rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2536/21
KIO 2536/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę KONPAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Konopkach
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
PETROJET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pionkach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
4 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę KONPAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Konopkach
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
PETROJET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pionkach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego KONPAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Konopkach i
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego KONPAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Konopkach na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów postępowania
poniesionych przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2536/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Bezgotówkowy zakup
oleju napędowego ON oraz wodnego roztworu mocznika (AdBlue) do samochodów
służbowych oraz sprzętu Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp.
z o.o.” (nr ref. SZP.27.26.2021.KR). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 129-
341706.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 26 sierpnia 2021 r.
wykonawca KONPAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Konopkach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu w zakresie Zadania 1
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz pkt 5 ustawy
Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która została złożona przez wykonawcę Petrojet
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością niespełniającego warunku udziału w postępowaniu
posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej
oraz, który
nie złożył w przewidzianym terminie
dokumentu koncesji obejmującej swoim
przedmiotem obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne, mimo iż złożenie takiego
dokumentu było wymagane, a także której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia,
gdyż wykonawca
ma zamiar wykonywać zamówienie niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego w szczególności w zakresie zgłoszeń SENT oraz rozliczeń.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, przeprowadzenia
ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy Petrojet.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący opisał stan faktyczny i przywołał
postanowienia SWZ
odnoszące się do przedmiotu odwołania. Podniósł, że Zamawiający nie
różnicował warunków udziału w postępowaniu ani sposobu wykazania ich spełniania
zależnie od wybranego wariantu. Innymi słowy dla Zadania 1, zarówno wariant I, jak i wariant
II wymagał posiadania koncesji obejmującej swym przedmiotem obrót olejem napędowym
oraz zbiorniki naziemne.
Dodał, iż sposób realizacji Zadania I pomiędzy wariantem I oraz
wariantem II jest podobny. W obu przypadkach Zamawiający wymaga, aby wykonawca
dostarczał paliw ciekłych za pomocą infrastruktury technicznej, w tym zbiorników
naziemnych.
Zarówno paliwo, jak i zbiorniki miały należeć do wykonawcy do chwili
tankowania. Zdaniem Odwołującego potwierdzenie, iż dla Zadania 1 wariant I jest niezbędna
koncesja obejmująca swym przedmiotem obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne
stanowi również potwierdzenie, iż taka koncesja jest niezbędna również dla Zadania 1
wariant II.
Odwołujący zauważył, że wykonawca Petrojet posiada uprawnienia (koncesję) na
obrót paliwami ale bez wykorzystania infrastruktury naziemnej koncesjonariusza (wykonawcy
Petrojet).
Odwołujący nie zgodził się z tezą, iż używanie zbiornika naziemnego
pozostającego własnością wykonawcy Petrojet do dystrybucji paliwa pozostającego
własnością wykonawcy Petrojet nie wymaga koncesji obejmującej swym przedmiotem obrót
olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne. Koncesja obejmująca swym przedmiotem obrót
olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne stanowi dokument podmiotowy, składany w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jak 6.2.2.1. SWZ. Zdaniem
Odwołującego rozważania wykonawcy Petrojet przedstawione w piśmie z dnia 10 sierpnia
2021 r. są również spóźnione. Wykonawca Petrojet powinien był je przedstawić w sposób i w
terminach przewidzianych w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp
(wyjaśnienie treści SWZ) lub art. 515
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp (o
dwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o
udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia).
Reasumując, zakładany przez Zamawiającego sposób realizacji zamówienia
obejmował wymaganie posiadania takiej koncesji. Koniecznym więc było postawienie
warun
ku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż posiadanie koncesji w całym
przewidzianym zakresie jest konieczne do
prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący
podniósł ponadto, iż w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp chodzi o warunki udziału w
p
ostępowaniu określone przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia. W
p
ostępowaniu Zamawiający wskazał, iż „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy,
którzy spełniają warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, tj. posiadają uprawnienia do prowadzenia
działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi, zgodnie z ustawą Prawo Energetyczne
(tekst jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z późn. zm.), obejmujące swym przedmiotem obrót olejem
napędowym oraz zbiorniki naziemne.” (pkt 6.2.2.1. SWZ), tymczasem wykonawca Petrojet
nie posiada koncesji obejmującej swym przedmiotem zbiorniki naziemne, co jasno wynika z
treści koncesji Nr OPC/16713/19693/W/DPC/2018/MJ oraz przedstawionych przez
Wykonawcę Petrojet w dniu 10 sierpnia 2021 r. wyjaśnień.
Odwołujący wskazał także na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp, podnosząc, że
z dokumentacji p
ostępowania, w szczególności z zapisu 7.3.1.1. SWZ, jasno wynika, iż
„aktualna koncesja na prowadzenie działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi,
wydana przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki stosownie do ustawy Prawo
Energetyczne (tekst jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmująca swym przedmiotem
obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne” była wymagana jako podmiotowy środek
dowodowy.
Dokonując wykładni zapisu 7.3.1.1. SWZ zgodnie z zasadami logiki prawniczej
oraz przyjętymi zasadami wykładni oświadczeń woli należy przyjąć, iż Zamawiający wymagał
przedstawienia przedmiotowego środka dowodowego tj. koncesji, która obejmowałaby
swoim przedmiotem
łącznie obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne. Wykonawca
Petrojet nie przedstawił wymaganego podmiotowego środka dowodowego, tj. koncesji, która
obejmowałaby swoim przedmiotem łącznie obrót olejem napędowym oraz zbiorniki
naziemne.
Niespornym
jest,
iż
koncesja
wydana
dla
Petrojet
OPC/16713/19693/W/DPC/2018/MJ na obrót paliwami ciekłymi na okres od 19 stycznia
2018 r. do 31 grudnia 2030 r.
nie obejmuje swym przedmiotem zbiorników naziemnych.
Hipoteza normy wyinterpretowanej z cytowanego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp,
obejmuje właśnie taką sytuację, czyli brak złożenia przez wykonawcę środka dowodowego
wymaganego przez Zamawiającego. Dyspozycja również jest jasna i nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie przedstawił wymaganego
podmiotowego środka dowodowego.
Następnie Odwołujący wskazał, iż w celu ominięcia konieczności posiadania koncesji
do realizacji zamówienia wykonawca Petrojet zakłada sposób realizacji niezgodny z
warunkami
zamówienia. Jest to działanie chybione, gdyż zmiana sposobu realizacji
zamówienia nie spowoduje zmiany warunków udziału w postępowaniu ani opisu sposobu ich
spełniania. W swoich wyjaśnieniach z 10 sierpnia 2021 r. wykonawca Petrojet przedstawił
za
kładany przez siebie sposób realizacji zamówienia i wskazał, że: „Z uwagi na ograniczenia
w
transporcie paliw płynnych wynikających z ustawy z dnia 9 marca 2017 r. o systemie
monitorowania drogowego i
kolejowego przewozu towarów oraz obrotu paliwami opałowymi
(Dz. U. z
2020 r poz. 859) zostanie za każdym razem stworzony SENT na platformie
Krajowej Administracji Skarbowej na ilość dostarczoną do zbiornika którą Zamawiający
winien potwierdzić.” Odwołujący podkreślił, że żaden z zapisów dokumentacji zamówienia
nie obliguje Zamawiającego do wypełniania lub potwierdzania zgłoszeń SENT. W ocenie
Odwołującego Zamawiający w ogóle nie będzie mógł tego uczynić, gdyż zarówno zbiorniki,
jak i
paliwo pozostają na tym etapie własnością wykonawcy, na co wyraźnie wskazują
warunki zamówienia odnoszące się do faktu, iż paliwo ma być rozliczone dopiero po
zatankowaniu
. Odnosząc się do zawartego w wyjaśnieniach Petrojet stwierdzenia „Dostawa
wygeneruje dokument WZ który stanie się jedynie potwierdzeniem ilości dostarczonego oleju
napędowego do zbiornika. Rozliczenie i f. vat powstanie natomiast dopiero po zsumowaniu
ilości pobranego paliwa według okresów i wytycznych podanych w SWZ.” Odwołujący
podniósł, że Zamawiający zakładał, iż paliwo będzie fakturowanie dopiero po tankowaniu, a
nie już po dostarczeniu do zbiornika. Działając w sposób proponowany przez wykonawcę
Petrojet Zamawiający zapłaci również za paliwo, którego może nie zatankować do końca
realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, iż terminy wystawienia faktur nie muszą
pokrywać się z terminami określonymi w § 3 ust. 5 projektowanych postanowień umowy dla
wariantu II Zadanie 1. W
szczególności z uwagi na fakt, iż faktura wystawiona do
dokumentów WZ musi być zgodna z tym dokumentem. Ile będzie dostaw w miesiącu tyle
faktur
Zamawiający otrzyma. Po wystawieniu dokumentu WZ paliwo przechodzi na własność
Zamawiającego, a więc również odpowiedzialność za administrowanie i składowanie. Jest to
niezgodne z
postanowieniami SWZ, które zakładały zakup paliwa przez Zamawiającego
dopiero po zatankowaniu.
Zdaniem Odwołującego opisana przez Petrojet metoda wykracza poza dopuszczalny
dla
zadania 1 wariant II sposobu realizacji zamówienia i ma prowadzić wyłącznie do obejścia
warunku posiadania koncesji obejmującej swym przedmiotem również zbiorniki naziemne.
W
ocenie Odwołującej wymóg posiadania koncesji obejmującej swym przedmiotem również
zbiorniki naziemne stanowi również wymaganie, co do sposobu realizacji zamówienia.
Zapisy dokumentacji z
amówienia należy odczytywać w całości, co tylko dalej potwierdza
niezgodność założeń wykonawcy Petrojet z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący
wskazał na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podkreślając, że Zamawiający nie może prowadzić z
wykonawcami negocjacji dotyczących treści oferty - jest w tym zakresie związany
oświadczeniami złożonymi przez wykonawcę oraz zapisami dokumentacji zamówienia. Nie
może na etapie prowadzenia postępowania uznać, iż treść oferty zmierzająca do wykonania
wariantowego w rozumieniu art 92 ust. 1 ustawy Pzp
jest do przyjęcia, jeżeli Zamawiający
nie zaznaczył, iż dopuszcza oferty wariantowe. W okolicznościach niniejszej sprawy
Zamawiający wprost nie dopuścił ofert wariantowych (pkt 4.5. SWZ) w rozumieniu art. 92 ust.
1 ustawy Pzp
i postawił wymagania dotyczące dysponowania odpowiednią koncesją,
sposobu fakturowania oraz odpowiedzialności za paliwo, których to wymagań oferta Petrojet
nie spełnia. Odwołujący wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podnosząc, iż warunki
zamówienia wynikają z dokumentacji zamówienia i obejmują omówione powyżej wymagania
dotyczące dysponowania odpowiednią koncesją, sposobu fakturowania oraz przejścia
własności paliwa, których to wymagań oferta Petrojet nie spełnia. W takiej sytuacji wprost
zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty wykonawcy Petrojet wskazana w art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 4 października 2021 r. złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej
przez
Odwołującego argumentacji oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
w
postępowaniu odwoławczym, popartych rachunkiem złożonym do akt sprawy na
rozprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę PETROJET Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pionkach (dalej jako „Przystępujący”) po
stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, ofertę
Przystępującego, wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego w
zakresie posiadanej koncesji i udzielone przez Przystępującego w odpowiedzi wyjaśnienia,
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto
dowody z
dokumentów złożonych przez Przystępującego na rozprawie w postaci koncesji
posiadanej przez Odwołującego (decyzja Prezesa URE z dnia 17 maja 2019 r.) oraz umów,
które Przystępujący obecnie realizuje na podstawie posiadanej koncesji, tj. umowy z dnia 17
marca 2021 r. zawartej z Gminnym Przedsiębiorstwem Komunalnym Mełgiew Sp. z o.o.,
umowy z dnia
25 czerwca 2021 r. zawartej z Miejskim Zakładem Komunikacyjnym Sp. z o.o.
oraz umowy z dnia 11 marca 2021 r. zawartej z JSW Zwałowanie i Rekultywacja Sp. z o.o.,
na okoliczności wynikające z ich treści i wskazane przez Przystępującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest bezgotówkowy zakup oleju napędowego ON oraz
wodnego roztworu mocznika (AdBlue) do samochodów służbowych oraz sprzętu
Zamawiającego. Zamawiający w pkt 4.2 Części I SWZ - IDW dopuścił składanie ofert
częściowych z podziałem na 2 zadania określone w Części II SWZ – Opis Przedmiotu
Zamówienia, tj. Zadanie 1 – bezgotówkowy zakup oleju napędowego ON do samochodów
służbowych oraz sprzętu Zamawiającego; Zadanie 2 – bezgotówkowy zakup wodnego
roztworu mocznika (AdBlue) do samochodów służbowych oraz sprzętu Zamawiającego.
Zamawiający w pkt 6.2.2.1 określił jako warunek udziału w postępowaniu dla zadania
nr 1 warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, tj. posiadają uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie obrotu
paliwami ciekłymi, zgodnie z ustawą Prawo Energetyczne (tekst jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z
późn. zm.), obejmujące swym przedmiotem obrót olejem napędowym oraz zbiorniki
naziemne. Zamawiający wskazał, iż wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
aktua
lności uprawnień, o których mowa powyżej przez cały okres obowiązywania umowy.
Zgodnie z pkt 7.3.1.1 SWZ
– IDW podmiotowym środkiem dowodowym w tym zakresie była
aktualna koncesja na prowadzenie działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi, wydana
prze
z Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki stosownie do ustawy Prawo Energetyczne (tekst
jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmująca swym przedmiotem obrót olejem
napędowym oraz zbiorniki naziemne.
W części II SWZ – OPZ w zakresie zadania nr 1 Zamawiający wskazał m.in., iż umowa
będzie realizowana przez okres 24 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy, w oparciu
o
cenę hurtową netto sprzedaży producenta (cena z oficjalnej strony internetowej
Producenta) obowiązującą w dniu tankowania po uwzględnieniu oferowanej marży,
wyszczególnionej w formularzu cenowym oraz po doliczeniu podatku VAT zgodnie z
przepisami obowiązującymi w dniu jego naliczenia. Zamawiający wskazał, iż dopuszcza
realizację przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie wariantu I lub wariantu II.
Oferowany przez w
ykonawcę sposób realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca
wskazuje w formularzu oferty. Wykonawca może wskazać w ofercie tylko jeden wariant.
Zam
awiający wskazał także, iż prognozowane miesięczne średnie zużycie oleju
napędowego wynosi około 170.000 litrów (prognozowane zużycie w okresie 24 miesięcy:
4.080.000 litrów), w tym z Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów „Kampinoska” w Warszawie
przy ul. Kamp
inoskiej 1, około 30.000 litrów. Zamawiający będzie tankował przedmiot
zamówienia według potrzeb. Podane powyżej ilości litrów w skali miesiąca są tylko prognozą
i Zamawiający nie jest tymi ilościami związany. Zamawiający wskazał także siedem
lokalizacji p
oszczególnych Rejonów Zamawiającego, dla których mają być wystawiane
faktury wraz z raportami (zestawieniami).
Zamawiający zastrzegł też możliwość
wprowadzenia zmian tych lokalizacji w przypadku zmiany lokalizacji i
zmian wynikających ze
struktury organiza
cyjnej Zamawiającego (m.in. zmiana nazw, zmiana adresów, zmniejszenie
lub zwiększenie ilości wystawianych faktur).
W SWZ-
OPZ, w odniesieniu do wariantu II wskazano m.in., iż w przypadku realizacji
zamówienia w wariancie II Wykonawca zobowiązuje się do udostępnienia, w ramach
łącznego wynagrodzenia wykonawcy, na okres trwania umowy, w lokalizacjach wskazanych
w pkt 16 ppkt b)
– f) wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i realizacji zlecenia
zbiorników spełniających warunki określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia
18.09.2001 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego, jakim powinny
odpowiadać zbiorniki bezciśnieniowe i niskociśnieniowe przeznaczone do magazynowania
materiałów ciekłych zapalnych (Dz. U. z 2001 r., Nr 113, poz. 1211 z późn. zm.) z układem
dystrybucyjnym do bezobsługowego poboru paliwa identyfikującego niezależnie pojazdy
samochodowe, maszyny i urządzenia oraz kierowców, służące do wewnętrznego tankowania
pojazdów Zamawiającego olejem napędowym. Zamawiający wskazał, iż zbiorniki zostaną
udostępnione Zamawiającemu na okres trwania umowy w ramach łącznego wynagrodzenia
w
ykonawcy. Zbiorniki stanowią własność wykonawcy, a na czas obowiązywania umowy
zostają przekazane do wyłącznego korzystania przez Zamawiającego. Korzystanie z nich
następuje w ramach łącznego wynagrodzenia wykonawcy, bez konieczności ponoszenia
przez Zamawiającego dodatkowych kosztów. Pojemność zbiorników musi zapewnić
możliwość bieżącego dostępu do paliwa/płynu (możliwość tankowania bez przestojów) przy
za
łożeniu, że dobowe zapotrzebowanie na olej napędowy może wynieść nawet 5.000 litrów
(w jednej lokalizacji).
Wskazano także, że dostawa oleju napędowego do zbiorników musi
być realizowana bez wezwania Zamawiającego, w sposób zapewniający ciągłość tankowań
p
rzez Zamawiającego, tj. wykonawca zobligowany jest prowadzić stały monitoring ilości
paliwa w zbiornikach
. Zamawiający wskazał ponadto, iż wykonawca będzie fakturował olej
napędowy, we wskazanych w pkt 13 wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i
realiza
cji zlecenia, okresach rozliczeniowych, po zatankowaniu go przez Zamawiającego.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca utrzymywał minimalny stan oleju napędowego w
zbiornikach na poziomie min. 2
tys. litrów.
Zgodnie z § 3 ust. 5 wzoru umowy (Część VI SWZ – Projektowane Postanowienia
Umowy)
wykonawca niezwłocznie po zakończeniu każdego okresu rozliczeniowego (od 1-go
do 15-go oraz od 16-
go do ostatniego dnia miesiąca kalendarzowego) będzie wystawiał
Zamawiającemu zbiorcze faktury dla każdej lokalizacji Rejonów Zamawiającego odrębnie
(zgodnie z § 2 ust. 20 umowy). Faktury wraz załącznikami, o których mowa w § 2 ust. 20
umowy, muszą być dostarczone koordynatorowi realizacji umowy ze strony Zamawiającego
w
formie nośnika elektronicznego tj. płyta CD, DVD, pendrive bądź plik przekazany przez
pocztę elektroniczną (scan faktur i zestawień). Zamawiający dopuszcza możliwość
samodzielnego pobierania obrazu faktur np. ze strony dedykowanej Zamawiającemu pod
warunkiem, że wykonawca po zakończeniu okresu rozliczeniowego prześle do
Zamawiającego, drogą elektroniczną, na adres mailowy koordynatora realizacji umowy ze
strony Zamawi
ającego, wskazanego w § 2 ust. 25 umowy, raport (zestawienie) ze
zrealizowanych operacji tankowania oraz informację o możliwości pobrania faktur. Realizacja
wg dopuszczenia będzie uznana za dostarczenie faktur koordynatorowi realizacji umowy ze
strony Zama
wiającego, wskazanego w § 2 ust. 25 umowy. Zgodnie zaś z ust. 6 płatność za
przedmiot umowy dokonana będzie przez Zamawiającego w terminie 14 dni, licząc od dnia
otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionych faktur i będzie realizowana
przelewem na rachunek bankowy wykonawcy wskazany na fakturach.
W postępowaniu na Zadanie 1 wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego.
Pismem z dnia 23 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, którego ofertę
oceniono najwyżej, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, w tym aktualnej koncesji na prowadzenie działalności w zakresie
obrotu paliwami ciekłymi, wydana przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki stosownie do
ustawy Prawo Energetyczne (tekst jedn.
Dz. U. 2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmującej
swym przedmiotem obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył decyzję Prezesa Urzędu Regulacji
Energetyki z dnia 30 kwietnia 2021 r. znak DPC.DPC-
4.4113.171.2020.MSa ustalającą treść
decyzji koncesyjnej na obrót paliwami ciekłymi nr OPC/16713/19693/W/DPC/2018/MJ na
okres od 19 stycznia 2018 r. do 31 grudnia 2030 r. Zgodnie z punktem 1.I Przedmiot
działalności objętej koncesją stanowi działalność gospodarcza w zakresie obrotu
następującymi paliwami ciekłymi:
− gazem płynnym LPG 0 kodach CN: 2711 12, 2711 13, 2711 14 00, 2711 19 00,
z
wyłączeniem mieszanin propanu - butanu uzyskiwanych w procesach uzdatniania
płynów złożowych;
− benzynami silnikowymi o kodach CN: 2710 12 25 z wyłączeniem benzyn lakowych
i
przemysłowych, 2710 12 41, 2710 12 45, 2710 12 49, 2710 12 50, 2710 12 90, 2207 20
00 z wyłączeniem alkoholu etylowego skażonego i pozostałych wyrobów alkoholowych
skażonych, przeznaczonych na cele inne niż opałowe, napędowe lub żeglugowe;
− olejami napędowymi o kodach CN: 2710 19 43, 2710 20 11;
− olejami napędowymi (do celów grzewczych) o kodach CN: 2710 19 43;
− lekkimi olejami opałowymi o kodach CN: 2710 19 46, 2710 19 47, 2710 19 48, 2710 20
16, 2710 20 19;
− ciężkimi olejami opałowymi o kodach CN: 2707 99 19, 2707 99 91, 2707 99 99, 2710 19
62, 2710 19 66, 2710 19 67;
na zasadzie pośrednictwa w sprzedaży bez wykorzystania infrastruktury technicznej
eksploatowanej przez Koncesjonariusza.
Zamawiający pismem z dnia 5 sierpnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.: aktualną koncesję na
prow
adzenie działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi, wydaną przez Prezesa
Urzędu Regulacji Energetyki stosownie do ustawy Prawo Energetyczne (tekst jedn. Dz. U.
2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmującą swym przedmiotem obrót olejem napędowym oraz
zbiorniki naziemne.
Zamawiający w pkt 6.2.2.1. SWZ wskazał, że „o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek dotyczący uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, tj. posiadają uprawnienia
do prowadzenia działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi, zgodnie z ustawą Prawo
Energetyczne (tekst jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z późn. zm.), obejmujące swym
przedmiotem obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne. Wykonawca zobowiązany
jest do zapewnienia aktualności uprawnień, o których mowa powyżej przez cały okres
obowiązywania umowy”. Zgodnie z pkt 7.3.1.1 SWZ, w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu Wykonawca, na wezwanie Zamawiającego miał
dostarczyć aktualną koncesję na prowadzenie działalności w zakresie obrotu paliwami
ciekłymi, wydaną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki stosownie do ustawy Prawo
Energetyczne (tekst jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmującą swym przedmiotem
obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne - dotyczy Zadania 1. Wykonawca złożył na
Platformie, w dniu 02.08.2021 r., na wezwanie Zamawiającego (pismo nr
SZP.27.26.2021.4.KR
z
dnia
23.07.2021
r.),
kopię
Koncesji
nr
OPC/16713/19693/W/DPC/2018/MJ na obrót paliwami ciekłymi na okres od 19.01.2018 r. do
31.12.2030 r. Zamawiający dokonał analizy, treści ww. Koncesji i stwierdził, że nie obejmuje
ona swym przedmiotem zbiorników naziemnych, czego wymagał Zamawiający w SWZ.
Ponadto, w pkt 1. Przedmiotowej Koncesji - Przedmiot i
zakres działalności, widnieje zapis:
„Przedmiot działalności objętej niniejszą koncesją stanowi działalność gospodarcza w
zakresie obrotu następującymi paliwami ciekłymi: (...) - olejami napędowymi o kodach CN:
2710 19 43, 2710 20 11; (...) na zasadzie pośrednictwa w sprzedaży bez wykorzystania
infrastruktury tech
nicznej eksploatowanej przez Koncesjonariusza.” Mając na uwadze
powyższe Zamawiający wezwał do uzupełnienia w zakresie Zadania 1 aktualnej koncesji na
prowadzenie działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi, wydanej przez Prezesa
Urzędu Regulacji Energetyki stosownie do ustawy Prawo Energetyczne (tekst jedn. Dz. U.
2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmującej swym przedmiotem zbiorniki naziemne.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że przesłana koncesja spełnia
wszystkie postawione wymagania przez Zamawiającego w SWZ dla zadania 1 wariant II tj.
zakupu oleju napędowego ON do samochodów służbowych oraz sprzętu Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. poprzez udostępnione zbiornik
Zamawiającemu na okres trwania umowy w ramach łącznego wynagrodzenia do wyłącznego
korzystania przez Zamawiającego. Sprzedaż paliw do zbiornika który został oddany do
wyłącznego korzystania przez jednego przedsiębiorcę w myśl obowiązującej ustawy
traktowany jest jako zbiornik na użytek własny a zakupione paliwo na potrzeby własne
przedsiębiorcy. Taki rodzaj sprzedaży nie wypełnia definicji stacji paliw ani stacji
kontenerowej o których jest mowa w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 listopada
2005 r. a tym samym nie dotyczą go przepisy zobowiązujące do uzyskania koncesji z
wpisaniem adresów poszczególnych zbiorników/ infrastruktury technicznej eksploatowanej
przez dostawcę paliw płynnych. Do takiej sprzedaży dedykowana jest koncesja OPC na
obrót paliwami ciekłymi.
Przystępujący wskazał, iż Wariant II dla zadania 1 to sprzedaż paliw która odbywa się
w
następujący sposób: Petrojet Sp.z o.o. dostarczy do Zamawiającego dwupłaszczowe
zbiorników typu Fuelmaster które zgłoszone będą do UDT przez firmę Petrojet Sp. z o.o. na
użytkownika tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. W użyczonych
zbiornikach zamontowany zostanie system X-
TRAC który będzie służył między innymi do
monitoringu ilości oleju w zbiornikach przez Wykonawcę, planowaniu dostawy, dokonaniu
rozliczeń oraz umożliwi Zamawiającemu w każdej chwili skontrolowanie minimalnego stan
oleju napędowego w poszczególnych zbiornikach. Dostawa oleju napędowego do zbiorników
będzie realizowana bez wezwania Zamawiającego za pomocą autocystern wyposażonych w
legalizowane układy wydawcze przy wskazaniach systemu minimalnej ilości paliwa w
zbiornikach Z uwagi na ograniczenia w transporcie paliw płynnych wynikających z ustawy z
dnia 9 marca 2017 r. o systemie monitorowania dro
gowego i kolejowego przewozu towarów
oraz obrotu paliami opałowymi (Dz. U. z 2020 r poz. 859) zostanie za każdym razem
stworzony SENT na platformie Krajowej Administracji Skarbowej na ilość dostarczoną do
zbiornika którą Zamawiający winien potwierdzić. Dostawa wygeneruje dokument WZ który
stanie się jedynie potwierdzeniem ilości dostarczonego oleju napędowego do zbiornika.
Rozliczenie i f. vat powstanie natomiast dopiero po zsumowaniu ilości pobranego paliwa
według okresów i wytycznych podanych w SWZ.
Wrac
ając do tematu koncesji z wezwania
to jest ona niezbędna ale tylko i wyłącznie dla zadania 1 wariant I tj. sprzedaż paliwa na
wskazanej sieci stacji paliwowych, zlokalizowanych w obrębie granic administracyjnych
miasta stołecznego Warszawy. Stacji paliw czyli obiektów budowlanych, w skład którego
mogą wchodzić: budynek, podziemne zbiorniki magazynowe paliw płynnych, podziemne lub
naziemne zbiorniki gazu płynnego, odmierzacze paliw płynnych i gazu płynnego, instalacje
technologiczne, w tym urządzenia do magazynowania i załadunku paliw płynnych oraz gazu
płynnego, instalacje wodno - kanalizacyjne i energetyczne, podjazdy i zadaszenia oraz inne
urządzenia usługowe i pomieszczenia pomocnicze. Taką formę sprzedaży obowiązujące
przepisy zobowiązują do uzyskanie stosownej koncesji w której będzie podany również
dokładny adres posadowienia zbiorników wymienionych w informacji o rodzajach i lokalizacji
infrastruktury paliw ciekłych wykorzystywanej do prowadzenie działalności. Mając na uwadze
powyższe w załączniku Przystępujący raz jeszcze przesłał koncesję obowiązującą dla
Zadania 1 wariant II.
Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2021 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w Zadaniu 1.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c)
ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie
złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych d
okumentów lub oświadczeń.
Okolicznością bezsporną w przedmiotowym postępowaniu było to, że Przystępujący
jako podmiotowy
środek dowodowy służący potwierdzeniu spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu wskazanego w pkt 6.2.2.1 SWZ dla zadania nr 1 złożył dokument koncesji
obejmujący swym zakresem „działalność gospodarcza w zakresie obrotu następującymi
paliwami ciekłymi: […] na zasadzie pośrednictwa w sprzedaży bez wykorzystania
infrastruktury technicznej eksploatowanej przez Konce
sjonariusza.” Z treści ww. warunku
udziału w postępowaniu wynikało zaś, że Zamawiający wymagał posiadania przez
wykonawcę „uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi,
zgodnie z
ustawą Prawo Energetyczne, obejmującego swym przedmiotem obrót olejem
napędowym oraz zbiorniki naziemne.”
Argumentacja przedstawiona w odwołaniu w zakresie rozpoznawanego zarzutu
sprowadzała się do stwierdzenia, że zarówno wariant I, jak i wariant II realizacji zamówienia
wymagał posiadania koncesji obejmującej swym zakresem zbiorniki naziemne, gdyż w obu
tych wariantach Zamawiający wymaga dostawy paliw ciekłych za pomocą infrastruktury
technicznej, w tym zbiorników naziemnych. Odwołujący okoliczności tej jednak nie wykazał.
Po pierwsze,
Odwołujący nie odparł twierdzeń Przystępującego, że w wariant II
realizacji zamówienia wpisuje się rozwiązanie oferowane przez Przystępującego, tj. dostawa
oleju napędowego ON z wykorzystaniem dwupłaszczowych zbiorników naziemnych
o
pojemności do 5 m
3
na potrzeby własne użytkownika (Zamawiającego). Zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia dla tego wariantu wykonawca zobowiązywał się do udostępnienia
zbiorników spełniających warunki określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia
18.09.2001 r.
w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego, jakim powinny
odpowiadać zbiorniki bezciśnieniowe i niskociśnieniowe przeznaczone do magazynowania
materiałów ciekłych zapalnych (Dz. U. z 2001 r., Nr 113, poz. 1211 z późn. zm.) z układem
dystrybucyjnym
do bezobsługowego poboru paliwa identyfikującego niezależnie pojazdy
samochodowe, maszyny i urządzenia oraz kierowców, służące do wewnętrznego tankowania
pojazdów Zamawiającego olejem napędowym. Zbiorniki na czas obowiązywania umowy
miały zostać przekazane do wyłącznego korzystania przez Zamawiającego. Odwołujący nie
wykazał, aby dwupłaszczowe zbiorniki naziemne o pojemności do 5 m
3
, za pomocą których
Przystępujący zamierzał realizować zamówienie nie stanowiły zbiorników, o których mowa
w
opisie przedmiotu zamówienia, czy też by nie spełniały warunków technicznych opisanych
w ww. rozporządzeniu. Izba miała ponadto na uwadze, że Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia dla wariantu II nie zawarł żadnych ograniczeń co do pojemności udostępnianych
zbiorników. Zamawiający wskazał jedynie, że pojemność zbiorników musi zapewnić
możliwość bieżącego dostępu do paliwa/płynu (możliwość tankowania bez przestojów) przy
założeniu określonego dobowego zapotrzebowanie na olej napędowy w każdej z lokalizacji
oraz wymagał, aby Wykonawca utrzymywał minimalny stan oleju napędowego w zbiornikach
na poziomie min. 2 tys. litrów. Zamawiający nie ograniczył zatem w opisie przedmiotu
zamówienia wariantu II sposobu jego realizacji w odniesieniu do rodzaju dostarczanych
zbiorników. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji, która
podważałaby stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że taki sposób realizacji
zamówienia wpisuje się w opis wariantu II. Nie wskazywał również, aby wykorzystując tego
rodzaju zbiorniki Przystępujący nie był w stanie zapewnić oleju napędowego na takim
poziomie zapotrzebowania, jaki Zamawiający wskazał jako przewidywany w opisie
przedmiotu zamówienia.
Po drugie,
Odwołujący nie odparł także twierdzeń Przystępującego, iż realizacja
zadania 1 w wariancie II w sposób, w jaki zamierzał uczynić to Przystępujący, tj. z
wykorzystaniem na potrzeby własne użytkownika (Zamawiającego) dwupłaszczowych
zbiorników naziemnych o pojemności do 5 m
3
,
jest możliwa w oparciu o dokument koncesji,
jaki
posiada Przystępujący. Odwołujący nie powołał się na jakiekolwiek regulacje prawne,
które wskazywałyby, że realizując zamówienie z użyciem tego rodzaju zbiorników
Przystępujący musi posiadać koncesję obejmującą wykorzystanie infrastruktury w postaci
tego rodzaju zbiorników naziemnych. Z kolei Przystępujący na potwierdzenie swojego
stanowiska
przedstawił dowody w postaci umów o zbliżonym przedmiocie zamówienia
zawartych z innymi zamawiającymi, realizowanych w oparciu o tę samą koncesję i w ten sam
sposób (z wykorzystaniem ww. zbiorników o pojemności do 5 m
3
).
Jednocześnie
Przystępujący wyjaśnił, że w takim przypadku zbiorniki będą podlegać zgłoszeniu do UDT na
Zamawiającego jako użytkownika i będą wykorzystywane na użytek własny Zamawiającego.
Stanowisko to koreluje z przepisami, na które powoływał się Przystępujący podczas
rozprawy
, w tym z § 11 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w
sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów z
dnia 7 czerwca 2010 r. (Dz. U. Nr 109 poz. 719 ze zm.
), który dopuszcza przechowywanie
paliw płynnych klasy III na potrzeby własne użytkownika w zbiorniku naziemnym
dwupłaszczowym o pojemności do 5 m
3
.
Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie wykazał, aby na gruncie obowiązujących
przepisów posiadanie koncesji w całym przewidzianym w treści warunku udziału
w
postępowaniu zakresie było konieczne do prawidłowej realizacji zamówienia, w przypadku
takiego
sposobu realizacji, jaki przyjął Przystępujący, który – jak wskazano powyżej - mieścił
się w zakresie wariantu II realizacji zamówienia przewidzianego w SWZ. Odwołujący jedynie
powoływał się na literalną treść warunku, pomijając obowiązki, jakie na podmioty
prowadzące działalność regulowaną (obrót paliwami) nakładają bezwzględnie obowiązujące
przepisy prawa.
Tymczasem w ocenie Izby wymogu posiadania przez wykonawcę koncesji,
która swoim przedmiotem obejmuje obrót olejem napędowym i zbiorniki naziemne nie można
interpretować w oderwaniu od uregulowań wynikających z obowiązujących regulacji
prawnych.
Treści warunku udziału w postępowaniu nie można interpretować także w
oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia, a tak zdawał się czynić Odwołujący. Nie można
zgodzić się stanowiskiem Odwołującego, iż to sposób ukształtowania treści warunku udziału
w
postępowaniu miał przesądzać o ograniczeniu dopuszczalnych sposobów realizacji
zamówienia w wariancie II. Decydujące znaczenie należy tu przypisać opisowi przedmiotu
zamówienia, gdyż warunek udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia musi być
proporcjonalny. Zamawiający mógł wymagać od wykonawców posiadania stosownych
uprawnień wyłącznie w zakresie, w jakim są one niezbędne do realizacji zamówienia. Ergo,
jeżeli Przystępujący wykazał, że określony sposób realizacji zamówienia nie wymaga
posiadania koncesji obejmującej wykorzystanie infrastruktury naziemnej w postaci
zbiorników, co ma mieć oparcie w obowiązujących przepisach (okoliczności przeciwnej
Odwołujący nie dowiódł), to wymóg ten staje się bezprzedmiotowy. Fakt, że w dokumentach
zamówienia da się dostrzec w tym zakresie niespójność, w okolicznościach stanu
faktycznego przedmiotowej sprawy nie może prowadzić do obciążenia Przystępującego
negatywnymi konsekwencjami takiego stanu rzeczy.
Za niewykazany Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z warunkami
zamówienia.
Wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do
zasady wtedy
, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia
warunkom
. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych
z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach powyższego katalogu
mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje usługę, która nie spełnia
wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań, w tym tych związanych z realizacją
zamówienia.
Niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia Odwołujący opierał na
stwierdzeniu, że z wyjaśnień Przystępującego wynika, iż będzie on wymagał od
Zamawiającego potwierdzania zgłoszeń SENT, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia
nie nakłada na Zamawiającego takiego obowiązku. W ocenie Izby jednak okoliczność czy w
OPZ wskazano na istnienie po stronie Zamawiającego obowiązków w zakresie zgłoszeń
SENT,
czy też na tego rodzaju obowiązki nie wskazano, pozostaje irrelewantna - jeżeli
Zamawiający miałby taki obowiązek w świetle bezwzględnie obowiązujących przepisów, to
niezależnie od faktu jego wyeksponowania w SWZ, obowiązek taki by istniał. Jak wskazał
Zamawiający obowiązek dokonywania zgłoszeń wynika wprost z ustawy z dnia 9 marca
2017 r. o systemie monitorowania
drogowego i kolejowego przewozu towarów oraz obrotu
paliwami opałowymi (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 859 ze zm.) i z mocy tej ustawy ciąży na
podmiotach tam wskazanych (wysyłającym, odbierającym, przewoźniku). W treści odwołania
nie odniesiono się do przepisów ww. ustawy, jak i nie wyjaśniono z czego konkretnie
Odwołujący wywodzi okoliczność, że Zamawiający nie będzie mógł zgłoszenia SENT
potwierdzić. Poza lakonicznymi, bliżej nieomówionymi stwierdzeniami, w odwołaniu nie ma
szczegółowej argumentacji służącej poparciu stawianych tez, trudno zatem uznać, aby
Odwołujący wykazał niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w tym
zakresie.
Odwołujący nie wykazał również swoich twierdzeń co do niezgodności oferty
Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie sposobu rozliczeń i płatności.
Odwołujący stawia niczym nieuzasadnioną tezę, że paliwo będzie przez Przystępującego
fakturowane już po wlaniu do zbiornika, a nie dopiero po jego zatankowaniu oraz, że
Zamawiający zapłaci za paliwo, którego może nie wykorzystać. Odwołujący całkowicie
pomija jednak treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 10 sierpnia 2021 r., w których wprost
wskazano, iż „rozliczenie i faktura VAT powstanie dopiero po zsumowaniu ilości pobranego
paliwa według okresów i wytycznych podanych w SWZ”. W wyjaśnieniach wskazano
również, że dokument „WZ” będzie jedynie potwierdzeniem ilości oleju napędowego
dostarczanego do zbiornika.
Powyższe wpisuje się w wymagania wynikające z opisu
przedmiotu zamówienia, jak i jest zgodne z projektowanymi postanowieniami umowy. Jak
zwr
ócił uwagę Zamawiający podczas rozprawy, analogiczny sposób rozliczeń wynikał ze
złożonej przez Przystępującego umowy z dnia 17 marca 2021 r. zawartej z Gminnym
Przedsiębiorstwem Komunalnym Mełgiew Sp. z o.o. z siedzibą w Mełgwi i są to rozwiązania
powszechnie stosowane.
Odwołujący nadając dokumentowi „WZ” inny, niewynikający z
treści wyjaśnień, charakter, nie przedstawił w treści odwołania żadnej argumentacji, która
potwierdzałaby jego stanowisko, w tym nie powołał się na jakiekolwiek regulacje prawne, z
k
tórych wynikałby obowiązek wystawienia faktury już po dostarczeniu paliwa do zbiornika i
które określałyby moment przejścia paliwa na własność Zamawiającego. Uzupełnianie zaś
odwołania w tym zakresie podczas rozprawy Izba uznała za nieuprawnione z uwagi na treść
art. 555 ustawy Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja
2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21,
„podnoszenie na późniejszym etapie okoliczności, które nie
zostały wprost wskazane w treści odwołania stanowi postępowanie niedopuszczalne,
sprzeczne z art. 192 ust. 7 dPzp
” (aktualnie art. 555 Pzp).
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego KONPAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Konopkach i
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego KONPAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Konopkach na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów postępowania
poniesionych przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2536/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Bezgotówkowy zakup
oleju napędowego ON oraz wodnego roztworu mocznika (AdBlue) do samochodów
służbowych oraz sprzętu Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp.
z o.o.” (nr ref. SZP.27.26.2021.KR). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 129-
341706.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 26 sierpnia 2021 r.
wykonawca KONPAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Konopkach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu w zakresie Zadania 1
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz pkt 5 ustawy
Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która została złożona przez wykonawcę Petrojet
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością niespełniającego warunku udziału w postępowaniu
posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej
oraz, który
nie złożył w przewidzianym terminie
dokumentu koncesji obejmującej swoim
przedmiotem obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne, mimo iż złożenie takiego
dokumentu było wymagane, a także której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia,
gdyż wykonawca
ma zamiar wykonywać zamówienie niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego w szczególności w zakresie zgłoszeń SENT oraz rozliczeń.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, przeprowadzenia
ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy Petrojet.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący opisał stan faktyczny i przywołał
postanowienia SWZ
odnoszące się do przedmiotu odwołania. Podniósł, że Zamawiający nie
różnicował warunków udziału w postępowaniu ani sposobu wykazania ich spełniania
zależnie od wybranego wariantu. Innymi słowy dla Zadania 1, zarówno wariant I, jak i wariant
II wymagał posiadania koncesji obejmującej swym przedmiotem obrót olejem napędowym
oraz zbiorniki naziemne.
Dodał, iż sposób realizacji Zadania I pomiędzy wariantem I oraz
wariantem II jest podobny. W obu przypadkach Zamawiający wymaga, aby wykonawca
dostarczał paliw ciekłych za pomocą infrastruktury technicznej, w tym zbiorników
naziemnych.
Zarówno paliwo, jak i zbiorniki miały należeć do wykonawcy do chwili
tankowania. Zdaniem Odwołującego potwierdzenie, iż dla Zadania 1 wariant I jest niezbędna
koncesja obejmująca swym przedmiotem obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne
stanowi również potwierdzenie, iż taka koncesja jest niezbędna również dla Zadania 1
wariant II.
Odwołujący zauważył, że wykonawca Petrojet posiada uprawnienia (koncesję) na
obrót paliwami ale bez wykorzystania infrastruktury naziemnej koncesjonariusza (wykonawcy
Petrojet).
Odwołujący nie zgodził się z tezą, iż używanie zbiornika naziemnego
pozostającego własnością wykonawcy Petrojet do dystrybucji paliwa pozostającego
własnością wykonawcy Petrojet nie wymaga koncesji obejmującej swym przedmiotem obrót
olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne. Koncesja obejmująca swym przedmiotem obrót
olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne stanowi dokument podmiotowy, składany w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jak 6.2.2.1. SWZ. Zdaniem
Odwołującego rozważania wykonawcy Petrojet przedstawione w piśmie z dnia 10 sierpnia
2021 r. są również spóźnione. Wykonawca Petrojet powinien był je przedstawić w sposób i w
terminach przewidzianych w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp
(wyjaśnienie treści SWZ) lub art. 515
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp (o
dwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o
udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia).
Reasumując, zakładany przez Zamawiającego sposób realizacji zamówienia
obejmował wymaganie posiadania takiej koncesji. Koniecznym więc było postawienie
warun
ku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż posiadanie koncesji w całym
przewidzianym zakresie jest konieczne do
prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący
podniósł ponadto, iż w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp chodzi o warunki udziału w
p
ostępowaniu określone przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia. W
p
ostępowaniu Zamawiający wskazał, iż „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy,
którzy spełniają warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, tj. posiadają uprawnienia do prowadzenia
działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi, zgodnie z ustawą Prawo Energetyczne
(tekst jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z późn. zm.), obejmujące swym przedmiotem obrót olejem
napędowym oraz zbiorniki naziemne.” (pkt 6.2.2.1. SWZ), tymczasem wykonawca Petrojet
nie posiada koncesji obejmującej swym przedmiotem zbiorniki naziemne, co jasno wynika z
treści koncesji Nr OPC/16713/19693/W/DPC/2018/MJ oraz przedstawionych przez
Wykonawcę Petrojet w dniu 10 sierpnia 2021 r. wyjaśnień.
Odwołujący wskazał także na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp, podnosząc, że
z dokumentacji p
ostępowania, w szczególności z zapisu 7.3.1.1. SWZ, jasno wynika, iż
„aktualna koncesja na prowadzenie działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi,
wydana przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki stosownie do ustawy Prawo
Energetyczne (tekst jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmująca swym przedmiotem
obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne” była wymagana jako podmiotowy środek
dowodowy.
Dokonując wykładni zapisu 7.3.1.1. SWZ zgodnie z zasadami logiki prawniczej
oraz przyjętymi zasadami wykładni oświadczeń woli należy przyjąć, iż Zamawiający wymagał
przedstawienia przedmiotowego środka dowodowego tj. koncesji, która obejmowałaby
swoim przedmiotem
łącznie obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne. Wykonawca
Petrojet nie przedstawił wymaganego podmiotowego środka dowodowego, tj. koncesji, która
obejmowałaby swoim przedmiotem łącznie obrót olejem napędowym oraz zbiorniki
naziemne.
Niespornym
jest,
iż
koncesja
wydana
dla
Petrojet
OPC/16713/19693/W/DPC/2018/MJ na obrót paliwami ciekłymi na okres od 19 stycznia
2018 r. do 31 grudnia 2030 r.
nie obejmuje swym przedmiotem zbiorników naziemnych.
Hipoteza normy wyinterpretowanej z cytowanego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp,
obejmuje właśnie taką sytuację, czyli brak złożenia przez wykonawcę środka dowodowego
wymaganego przez Zamawiającego. Dyspozycja również jest jasna i nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie przedstawił wymaganego
podmiotowego środka dowodowego.
Następnie Odwołujący wskazał, iż w celu ominięcia konieczności posiadania koncesji
do realizacji zamówienia wykonawca Petrojet zakłada sposób realizacji niezgodny z
warunkami
zamówienia. Jest to działanie chybione, gdyż zmiana sposobu realizacji
zamówienia nie spowoduje zmiany warunków udziału w postępowaniu ani opisu sposobu ich
spełniania. W swoich wyjaśnieniach z 10 sierpnia 2021 r. wykonawca Petrojet przedstawił
za
kładany przez siebie sposób realizacji zamówienia i wskazał, że: „Z uwagi na ograniczenia
w
transporcie paliw płynnych wynikających z ustawy z dnia 9 marca 2017 r. o systemie
monitorowania drogowego i
kolejowego przewozu towarów oraz obrotu paliwami opałowymi
(Dz. U. z
2020 r poz. 859) zostanie za każdym razem stworzony SENT na platformie
Krajowej Administracji Skarbowej na ilość dostarczoną do zbiornika którą Zamawiający
winien potwierdzić.” Odwołujący podkreślił, że żaden z zapisów dokumentacji zamówienia
nie obliguje Zamawiającego do wypełniania lub potwierdzania zgłoszeń SENT. W ocenie
Odwołującego Zamawiający w ogóle nie będzie mógł tego uczynić, gdyż zarówno zbiorniki,
jak i
paliwo pozostają na tym etapie własnością wykonawcy, na co wyraźnie wskazują
warunki zamówienia odnoszące się do faktu, iż paliwo ma być rozliczone dopiero po
zatankowaniu
. Odnosząc się do zawartego w wyjaśnieniach Petrojet stwierdzenia „Dostawa
wygeneruje dokument WZ który stanie się jedynie potwierdzeniem ilości dostarczonego oleju
napędowego do zbiornika. Rozliczenie i f. vat powstanie natomiast dopiero po zsumowaniu
ilości pobranego paliwa według okresów i wytycznych podanych w SWZ.” Odwołujący
podniósł, że Zamawiający zakładał, iż paliwo będzie fakturowanie dopiero po tankowaniu, a
nie już po dostarczeniu do zbiornika. Działając w sposób proponowany przez wykonawcę
Petrojet Zamawiający zapłaci również za paliwo, którego może nie zatankować do końca
realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, iż terminy wystawienia faktur nie muszą
pokrywać się z terminami określonymi w § 3 ust. 5 projektowanych postanowień umowy dla
wariantu II Zadanie 1. W
szczególności z uwagi na fakt, iż faktura wystawiona do
dokumentów WZ musi być zgodna z tym dokumentem. Ile będzie dostaw w miesiącu tyle
faktur
Zamawiający otrzyma. Po wystawieniu dokumentu WZ paliwo przechodzi na własność
Zamawiającego, a więc również odpowiedzialność za administrowanie i składowanie. Jest to
niezgodne z
postanowieniami SWZ, które zakładały zakup paliwa przez Zamawiającego
dopiero po zatankowaniu.
Zdaniem Odwołującego opisana przez Petrojet metoda wykracza poza dopuszczalny
dla
zadania 1 wariant II sposobu realizacji zamówienia i ma prowadzić wyłącznie do obejścia
warunku posiadania koncesji obejmującej swym przedmiotem również zbiorniki naziemne.
W
ocenie Odwołującej wymóg posiadania koncesji obejmującej swym przedmiotem również
zbiorniki naziemne stanowi również wymaganie, co do sposobu realizacji zamówienia.
Zapisy dokumentacji z
amówienia należy odczytywać w całości, co tylko dalej potwierdza
niezgodność założeń wykonawcy Petrojet z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący
wskazał na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podkreślając, że Zamawiający nie może prowadzić z
wykonawcami negocjacji dotyczących treści oferty - jest w tym zakresie związany
oświadczeniami złożonymi przez wykonawcę oraz zapisami dokumentacji zamówienia. Nie
może na etapie prowadzenia postępowania uznać, iż treść oferty zmierzająca do wykonania
wariantowego w rozumieniu art 92 ust. 1 ustawy Pzp
jest do przyjęcia, jeżeli Zamawiający
nie zaznaczył, iż dopuszcza oferty wariantowe. W okolicznościach niniejszej sprawy
Zamawiający wprost nie dopuścił ofert wariantowych (pkt 4.5. SWZ) w rozumieniu art. 92 ust.
1 ustawy Pzp
i postawił wymagania dotyczące dysponowania odpowiednią koncesją,
sposobu fakturowania oraz odpowiedzialności za paliwo, których to wymagań oferta Petrojet
nie spełnia. Odwołujący wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podnosząc, iż warunki
zamówienia wynikają z dokumentacji zamówienia i obejmują omówione powyżej wymagania
dotyczące dysponowania odpowiednią koncesją, sposobu fakturowania oraz przejścia
własności paliwa, których to wymagań oferta Petrojet nie spełnia. W takiej sytuacji wprost
zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty wykonawcy Petrojet wskazana w art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 4 października 2021 r. złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej
przez
Odwołującego argumentacji oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
w
postępowaniu odwoławczym, popartych rachunkiem złożonym do akt sprawy na
rozprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę PETROJET Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pionkach (dalej jako „Przystępujący”) po
stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, ofertę
Przystępującego, wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego w
zakresie posiadanej koncesji i udzielone przez Przystępującego w odpowiedzi wyjaśnienia,
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto
dowody z
dokumentów złożonych przez Przystępującego na rozprawie w postaci koncesji
posiadanej przez Odwołującego (decyzja Prezesa URE z dnia 17 maja 2019 r.) oraz umów,
które Przystępujący obecnie realizuje na podstawie posiadanej koncesji, tj. umowy z dnia 17
marca 2021 r. zawartej z Gminnym Przedsiębiorstwem Komunalnym Mełgiew Sp. z o.o.,
umowy z dnia
25 czerwca 2021 r. zawartej z Miejskim Zakładem Komunikacyjnym Sp. z o.o.
oraz umowy z dnia 11 marca 2021 r. zawartej z JSW Zwałowanie i Rekultywacja Sp. z o.o.,
na okoliczności wynikające z ich treści i wskazane przez Przystępującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest bezgotówkowy zakup oleju napędowego ON oraz
wodnego roztworu mocznika (AdBlue) do samochodów służbowych oraz sprzętu
Zamawiającego. Zamawiający w pkt 4.2 Części I SWZ - IDW dopuścił składanie ofert
częściowych z podziałem na 2 zadania określone w Części II SWZ – Opis Przedmiotu
Zamówienia, tj. Zadanie 1 – bezgotówkowy zakup oleju napędowego ON do samochodów
służbowych oraz sprzętu Zamawiającego; Zadanie 2 – bezgotówkowy zakup wodnego
roztworu mocznika (AdBlue) do samochodów służbowych oraz sprzętu Zamawiającego.
Zamawiający w pkt 6.2.2.1 określił jako warunek udziału w postępowaniu dla zadania
nr 1 warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, tj. posiadają uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie obrotu
paliwami ciekłymi, zgodnie z ustawą Prawo Energetyczne (tekst jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z
późn. zm.), obejmujące swym przedmiotem obrót olejem napędowym oraz zbiorniki
naziemne. Zamawiający wskazał, iż wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
aktua
lności uprawnień, o których mowa powyżej przez cały okres obowiązywania umowy.
Zgodnie z pkt 7.3.1.1 SWZ
– IDW podmiotowym środkiem dowodowym w tym zakresie była
aktualna koncesja na prowadzenie działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi, wydana
prze
z Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki stosownie do ustawy Prawo Energetyczne (tekst
jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmująca swym przedmiotem obrót olejem
napędowym oraz zbiorniki naziemne.
W części II SWZ – OPZ w zakresie zadania nr 1 Zamawiający wskazał m.in., iż umowa
będzie realizowana przez okres 24 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy, w oparciu
o
cenę hurtową netto sprzedaży producenta (cena z oficjalnej strony internetowej
Producenta) obowiązującą w dniu tankowania po uwzględnieniu oferowanej marży,
wyszczególnionej w formularzu cenowym oraz po doliczeniu podatku VAT zgodnie z
przepisami obowiązującymi w dniu jego naliczenia. Zamawiający wskazał, iż dopuszcza
realizację przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie wariantu I lub wariantu II.
Oferowany przez w
ykonawcę sposób realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca
wskazuje w formularzu oferty. Wykonawca może wskazać w ofercie tylko jeden wariant.
Zam
awiający wskazał także, iż prognozowane miesięczne średnie zużycie oleju
napędowego wynosi około 170.000 litrów (prognozowane zużycie w okresie 24 miesięcy:
4.080.000 litrów), w tym z Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów „Kampinoska” w Warszawie
przy ul. Kamp
inoskiej 1, około 30.000 litrów. Zamawiający będzie tankował przedmiot
zamówienia według potrzeb. Podane powyżej ilości litrów w skali miesiąca są tylko prognozą
i Zamawiający nie jest tymi ilościami związany. Zamawiający wskazał także siedem
lokalizacji p
oszczególnych Rejonów Zamawiającego, dla których mają być wystawiane
faktury wraz z raportami (zestawieniami).
Zamawiający zastrzegł też możliwość
wprowadzenia zmian tych lokalizacji w przypadku zmiany lokalizacji i
zmian wynikających ze
struktury organiza
cyjnej Zamawiającego (m.in. zmiana nazw, zmiana adresów, zmniejszenie
lub zwiększenie ilości wystawianych faktur).
W SWZ-
OPZ, w odniesieniu do wariantu II wskazano m.in., iż w przypadku realizacji
zamówienia w wariancie II Wykonawca zobowiązuje się do udostępnienia, w ramach
łącznego wynagrodzenia wykonawcy, na okres trwania umowy, w lokalizacjach wskazanych
w pkt 16 ppkt b)
– f) wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i realizacji zlecenia
zbiorników spełniających warunki określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia
18.09.2001 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego, jakim powinny
odpowiadać zbiorniki bezciśnieniowe i niskociśnieniowe przeznaczone do magazynowania
materiałów ciekłych zapalnych (Dz. U. z 2001 r., Nr 113, poz. 1211 z późn. zm.) z układem
dystrybucyjnym do bezobsługowego poboru paliwa identyfikującego niezależnie pojazdy
samochodowe, maszyny i urządzenia oraz kierowców, służące do wewnętrznego tankowania
pojazdów Zamawiającego olejem napędowym. Zamawiający wskazał, iż zbiorniki zostaną
udostępnione Zamawiającemu na okres trwania umowy w ramach łącznego wynagrodzenia
w
ykonawcy. Zbiorniki stanowią własność wykonawcy, a na czas obowiązywania umowy
zostają przekazane do wyłącznego korzystania przez Zamawiającego. Korzystanie z nich
następuje w ramach łącznego wynagrodzenia wykonawcy, bez konieczności ponoszenia
przez Zamawiającego dodatkowych kosztów. Pojemność zbiorników musi zapewnić
możliwość bieżącego dostępu do paliwa/płynu (możliwość tankowania bez przestojów) przy
za
łożeniu, że dobowe zapotrzebowanie na olej napędowy może wynieść nawet 5.000 litrów
(w jednej lokalizacji).
Wskazano także, że dostawa oleju napędowego do zbiorników musi
być realizowana bez wezwania Zamawiającego, w sposób zapewniający ciągłość tankowań
p
rzez Zamawiającego, tj. wykonawca zobligowany jest prowadzić stały monitoring ilości
paliwa w zbiornikach
. Zamawiający wskazał ponadto, iż wykonawca będzie fakturował olej
napędowy, we wskazanych w pkt 13 wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i
realiza
cji zlecenia, okresach rozliczeniowych, po zatankowaniu go przez Zamawiającego.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca utrzymywał minimalny stan oleju napędowego w
zbiornikach na poziomie min. 2
tys. litrów.
Zgodnie z § 3 ust. 5 wzoru umowy (Część VI SWZ – Projektowane Postanowienia
Umowy)
wykonawca niezwłocznie po zakończeniu każdego okresu rozliczeniowego (od 1-go
do 15-go oraz od 16-
go do ostatniego dnia miesiąca kalendarzowego) będzie wystawiał
Zamawiającemu zbiorcze faktury dla każdej lokalizacji Rejonów Zamawiającego odrębnie
(zgodnie z § 2 ust. 20 umowy). Faktury wraz załącznikami, o których mowa w § 2 ust. 20
umowy, muszą być dostarczone koordynatorowi realizacji umowy ze strony Zamawiającego
w
formie nośnika elektronicznego tj. płyta CD, DVD, pendrive bądź plik przekazany przez
pocztę elektroniczną (scan faktur i zestawień). Zamawiający dopuszcza możliwość
samodzielnego pobierania obrazu faktur np. ze strony dedykowanej Zamawiającemu pod
warunkiem, że wykonawca po zakończeniu okresu rozliczeniowego prześle do
Zamawiającego, drogą elektroniczną, na adres mailowy koordynatora realizacji umowy ze
strony Zamawi
ającego, wskazanego w § 2 ust. 25 umowy, raport (zestawienie) ze
zrealizowanych operacji tankowania oraz informację o możliwości pobrania faktur. Realizacja
wg dopuszczenia będzie uznana za dostarczenie faktur koordynatorowi realizacji umowy ze
strony Zama
wiającego, wskazanego w § 2 ust. 25 umowy. Zgodnie zaś z ust. 6 płatność za
przedmiot umowy dokonana będzie przez Zamawiającego w terminie 14 dni, licząc od dnia
otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionych faktur i będzie realizowana
przelewem na rachunek bankowy wykonawcy wskazany na fakturach.
W postępowaniu na Zadanie 1 wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego.
Pismem z dnia 23 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, którego ofertę
oceniono najwyżej, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, w tym aktualnej koncesji na prowadzenie działalności w zakresie
obrotu paliwami ciekłymi, wydana przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki stosownie do
ustawy Prawo Energetyczne (tekst jedn.
Dz. U. 2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmującej
swym przedmiotem obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył decyzję Prezesa Urzędu Regulacji
Energetyki z dnia 30 kwietnia 2021 r. znak DPC.DPC-
4.4113.171.2020.MSa ustalającą treść
decyzji koncesyjnej na obrót paliwami ciekłymi nr OPC/16713/19693/W/DPC/2018/MJ na
okres od 19 stycznia 2018 r. do 31 grudnia 2030 r. Zgodnie z punktem 1.I Przedmiot
działalności objętej koncesją stanowi działalność gospodarcza w zakresie obrotu
następującymi paliwami ciekłymi:
− gazem płynnym LPG 0 kodach CN: 2711 12, 2711 13, 2711 14 00, 2711 19 00,
z
wyłączeniem mieszanin propanu - butanu uzyskiwanych w procesach uzdatniania
płynów złożowych;
− benzynami silnikowymi o kodach CN: 2710 12 25 z wyłączeniem benzyn lakowych
i
przemysłowych, 2710 12 41, 2710 12 45, 2710 12 49, 2710 12 50, 2710 12 90, 2207 20
00 z wyłączeniem alkoholu etylowego skażonego i pozostałych wyrobów alkoholowych
skażonych, przeznaczonych na cele inne niż opałowe, napędowe lub żeglugowe;
− olejami napędowymi o kodach CN: 2710 19 43, 2710 20 11;
− olejami napędowymi (do celów grzewczych) o kodach CN: 2710 19 43;
− lekkimi olejami opałowymi o kodach CN: 2710 19 46, 2710 19 47, 2710 19 48, 2710 20
16, 2710 20 19;
− ciężkimi olejami opałowymi o kodach CN: 2707 99 19, 2707 99 91, 2707 99 99, 2710 19
62, 2710 19 66, 2710 19 67;
na zasadzie pośrednictwa w sprzedaży bez wykorzystania infrastruktury technicznej
eksploatowanej przez Koncesjonariusza.
Zamawiający pismem z dnia 5 sierpnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.: aktualną koncesję na
prow
adzenie działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi, wydaną przez Prezesa
Urzędu Regulacji Energetyki stosownie do ustawy Prawo Energetyczne (tekst jedn. Dz. U.
2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmującą swym przedmiotem obrót olejem napędowym oraz
zbiorniki naziemne.
Zamawiający w pkt 6.2.2.1. SWZ wskazał, że „o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek dotyczący uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, tj. posiadają uprawnienia
do prowadzenia działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi, zgodnie z ustawą Prawo
Energetyczne (tekst jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z późn. zm.), obejmujące swym
przedmiotem obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne. Wykonawca zobowiązany
jest do zapewnienia aktualności uprawnień, o których mowa powyżej przez cały okres
obowiązywania umowy”. Zgodnie z pkt 7.3.1.1 SWZ, w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu Wykonawca, na wezwanie Zamawiającego miał
dostarczyć aktualną koncesję na prowadzenie działalności w zakresie obrotu paliwami
ciekłymi, wydaną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki stosownie do ustawy Prawo
Energetyczne (tekst jedn. Dz. U. 2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmującą swym przedmiotem
obrót olejem napędowym oraz zbiorniki naziemne - dotyczy Zadania 1. Wykonawca złożył na
Platformie, w dniu 02.08.2021 r., na wezwanie Zamawiającego (pismo nr
SZP.27.26.2021.4.KR
z
dnia
23.07.2021
r.),
kopię
Koncesji
nr
OPC/16713/19693/W/DPC/2018/MJ na obrót paliwami ciekłymi na okres od 19.01.2018 r. do
31.12.2030 r. Zamawiający dokonał analizy, treści ww. Koncesji i stwierdził, że nie obejmuje
ona swym przedmiotem zbiorników naziemnych, czego wymagał Zamawiający w SWZ.
Ponadto, w pkt 1. Przedmiotowej Koncesji - Przedmiot i
zakres działalności, widnieje zapis:
„Przedmiot działalności objętej niniejszą koncesją stanowi działalność gospodarcza w
zakresie obrotu następującymi paliwami ciekłymi: (...) - olejami napędowymi o kodach CN:
2710 19 43, 2710 20 11; (...) na zasadzie pośrednictwa w sprzedaży bez wykorzystania
infrastruktury tech
nicznej eksploatowanej przez Koncesjonariusza.” Mając na uwadze
powyższe Zamawiający wezwał do uzupełnienia w zakresie Zadania 1 aktualnej koncesji na
prowadzenie działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi, wydanej przez Prezesa
Urzędu Regulacji Energetyki stosownie do ustawy Prawo Energetyczne (tekst jedn. Dz. U.
2021 poz. 716 z późn. zm.) obejmującej swym przedmiotem zbiorniki naziemne.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że przesłana koncesja spełnia
wszystkie postawione wymagania przez Zamawiającego w SWZ dla zadania 1 wariant II tj.
zakupu oleju napędowego ON do samochodów służbowych oraz sprzętu Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. poprzez udostępnione zbiornik
Zamawiającemu na okres trwania umowy w ramach łącznego wynagrodzenia do wyłącznego
korzystania przez Zamawiającego. Sprzedaż paliw do zbiornika który został oddany do
wyłącznego korzystania przez jednego przedsiębiorcę w myśl obowiązującej ustawy
traktowany jest jako zbiornik na użytek własny a zakupione paliwo na potrzeby własne
przedsiębiorcy. Taki rodzaj sprzedaży nie wypełnia definicji stacji paliw ani stacji
kontenerowej o których jest mowa w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 listopada
2005 r. a tym samym nie dotyczą go przepisy zobowiązujące do uzyskania koncesji z
wpisaniem adresów poszczególnych zbiorników/ infrastruktury technicznej eksploatowanej
przez dostawcę paliw płynnych. Do takiej sprzedaży dedykowana jest koncesja OPC na
obrót paliwami ciekłymi.
Przystępujący wskazał, iż Wariant II dla zadania 1 to sprzedaż paliw która odbywa się
w
następujący sposób: Petrojet Sp.z o.o. dostarczy do Zamawiającego dwupłaszczowe
zbiorników typu Fuelmaster które zgłoszone będą do UDT przez firmę Petrojet Sp. z o.o. na
użytkownika tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. W użyczonych
zbiornikach zamontowany zostanie system X-
TRAC który będzie służył między innymi do
monitoringu ilości oleju w zbiornikach przez Wykonawcę, planowaniu dostawy, dokonaniu
rozliczeń oraz umożliwi Zamawiającemu w każdej chwili skontrolowanie minimalnego stan
oleju napędowego w poszczególnych zbiornikach. Dostawa oleju napędowego do zbiorników
będzie realizowana bez wezwania Zamawiającego za pomocą autocystern wyposażonych w
legalizowane układy wydawcze przy wskazaniach systemu minimalnej ilości paliwa w
zbiornikach Z uwagi na ograniczenia w transporcie paliw płynnych wynikających z ustawy z
dnia 9 marca 2017 r. o systemie monitorowania dro
gowego i kolejowego przewozu towarów
oraz obrotu paliami opałowymi (Dz. U. z 2020 r poz. 859) zostanie za każdym razem
stworzony SENT na platformie Krajowej Administracji Skarbowej na ilość dostarczoną do
zbiornika którą Zamawiający winien potwierdzić. Dostawa wygeneruje dokument WZ który
stanie się jedynie potwierdzeniem ilości dostarczonego oleju napędowego do zbiornika.
Rozliczenie i f. vat powstanie natomiast dopiero po zsumowaniu ilości pobranego paliwa
według okresów i wytycznych podanych w SWZ.
Wrac
ając do tematu koncesji z wezwania
to jest ona niezbędna ale tylko i wyłącznie dla zadania 1 wariant I tj. sprzedaż paliwa na
wskazanej sieci stacji paliwowych, zlokalizowanych w obrębie granic administracyjnych
miasta stołecznego Warszawy. Stacji paliw czyli obiektów budowlanych, w skład którego
mogą wchodzić: budynek, podziemne zbiorniki magazynowe paliw płynnych, podziemne lub
naziemne zbiorniki gazu płynnego, odmierzacze paliw płynnych i gazu płynnego, instalacje
technologiczne, w tym urządzenia do magazynowania i załadunku paliw płynnych oraz gazu
płynnego, instalacje wodno - kanalizacyjne i energetyczne, podjazdy i zadaszenia oraz inne
urządzenia usługowe i pomieszczenia pomocnicze. Taką formę sprzedaży obowiązujące
przepisy zobowiązują do uzyskanie stosownej koncesji w której będzie podany również
dokładny adres posadowienia zbiorników wymienionych w informacji o rodzajach i lokalizacji
infrastruktury paliw ciekłych wykorzystywanej do prowadzenie działalności. Mając na uwadze
powyższe w załączniku Przystępujący raz jeszcze przesłał koncesję obowiązującą dla
Zadania 1 wariant II.
Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2021 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w Zadaniu 1.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c)
ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie
złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych d
okumentów lub oświadczeń.
Okolicznością bezsporną w przedmiotowym postępowaniu było to, że Przystępujący
jako podmiotowy
środek dowodowy służący potwierdzeniu spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu wskazanego w pkt 6.2.2.1 SWZ dla zadania nr 1 złożył dokument koncesji
obejmujący swym zakresem „działalność gospodarcza w zakresie obrotu następującymi
paliwami ciekłymi: […] na zasadzie pośrednictwa w sprzedaży bez wykorzystania
infrastruktury technicznej eksploatowanej przez Konce
sjonariusza.” Z treści ww. warunku
udziału w postępowaniu wynikało zaś, że Zamawiający wymagał posiadania przez
wykonawcę „uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie obrotu paliwami ciekłymi,
zgodnie z
ustawą Prawo Energetyczne, obejmującego swym przedmiotem obrót olejem
napędowym oraz zbiorniki naziemne.”
Argumentacja przedstawiona w odwołaniu w zakresie rozpoznawanego zarzutu
sprowadzała się do stwierdzenia, że zarówno wariant I, jak i wariant II realizacji zamówienia
wymagał posiadania koncesji obejmującej swym zakresem zbiorniki naziemne, gdyż w obu
tych wariantach Zamawiający wymaga dostawy paliw ciekłych za pomocą infrastruktury
technicznej, w tym zbiorników naziemnych. Odwołujący okoliczności tej jednak nie wykazał.
Po pierwsze,
Odwołujący nie odparł twierdzeń Przystępującego, że w wariant II
realizacji zamówienia wpisuje się rozwiązanie oferowane przez Przystępującego, tj. dostawa
oleju napędowego ON z wykorzystaniem dwupłaszczowych zbiorników naziemnych
o
pojemności do 5 m
3
na potrzeby własne użytkownika (Zamawiającego). Zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia dla tego wariantu wykonawca zobowiązywał się do udostępnienia
zbiorników spełniających warunki określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia
18.09.2001 r.
w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego, jakim powinny
odpowiadać zbiorniki bezciśnieniowe i niskociśnieniowe przeznaczone do magazynowania
materiałów ciekłych zapalnych (Dz. U. z 2001 r., Nr 113, poz. 1211 z późn. zm.) z układem
dystrybucyjnym
do bezobsługowego poboru paliwa identyfikującego niezależnie pojazdy
samochodowe, maszyny i urządzenia oraz kierowców, służące do wewnętrznego tankowania
pojazdów Zamawiającego olejem napędowym. Zbiorniki na czas obowiązywania umowy
miały zostać przekazane do wyłącznego korzystania przez Zamawiającego. Odwołujący nie
wykazał, aby dwupłaszczowe zbiorniki naziemne o pojemności do 5 m
3
, za pomocą których
Przystępujący zamierzał realizować zamówienie nie stanowiły zbiorników, o których mowa
w
opisie przedmiotu zamówienia, czy też by nie spełniały warunków technicznych opisanych
w ww. rozporządzeniu. Izba miała ponadto na uwadze, że Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia dla wariantu II nie zawarł żadnych ograniczeń co do pojemności udostępnianych
zbiorników. Zamawiający wskazał jedynie, że pojemność zbiorników musi zapewnić
możliwość bieżącego dostępu do paliwa/płynu (możliwość tankowania bez przestojów) przy
założeniu określonego dobowego zapotrzebowanie na olej napędowy w każdej z lokalizacji
oraz wymagał, aby Wykonawca utrzymywał minimalny stan oleju napędowego w zbiornikach
na poziomie min. 2 tys. litrów. Zamawiający nie ograniczył zatem w opisie przedmiotu
zamówienia wariantu II sposobu jego realizacji w odniesieniu do rodzaju dostarczanych
zbiorników. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji, która
podważałaby stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że taki sposób realizacji
zamówienia wpisuje się w opis wariantu II. Nie wskazywał również, aby wykorzystując tego
rodzaju zbiorniki Przystępujący nie był w stanie zapewnić oleju napędowego na takim
poziomie zapotrzebowania, jaki Zamawiający wskazał jako przewidywany w opisie
przedmiotu zamówienia.
Po drugie,
Odwołujący nie odparł także twierdzeń Przystępującego, iż realizacja
zadania 1 w wariancie II w sposób, w jaki zamierzał uczynić to Przystępujący, tj. z
wykorzystaniem na potrzeby własne użytkownika (Zamawiającego) dwupłaszczowych
zbiorników naziemnych o pojemności do 5 m
3
,
jest możliwa w oparciu o dokument koncesji,
jaki
posiada Przystępujący. Odwołujący nie powołał się na jakiekolwiek regulacje prawne,
które wskazywałyby, że realizując zamówienie z użyciem tego rodzaju zbiorników
Przystępujący musi posiadać koncesję obejmującą wykorzystanie infrastruktury w postaci
tego rodzaju zbiorników naziemnych. Z kolei Przystępujący na potwierdzenie swojego
stanowiska
przedstawił dowody w postaci umów o zbliżonym przedmiocie zamówienia
zawartych z innymi zamawiającymi, realizowanych w oparciu o tę samą koncesję i w ten sam
sposób (z wykorzystaniem ww. zbiorników o pojemności do 5 m
3
).
Jednocześnie
Przystępujący wyjaśnił, że w takim przypadku zbiorniki będą podlegać zgłoszeniu do UDT na
Zamawiającego jako użytkownika i będą wykorzystywane na użytek własny Zamawiającego.
Stanowisko to koreluje z przepisami, na które powoływał się Przystępujący podczas
rozprawy
, w tym z § 11 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w
sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów z
dnia 7 czerwca 2010 r. (Dz. U. Nr 109 poz. 719 ze zm.
), który dopuszcza przechowywanie
paliw płynnych klasy III na potrzeby własne użytkownika w zbiorniku naziemnym
dwupłaszczowym o pojemności do 5 m
3
.
Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie wykazał, aby na gruncie obowiązujących
przepisów posiadanie koncesji w całym przewidzianym w treści warunku udziału
w
postępowaniu zakresie było konieczne do prawidłowej realizacji zamówienia, w przypadku
takiego
sposobu realizacji, jaki przyjął Przystępujący, który – jak wskazano powyżej - mieścił
się w zakresie wariantu II realizacji zamówienia przewidzianego w SWZ. Odwołujący jedynie
powoływał się na literalną treść warunku, pomijając obowiązki, jakie na podmioty
prowadzące działalność regulowaną (obrót paliwami) nakładają bezwzględnie obowiązujące
przepisy prawa.
Tymczasem w ocenie Izby wymogu posiadania przez wykonawcę koncesji,
która swoim przedmiotem obejmuje obrót olejem napędowym i zbiorniki naziemne nie można
interpretować w oderwaniu od uregulowań wynikających z obowiązujących regulacji
prawnych.
Treści warunku udziału w postępowaniu nie można interpretować także w
oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia, a tak zdawał się czynić Odwołujący. Nie można
zgodzić się stanowiskiem Odwołującego, iż to sposób ukształtowania treści warunku udziału
w
postępowaniu miał przesądzać o ograniczeniu dopuszczalnych sposobów realizacji
zamówienia w wariancie II. Decydujące znaczenie należy tu przypisać opisowi przedmiotu
zamówienia, gdyż warunek udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia musi być
proporcjonalny. Zamawiający mógł wymagać od wykonawców posiadania stosownych
uprawnień wyłącznie w zakresie, w jakim są one niezbędne do realizacji zamówienia. Ergo,
jeżeli Przystępujący wykazał, że określony sposób realizacji zamówienia nie wymaga
posiadania koncesji obejmującej wykorzystanie infrastruktury naziemnej w postaci
zbiorników, co ma mieć oparcie w obowiązujących przepisach (okoliczności przeciwnej
Odwołujący nie dowiódł), to wymóg ten staje się bezprzedmiotowy. Fakt, że w dokumentach
zamówienia da się dostrzec w tym zakresie niespójność, w okolicznościach stanu
faktycznego przedmiotowej sprawy nie może prowadzić do obciążenia Przystępującego
negatywnymi konsekwencjami takiego stanu rzeczy.
Za niewykazany Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z warunkami
zamówienia.
Wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do
zasady wtedy
, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia
warunkom
. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych
z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach powyższego katalogu
mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje usługę, która nie spełnia
wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań, w tym tych związanych z realizacją
zamówienia.
Niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia Odwołujący opierał na
stwierdzeniu, że z wyjaśnień Przystępującego wynika, iż będzie on wymagał od
Zamawiającego potwierdzania zgłoszeń SENT, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia
nie nakłada na Zamawiającego takiego obowiązku. W ocenie Izby jednak okoliczność czy w
OPZ wskazano na istnienie po stronie Zamawiającego obowiązków w zakresie zgłoszeń
SENT,
czy też na tego rodzaju obowiązki nie wskazano, pozostaje irrelewantna - jeżeli
Zamawiający miałby taki obowiązek w świetle bezwzględnie obowiązujących przepisów, to
niezależnie od faktu jego wyeksponowania w SWZ, obowiązek taki by istniał. Jak wskazał
Zamawiający obowiązek dokonywania zgłoszeń wynika wprost z ustawy z dnia 9 marca
2017 r. o systemie monitorowania
drogowego i kolejowego przewozu towarów oraz obrotu
paliwami opałowymi (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 859 ze zm.) i z mocy tej ustawy ciąży na
podmiotach tam wskazanych (wysyłającym, odbierającym, przewoźniku). W treści odwołania
nie odniesiono się do przepisów ww. ustawy, jak i nie wyjaśniono z czego konkretnie
Odwołujący wywodzi okoliczność, że Zamawiający nie będzie mógł zgłoszenia SENT
potwierdzić. Poza lakonicznymi, bliżej nieomówionymi stwierdzeniami, w odwołaniu nie ma
szczegółowej argumentacji służącej poparciu stawianych tez, trudno zatem uznać, aby
Odwołujący wykazał niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w tym
zakresie.
Odwołujący nie wykazał również swoich twierdzeń co do niezgodności oferty
Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie sposobu rozliczeń i płatności.
Odwołujący stawia niczym nieuzasadnioną tezę, że paliwo będzie przez Przystępującego
fakturowane już po wlaniu do zbiornika, a nie dopiero po jego zatankowaniu oraz, że
Zamawiający zapłaci za paliwo, którego może nie wykorzystać. Odwołujący całkowicie
pomija jednak treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 10 sierpnia 2021 r., w których wprost
wskazano, iż „rozliczenie i faktura VAT powstanie dopiero po zsumowaniu ilości pobranego
paliwa według okresów i wytycznych podanych w SWZ”. W wyjaśnieniach wskazano
również, że dokument „WZ” będzie jedynie potwierdzeniem ilości oleju napędowego
dostarczanego do zbiornika.
Powyższe wpisuje się w wymagania wynikające z opisu
przedmiotu zamówienia, jak i jest zgodne z projektowanymi postanowieniami umowy. Jak
zwr
ócił uwagę Zamawiający podczas rozprawy, analogiczny sposób rozliczeń wynikał ze
złożonej przez Przystępującego umowy z dnia 17 marca 2021 r. zawartej z Gminnym
Przedsiębiorstwem Komunalnym Mełgiew Sp. z o.o. z siedzibą w Mełgwi i są to rozwiązania
powszechnie stosowane.
Odwołujący nadając dokumentowi „WZ” inny, niewynikający z
treści wyjaśnień, charakter, nie przedstawił w treści odwołania żadnej argumentacji, która
potwierdzałaby jego stanowisko, w tym nie powołał się na jakiekolwiek regulacje prawne, z
k
tórych wynikałby obowiązek wystawienia faktury już po dostarczeniu paliwa do zbiornika i
które określałyby moment przejścia paliwa na własność Zamawiającego. Uzupełnianie zaś
odwołania w tym zakresie podczas rozprawy Izba uznała za nieuprawnione z uwagi na treść
art. 555 ustawy Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja
2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21,
„podnoszenie na późniejszym etapie okoliczności, które nie
zostały wprost wskazane w treści odwołania stanowi postępowanie niedopuszczalne,
sprzeczne z art. 192 ust. 7 dPzp
” (aktualnie art. 555 Pzp).
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
