezstronną.
"Bezwarunkowość" ta oznacza więc, że wadium "uruchamiane" jest niejako
automatycznie p
o ziszczeniu się jednej z przesłanek wymienionych w tych przepisach.
Bez znaczenia dla tego automatyzmu jest konieczność przedstawienia gwarantowi
czy poręczycielowi odpowiedniego wniosku. Wymóg ten nie przeczy regule
"bezwarunkowości", jest bowiem jedynie konsekwencją formy złożonego wadium.
Zamawiający zupełnie pomija, że skorzystanie przez instytucję zamawiającą z prawa
do zatrzymania wadium każdorazowo powiązane jest z powstaniem roszczenia
regresowego, jakie przysługuje wystawcy wadium względem wykonawcy, którego działanie
spowodowało konieczność wypłaty przez wystawcę świadczenia wadialnego. Jednakże
sama realizacja roszczenia regresowego, w tym warunki jego wyegzekwowania nie dotyczą
relacji na linii wystawca gwarancji -
zamawiający. Analizowane zdanie z § 3 ust. 1
Poręczenia jest niczym innym, jak właśnie emanacją stosunków pomiędzy poręczycielem a
Odwołującym. Sformułowanie zawarte w umowie poręczenia w brzmieniu "na wypadek,
gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie" należy odczytywać jedynie
przez pryzmat relacji ŚRFP - Odwołujący. W żaden sposób nie neguje ono bezwarunkowego
charakteru udzielonego poręczenia. Za szczególnie istotne uznać należy, że wypłata
świadczenia przez ŚRFP nie jest jednak w żaden sposób uzależniona od wywiązania się
przez
wykonawcę
z jakiegokolwiek świadczenia.
Wskazać należy, że ŚRFP wypłacał stosowną kwotę niezależnie od postawy
wykonawcy (tj. bezwarunkowo), Odwołujący zwrócił się do ŚRFP z pytaniem o przebieg
postępowań,
w których instytucje zamawiające występowały do ŚRFP z wezwaniem do zapłaty z tytułu
ziszczenia się przesłanki uzasadniającej zatrzymanie wadium. Z informacji przekazanych
przez ŚRFP wynika iż ŚRFP nie uzależniał wypłaty kwoty odpowiadającej wysokości
żądanego wadium od spełnienia jakichkolwiek warunków, na co odwołujący złożył kilka
dowodów dotyczących takich wezwań.
Zgodnie z definicją wynikającą z art. 876 § 1 KC "przez umowę poręczenia poręczyciel
zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik
zobowiązania nie wykonał". Jak wynika z brzmienia tego przepisu i co, dodatkowo
potwierdza doktryna prawa cywilnego poręczyciel spełnia swoje zobowiązanie wynikające z
poręczenia dopiero po tym, gdy dłużnik swojego zobowiązania nie wykonał (tj. nie wykonał w
ogóle
lub nie wykonał we właściwym terminie). W powołanej definicji poręczenia nie jest (wbrew
błędnej sugestii Zamawiającego) zawarty żaden warunek, tylko konstrukcja prawa
poręczenia polega na tym, że najpierw aktualizuje się odpowiedzialność dłużnika głównego a
potem
(tj. w sytuacji gdyby dłużnik ten nie wykona swojego zobowiązania) aktualizuje
się odpowiedzialność poręczyciela. Zobowiązanie poręczyciela aktualizuje się dopiero po
tym, gdy dłużnik główny zobowiązana nie wykonał (w terminie), co wynika z definicji
poręczenia zawartej w art. 876 § 1 KC a nie jest wyrazem rzekomego nadania przez ŚRFP
swojemu zobowiązaniu wynikającemu z udzielonego Poręczenia charakteru subsydiarnego
lub warunkowego. Bezwarunkowy charakter udzielonego Poręczenia potwierdza § 4 ust. 1
tego Poręczenia w brzmieniu: "poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego
tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli
zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3". Istotne
znaczenie na gruncie niniejszego stanu faktycznego ma także charakter przypisanej
ustawowo odpowiedzialności podmiotu poręczającego. Jak bowiem wynika z art. 881 KC "w
braku odmiennego zastrzeżenia poręczyciel jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny."
Art. 881 KC wskazuje, że poręczyciel odpowiada jak współdłużnik solidarny. Wyklucza to
zatem subsydiarność jego odpowiedzialności, charakteryzującą się tym, że poręczyciel
zobowiązany jest do świadczenia dopiero po bezskutecznym podjęciu działań wobec
dłużnika, mających na celu uzyskanie świadczenia. Odpowiedzialność poręczyciela jako
dłużnika solidarnego sprowadza się zatem do tego, że gdy zobowiązanie staje się
wymagalne, wierzyciel może dochodzić jego wykonania. Dokonując wykładni powyższego
przepisu można zatem jednoznacznie przyjąć, że wyłączenie odpowiedzialności solidarnej,
na mocy której poręczyciel mógłby uchylać się od wykonania zobowiązania wynikającego z
dokumentu
poręczenia (wadium) musi znaleźć swoje źródło w klauzuli ograniczającej taką
odpowiedzialność. W niniejszym stanie faktycznym, oświadczenie poręczyciela nie zawierało
zastrzeżenia, że poręczyciel nie jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny
ani że w jakikolwiek inny sposób odpowiedzialność ta zostaje zmieniona. W tym miejscu
należy szczególnie uwypuklić fakt, że ograniczenie lub przekształcenie odpowiedzialności
poręczyciela jest dopuszczalne i zarazem możliwe, tylko w przypadku dodania do treści
dokumentu postanowienia, które w sposób bezpośredni przewiduje wyłączenie stosowania
art. 881 KC.
Ograniczenie to, dla swej ważności musi znaleźć się w dokumencie.
Jak
potwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach "w braku przeciwnego zastrzeżenia poręczenie
ma charakter akcesoryjny, a nie subsydiarny, co oznacza to, że poręczyciel odpowiada
jak współdłużnik solidarny (art. 881 KC), a zatem jego dług staje się wymagalny z chwilą,
gdy dłużnik główny opóźni się ze spełnieniem swego świadczenia”.
Sąd Apelacyjny W Białymstoku w wyroku z dnia 30 sierpnia 2019 roku w sprawie o
sygn.
I ACa 759/18 wskazał ponadto, iż poręczenie jest formą zabezpieczenia wierzytelności,
a wier
zyciel może się domagać świadczenia od poręczyciela z pominięciem dłużnika
głównego, już z dniem złożenia oświadczenia o poręczeniu powstaje stosunek
zobowiązaniowy między poręczycielem a wierzycielem długu głównego.
Zamawiający swoim stanowiskiem kwestionuje istotę umowy poręczenia wynikającą
z art. 876 § 1 KC i błędnie uważa, że przepisy art. 87 i n. Pzp odmiennie regulują na gruncie
ustawy Pzp
instytucję poręczenia, podczas gdy te przepisy dotyczą tylko przesłanek
zatrzymania wadium. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 876 § 1 KC "Przez umowę
poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie
na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. § 2. Oświadczenie poręczyciela
powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie".
Odnosząc się do treści gwarancji stwierdzić należy, że w § 4 w sposób jednoznaczny
wskazano, iż poręczenie zobowiązuje Poręczyciela do wypłaty wadium na rzecz
zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na
pierwsze żądanie, jeżeli zostanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie o którym
mowa w § 3. Niewątpliwym jest, że odwołanie do § 3 referuje do pkt 3 poręczenia
dotyczącego okresu ważności udzielonego poręczenia.
Zamawiający nie może w trakcie oceny ofert pomijać rzeczywistej treści poręczenia
wadialnego ocenianego przez pryzmat celu w jakim zostało złożone, oraz powinien dokonać
jego wykładni celem uzyskanie takich wyników, które wskazują największy stopień zgodności
złożonej gwarancji czy poręczenia z obowiązującymi normami prawnymi i celem w jakim
zostało złożone. Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron -
odwołującego i poręczyciela było zawarcie umowy poręczenia, celem przedłożenia
dokumentu gwarancji wadialnej w postępowaniu w którym odwołujący chciał wziąć udział.
Podkreślenia wymaga, że pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku
z dnia 2 grudnia 2020 roku (KIO 2998/20), która wielokrotnie wypowiadała się o konieczności
interpretacji całościowej wykładni treści dokumentu poręczenia, zgodnie z regułami wykładni
oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 KC (m.in. wyrok KIO z 10 lipca 2020 roku,
KIO 1238/20).
W dniu 27 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenia odwołania. W treści odpowiedzi wskazał, że Postępowanie zostało
unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 w związku z art. 266 Pzp, ponieważ oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia
a
zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Ponadto
oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14
Pzp ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku wniesienia wadium w sposób zgodny z przepisami Pzp. Dalej,
Zamawiający wskazał, że determinującym dla rozstrzygnięcia sprawy jest fakt,
że pełnomocnictwo zostało podpisane elektronicznym podpisem kwalifikowanym z dnia 5
sierpnia 2021 r. przez Panią M. O. reprezentującą członka konsorcjum Drogbud
Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o. oraz przyjętym przez lidera z dniem 11 sierpnia 2021 r.
poprzez złożenie elektronicznego podpisu kwalifikowanego, podczas gdy lider konsorcjum
wystąpił do gwaranta Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego z wnioskiem o
udzielenie poręczenia wadialnego już w dniu 19 lipca 2021 r. tj. w momencie kiedy nie miał
pełnomocnictwa.Zatem nie ulega wątpliwości, że w dniu 19 lipca 2021 r. nie mógł działać
jako lider konsorcjum ponieważ w dniu 19 lipca 2021 r. nie posiadał pełnomocnictwa, uzyskał
je dopiero w dniu 5 sierpnia 2021 r. a przyjął w dniu 11 sierpnia 2021 r.
Z wyżej wskazanych względów również oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium z dnia 10 sierpnia 2021 r. jest wadliwe i nie wywołuje skutków
prawnych i nigdy nie powinno zostać wydane, albowiem w dniu 10 sierpnia 2021 r. Silesia
Trans Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie była pełnomocnikiem Drogbud
Nawierzchnie Bitumiczne sp. z o.o., ponieważ pełnomocnictwo zostało przyjęte dopiero w
dniu 11 sierpnia 2021 r., zatem nie ulega wątpliwości, że oświadczenie Poręczyciela o
udzieleniu poręczenia zapłaty wadium mogło być złożone - wydane najwcześniej dopiero w
dniu 11 sierpnia 2021 r., a w dniu 10 sierpnia 2021 r. nie mogło istnieć i wywoływać skutków
prawnych. Dokument ten datowany i podpisany w dniu 10 sierpnia 2021 r. jest wadliwy, a co
za tym idzie nieważny i nie może stanowić potwierdzenia wniesienia wadium.
Dalej Zamawiający wyjaśniał, że w SIWZ Zamawiający wskazał, że z treści
gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do wypłaty
pełnej kwoty wadium natomiast z treści oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia
zapłaty wadium, tj. § 3 ust. 1 tego oświadczania wynika jedynie, że poręczyciel odpowiada
jedynie
za spłatę wymagalnego zobowiązanie Zobowiązanego do Zapłaty wadium na wypadek
gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie, a nie do wypłaty pełnej
kwoty wadium w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 uPzp. (…).
Należy również wskazać, że dokument oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia
zapłaty wadium wyraźnie § 3 ust. 2 wskazuje, że poręcznie jest ważne – udzielone od dnia
12.08.2021 r. tj. dopiero po terminie składnia ofert, istotnym jest że oferta Odwołującego
została złożona - podpisana w dniu 11.08.2021 r. a w tym dniu poręczenie nie
obowiązywało, ponieważ zostało udzielone dopiero od dnia 12.08.2021 r., zatem
Odwołujący
nie
posiadał
w dniu złożenia oferty gwarancji wypłaty wadium w formie poręczenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt
sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk
złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co
następuje:
Izba stw
ierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) Rozdział XXII Wymagania
Dotyczące Wadium Zamawiający wymagał:
1.
Zamawiający wymaga złożenia wadium. Zamawiający określa kwotę wadium
w wysokości 35 000 zł
2.
Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1)
pieniądzu;
2) gwarancjach bankowych;
3) gwarancjach ubezpieczeniowych;
4)
poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2020 r. poz. 299).
3.
(…) wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. O uznaniu przez
Zamawiającego, że wadium w pieniądzu wpłacono w wymaganym terminie decyduje
data i godzina wpływu środków na rachunek bankowy zamawiającego.
4.
Wadium w formach niepieniężnych winno zostać załączone do oferty w oryginale
i podpisane elektronicznym kw
alifikowanym podpisem przez wystawiającego
dokumenty o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2 – 4 ustawy.
5. Zwrot wadium
– zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 ustawy.
6. Zatrzymanie wadium
– zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy.
7.
Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne
żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie w terminie związania ofertą,
zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium
w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 12 sierpnia 2021 r. na godz. 9:00.
Odwołujący wraz z ofertą złożył dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie
poręczenia – Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium.
Zgodnie z § 3 ust. 1 ww. oświadczenia Poręczyciela Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu
udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania
Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany
nie wykonał tego zobowiązania w terminie. Odpowiedzialność Poręczyciela jest ograniczona
do kwoty maksymalnej w wysokości 35 000,00 zł.
Zgodnie z § 3 ust. 3 ww. oświadczenia Poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na
okres 30 dni, tj. od dnia 12.08.2021 r. do dnia 10.09.2021 r., powiększony o 1 miesiąc,
z zastrzeżeniem, iż termin jednego miesiąca oznacza termin techniczny wyłącznie
do wezwania poręczyciela przez Zamawiającego do wykonania obowiązku wypłaty
poręczenia.
Zgodnie z § 4 ust. 1 ww. oświadczenia Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz
Zamawiaj
ącego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na
pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym
mowa
w
§ 3.
Zgodnie z § 4 ust. 2 ww. oświadczenia Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki
stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania
do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SIWZ
bądź w inny sposób.
Pismem z dnia 26 sierpnia 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 w związku z art. 266 Pzp (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.)
, ponieważ oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający nie może
zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie, w piśmie tym
Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego podając jako podstawę
prawną art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp wskazując, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy.
Izba
zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt od 1 do 5, Izba
rozpoznała je łącznie, uznając że odnoszą się one w całości do oceny złożonego przez
Odwołującego wadium a w konsekwencji odrzucenia oferty z uwagi na to, że Odwołujący
wniósł
wadium
w sposób nieprawidłowy. Izba uznała powyższe zarzuty za zasadne.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie
wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie
do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o
którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 26 sierpnia 2021 r.
Zamawiający wskazał, że:
z treści złożonego tytułem wadium poręczenia udzielonego przez Śląski Regionalny Fundusz
Poręczeniowy Sp. z o.o. wynika, iż pomimo zawarcia stwierdzeń, że jest „nieodwołalne”
i „bezwarunkowe” nie spełnia wymogu bezwarunkowości i nie odwoływalności. Z treści
literalnie odczytanej treści § 3 poręczenia wynika, że jest to zabezpieczenie wniesienia przez
wykonawcę wadium a nie zabezpieczenie zapłaty wadium na rzez Zamawiającego przez
poręczyciela kwoty wadium w wypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w
Ustawie Prawo Zamówień Publicznych oraz poręczenie opiewa na okres po terminie
składania ofert, pomimo, że wadium ma zostać wniesione przez wykonawców najpóźniej do
upływu terminu składania ofert. Wniesione wadium jest prawidłowe wówczas, gdy
Zamawiający ma możliwość realizacji swoich roszczeń w przypadku wystąpienia
okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wadium musi więc spełniać swoją rolę
zabezpieczenia interesów zamawiającego. (…).
Na gr
uncie ustawy Prawo Zamówień Publicznych również mowa jest o nie „o zapłacie kwoty
wadium” w przypadku ziszczenia się przesłanek, a o zatrzymaniu wadium, podobnie ustawa
stanowi p „zwrocie wadium” (art. 98 ust. 1, ust. 2) i „zatrzymaniu wadium” (art. 98 ust. 6).
Wspomniane czynności zamawiającego dotyczą więc kwoty, która musi być uiszczona
(podobnie jak zabezpieczenia jej zapłaty)przed otwarciem ofert. Zarówno więc wadium
w gotówce, jak i innych formach nie może być wnoszone, tak jak to jest w
zakwestionow
anym poręczeniu wadialnym przedłożonym przez Wykonawcę, już po
ziszczeniu
się
przesłanek
art. 98 ust. 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w ten sposób, że wykonawca miałby
wtedy zapłacić kwotę w wysokości ustanowionego wadium w bliżej nieokreślonym terminie, a
dopiero w przypadku, gdyby tego zobowiązania nie wykonał, możliwym byłoby skorzystanie
z
jednej
z form bezgotówkowego zabezpieczenia zapłaty wadium.
Z treści poręczenia wadialnego wynika, że po wypełnieniu przesłanek zatrzymania wadium
w pierwszej kolejności Zamawiający miałby oczekiwać, Ze Wykonawca zapłaci kwotę
w wysokości ustalonego wadium lub zwracać się do niego, wyznaczając mu odpowiedni
termin do zapłaty tej kwoty, a realizacja wykonania tego obowiązku przez niego miałaby być
dopiero zabezpieczona poręczeniem wadialnym, stanowi wypaczenie istoty i natury wadium.
Żaden przepis ustawy Prawo Zamówień Publicznych nie ustanawia zobowiązania
wykonawcy do uiszczenia kwoty stanowiącej równowartość wadium (wnieść wadium) po
złożeniu
i otwarciu ofert, gdyż wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium najpóźniej
d
o upływu terminu składania ofert o czym stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Stąd po stronie Zamawiającego nie można zidentyfikować jakiegokolwiek
roszczenia o zapłatę niewniesionego w terminie składania ofert wadium, a rym samym nie
m
a on możliwości wyznaczenia wykonawcy terminu na spełnienie takiego obowiązku
już po terminie składania ofert.
Przedłożony dokument poręczenia wadialnego pomimo tego, że w swej treści wskazuje,
że jest bezwarunkowe, to w paragrafie 3 stawia warunki, gdyż obejmuje spłatę 100%
aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty
wadium na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie.
Wykonawca nie jest zobowiązany w żadnym terminie po złożeniu ofert do zapłaty wadium.
Warunek taki jest nieprawidłowy i nie spełnia warunków określonych w art. 97 ust. 5 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych.
Dokument poręczenia w paragrafie 3 ust. 1 posługuje się pojęciem „wymagalne
zobowiązanie”. W przypadku wadium jego wymagalność zależy jedynie od czynności
Zamawiającego i „wymagalność” nie może być warunkiem wypłaty przez Poręczyciela kwoty
wadium”. (…)
Poręczenie wadialne powinno gwarantować taki stopień zabezpieczenia Zamawiającego,
jak gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa
lub środki przekazane w pieniądzu. W ocenie
Zamawiającego przedłożony dokument poręczenia wadialnego nie zabezpiecza w pełni jego
interesów, w stopniu odpowiadającym gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub wpłaconym
środkom w pieniądzu bezpośrednio do Zamawiającego. Występuje sprzeczność w treści
poręczenia, gdyż w paragrafie 4 wskazano, że Poręczyciel dokona zapłaty bezwarunkowo,
a w paragrafie 3 wskazano, że poręczenie jest udzielone na wypadek niezapłacenia przez
Wykonawcę kwoty wadium w terminie, w sytuacji, gdy taki obowiązek nie wynika z ustawy
Prawo Zamówień Publicznych. O zakresie odpowiedzialności poręczyciela i uprawnieniach
Zamawiającego decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana
w sposób precyzyjny, jasny i interpretowana w sposób ścisły.
W ocenie Izby powyższa argumentacja Zamawiającego nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że nie było sporne między stronami, że podmiot, który udzielił
Odwołującemu poręczenia zapłaty wadium, tj. Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy
Sp. z o.o. z siedzib
ą w Katowicach (dalej jako ŚRFP lub Poręczyciel) jest podmiotem
uprawnionym zgodnie z art. 97 ust. 7 pkt
4) ustawy Pzp do udzielania poręczeń wnoszonych
jako wadium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Nie była również sporna
między stronami forma, w jakiej poręczenie udzielone tytułem wadium, zostało wniesione
do Zamawiającego ani również poprawność sporządzenia poręczenia oraz jego treści, która
by stanowiła o wadliwości poręczenia w stosunku do regulacji Kodeksu Cywilnego.
Sporna między stronami pozostawała treść § 3 ust. 1 Oświadczenia Poręczyciela
o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium (dalej jako poręczenie), z uwagi na zwrot:
na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie, z której
Zamawiaj
ący wywodzi iż poręczenie nie spełnia wymogu „bezwarunkowości
i nieodwołalności”, co świadczy o tym, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Wskazać należy, iż na gruncie Prawa Zamówień Publicznych nie została uregulowana
instytucja
poręczenia, wnoszonego w formie wadium. Ustawodawca wskazał jedynie, iż jest
ona jedn
ą z form, w której wykonawca może wnieść wadium, a decyzja w zakresie wyboru
formy
wadium należy do wykonawcy. Instytucja poręczenia została uregulowana w Kodeksie
Cywilnym w art. 876
– 887.
Zgodnie z art. 8 ust 1 ustawy Pzp d
o czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks Cy
wilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie
stanowią inaczej. Zatem analiza postanowień zawartych w Oświadczeniu
Poręczyciela winna być dokonywana w oparciu o regulację Kodeksu Cywilnego, i w takim
zakresie podlega
również wykładni.
Wykładnia gwarancji to nic innego jak odwzorowanie treści wynikającej zarówno z literalnego
brzmienia gwarancji, jak i przyświecającej woli stron umowy w oparciu o przepis art. 65 KC.
Na potrzebę takiej wykładni zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 2018-02-
15, IV CSK 86/17 stwierdził, że „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania
Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia
określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty”. Izba w przedmiotowym
zakresie wskazuje
również na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 18 lipca 2016 roku,
KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16, gdzie Izba uznała, że gwarancja wadialna tak,
jak każde odczytanie jakiegokolwiek tekstu i jego określone zrozumienie, oznacza jego
interpretację niezbędną dla przypisania mu jakiegoś znaczenia.
Zgodnie z art. 876 § 1 KC Przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się
względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie
wykonał.
Podkreślenia wymaga, że treść Poręczenia w § 3 ust 1 stanowi odzwierciedlenie
zwrotu
wynikającego z art. 876 § 1 KC, tj. na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego
zobowiązania w terminie, a zatem, posłużenie się nim w treści poręczenia, nie może
być uznane za nieprawidłowość, skoro wynika ono wprost z regulacji Kodeksu Cywilnego,
tj.
przepisów właściwych dla tej formy wadium. Skoro dokument poręczenia został
sporządzony zgodnie z wymaganą dla niego regulacją (co nie było kwestionowane przez
Zamawiającego) nie można mówić o wniesieniu wadium w sposób nieprawidłowy. Ponadto
poręczenie, jako dokument wskazany przez ustawodawcę jako jedną z form wniesienia
wadium, sporządzony zgodnie z wymaganiami właściwych przepisów, nie może być
kwestionowany przez Zamawiającego, jako niezabezpieczający jego interesów w sposób
należyty, bowiem to ustawodawca dopuścił taką formę wniesienia wadium (poręczenie).
Zamawiający, poprzez kwestionowanie prawidłowości złożonego poręczenia, którego treść
odpowiada regulacji
Kodeksu Cywilnego, niejako podważa możliwość wniesienia wadium
w formie poręczenia, do czego nie jest uprawniony.
W ocenie treści w § 3 ust 1 poręczenia, nie można również pominąć wyjaśnień
udzielonych przez przedstawiciela
Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego
Sp. z o.o. w Katowicach, zgodnie z którymi:
Fundusz jako poręczyciel jest dłużnikiem solidarnym z STS (Odwołującym). Jeżeli wystąpi
jedna z sytuacji opisanych w
przepisach Prawa zamówień publicznych (Pzp), to wadium
zostanie zatrzymane przez zamawiającego, a skoro było udzielone poręczenie, to powstanie
obowiązek wpłacenia wadium przez STS lub poręczyciela. Obowiązek wpłaty wadium
wynika z Pzp
. Zgodnie z prawem cywilnym po stronie zamawiającego może powstać
roszczenie
o
zapłatę wadium przez dłużników solidarnych: STS lub poręczyciela, ale zamawiający musi
zakomunikować wykonawcy, że wystąpiła sytuacja opisana w Pzp powodująca zatrzymanie
wadium. Po takim zawiadomieniu roszczenie staje się wymagalne z mocy prawa,
bo obowiązek zapłaty wynika z ustawy. Zatem wymagalność i obowiązek zapłaty powstają
niejako automatycznie.
W par. 3 ust. 1 Oświadczenia Poręczyciela słowa "na wypadek,
gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie" znaczą tyle, że STS
mogłaby wpłacić wadium w tym samym dniu, w którym otrzyma informację o odrzuceniu jej
oferty. A to zwalania Fundusz z obowiązku zapłaty wadium. I takie jest znaczenie tych słów.
Jeżeli wykonawca wpłaci wadium, ale nie musi być uprzednio wzywany przez
zam
awiającego ani zamawiający nie musi niczego udowadniać poręczycielowi, to
zobowiązanie poręczyciela wygaśnie. Słów "na wypadek" nie można utożsamiać ze słowami
"pod warunkiem", bo znaczą co innego. Poza tym w par. 4 Oświadczenia poręczyciel
jednoznacznie w
skazał, że oświadczenie o udzieleniu poręczenia jest bezwarunkowe, więc
zamawiający
nie
może
"kreować"
warunków,
które
nie znalazły się w oświadczeniu.
Z powyższego wynika, co istotne jest dla sprawy, iż użyty w poręczeniu zwrot:
„na wypadek” nie jest równoznaczny z ustanowieniem warunku, od ziszczenie się którego
Poręczyciel uzależnia możliwość wywiązanie się z zobowiązania. Takiej wykładni poręczenia
– którą reprezentuje Zamawiający - przeczy również treść § 4 ust. 1, zgodnie z którą
Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego
nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeśli zostanie ono
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3.
W ocenie Izby, z powyższego jednoznacznie wynika, że zobowiązanie poręczyciela
ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny płatne na pisemne żądanie, a zatem stanowi
spełnienie wymogu ustanowionego przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia, w Rozdziale XXII pkt. 9.
Zamawiający kwestionuje prawidłowość treści poręczenia, twierdząc że postanowienie
w nim zawarte
stanowi wypaczenie istoty i natury wadium, ponieważ po wypełnieniu
przesłanek zatrzymania wadium w pierwszej kolejności Zamawiający miałby oczekiwać,
że Wykonawca zapłaci kwotę w wysokości ustalonego wadium lub zwróci się do niego,
wyznaczając mu odpowiedni termin do zapłaty tej kwoty, a realizacja wykonania tego
obowiązku przez niego miałaby być dopiero zabezpieczona poręczeniem wadialnym.
Izba nie podziel
iła stanowiska Zamawiającego. Izba, za wiarygodne przyjęła
stanowisko przedstawiciela Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. w
Katowicach,
który w wyjaśnieniach z dnia 30 sierpnia 2021 r. wskazał, że słowa:
„Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie", odnoszą się do tego, że skoro
wykonawca nie wpłaca wadium dobrowolnie bądź na wezwanie zamawiającego, to
poręczyciel
dokona
zapłaty.
Zwrot
"w terminie" nie odnosi się do tego, że zamawiający musi wyznaczyć termin wykonawcy lub
go we
zwać do zapłaty, to nie jest konieczne, bo nie wynika z treści Oświadczenia. "W
terminie" odnosi się do okresu, w którym roszczenie zamawiającego jest wymagalne i nie
jest przedawnione. Należy zwrócić uwagę, że obowiązek zapłaty wadium przez poręczyciela
j
est równoznaczny z obowiązkiem zapłaty wadium przez wykonawcę. Nie może być tak,
że wykonawca nie będzie miał obowiązku do zapłaty wadium, a poręczyciel będzie
zobowiązany. Zobowiązanie poręczyciela do zapłaty wadium jest solidarne ze
zobowiązaniem wykonawcy, oba zobowiązania powstają jednocześnie. Omawiany zwrot
dotyczy
sytuacji
"o ile Wykonawca nie zapłaci wadium pierwszy", ale nie można tego interpretować jako
warunku, bo Oświadczenie go nie zawiera.
Izba podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia
2 grudnia 2020 r. sygn. akt. KIO 2988/20
że mogą zdarzyć się sytuacje, kiedy po
przekazaniu wykonawcy informacji, że zamawiający dokona zatrzymania wadium,
wykonawca ten niejako „ubiegnie” poręczyciela i sam wpłaci do zamawiającego kwotę
wadium mającą być zatrzymaną przez zamawiającego. Żaden przepis ustawy Pzp ani k.c.
nie formułuje zakazu w tym zakresie. Oczywistym jest, że zamawiający zaspokojony w
żądanym zakresie przez wykonawcę nie ma podstaw prawnych, aby domagać się kolejnej
wpłaty na jego rzecz z tego tytułu przez poręczyciela (o czym mowa w § 3 pkt 1 gwarancji),
bo to stanowiłoby co najmniej bezpodstawne wzbogacenie, o którym mowa w art. 405 k.c.
Wobec powyższego, za niezasadne Izba uznała stanowisko, zgodnie z którym po
wypełnieniu przesłanek zatrzymania wadium w pierwszej kolejności Zamawiający miałby
oczekiwać, że Wykonawca zapłaci kwotę w wysokości ustalonego wadium lub zwróci się do
niego, wyznaczając mu odpowiedni termin do zapłaty tej kwoty, a realizacja wykonania tego
obowiązku miałaby być dopiero zabezpieczona poręczeniem wadialnym.
Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, iż w treści poręczenia
występuje sprzeczność pomiędzy treścią § 3 oraz § 4, której skutkiem jest brak
zabezpieczenia w pełni interesów Zamawiającego w stopniu odpowiadającym gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej lub
wpłaconym środkom pieniężnym bezpośrednio do
Zamawiającego. Treść § 4 ust. 1 potwierdza w sposób niebudzący wątpliwości, że wniesione
wadium ma charakter nieodwołalny i bezwarunkowy a poręczyciel zobowiązuje się do
wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego na pierwsze żądanie. Nieuzasadnionym jest zatem
twierdzenie Zamawiającego, że złożone wadium w postaci Poręczenia nie zabezpiecza w
pełni jego interesów, w stopniu odpowiadającym gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub
wpłaconym środkom w pieniądzu bezpośrednio do Zamawiającego.
Izba uwzględniła dowody załączone do odwołania oraz złożone podczas rozprawy
przez Odwołującego, na okoliczność prawidłowości wniesionego wadium w formie
poręczenia,
w postaci „Wykazu Wypłaconych Przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o.
Poręczeń Wadialnych”, „Wykazu Wygranych Przetargów Przez Klientów Śląskiego
Regionalnego Fundusz
u Poręczeniowego Sp. z o.o.” (zabezpieczonych poręczeniem
wadialnym
ŚRFP), oraz kopii przykładowych wezwań zamawiających do zapłaty wadium,
wniesionych w formie poręczenia udzielonego przez Śląski Regionalny Fundusz
Poręczeniowy Sp. z o.o. o treści tożsamej, jak poręczenie wniesione w niniejszym
postępowaniu, oraz kopii przelewów wykonanych w związku z ww. wezwaniami.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o nieuwzględnienie złożonych dowodów z uwagi
na brak wiedzy, czy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na które powołuje
się Odwołujący zostały poddane kontroli przez właściwe organy. Izba podkreśla, iż bez
znaczenia dla sprawy jest wynik kontroli poprawności przywołanych postępowań, bowiem
niezależnie od tego czy zostały przeprowadzone prawidłowo oraz czy zostały poddane
kontroli właściwych organów, Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. wywiązał
się ze swoich zobowiązań, w postaci zapłaty należnej kwoty wadium.
Pokreślenia wymaga również okoliczność, że Zamawiający nie przedłożył żadnego
dowodu na potwierdzenie, iż Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach, udzielając poręczenia o treści tożsamej z kwestionowaną przez
Zamawiającego, wnoszonego jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczne
go, kiedykolwiek uchylił się od zapłaty wadium na wezwanie Zamawiającego.
Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 26 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO
3468/20 przywołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym
wniesienie wadium można natomiast uznać za prawidłowe tylko wówczas, jeśli gwarancja
daje
zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium.
Izba zwraca uwagę, iż Zamawiający nie dowiódł, że poręczenie wniesione przez
Odwołującego tytułem wadium, nie daje możliwości skutecznego zrealizowania roszczeń
Zamawiającego,
a
prezentowane
stanowisko
oparł
wyłącznie
na
własnych
przypuszczeniach. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp s
trony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne, zatem Zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi
dowodowemu.
Reasumując, w ocenie Izby zarzuty podniesione w pkt 1-5 odwołania zostały
potwierdzone.
W przedmiotowym stanie faktycznym odrzucenie oferty Od
wołującego było niezasadne.
Brak
było podstaw do uznania, aby poręczenie wniesione przez Odwołującego zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy w sytuacji, gdy kwestionowana treść poręczenia wynika
z przepisu
Kodeksu Cywilnego, z poręczenia wynika zobowiązanie do bezwarunkowego
i nieodwołalnego na pierwsze żądanie zapłaty wadium, a ustawodawca dopuścił poręczenie,
jako jedn
ą z form wniesienia wadium.
Za niezasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego podniesione dopiero
w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, iż wadium wniesione w formie poręczenie
obowiązywało od dnia 12 sierpnia 2021 r, a nie od dnia, w którym Odwołujący złożył ofertę,
tj. od 11 sierpnia 2021 r., przez
co w dniu złożenia oferty, Odwołujący nie posiadał gwarancji
wypłaty wadium w formie poręczenia, a co świadczy o tym, że wadium zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy.
Zgodnie z art. 97 ust. 5 Pzp
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert
i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków,
o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Izba wskazuje, że Zamawiający błędnie
utożsamia upływ terminu składania ofert, o którym mowa w art. 97 ust. 5 Pzp z terminem,
w którym wykonawca składa ofertę w postępowaniu. Upływ terminu składania ofert jest
wyznaczony przez Zamawiającego i wyraźnie wskazany w treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji warunków zamówienia. Określenie terminu składania ofert nie wyklucza
możliwości złożenia oferty wcześniej niż wskazany termin. Wykonawca może złożyć ofertę
nawet z kilkudniowym wyprzedzenie, nie oznacza to jednak, że składane przez niego
wadium ma obowiązywać od terminu w którym złożył ofertę. Aby wadium zostało wniesione
skutecznie, musi zostać wniesione do Zamawiającego przed upływem terminu składania
ofert wyznaczonego przez Zamawiającego. W przypadku gdy wykonawca składa ofertę
z wyprzedzeniem, w dniu wcześniejszym niż dzień na który przypada upływem terminu
składania ofert – tak jak miało to miejsce w analizowanym stanie faktycznym – dzień
złożenia oferty i upływ terminu składania ofert nie będą się pokrywały. Ustawodawca łączy
negatywne konsekwencje w związku z wniesieniem wadium po upływie terminu składania
ofert, tj. terminu wskazanego przez zamawiającego jako termin składania ofert, a nie z
terminem
w którym wykonawca złożył ofertę.
W analizowanym postępowaniu Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na
dzień 12 sierpnia 2021 r. na godz. 9:00, co oznacza, iż do upływu tego terminu oferta oraz
wadium mus
iały skutecznie zostać wniesione do Zamawiającego. Oferta, która wpłynęła do
Zamawiającego 11 sierpnia 2021 r. została złożona przed upływem terminu składania ofert.
Również wadium złożone łącznie z ofertą w dniu 11 sierpnia 2021 r., obowiązujące od dnia
12 sierpnia 2021 r. zostało wniesione do Zamawiającego przed upływem terminu składania
ofert. Wobec powyższego argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Za niezasadną Izba uznała również argumentację Zamawiającego podniesioną
w odpowiedzi na odwołanie, dotyczącą braku umocowania dla lidera konsorcjum
do
wystąpienia w imieniu konsorcjum z wnioskiem o udzielenie poręczenia wadialnego w
dniu 19 lipca 2021 r.,
skoro pełnomocnictwo zostało udzielone liderowi konsorcjum dopiero
5 sierpnia 2021 r. Izba wskazuje, że pełnomocnictwo datowane na dzień 4 sierpnia 2021 r.
(udzielone liderowi konsorcjum 5 sierpnia 2021 r.) obejmuje umocowanie dla lidera
konsorcj
um do złożenia oferty w imieniu konsorcjum oraz innych czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą
i nie
obejmuje czynności związanych z przygotowaniem wadium. Zatem nie może ono
stanowić
podstawy
do argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego. Pełnomocnictwo to nie dowodzi,
że na potrzeby wystąpienia z wnioskiem o udzielenie poręczenia przez Śląski Regionalny
Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o., lider konsorcjum nie został prawidłowo umocowany przez
konsorcjanta.
Co więcej, wystawione poręczenie przez Poręczyciela, świadczy o tym,
że nie miał on wątpliwości co do prawidłowości umocowania dla lidera konsorcjum.
Powyższa argumentacja Zamawiającego również nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu 6 odwołania, tj. naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w związku
z art. 266 Pzp polegającego na unieważnieniu postępowania z uwagi na fakt, że najniższa
cena przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do kwoty najkorzystniejszej oferty,
podczas gdy Zamawiający na zamówienie przeznaczył kwotę 2.700.000,00 zł, a Odwołujący
złożył ofertę na kwotę 2.427.204,50 zł, Izba uznała zarzut za zasadny.
W ocenie I
zby nie potwierdziły się okoliczności skutkujące odrzuceniem oferty
Odwołującego na podstawie art. 266 ust. 1 pkt 14 Pzp, zatem oferta ta, jako niepodlegająca
odrzuceniu, winna zostać poddana czynnościom oceny i badania, a w przypadku uznania jej
za najkorzystniejszą, ilość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację
zamówienia przewyższa cenę zaoferowaną przez Odwołującego. Zatem nie wystąpią
okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewo
dniczący: ….…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
