rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-27
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 2018/21
KIO 2048/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną z siedzibą w Pruszkowie,
ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków:
A. w dniu 5 lipca 2021 roku w sprawie sygn. akt KIO 2018/21
B. w dniu 7 lipca 2021 roku w sprawie sygn. akt KIO 2048/21
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa za kt
órego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn

orzeka:

1.
Oddala odwołania w sprawach sygn. akt KIO 2018/21 i KIO 2048/21;
2.
Kosztami postępowania w sprawach KIO 2018/21 i KIO 2048/21 obciąża Strabag Spółka z
ograniczoną z siedzibą w Pruszkowie, i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów
od wniesionych
odwołań.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………



Sygn. akt: KIO 2018/21 KIO 2048/21

U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy pr
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019
– dalej: „ustawa Pzp” lub „p.z.p.”) postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pn.:
1)
Roboty w zakresie nakładek, remontów cząstkowych i oznakowania poziomego dróg
krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w podziale na 4 zadania,
numer
referencyjny:
O/OL.D-
3.2412.3.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2021/BZP 00062796,
2)
Rozbudowa skrzyżowania drogi krajowej nr 51 koło miejscowości Dywity, numer
referencyjny: O/OL.D-3.2412.1.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2021/BZP 00033382.
W obydwu ww. postępowaniach Zamawiający uznał za bezskuteczne zastrzeżenie przez
wykonawcę Strabag Sp. z o.o. tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do analogicznych
dokumentów złożonych przez tego wykonawcę w ramach procedury samooczyszczenia,
informując o tym ww. wykonawcę odpowiednio w terminie 29 czerwca 2021 r. i 2 lipca 2021 r.
Na
powyższe czynności w terminach ustawowych wykonawca Strabag Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania tj. 5 lipca 2021 r. w
postępowaniu na roboty w zakresie nakładek, remontów cząstkowych i oznakowania poziomego
dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w podziale na 4 zadania
(sygn. akt KIO 2018/21) i 7 lipca 2021 r. w
postępowaniu na rozbudowę skrzyżowania drogi
krajowej nr 51 koło miejscowości Dywity (sygn. akt KIO 2048/21).
W obydwu odwołaniach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913; dalej
: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 21 ust. 1
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, poprzez ich wadliwą wykładnię i

błędne zastosowanie skutkujące uznaniem za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w zakresie dokumentów:
a)
Zał. nr 2.1 sc Lublin.BES.pdf
b)
Zał. nr 2.1 Załącznik RW_01_2021_6Q.BES.pdf
c)
Zał. nr 2.2 sc Jeziorany.BES.pdf
d)
Zał. nr 2.1.1 Analiza przyczyn wykluczenia Strabas Sp. z o.o. z oddz. Olsztyn.BES.pdf
e)
Zał. nr 2.2.2 Organigram biura Strabag Sp. z o.o. w Olsztynie.BES.pdf
f)
Zał. nr 2.2.3 Polecenie zmiany stanowiska p. A. W.BES.pdf
g)
Zał. nr 2.3 S.C. Andrespol – zał. 1._2021.05.10.BES.pdf
h)
Zał. nr 2.3.1 Protokół Komisji Ad Hoc_13.04.21.BES.pdf
i)
Zał. nr 2.3.2 Wniosek o szkolenie z PZP.BES.pdf
j)
Zał. nr 2.3.3 Organigram kadry oddziału PK DD stan na dzień 06.07.2020 r..BES.pdf
k)
Zał. nr 2.3.4 schemat organizacyjny PKDD 01_02_2021pdf.BES.pdf
l)
Zał. nr 2.3.5 Oświadczenie Dyrektorów PK-DD.BES.pdf
m)
Zał. nr 2.3.6 RW_03_2021_6Q.BES.pdf
n)
Zał. nr 2.3.7 RW_02_2021_6Q.BES.pdf
o)
Zał. nr 2.3.7.1 do zał. nr 8 RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES.pdf
p)
Zał. nr 2.3.7.2 do zał. nr 8 RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES.pdf
r)
Zał. nr 4. Lista osób.BES.pdf
s)
Zał. nr 5 Wytyczne koncernu w sprawie korzystania z technologii IT.BES.pdf
t)
Zał. nr 5.1 Polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.BES.pdf
u)
Zał. nr 5.1 RW_04_2017_6Q.BES.pdf
podczas gdy, zdaniem
Odwołującego, w sposób skuteczny wykazał on, że ww. zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a konsekwencji doprowadzenie do
udostępnienia
konkurencyjnym
wykonawcom
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 11 ust. 1 u.z.n.k;

2) art. 16 pkt 1 i
2 p.z.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców, a także zasady przejrzystości polegające na dokonaniu
badania i oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów, o
których mowa w pkt 1 zarzutów odwołania, a stanowiących podmiotowe środki dowodowe na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, w sytuacji, gdy w pkt 10.1 Tomu 1
Rozdziału 1 SWZ
Zamawiający wyraźnie określił, że nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, a zatem nie powinien również badać ani poddawać
ocenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z nimi związanego mimo ich złożenia przez
Odwołującego, z uwagi na fakt prowadzenia w konsekwencji przez Zamawiającego
postępowania w sposób nieprzejrzysty i sprzeczny z pkt 10.1 SWZ, a co skutkuje podjęciem
nietransparentnych działań w stosunku do wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego.
W
skazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
zabronienie Zamawiającemu odtajnienia oraz udostępnienia dokumentów, o których mowa w
pkt 1 zarzutów odwołania,
2) na podstawie art. 545 ust. 3 p.z.
p. ograniczenie stronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy z uwagi
na fakt, że udostępnienie tego materiału groziłoby ujawnieniem informacji stanowiącej
tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inną niż informacja niejawna.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że w pkt 16.9 Tom I Rozdział 1 Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający poinformował, iż zgodnie z art. 18 ust. 3
p.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca
zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa miały być załączone na Platformie w osobnym pliku z
oznaczeniem „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zgodnie z informacją z pkt 10 oferty, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca zastrzegł załącznik (plik .zip) SELFCLEANING –
zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa, w którym znajdowały się następujące dokumenty:
-
pismo przewodnie + zastrzeżenie tajemnicy. BES,

-
Zał. Nr 1 – Self Cleaning – Część jawna v10.05.2021.BES
-
Zał. nr 2.1 sc Lublin. BES
-
Zał. nr 2.1 Załącznik RW_01_2021_6Q.BES
-
Zał. nr 2.2 sc Jeziorany. BES
-
Zał. nr 2.1.1 Analiza przyczyn wykluczenia Strabas Sp. z o.o. z oddz. Olsztyn. BES
-
Zał. nr 2.2.2 Organigram biura Strabag Sp. z o.o. w Olsztynie. BES
-
Zał. nr 2.2.3 Polecenie zmiany stanowiska p. A. W. BES
-
Zał. nr 2.3 S.C. Andrespol – zał. 1._2021.05.10.BES
-
Zał. nr 2.3.1 Protokół Komisji Ad Hoc_13.04.21.BES
-
Zał. nr 2.3.2 Wniosek o szkolenie z PZP.BES
-
Zał. nr 2.3.3 Organigram kadry oddziału PK DD stan na dzień 06.07.2020 r .BES.
-
Zał. nr 2.3.4 schemat organizacyjny PKDD 01_02_2021pdf.BES.
-
Zał. nr 2.3.5 Oświadczenie Dyrektorów PK-DD.BES.
-
Zał. nr 2.3.6 RW_03_2021_6Q.BES.
-
Zał. nr 2.3.7 RW_02_2021_6Q.BES.
-
Zał. nr 2.3.7.1 do zał. nr 8 RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES.
-
Zał. nr 2.3.7.2 do zał. nr 8 RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES.
-
Zał. Nr 3 Kodeks Etyczny. BES
-
Zał. nr 4. Lista osób. BES.
-
Zał. nr 5 Wytyczne koncernu w sprawie korzystania z technologii IT.BES.
-
Zał. nr 5.1 Polityki bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. BES.
- Za
ł. nr 5.1 RW_04_2017_6Q.BES.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z treścią uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dalej „Zastrzeżenie Tajemnicy”, przedstawił w załączeniu dokument pod
nazwą: „Informacje wymagane zgodnie z art. 110 ust 2 ustawy pzp w celu udowodniania, że
Strabag sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu na podstawie art.109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp”,
złożony z dwóch części:

I.
Części 1 pn. Wskazanie przypadków, w których Strabag Sp. z o.o. został wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004r. (tj. Dz.U nr 2019 poz. 1843 z
późn. zm.)
II. C
zęści 2 zawierającej osobny dla każdego z przypadków o których mowa w części 1 opis
działań podjętych przez Strabag Sp. z o.o. w związku z wykluczeniem, a mających zapobiec
jego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na przyszłość.
Odwołujący stwierdził, ze z treści Zastrzeżenia Tajemnicy wynika, że tajemnicą
przedsiębiorstwa objęte są:
a)
dokumenty zawierające osobny dla każdego z przypadków, o których mowa w części 1, opis
działań podjętych przez Strabag Sp. z o.o. w związku z wykluczeniem, a mających zapobiec
jego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na przyszłość wraz z
wymienionymi w nich załącznikami, tj. dokumenty, o których mowa w pkt 1 lit. a)-p) zarzutów
odwołania (dalej: „Dokumenty Self-Cleaning”);
b)
lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty, tj. dokument, o którym mowa w pkt 1 lit.
r) zarzutów odwołania;
c)
wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych, tj. dokumenty, o
których mowa w pkt 1 lit. s)-u) zarzutów odwołania
Oznacza to, że Odwołujący nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do
Zastrzeżenia Tajemnicy oraz informacji zawartych w pliku Zał. Nr 1 – Self Cleaning – Cześć
jawna v10.05.2021.BES.pdf i pliku Zał. Nr 3 Kodeks Etyczny.BES.pdf. Zamawiający jednak
podjął czynność (dalej: „Czynność Zamawiającego”) polegającą na odtajnieniu ww. pozostałych
plików zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, informując że skutek ten nastąpi
odpowiednio w dniu 6 lipca 2021 r. (sprawa sygn. akt KIO 2018/21 i 8 lipca 2021 r. (sprawa KIO
2048/21).
Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje zasługują
na ochronę i uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, stanowisko
Zamawiającego jest błędne w tym zakresie, a Odwołujący w sposób skuteczny wykazał, że ww.
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym Zamawiający
usiłując doprowadzić do udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., dopuszcza się
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.z.n.k.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał badania
złożonych przez Odwołującego dokumentów w zakresie stanowiącym przedmiot odwołania.
Zgodnie z
pkt 10.1 Tom I Rozdział 1 SWZ, Zamawiający wskazał, że będzie żądał
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a także że nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na
po
twierdzenie braku podstaw wykluczenia. W zakresie dokumentów zastrzeżonych tajemnicą
przedsiębiorstwa, a objętych odwołaniem, Zamawiający nie powinien zatem badać ani
poddawać ocenie tych dokumentów, jako stanowiących podmiotowe środki dowodowe na
potwierd
zenie braku podstaw wykluczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 p.z.p., nie stanowiących
zarazem podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zgodnie z art. 274 p.z.p., Zamawiający może bowiem wezwać do złożenia
podmiotowych środków dowodowych wyłącznie, jeśli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W realiach przedmiotowej sprawy, Zamawiający w
sposób wyraźny określił, że nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia.
W uzasadnieniu pierwszego zarzutu Odwołujący przywołał art. 18 ust. 3 p.z.p oraz w art.
11 ust. 2 u.z.n.k. oraz wskazał, że obowiązkiem wykonawcy, który dokonuje zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do określonych dokumentów czy informacji jest
wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co Odwołujący
uczynił. Zdaniem Odwołującego skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do
dokumentów, o których mowa w pkt 1 zarzutów odwołania, tj. wykazał łączne spełnienie
przesłanek uznania zastrzeżonych informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 18 ust. 3 p.z.p. i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W
skazał bowiem, że w realiach
postępowania zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa regulacje wewnętrzne przedsiębiorstwa
(regulaminy, rozporządzenia, procedury), informacje o audytach przeprowadzonych celem
weryfikacji ich stosowania, organigramy obowiązujące w przedsiębiorstwie oraz dane na temat
struktury zat
rudnienia i osób zatrudnionych w poszczególnych jednostkach organizacyjnych jak
też prowadzonej polityki kadrowej. Odwołując podniósł, że jako całość z informacjami
przedstawionymi w pkt II Zastrzeżenia Tajemnicy, stanowią one zbiór danych o działaniach
po
djętych w ramach procedury self cleaning, o której mowa w art. 110 p.z.p. Informacje te
stanowią informacje o organizacji przedsiębiorstwa, sposobie jego działania czy strukturze
wewnętrznej, które z punktu widzenia przywołanej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
klasyfikować należy jako informacje o charakterze organizacyjnym. Z Zastrzeżenia Tajemnicy w

sposób wyraźny wynika zatem, ze Odwołujący traktuje treść dokumentów, co do których
zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, jako zbiór danych.

Następnie Odwołujący stwierdził, że w pkt 9 lit. b) Czynności Zamawiającego,
Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie nie wynika, które konkretne fragmenty zastrzeżonych
dokumentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, że brak jest w Zastrzeżeniu Tajemnicy
odniesienia
się do poszczególnych dwudziestu dokumentów wraz z wyjaśnieniem, jakie
elementy ich treści Odwołujący uznał za tajne i dlaczego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
dokonał w tym zakresie błędnej wykładni Zastrzeżenia Tajemnicy, a także błędnej wykładni art.
11 ust. 2 u.
z.n.k., który określa przesłanki uznania informacji za stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący w sposób wyraźny oznaczył na str. 3 Zastrzeżenia Tajemnicy, że
traktuje zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty, o których mowa w pkt 1 lit. b), d)-f),
h)-
p) zarzutów odwołania (dalej: „Załączniki Self-Cleaning”), a także informacje przedstawione w
dokumentach, o których mowa w pkt 1 lit. a), c), g) zarzutów odwołania (dalej: „Opis Self-
Cleaning”), stanowiące opis działań podjętych przez Odwołującego w związku z wykluczeniem,
a mających zapobiec jego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
przyszłość, jako całość i zbiór danych o działaniach podjętych w ramach procedury self cleaning,
o której mowa jest w art. 110 p.z.p. Dokumenty te pozostają bowiem w stosunku do siebie we
wzajemnym kontekście, wynikają z siebie lub bezpośrednio nawiązują do siebie w swojej treści.
Opis konkretnego przypadku przedstawiony w dokumentach, o których mowa w pkt 1 lit. a), c),
g)
zarzutów odwołania, wskazuje w sposób oczywisty, jakie działania podejmował Odwołujący w
ramach procedury self cleaning w odniesieniu do każdego przypadku, a załączniki do tych
dokumentów ujawniają z kolei konkretne procedury i regulacje wewnętrzne w przedsiębiorstwie
Odwołującego oraz informacje w zakresie podjętych na ich podstawie działań. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony żąda odniesienia się do poszczególnych
fragmentów dokumentów, skoro wyraźnym zamiarem Odwołującego jest zastrzeżenie ich w
całości i w takim też zakresie jednolicie uzasadnia konieczność ich utajnienia w Zastrzeżeniu
Tajemnicy.
W ocenie Odwołującego zarówno przywołany art. 11 ust. 2 u.z.n.k., jak też art. 18
ust. 3 p.z.p. nie nakładają na podmiot zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązku
oznaczania fragmentów dokumentów, których treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, tym
bardziej jeśli wykonawca zastrzega dany dokument jako stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa
w całości i wykazuje (udowadnia) skuteczność takiego zastrzeżenia w rozumieniu ww.
przepisów. Definicja zawarta w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wyraźnie potwierdza, w ślad za definicją
ujętą w Porozumieniu w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej
(Porozumienie to zostało opublikowane w załączniku do Dziennika Ustaw z 1996 r. Nr 32, poz.

143, jako załączników ratyfikowanego przez Rzeczpospolitą Polską Porozumienia
ustanawiającego Światową Organizację Handlu; dalej: „TRIPS”) oraz w dyrektywie 2016/943, że
tajemnicą przedsiębiorstwa może być również zbiór informacji, które jakkolwiek samodzielnie są
powszechnie znane osobom z danej branży, to jednak zebranie ich w określonym zestawieniu
może tworzyć nową, wymierną wartość gospodarczą. Taki zbiór informacji w razie podjęcia
przez właściciela stosownych działań w celu zachowania go w tajemnicy uzasadnia objęcie go
ochroną. W tym zakresie za celne należy uznać tezy wyroku Sądu Najwyższego z dnia
13.02.2014 r., V CSK 176/13, OSG 2014, Nr 9, poz. 64 oraz apr. Gl. M. Salamonowicza [zob. M.
Sala
monowicz, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, s. 101–108], w którym Sąd Najwyższy
wskazał w uzasadnieniu wyroku w szczególności, że: „[…] okoliczność, że jeden z elementów
[procesu produkcyjnego
– przyp. Aut.], art. konstrukcja urządzenia, jest łatwy do poznania na
podstawie informacji powszechnie dostępnych dla osób, które zazwyczaj się tym zajmują, nie
pozbawia przedsiębiorcy możliwości objęcia całego procesu poufnością”.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający podnosi również w pkt 9 lit. c) i d) Czynności
Zamawiającego, że w jego ocenie z Zastrzeżenia Tajemnicy nie wynika, jaką konkretną wartość
gospodarczą mają zastrzegane informacje, a także, iż nie wynika, w jaki sposób konkurenci
Odwołującego mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się
z zastrzeżonymi dokumentami. Natomiast w zakresie wartości gospodarczej informacji
zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący wykazał, że: „Wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji wyraża się w możliwości ich wykorzystania w walce konkurencyjnej, co
w obecnym stanie prawnym nabiera szczególnego znaczenia, jako że przeprowadzenie
procedury self cleaning w zw. z zaistnieniem zdarzeń opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 jest
w ogóle warunkiem konkurowania przez wykonawcę w postępowaniach, w których Zamawiający
przewidział tę przesłankę. Wykorzystanie informacji zastrzeżonych przez Strabag Sp. z o.o. jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przez innego wykonawcę daje mu wiedzę
pozwalającą na zaoszczędzenie wydatków czy przysporzenie zysków wynikających ze
znajomości wewnętrznego sposobu organizacji firmy konkurencyjnej, co w światle poglądów
orzecznictwa stanowi o ich wartości gospodarczej. Jako całość stanowi zaś swoiste know how
jak przeprowadzać procedurę samooczyszczenia i jak przedstawić ją w ofercie. Informacja jest
nie tylko przydatna, ale w określonych sytuacjach konieczna dla prowadzenia działalności
gospodarczej”.
W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że dokumenty Self-Cleaning, a w
szczególności Załączniki Self-Cleaning składają się w szczególności z rozporządzeń

wewnętrznych Odwołującego, na podstawie których Odwołujący przyjął w swoim
przedsiębiorstwie konkretne procedury w zakresie procesu samooczyszczenia, o którym mowa
w art. 110 ust. 2 p.z.p., polegające zarówno na podjęciu konkretnych środków i wewnętrznych
procedur mających na celu zapobieżenie powstania sytuacji mogących skutkować
wykluczeniem z postępowania, nałożeniu obowiązków na pracowników przygotowujących oferty
i realizujących umowy o zamówienia publiczne, jak i sposób postępowania w razie wystąpienia
okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a także stosowne wzory dokumentów służące skutecznemu dokonaniu procedury
samooczyszczenia i spełnieniu wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p.
Treść informacji stanowiących Dokumenty Self-Cleaning Odwołującego pozwalałaby zatem
zaoszczędzić wydatki czy przysporzyć zyski konkurencyjnym wykonawcom, którzy uzyskaliby w
ten sposób nieodpłatnie wiedzę i gotowe procedury oraz wzory postępowania na temat
skutecznego
przeprowadzenia
procedury
samooczyszczenia
w
ich
własnych
przedsiębiorstwach. W ten sposób konkurencyjne przedsiębiorstwa nie musiałyby ponosić
wydatków w celu przeprowadzenia audytów wewnętrznych, zatrudniać firmy przygotowującej
procedurę samooczyszczenia w ich przedsiębiorstwie lub opracować podobną skuteczną
procedurę własnymi siłami, skoro otrzymałyby gotowe rozwiązania opracowane przez
Odwołującego. Wartość gospodarcza Dokumentów Self-Cleaning nie musi być zatem wskazana
kwotowo, lecz może polegać na możliwości uzyskania przez firmy konkurencyjne wiedzy
wynikającej ze znajomości wewnętrznego sposobu organizacji firmy konkurencyjnej, a co
umożliwi im zaoszczędzenie wydatków czy przysporzenie zysków, co w świetle poglądów
orzecznictwa stanowi o ich wartości gospodarczej. Nie sposób wobec powyższego podzielić
stanowiska Zamawiającego, że z Zastrzeżenia Tajemnicy nie wynika, jaką konkretną wartość
gospodarczą mają zastrzegane informacje – jest wręcz przeciwnie, Odwołujący w sposób
wyraźny i konkretny wykazał konkretną wartość gospodarczą. Wbrew stanowisku
Zamawiającego przesłanki określone w art. 110 ust. 2 p.z.p. nie opisują szczegółowej procedury
postępowania w celu samooczyszczenia, lecz jedynie określają ogólny i niewyczerpujący
kierunek działań, które wymagają wdrożenia i opracowania w każdym przedsiębiorstwie. Art.
110 ust. 2 p.z.p. zawiera zatem jedynie wskazówki co do możliwych do podjęcia działań w
zakresie samooczyszczenia, natomiast przygotowane przez Odwołującego Załączniki Self-
Cleaning zawierają implementację pomysłu Odwołującego na skuteczną procedurę self-
cleaning, tj. gotowe rozwiązanie. Zarazem, jako instytucja prawna funkcjonująca w obecnym
kształcie od stycznia 2021 r., warunkująca możliwość wzięcia udziału w postępowaniu, w którym
zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1

pkt 2-5 i 710 p.z.p., instytucja samooczyszczenia nie ma jeszcze powszechnie wykszta
łconej
praktyki u wykonawców, co wymusza niejako posiłkowanie się w tym zakresie doradztwem firm
zewnętrznych w zakresie opracowania oraz stosowania takiej procedury. Usługi takich firm są co
do zasady odpłatne, a zatem firma uzyskująca dostęp do Dokumentów Self-Cleaning
Odwołującego mogłaby uniknąć wydatków w tym celu i przejąć do stosowania procedury
Odwołującego we własnym przedsiębiorstwie, natomiast korzystając równocześnie z
dokumentów stanowiących Opis Self-Cleaning uzyskałaby wiedzę na temat konkretnego
wykorzystania tych informacji w zakresie o
kreślonych rodzajowo przypadków. W ten sposób
wiedza uzyskana przez konkurencyjne przedsiębiorstwa na temat Dokumentów Self-Cleaning
Odwołującego mogłaby doprowadzić do przysporzenia zysków tych firm, które
przeprowadzałyby następnie procedurę samooczyszczenia na tej samej zasadzie co
Odwołujący w ich własnych przedsiębiorstwach, a w konsekwencji składali w oparciu o
powyższe informacje oferty w postępowaniach o zamówienie publiczne, w wyniku których
zawieraliby umowy na wykonanie zamówień publicznych. W ten sposób podmioty te
dokonywałyby czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 11 ust. 4 u. z.n.k., tj. poprzez
wykorzystanie informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa Odwołującego, mających wartość
gospodarczą, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, co do których Odwołujący podjął
działania w celu utrzymania ich w poufności. Powyższe skutkowałoby wykorzystaniem tych
informacji w walce konkurencyjnej, w której konkurencyjni wykonawcy wykorzystujący informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, za pomocą tych samych informacji
dowodziliby zamawiającemu, że nie podlegają wykluczeniu w rozumieniu art. 110 ust. 2 p.z.p., a
także iż podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu wykonawcy, zgodnie z art. 110 ust. 3 p.z.p.
Powołując się na przywołane orzecznictwo
Odwołujący stwierdził, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do
zasady w
możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej.
W odniesieniu do pkt 9 lit. e) Czynności Zamawiającego, w którym Zamawiający wskazał,
że w jego ocenie w Zastrzeżeniu Tajemnicy Odwołujący nie wyjaśnił, które dokumenty / dowody
pozwalają na zweryfikowanie prawdziwości twierdzenia, że wszystkie osoby uczestniczące w
przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w poufności informacji dotyczących
zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty, Odwołujący stwierdził, że takie
stanowisko
jest sprzeczne z faktyczną treścią Zastrzeżenia Tajemnicy. Odwołujący wskazał w
Zastrzeżeniu Tajemnicy na str. 4-5 wskazał, że: „W celu zachowania poufności zastrzeżonych
informacji do opracowywania ofert składanych w przetargach dostęp ma ograniczona liczba

osób. Wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w
poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. Krąg
tych osób jest ograniczony i znany Spółce. Informacje pomiędzy członkami zespołu ofertowego
przekazywane były przy użyciu technologii zapewniających bezpieczeństwo teleinformatyczne w
ramach chronionej sieci. Obowiązujący w firmie system obiegu i zarzadzania dokumentami
uniemożliwia dostęp do objętych ochroną dokumentów i danych wykorzystywanych do
sporządzenia oferty, dla pracowników i osób nie dedykowanych do bezpośredniej pracy z tymi
dokumentami. Wykonawca podjął działania w celu zachowania poufności przedmiotowych
informacji: wprowadził w swojej organizacji obowiązkowe zachowanie w poufności informacji
stanowiących wartość dla przedsiębiorstwa, ograniczył krąg pracowników swojej organizacji,
którzy mają dostęp do tych informacji poprzez wydzielenie jednostki organizacyjnej i wprowadził
zakaz ujawnienia informacji
stanowiących podstawę do sporządzenia oferty bez zgody zarządu
osobom nie związanym z prowadzonym projektem, powołał pełnomocnika art. bezpieczeństwa,
zajmującego się art. nadzorem nad przestrzeganiem Kodeksu Etycznego, w tym zasad
poufności, wprowadził wytyczne dotyczące korzystania technologii informatycznych, które
regulują zasady ochrony danych w ramach technologii informatycznych, wprowadził dokument
informujący podwykonawców o zobowiązaniu do przestrzegania przez pracowników firmy
postanowień Kodeksu Etycznego, udostępnił na stronie www.strabag.pl Kodeks Etyczny,
zapewniając jednocześnie swoich kontrahentów o przestrzeganiu przez pracowników koncernu
STRABAG SE zasad poufności w zakresie informacji mogących leżeć w interesie jego klientów.
Odwołujący powołał się na klauzulę 2.4 Kodeksu etycznego – Zasad postępowania STRABAG
SE, stanowiącego załącznik nr 3 do Zastrzeżenia Tajemnicy. Zgodnie z jego treścią, „tajemnice
dotyczące firmy i tajemnice handlowe należy traktować poufnie. Dotyczy to również innych
informacji, których poufne traktowanie leży w interesie zarówno firmy STRABAG jak i jej
kontrahentów i klientów. Informacji tych nie należy ujawniać osobom nieupoważnionym bez
uprzedniej zgody osoby uprawnionej do zniesienia klauzuli poufności. Zobowiązanie to
pozostaje w mocy po ustaniu stosunku pracy lub po zakończeniu każdego innego stosunku
umownego”. Jednocześnie, Odwołujący wskazał, że „stosuje ograniczenia organizacyjne
związane z przepływem danych polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur
wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu
hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. Zgodnie z treścią §1 załącznika nr 5
Zastrzeżenia Tajemnicy, „wszystkie osoby świadczące pracę na rzecz Spółki oraz osoby
współpracujące stale lub czasowo ze Spółką na podstawie umów innych niż umowa o pracę, w
szczególności kadra zarządzająca, w tym dyrektorzy, kierownicy, pracownicy, osoby działające

na zlecenie Spółki lub na podstawie jej umocowania oraz osoby współpracujące ze Spółką na
stałe lub okazjonalnie, stażyści, praktykanci i konsultanci mają obowiązek zaznajomienia się z
niniejszą Procedurą i stosowania wszystkich jej postanowień przez cały okres trwania stosunku
pracy lub stosunku o innym charakterze łączącego te osoby ze Spółką, a także po jego ustaniu”.
§2 tego dokumentu opisuje z kolei, jakie informacje Odwołujący traktuje jako stanowiące
tajemnice przedsiębiorstwa, a §5 określa sposób ochrony tych informacji oraz nałożonych w tym
celu obowiązków na pracowników i współpracowników.

W ocenie Odwołującego wyjaśnił w sposób wyraźny w Zastrzeżeniu Tajemnicy, które
dokumenty / dowody pozwalają na zweryfikowanie prawdziwości twierdzenia, że wszystkie
osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w poufności
informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty, na dowód czego
Odwołujący powołał klauzulę 2.4 Kodeksu etycznego – Zasad postępowania STRABAG SE (plik
Zał. Nr 3 Kodeks Etyczny.BES.pdf), a także dokumenty Wytyczne koncernu dotyczące
korzystania z technologii informatycznych (Zał. nr 5.1 Polityki bezpieczeństwa i ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa.BES.pdf) oraz Rozporządzenie wewnętrzne RW_04_2017_6Q
Polityka bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa (Zał. nr 5.1 RW_04_2017_6Q.BES.pdf).

W odniesieniu do pkt 9 lit. f) Czynności Zamawiającego, gdzie Zamawiający wskazał, że
w jego ocenie z Zastrzeżenia Tajemnicy nie wynika, dlaczego informacja o pracownikach
określona w pliku „Zał. Nr 4. Lista osób.BES.pdf” powinna stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że uzasadnił powyższe wskazując, iż dokument ten zawiera dane
osobowe pracowników Odwołującego, a nadto stanowi gotową bazę danych o zespole osób
zatrudnionych przez Odwołującego i odpowiedzialnych za przygotowanie oferty. Należy
wskazać, że Odwołujący wyjaśnił, iż również taką informację traktuje jako zbiór danych o
zespole osób przygotowującym ofertę, a w zakresie przygotowania oferty ograniczył krąg
pracowników swojej organizacji, którzy mają dostęp do tych informacji poprzez wydzielenie
jednostki organizacyjnej i wprowadził zakaz ujawnienia informacji stanowiących podstawę do
sporządzenia oferty bez zgody zarządu osobom nie związanym z prowadzonym projektem. W
ocenie Odwołującego, informacja ta również ma wartość gospodarczą, gdyż ujawnia osoby,
które faktycznie odpowiadają u Odwołującego za przygotowanie oferty oraz sporządzenie
kalkulacji, tj. znają założenia kalkulacyjne Odwołującego oraz strategię ofertowania, a co
przekłada się na złożenie oferty o konkretnej wartości i umożliwia Odwołującemu pozyskanie
zamówienia. Uzyskując taką wiedzę, konkurencyjne przedsiębiorstwa mogłyby usiłować
pozyskać tych pracowników Odwołującego w celu uzyskania know how Odwołującego w

zakresie strategii składania ofert. W tym zakresie zatem niewątpliwie informacja przedstawiona
w pliku „Zał. Nr 4. Lista osób.BES.pdf” stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zarazem,
Odwołujący powziął opisane wyżej kroki w celu zachowania poufności tych informacji. Powołując
się na przywołane orzeczenia Odwołujący stwierdził, że wartością chronioną jest również
informacja o pracownikach, których zatrudnia wykonawca, co jest podyktowane zamiarem
ochrony przed nieuczciwymi praktykami konkurencji, mogącymi w szczególności prowadzić do
przejęcia współpracowników lub pracowników przez firmy konkurencyjne.
W odniesieniu do pkt 9 lit
. g) Czynności Zamawiającego, dotyczącego dokumentu
Wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych [załącznik nr 5] oraz
Rozporządzenie wewnętrzne RW_04_2017_6Q Polityka bezpieczeństwa i tajemnicy
przedsiębiorstwa [załącznik nr 5.1], gdzie Zamawiający podał, że w jego ocenie z Zastrzeżenia
Tajemnicy nie wynika, dlaczego ww. dokumenty mają stanowić tajemnice przedsiębiorstwa,
Odwołujący podniósł, że wskazał w Zastrzeżeniu Tajemnicy, iż są to dokumenty stanowiące
know how Wykonawcy, który obejmuje wypracowany system przekazu informacji umożliwiający
zachowanie
bezpieczeństwa i poufności przekazywanych danych. Dodatkowo Odwołujący
wskazał, że pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do
zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych
informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowników Wykonawcy,
wynikającym z art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy, a także – jak Odwołujący wskazał we
wcześniejszej części Zastrzeżenia Tajemnicy oraz odwołania, wynika także z klauzuli 2.4
Kodeksu etycznego
– Zasad postępowania STRABAG SE, stanowiącego załącznik nr 3 do
Zastrzeżenia Tajemnicy, a także Zgodnie z treścią §1 i §3 załącznika nr 5 Zastrzeżenia
Tajemnicy.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, w którym Zamawiający
wskazuje, że przywołanie w Zastrzeżeniu Tajemnicy przepisów, poglądów doktryny oraz
orzeczn
ictwa KIO i Sądów w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa nie przyczyniają się do
wykazania zasadności zastrzeżenia informacji. Odwołujący przytoczył bowiem ww. treść jako
dodatkowe, pomocnicze argumenty potwierdzające stanowisko Odwołującego w zakresie faktu
możliwości uznania danego rodzaju informacji za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, a
także skuteczności dokonanego zastrzeżenia, za każdym razem zestawiając poszczególne
poglądy doktryny lub orzecznictwa z konkretnym przypadkiem zastrzeżonej informacji, mającym
miejsce w kontekście przedstawianej argumentacji. W ocenie Odwołującego, zarzut
Zamawiającego w tym zakresie jest nieuprawniony, szczególnie, że sam w treści Czynności

Zamawiającego powołuje się na szereg orzeczeń, których jednak nie przekłada na stan
faktyczny sprawy.
W uzasadnieniu drugiego zarzutu
Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie Czynność
Zamawiającego narusza zasadę prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, a także zasadę przejrzystości, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. W pkt
10.1 Tomu I Rozdziału 1 SWZ, określono że: „Zamawiający będzie żądał podmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku
podstaw wykluczenia”. Mimo powyższego, Zamawiający dokonał oceny zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów, o których mowa w pkt 1 zarzutów odwołania, a
stanowiących podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia.
Odwołujący przedstawił wyżej wskazane informacje w związku z koniecznością udowodnienia
Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 10 ust. 2 p.z.p., a zatem nie
podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust.
1 pkt 2
–5 i 7–10 p.z.p. W ocenie Odwołującego, informacje i dowody w tym zakresie Odwołujący
był zobowiązany przekazać Zamawiającemu przy składaniu oferty i z własnej inicjatywy, nie zaś
w drodze wezwania Zamawiającego. Mimo zatem przedstawienia przez Odwołującego
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia,
Zamawiający nie powinien był badać i poddawać ocenie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy w pkt 10.1 Tomu 1 Rozdziału 1 SWZ Zamawiający wyraźnie
określił, że nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku
podstaw wykluczenia. Prowadzenie postępowania w sposób przejrzysty wymagałoby bowiem
niedokonywania takiej oceny z uwagi na treść pkt 10.1 SWZ. Skoro zatem Zamawiający
zastrzegł, że nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku
podstaw wykluczenia, to tym bardziej nie
powinien dokonywać badania i oceny tych
podmiotowych środków dowodowych, a także odnoszącego się do nich zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Działanie takie skutkuje bowiem podjęciem nietransparentnych działań w
stosunku do wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, a
także naraża na szkodę Odwołującego. Jak wskazuje się w doktrynie, zasada przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji powinna b
yć interpretowana w rozumieniu przepisów ustawy u.z.n.k.
Zgodnie z art. 3 z.n.k. „czynem nieuczciwej konkurencji” jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Art. 11 ust. 1

u.
z.n.k. precyzuje z kolei, że czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub
pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W odniesieniu do
przedmiotowego postępowania, Czynność Zamawiającego zmierzająca do ujawnienia informacji
zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego narusza zasadę zachowania uczciwej
konkurencji poprzez wywołanie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 11 ust. 1
u.z.n.k.

Pismem z 26 lipca 2021 r. Zamawiający, wskazując, iż oba odwołania w zakresie
zarzutów opierają się o ten sam stan faktyczny i prawny, wniósł wspólną odpowiedź na ww.
odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie
wykazał w stosunku do złożonych dokumentów ustawowych przesłanek definiujących tajemnicę
przedsiębiorstwa, uzasadniając swoje stanowisko w odniesieniu do pozostałych dokumentów
złożonych przez Odwołującego z uwzględnieniem treści tych dokumentów.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podtrzymał w całości swoją
argumentację zawartą w pismach informujących o odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa
(pismo z 26.06.2021 r., znak: O/OL.D-3.2412.3.2021.6 oraz pismo z 2.07.2021 r., znak: O/OL.D-
3.2412.1.2021.10).
Zamawiający stwierdził m.in., że Zastrzeżenie Tajemnicy ma charakter
uniwersalny, pasuje do każdego zastrzeżenia określonych informacji, jako tajemnica
przedsiębiorstwa w dowolnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca
Strabag sp. z o.o.
, ani w treści pisma określonego w odwołaniu jako Zastrzeżenie Tajemnicy, ani
w odwołaniu nie odniósł się do konkretnych elementów utajnionych dokumentów, pomimo, że
w
ykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża obowiązek wykazania, że
zastrzegane informacje wypełniają ustawową definicję tej tajemnicy. Zamawiający ocenia
zasadność zastrzeżenia na podstawie argumentów wykonawcy. Treść zastrzeganych
dokumentów ma drugorzędne znaczenie. Zamawiający, podał, że oprócz Zastrzeżenia
Tajemnicy, przeanalizował również poszczególne zastrzeżone dokumenty, i ustosunkował do
tych dokumentów, wskazując m.in., w odniesieniu do dokumentu w pliku Zał. nr 2.1 sc
Lublin.BES.pdf,
że w zawierającym 12 stron dokumencie, ponad 10 stron to opis stanu
faktycznego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, postępowania odwoławczego
przed KIO oraz stanowiska SO w Lublinie.
Odnosząc się z kolei do dokument w pliku Zał. nr 2.2
sc Jeziorany. BES
, wskazał m.in., że zawierającym 6 stron dokumencie, 5 z nich to opis stanu
faktycznego
przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia oraz postępowania
odwoławczego przed KIO. Już z tej przyczyny informacje te nie powinny być zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W Zastrzeżeniu Tajemnicy, oprócz ogólnego odwołania się do

tajnego
charakteru
wszy
stkich zastrzeżonych dokumentów, brak jest konkretów
uzasadniających dlaczego poszczególne dokumenty zawierają dane uzasadniające objęcie ich
tajemnicą przedsiębiorstwa. Również braki w wykazaniu tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiający podniósł odnośnie dokumentu w pliku Zał. nr 2.3 SC Andrespol - zał.
1._2021.05.10.BES.pdf, -
„Zał. nr 2.3.1 Protokół Komisji Ad Hoc_13.04.21.BES.pdf, Zał. nr 2.3.1
Protokół Komisji Ad Hoc_13.04.21.BES.pdf oraz Zał. nr 2.3.5 Oświadczenie Dyrektorów PK-
DD.BES.pdf
, wskazując, że Odwołujący nie chce ujawniać informacji wskazujących na błędy
popełnione w toku jednego z postępowań przetargowych, podkreślając, że jest różnica
pomiędzy informacjami, które w subiektywnej ocenie Strabag sp. z o.o. powinny zostać tajne, a
informacjami, kt
óre obiektywnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Za dane stanowiące
tajemnice przedsiębiorstwa nie sposób za to uznać informacji w pliku Zał. nr 2.3.2 Wniosek o
szkolenie z PZP.BES.pdf, Zał. nr 2.3.3 Organigram kadry oddziału PK DD stan na dzień
06.07.
2020r..BES.pdf, Zał. nr 2.3.4 schemat organizacyjny PKDD 01_02_2021pdf.BES.pdf, Zał.
nr 2.3.6 RW_03_2021_6Q.BES.pdf, Zał. nr 2.3.7 RW_02_2021_6Q.BES.pdf, Zał. nr 2.3.7.1 do
zał. nr 8 RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES.pdf oraz Zał. nr 2.3.7.2 do zał. nr 8
RW_02_2021_6Q z dnia 16-02-2021.BES.pdf.
Zamawiający podniósł m.in., że w Zastrzeżeniu Tajemnicy w sposób ogólny Odwołujący
odniósł się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wskazał, że stanowi ją
możliwość wykorzystania ich w walce konkurencyjnej. Walka konkurencyjna jest elementem
działalności każdej firmy. Nie każda informacja, którą można wykorzystać w walce
konkurencyjnej musi stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązkiem Strabag było
wykazanie konkretnych przesłanek potwierdzających, że zastrzeżone informacje faktycznie mają
wartość gospodarczą. Nie było przeszkód, aby Odwołujący przykładowo wskazał wydatki jakie
poniósł na przygotowanie informacji dotyczących procedury samooczyszczenia. Mogłyby one
obrazować wielkość środków, które mogą zaoszczędzić potencjalni konkurenci poznając
zastrzeżone informacje. Działanie takie było możliwe skoro sam Odwołujący pisze, że instytucja
samooczyszczenia nie ma jeszcze powszechnie wykształconej praktyki u wykonawców, a co
wymusza niejako posiłkowanie się w tym zakresie doradztwem firm zewnętrznych w zakresie
opracowania oraz stosowania takiej procedury. Usługi takich firm są co do zasady odpłatne, a
zatem firma uzyskująca dostęp do Dokumentów Self-Cleaning Odwołującego mogłaby uniknąć
wydatków w tym celu i przejąć do stosowania procedury Odwołującego we własnym
przedsiębiorstwie, natomiast korzystając równocześnie z dokumentów stanowiących Opis Self-
Cleaning uzyskałaby wiedzę na temat konkretnego wykorzystania tych informacji w zakresie
określonych rodzajowo przypadków.

Zamawiający zwrócił uwagę, że do postępowania odwoławczego nie przyłączył się żaden
z pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienie (w
postępowaniu nr O/OL.D-3.2412.3.2021 było 8 ofert, łącznie z ofertą Odwołującego, a w
postępowaniu nr O/OL.D-3.2412.1.2021 były 4 oferty, łącznie z ofertą Odwołującego). W ocenie
Zamawiającego fakt ten wskazuje, że konkurenci Strabag sp. z o.o. nie są zainteresowani
poznaniem zastrzeżonych informacji. Stawia to również pod znakiem zapytania tezę
Odwołującego o wartości gospodarczej tych informacji, jako takich, które inne firmy na rynku
wykorzystają do walki konkurencyjnej. Odwołujący nie wyjaśnił także, jak znajomość
wewnętrznego sposobu organizacji jego firmy pozwoli konkurentom na zaoszczędzenie
wydatków czy przysporzenie zysków, w czym upatruje wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji.
Zamawiający zauważył również, ze Odwołujący wskazuje brzmienie klauzuli 2.4.
Kodeksu etycznego
– Zasad postępowania STRABAG SE, jako dowód potwierdzający, że
wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w
poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. Jak
wynika z treści Kodeksu etycznego – Zasad postępowania STRABAG SE, jest to zbiór
pożądanych zasad, którymi powinni się kierować pracownicy koncernu. Wskazano w nim
między innymi, że Kodeks Etyczny służy kompleksowemu przedstawieniu zasad wspólnych dla
firmy STRABAG, naszej kadry menadżerskiej oraz dla naszych pracowników. Nasz Kodeks ma
zapobiegać popełnianiu błędów i popierać omówione poniżej wartości i zasady. Określone w
Kodeksie zasady mają jedynie charakter ogólnych ram. Trudno zatem uznać, że poprzez
przywołanie treści klauzuli 2.4. Kodeksu etycznego – Zasad postępowania STRABAG SE
Odwołujący wykazał, że jego pracownicy mają prawny obowiązek zachowania tajemnicy w
stosunku do pewnego rodzaju informacji.
Następnie Zamawiający zauważył, że o zakwalifikowaniu danej informacji jako tajemnicy
prze
dsiębiorstwa nie decyduje subiektywna wola Odwołującego, lecz obiektywny fakt spełniania
przez daną informację ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zawarł z
GDDKiA szereg umów o zamówienie publiczne. Ze swej istoty nie mogą one stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponieważ są jawne w oparciu o przepisy o dostępie do informacji publicznej.
Na stronie internetowej Strabag można także znaleźć informacje o kontrahentach, i to zarówno
publicznych (np. GDDKiA) , jak i prywatnych (np. SMAY).
W Zastrzeżeniu Tajemnicy Odwołujący uzasadniał, że lista osób uczestniczących w
przygotowaniu oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ zawiera ona dane osobowe

pracowników Spółki, a nadto stanowi gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionych przez
Wykonawcę i odpowiedzialnych za przygotowanie oferty. W odwołaniu Strabag sp. z o.o.
rozszerza wyjaśnienia i wskazuje, że informacja ta również ma wartość gospodarczą, gdyż
ujawnia osoby, które faktycznie odpowiadają u Odwołującego za przygotowanie oferty oraz
sporządzenie kalkulacji, tj. znają założenia kalkulacyjne Odwołującego oraz strategię
ofertowania, a co przekłada się na złożenie oferty o konkretnej wartości i umożliwia
Odwołującemu
pozyskanie
zamówienia.
Uzyskując
taką
wiedzę,
konkurencyjne
pr
zedsiębiorstwa mogłyby usiłować pozyskać tych pracowników Odwołującego w celu uzyskania
know-
how Odwołującego w zakresie strategii składania ofert. W Zastrzeżeniu Tajemnicy
Strabag nie wykazał, że lista osób spełnia ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie
wyjaśnił jakiego rodzaju są to informacje (techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje). Nie wykazał, że lista posiada jakąkolwiek wartość
gospodarczą. W ocenie Zamawiającego próbę wykazania tego na etapie odwołania należy
uznać za spóźnioną. Poza tym Strabag upatruje wartości gospodarczej w tym, że lista ujawnia
osoby, które faktycznie odpowiadają u Odwołującego za przygotowanie oferty oraz
sporządzenie kalkulacji, tj. znają założenia kalkulacyjne Odwołującego oraz strategię
ofertowania, a co przekłada się na złożenie oferty o konkretnej wartości (…)”. Zamawiający stoi
na stanowisku, że hipotetyczna obawa przed podkupieniem pracowników nie jest przesłanką do
objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Przywołanie przez Strabag kwestii założeń
kalkulacyjnych oraz strategii ofertowania stawia pod znakiem zapytania cel złożenia takiej listy
wraz z Zastrzeżeniem Tajemnicy. Odwołujący utajnia dokumenty związane z procedurą
samooczyszczenia, a nie sposób szacowania oferty. Oznacza, to że złożona lista jest
nieprzydatna z punktu widzenia weryfikacji skuteczności zastrzeżenia informacji dotyczących
samooczyszczenia. Nadto
Strabag nie wykazał w Zastrzeżeniu Tajemnicy, jakie środki zostały
podjęte w celu zachowania listy osób w tajemnicy. W zakresie osób wskazanych na liście,
Zamawiający zwrócił uwagę, że wymienia ona m.in. osoby ujawnione w KRS Spółki, osoby o
których informacje dostępne są w Internecie, osobę podpisująca ofertę czy pełnomocnika,
którego pełnomocnictwo zostało załączone do oferty oraz osoby wskazane w ofertach, jako
osoby do kontaktu ze strony Strabag. Odwołujący nie może zastrzegać jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji, które są powszechnie znane albo łatwo dostępne. Z Zastrzeżenia
Tajemnicy nie wyn
ika również, że pozostałe osoby z listy zostały skutecznie zobowiązane do
nieujawniania swojego miejsca zatrudnienia i zakresu obowiązków.

Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania Zamawiający m.in. stwierdził, że jest on
bezzasadny
, a postępowanie Zamawiającego. było prawidłowe.

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności
postępowania. Nakłada to na zamawiającego obowiązek zweryfikowania, czy wykonawca
dokonujący takiego zastrzeżenia zdołał wykazać, że faktycznie jest ono zasadne. Bez znaczenia
jest tu rodzaj zastrzeganych informacji lub charakter dokumentów. Dokumenty zastrzeżone
przez Strabag nie są podmiotowymi środkami dowodowymi. W ocenie Zamawiającego, bazując
na treści art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, dokumenty obejmujące samooczyszczenie
wykonawcy stanowią inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu. Stosownie
do przepisu art. 128 ust. 6 ustawy Pzp rodzaje podmiotowych środków dowodowych zostały
określone w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (dalej rozporządzenie). Brak jest w rozporządzeniu dokumentów
obejmujących procedurę samooczyszczenia. Informacje zastrzeżone przez Odwołującego miały
na celu wykazanie, że Strabag nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
ustawy Pzp. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia jedynym podmiotowym środkiem
dowodowym na potwierdzenie tych okoliczn
ości jest oświadczenie wykonawcy o aktualności
informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający, stosownie do pkt. 10.1 SWZ, nie wzywał i nie będzie wzywał Odwołującego do
złożenia takiego podmiotowego środka dowodowego. Postępowania, w których złożył ofertę
Odwołujący, prowadzone są w trybie podstawowym. Z przepisu art. 273 ust. 2 ustawy Pzp
wynika, że wykonawca wraz z ofertą ma złożyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu,
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym
przez zamawiającego. Po stronie zamawiającego rodzi to obowiązek weryfikacji – na podstawie
samego oświadczenia lub ewentualnie dodatkowo w oparciu o podmiotowe środki dowodowe –
czy wykonawca faktycznie
nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał w nim, że w stosunku do Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania
określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jednocześnie oświadczam, że w związku z
ww. okolicznością, podjąłem środki naprawcze, o których mowa w art. 110 ustawy Pzp, tj.: w
załączeniu przedstawiamy dokument pn. „Informacje wymagane zgodnie z art. 110 ust 2 ustawy
pzp” w celu udowodniania, że Strabag Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu na podstawie art.109
ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp.
Nadto w
ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego jest niespójny i pozostaje w
sprzeczności z działaniami podjętymi przez Strabag. W toku postępowania o udzielenie
zamówienia Odwołujący wskazuje, że podlega wykluczeniu, ale wdrożył procedurę

samooczyszczenia, a zatem Zamawiający nie powinien go wykluczać z postępowania. W
odwołaniu Strabag zarzuca Zamawiającemu, że mimo zatem przedstawienia przez
Odwołującego podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia, Zamawiający nie powinien był badać i poddawać ocenie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy w pkt 10.1 Tomu 1 Rozdziału 1 SWZ Zamawiający wyraźnie
określił, że nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku
podstaw wykluczenia. Gdyby Zamawiający zaniechał oceny dokumentów dotyczących
samooczyszczenia, to Odwołujący podlegałby wykluczeniu z postępowania skoro sam
stw
ierdził, że zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia. Brak weryfikacji tych
dokumentów stanowiłby także naruszenie przez Zamawiającego art. 110 ust. 3 ustawy Pzp.
Przywołany przepis obliguje Zamawiającego do oceny skuteczności samooczyszczenia
O
dwołującego. Oznacza to, że Zamawiający miał nie tylko prawo, ale obowiązek zweryfikowania
dokumentów złożonych przez Strabag.
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz
dowody złożone przez Odwołującego w postaci: oświadczenia CML Construction Services
Sp. z o.o. z dnia 26 lipca 2021 r. dotyczącego kosztów zleconej temu podmiotowi przez Strabag
Sp. z o.o. w ramach obsługi prawnej czynności koniecznych do wykazania samooczyszczenia,
zestawienia kosztów pracy Biura Kontrolingu Technicznego (2 osoby) - SELF-CLEANING,
zestawienia kosztów pracy Biura Digitalizacji - SELF-CLEANING.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołania,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały
wniesione w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, że może uzyskać zamówienie w przypadku, gdy wykonawcy, których oferta zostanie
oceniona wyżej przez Zamawiającego, nie złożą w terminie podmiotowych środków
dowodowy
ch zgodnie z art. 274 ust. 1 p.z.p. lub nie potwierdzą one spełnienia przez nich
warunków udziału w postępowaniu. Zarazem, w wyniku naruszenia czynnością Zamawiającego
przepisów ustawy p.z.p., Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż czynność ta zmierza do
udo
stępnienia
konkurencyjnym
wykonawcom
informacji
stanowiących
tajemnicę

przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 2 z.n.k., a tym samym stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 11 ust. 1 z.n.k. Składając przedmiotowe
odwołanie, Odwołujący działa w celu ochrony swoich praw jako uprawniony do żądania
zaniechania niedozwolonych działań na podstawie art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1
z.n.k.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
prz
edmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem
zamówienia w tych postępowaniach oraz utrzymaniem w poufności wskazanych przez siebie
dokumentów. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania dokumenty te nie zostałyby
przez Zamawiającego ujawnione.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
W
postępowaniu pn. „Roboty w zakresie nakładek, remontów cząstkowych i
oznakowania poziomego dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Olsztynie
w podziale na 4 zadania“ (sprawa sygn. akt KIO 2018/21) oraz w postępowaniu (sprawa sygn.
akt
KIO 2048/21) Odwołujący w związku przewidzianą w postępowaniu podstawą wykluczenia
wykonawców z postępowania, opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, przedstawił
dokument pn. „Informacje wymagane zgodnie z art. 110 ust 2 ustawy pzp w celu udowodniania,
że Strabag sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu na podstawie art.109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp”
złożony z dwóch części:
I.
zawierającej wskazanie przypadków, w których Strabag Sp. z o.o. został wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004r. (tj. Dz.U nr 2019 poz. 1843
z późn. zm.);
II.
zawierającej osobny dla każdego z przypadków o których mowa w części 1 opis działań
podjętych przez Strabag Sp. z o.o. w związku z wykluczeniem a mających zapobiec jego
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na przyszłość.
Jednocześnie wykonawca Strabag sp. z o.o. wskazał, że informacje zawarte w ww.
dokumentach
w części 2 wraz z wymienionymi tam załącznikami stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, co do której, zgodnie z art. 18 ust 3 ustawy Pzp zastrzega, że nie mogą być
one udostępniane podając:

„Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz.U. 2020 poz 1913 z późn. zm.) (dalej: uznk) „Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile
upr
awniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że „informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne pr
zedsiębiorstwa lub inne informacje" należy interpretować szeroko. Ustawowy
katalog informacji stanowiących potencjalnie tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest bowiem
katalogiem zamkniętym. Powyższe oznacza, że potencjalnie każdy rodzaj informacji („lub inne”)
może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (Komentarz pod red. Szwaja 2019, wyd.
5/Sołtysiński/Gogulski). Potwierdza to również analiza historyczna brzmienia definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jak wskazuje się w doktrynie nowelizacja z dnia 5 lipca 2002 r. wprowadziła
poważną zmianę w art. 11 ust. 4: dotychczasowy zamknięty katalog chronionych informacji
został zastąpiony otwartym katalogiem "informacji posiadających wartość gospodarczą". Zatem
na gruncie obecnie obowiązującego art. 11 uznk ochronie podlega każda informacja bez
względu na jej charakter, a więc informacja handlowa, techniczna, technologiczna lub
organizacyjna. Taką tezę potwierdza również uzasadnienie nowelizacji z dnia 5 lipca 2002 r., w
którym czytamy, że: "W przepisach tych [tzn. komentowanej ustawy] rozszerzono zakres
ochrony interesów przedsiębiorcy, związanych z jego działalnością zawodową. Mianowicie
ochroną tą objęto wszelkie informacje, mające dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą, które
przedsiębiorca uznał za poufne i zastosował wobec nich odpowiednie środki w celu utrzymania
tych informacji w tajemnicy”. (M. Sieradzka. M. Zdyb, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Komentarz wyd. II). Przy czym w doktrynie wskazuje się, że nie można tu przyjąć
jednolitej miary wartości, wprowadzając np. jego sztywne minimum, ponieważ "pojęcie wartości
gospodarczej należy interpretować liberalnie" [zob. A. Michalak, Deliktowa i kontraktowa
ochrona, s. 32]. Katalog informacji, które zawierać mogą wartość gospodarczą z punktu
widzenia Wykonawc
y jest katalogiem otwartym. Jedynie Wykonawca (jako podmiot domagający
się ochrony określonych informacji) jest w stanie właściwie ocenić czy istotne jest dla niego
utajnianie określonych dokumentów. Wytycznych w zakresie interpretowania pojęcia wartości
g
ospodarczej dostarcza orzecznictwo, zgodnie z którym:

-
„(…) wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do
zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi wiec o
wskazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i
może być wykorzystana w walce konkurencyjnej (…)” wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26
marca 2018r. sygn. akt KIO 458/18
-
„(…) Wskazać należy, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej
przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej.
Chodzi więc o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego
przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje
się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość
ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub
przysparza mu więcej zysków (...) ” wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 września 2019r.
sygn. akt 1692/29
-
„(…) organ wskazał, że wartość gospodarczą informacji objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa należy oceniać przez pryzmat możliwości wykorzystania tej informacji w walce
konkurencyjnej. Innymi słowy informacja ma wartość handlową w sytuacji, gdy informacja ta daje
przedsiębiorcy pewną przewagę nad konkurentami - jej wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza większych zysków, przy czym nie ma
potrzeby określania konkretnej wartości – wystarczy sam fakt zaistnienia minimalnej, aktualnej
lub potencjalnej korzyści (…)” wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie
sygn. akt II SA/WA 2411/13.
W realiach niniejszego postępowania wykonawca zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa
regulacje wewnętrzne przedsiębiorstwa (regulaminy, rozporządzenia, procedury), informacje o
audytach przeprowadzonych celem weryfikacji ich stosowania, organigramy obowiązujące w
przedsiębiorstwie oraz dane na temat struktury zatrudnienia i osób zatrudnionych w
poszczególnych jednostkach organizacyjnych jak też prowadzonej polityki kadrowej. Jako całość
z informacjami przedstawionymi w pkt II stanowią one zbiór danych o działaniach podjętych w
ramach procedury self cleaning o której mowa jest w art. 10 ustawy pzp. Informacje te stanowią
informacje o organizacji przedsiębiorstwa, sposobie jego działania czy strukturze wewnętrznej,
które z punktu widzenia przywołanej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa klasyfikować należy
jako informacje o char
akterze organizacyjnym. Potwierdzeniem takiego stanowiska są zarówno
poglądy doktryny „Obecnie ochronie podlega więc w szczególności informacja technologiczna
(…) system sprawdzania jakości, informacja techniczna (np. projekty nieopatentowanych

rozwiązań technicznych, modele rozwiązań technicznych), informacja handlowa (np. lista
dostawców, klientów, plany wydania książki przez wydawnictwo) (…) informacja organizacyjna
(np. prognozy sprzedaży, system dystrybucji, procedury wewnętrzne, zasady organizacji i
z
arządzania, wynagrodzenia wypłacane pracownikom, szczegóły nowej oferty promocyjnej)
(M.Sieradzka. M.Zdyb, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Komentarz wyd. II) jak i
stanowisko wyrażone w orzecznictwie:
-
„(…) do informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się
"wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości,
wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też
informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców,
organizowaniem rynków zbytu czy informacje dotyczące struktury organizacyjnej, zasad
finansowania działalności, wysokość wynagrodzeń pracowników. Do tajemnicy przedsiębiorstwa
zalicza się również tzw. poufne knowhow, w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i
know-
how handlowe" (wyrok Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawie sygn. akt II
SA/Wa 2411/13).
-
„(…) informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach
mogą stanowić tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi
wartość gospodarczą. Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeżeli dotyczy m.in.
wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa niezwiązanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym” (wyrok KIO z 28 lutego 2020r. sygn. akt KIO 322/20).
Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wyraża się w możliwości ich
wykorzystania w walce konkurencyjnej, co w obecnym stanie prawnym nabiera szczególnego
znaczenia jako że przeprowadzenie procedury self cleaning w zw. z zaistnieniem zdarzeń
opisanych
w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 jest w ogóle warunkiem konkurowania przez wykonawcę w
postępowaniach, w których Zamawiający przewidział tę przesłankę. Wykorzystanie informacji
zastrzeżonych przez Strabag Sp. z o.o. jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przez
innego wykonawcę daje mu wiedzę pozwalająca na zaoszczędzenie wydatków czy
przysporzenie zysków wynikających ze znajomości wewnętrznego sposobu organizacji firmy
konkurencyjnej, co w światle poglądów orzecznictwa stanowi o ich wartości gospodarczej. Jako
całość stanowi zaś swoiste know how jak przeprowadzać procedurę samooczyszczenia i jak
przedstawić ja w ofercie. Informacja jest nie tylko przydatna, ale w określonych sytuacjach
konieczna dla prowadzenia działalności gospodarczej.

W stosunku do z
astrzeżonych informacji spełnione są również przesłanki formalne
uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa.
Strabag Sp. z o.o. nigdzie nie ujawnia ani nie publikuje zastrzeżonych informacji. Nie jest
możliwe uzyskanie przez podmioty prowadzące działalność konkurencyjną wiedzy w tym
zakresie droga zwykłą i dozwoloną, zgodnie z tym, jak wyjaśnia możliwość uzyskania dostępu
do informacji orzecznictwo SN na gruncie art. 11 ust 4 UZNK. Jako źródło takiej wiedzy
orzecznictwo sądów podaje ogólnodostępne czasopisma branżowe (SN z 5.09.2001r. sygn. akt I
CKN 1159/00), foldery czy materiały o spółce (wyrok SA w Poznaniu z 09.02.2012r. sygn. akt . I
ACa 968/11), stronę internetową (wyrok WSA w Warszawie, 15.03.2012r. II SA/Wa 128/12).
Strabag sp. z o.o. nie zamiesz
cza danych w zastrzeżonym zakresie na stronie
internetowej, ani w materiałach spółki ani w prasie. Nie są nam znane legalne i dozwolone
kanały informacji poprzez które wiedzę taką posiąść mogłyby firmy konkurencyjne.
W celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji do opracowywania ofert
składanych w przetargach dostęp ma ograniczona liczba osób. Wszystkie osoby uczestniczące
w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w poufności informacji dotyczących
zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. Krąg tych osób jest ograniczony i znany
Spółce. Informacje pomiędzy członkami zespołu ofertowego przekazywane były przy użyciu
technologii zapewniających bezpieczeństwo teleinformatyczne w ramach chronionej sieci.
Obowiązujący w firmie system obiegu i zarzadzania dokumentami uniemożliwia dostęp do
objętych ochroną dokumentów i danych wykorzystywanych do sporządzenia oferty, dla
pracowników i osób nie dedykowanych do bezpośredniej pracy z tymi dokumentami.
Wykonawca podjął działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji:
-
wprowadził w swojej organizacji obowiązkowe zachowanie w poufności informacji
stanowiących wartość dla przedsiębiorstwa
Dowód: Kodeks etyczny - Zasady postępowania STRABAG SE- klauzula 2.4 [załącznik
nr 3]
-
ograniczył krąg pracowników swojej organizacji, którzy mają dostęp do tych
informacji poprzez wydzielenie jednostki organizacyjnej i wprowadził zakaz ujawnienia informacji
stanowiących podstawę do sporządzenia oferty bez zgody zarządu osobom nie związanym z
prowadzonym projektem,
-
powołał pełnomocnika ds. bezpieczeństwa, zajmującego się m.in. nadzorem nad
przestrzeganiem Kodeksu Etycznego, w tym zasad poufności,

-
wprowadził wytyczne dotyczące korzystania technologii informatycznych, które
regulu
ją zasady ochrony danych w ramach technologii informatycznych,
-
wprowadził dokument informujący podwykonawców o zobowiązaniu do
przestrzegania przez pracowników firmy postanowień Kodeksu Etycznego,
-
udostępnił na stronie www.strabag.pl Kodeks Etyczny, zapewniając jednocześnie
swoich kontrahentów o przestrzeganiu przez pracowników koncernu STRABAG SE zasad
poufności w zakresie informacji mogących leżeć w interesie jego klientów.
W załączeniu przedkładamy listę osób, które uczestniczyły w przygotowaniu oferty –
jednocześnie też listę zastrzegamy jako tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem zawiera ona
dane osobowe pracowników Spółki, a nadto stanowi gotową bazę danych o zespole osób
zatrudnionych przez Wykonawcę i odpowiedzialnych za przygotowanie oferty
Dowód: lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty – [załącznik nr 4]
Dodatkowo wskazać należy, że Wykonawca stosuje ograniczenia organizacyjne
związane z przepływem danych polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur
wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu
hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp.
Dowód: Wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych
[załącznik nr 5]
Rozporządzenie wewnętrzne RW_04_2017_6Q Polityka bezpieczeństwa i tajemnicy
przedsiębiorstwa [załącznik nr 5.1].
Również w odniesieniu do tego dokumentu zastrzegamy go jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jest to dokument stanowiący know how Wykonawcy, który obejmuje
wypracowany system przekazu informacji
umożliwiający zachowania bezpieczeństwa i
poufności przekazywanych danych.
Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani
do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych
info
rmacji jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowników Wykonawcy,
wynikającym z art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z
02.03.2011 r., II PK 204/10, „powinności określone wart. 100 § 2 pkt 4 k.p. są ustanowieniem
szc
zególnej zasady lojalności pracownika względem pracodawcy, z której przede wszystkim

wynika obowiązek powstrzymania się pracownika od działań zmierzających do wyrządzenia
pracodawcy szkody, czy nawet ocenianych jako działania na niekorzyść pracodawcy.”
Po
dsumowując działania jakie podjął STRABAG Sp. z o.o. obejmują środki prawne i
fizyczne które mają na celu utrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Informacje
utajnione przez STRABAG sp. z o.o. stanowią określony zbiór danych posiadających jako całość
wymierną wartość gospodarczą. W tym miejscu – wyłącznie z ostrożności, należy podkreślić iż
zbiór danych podlega ochronie prawnej nawet jeżeli jego poszczególne elementy podane
zostały do publicznej wiadomości (wyrok SN z 22.02.2007r, sygn. akt V CSK 44/2006).”
Zamawi
ający w obydwu ww. postępowaniach pismami odpowiednio z dnia 29 czerwca
2021 r.
i 2 lipca 2021 r. powiadomił wykonawcę Strabag sp. z o.o. o odtajnieniu informacji
zastrzeżonych przez tego wykonawcę w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, informując, że
przestanie być tajna odpowiednio 6 lipca 2021 r. oraz 8 lipca 2021 r., i od tego momentu będzie
mog
ła ją udostępniana wszystkim zainteresowanym. Zamawiający w uzasadnieniu podał m.in.:
„(…) Po zapoznaniu się z Uzasadnieniem uznaliśmy, że nie wykazali w nim Państwo, że
zastrzeżone informacje faktycznie zasługują na ochronę i uznanie ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa:
a)
dwie trzecie Uzasadnienia to wywód, przywołanie przepisów, poglądów doktryny
oraz orzecznictwa KIO i Sądów w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa; są to ogólniki, które w
żaden sposób nie przyczyniają się do wykazania zasadności zastrzeżenia informacji.
b)
na str. 3 Uzasadnienia wskazują Państwo, że w realiach niniejszego
po
stępowania wykonawca zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa regulacje wewnętrzne
przedsiębiorstwa (regulaminy, rozporządzenia, procedury), informacje o audytach
przeprowadzonych celem weryfikacji ich stosowania, organigramy obowiązujące w
przedsiębiorstwie oraz dane na temat struktury zatrudnienia i osób zatrudnionych w
poszczególnych jednostkach organizacyjnych jak też prowadzonej polityki kadrowej. Jako całość
z informacjami przedstawionymi w pkt II stanowią one zbiór danych o działaniach podjętych w
ramach
procedury self cleaning o której mowa jest w art. 10 ustawy pzp. Informacje te stanowią
informacje o organizacji przedsiębiorstwa, sposobie jego działania czy strukturze wewnętrznej.
Z
Uzasadnienia nie wynika, które konkretne fragmenty zastrzeżonych przez Państwa
dokumentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak jest w Uzasadnieniu odniesienia się do
poszczególnych dwudziestu dokumentów (plików) wraz z wyjaśnieniem, jakie elementy ich treści
uznali Państwo za tajne i dlaczego. Nie wykazali Państwo z jakiego powodu niedostępne dla

innych wykonawców mają być np. opisy stanu faktycznego poszczególnych postępowań
przetargowych, które stanowią większość treści w pliku Zał. nr 2.1 sc Lublin.BES.pdf, Zał. nr 2.2
sc Jeziorany.BES.pdf, Zał. nr 2.3 SC Andrespol - zał. 1._2021.05.10.BES.pdf.
Zastrzeżenie tajemnicy jest odstępstwem od reguły jawności postępowania i wymaga z
Państwa strony wykazania, że zastrzegane dane faktycznie mają szczególny charakter
odpowiadający definicji tajemnicy przedsiębiorstwa .
c)
na
str. 4 Uzasadnienia wskazują Państwo, że wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji wyraża się w możliwości ich wykorzystania w walce konkurencyjnej, co
w obecnym stanie prawnym nabiera szczególnego znaczenia jako że przeprowadzenie
procedury self cleani
ng w zw. z zaistnieniem zdarzeń opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 jest
w ogóle warunkiem konkurowania przez wykonawcę w postępowaniach, w których Zamawiający
przewidział tę przesłankę.
Z
Uzasadnienia nie wynika jaką konkretną wartość gospodarczą mają zastrzegane
informacje. Wartość gospodarcza utajnianej informacji jest jednym z elementów ustawowej
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
KIO również stoi na stanowisku, że wykazanie wartości gospodarczej informacji jest
koniecznym elementem dla skuteczności ich zastrzeżenia . Niewątpliwe mają Państwo tego
świadomość, gdyż na ten element wskazała również Izba w wyroku z dnia 5 marca 2021 r.
(sygn. akt KIO 427/21). Nakazała wówczas zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych przez
Państwa wyjaśnień w zakresie elementów ceny oferty. KIO stwierdziła, że w odniesieniu do
sposobu ochrony informacji w przedsiębiorstwie Przystępującego, w uzasadnieniu zastrzeżenia
został przedstawiony szerszy wywód na ten temat, przy czym nie przedstawiono żadnych
dokumentów, które uprawdopodobniłyby podane w tym zakresie informacje. Nawet jednak
gdyby przyjąć, że są to informacje wiarygodne, zastrzeżenie informacji nie może zostać uznane
za skuteczne w związku z niewykazaniem ich wartości gospodarczej.
Po zapoznaniu się z Uzasadnieniem można odnieść wrażenie, że celem zastrzeżenia
informacji jest przede wszystkim uniemożliwienie pozostałym wykonawcom zapoznania się z jej
treścią. Objęcie dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być stosowane w obawie
przed ewentualnym odwołaniem, jakie mogliby wnieść konkurenci .
d)
na str. 4 Uzasadnienia wskazali Państwo, że wykorzystanie informacji
zastrzeżonych przez Strabag Sp. z o.o. jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przez
innego wykonawcę daje mu wiedzę pozwalająca na zaoszczędzenie wydatków czy

przysporzenie zysków wynikających ze znajomości wewnętrznego sposobu organizacji firmy
konkurencyjnej, co w światle poglądów orzecznictwa stanowi o ich wartości gospodarczej. Jako
całość stanowi zaś swoiste know how jak przeprowadzać procedurę samooczyszczenia i jak
przedstawić ja w ofercie. Informacja jest nie tylko przydatna, ale w określonych sytuacjach
konieczna dla prowadzenia działalności gospodarczej.
Z
Uzasadnienia nie wynika, w jaki sposób Państwa konkurenci mogliby zaoszczędzić
wyda
tki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi dokumentami.
Tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny.
Warto również wskazać, że ustawodawca, w treści przepisu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp,
dał precyzyjne wskazówki, co musi zawierać skuteczne samooczyszczenie.
e)
na str. 4 Uzasadnienia wskazują Państwo, że wszystkie osoby uczestniczące w
przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w poufności informacji dotyczących
zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty.
W Uzasadnieniu nie wyjaśnili Państwo, które dokumenty / dowody pozwalają na
zweryfikowanie prawdziwości tego twierdzenia. Za dowód nie możemy zwłaszcza uznać
przywołania (na str. 6 Uzasadnienia) przepisu art. 100 § 2 pkt 4 kodeksu pracy .
f)
na s
tr. 5 Uzasadnienia wskazali Państwo, że przedkładamy listę osób, które
uczestniczyły w przygotowaniu oferty – jednocześnie też listę zastrzegamy jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, albowiem zawiera ona dane osobowe pracowników Spółki, a nadto stanowi
gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionych przez Wykonawcę i odpowiedzialnych za
przygotowanie oferty
Z
Uzasadnienia nie wynika, dlaczego informacja o Państwa pracownikach powinna
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazali Państwo, że zastrzeżony dokument zawiera
informacje wypełniające ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na liście są osoby,
które podpisały ofertę (Pan M. S.) lub otrzymały pełnomocnictwo (które nie zostało utajnione) do
reprezentowania Państwa w ramach tego postępowania (Pan M. P.). Ich dane osobowe może
poznać każdy, kto zapozna się z ofertą i jawnymi załącznikami.
Fakt, że lista zawiera dane osobowe nie oznacza automatycznego objęcia jest tajemnicą
przedsiębiorstwa .
g)
na str. 6 Uzasadnienia wskazali Państwo, że zastrzegają Wytyczne koncernu
dotyczące korzystania z technologii informatycznych [załącznik nr 5] oraz Rozporządzenie
wewnętrzne RW_04_2017_6Q Polityka bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa [załącznik

nr 5.1]. Jako uzasadnienie wyjaśnili Państwo, że jest to dokument stanowiący know how
Wykonawcy, który obejmuje wypracowany system przekazu informacji umożliwiający
zachowania bezpieczeństwa i poufności przekazywanych danych.
Z
Uzasadnienia nie wynika, dlaczego zastrzeżone dokumenty mają stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie wykazali Państwo, że wytyczne oraz rozporządzenie zawierają informacje
wypełniające ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.”
Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w
granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 1, 2
i 3 u.z.n.k.” w zw. z art. 21 ust.
1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, poprzez ich wadliwą wykładnię i
błędne zastosowanie skutkujące uznaniem za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w zakresie dokumentów załączonych do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz.
1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji , o których mowa w art. 222 ust. 5.
Powyższe przepisy określą jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych, tj. jest zasadę jawności postępowania oraz wyjątek od tej zasady, który
nie może być interpretowany rozszerzająco. Wykonawcy decydując się na udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą się zatem liczyć z ujawnieniem
przekazywanych przez siebie informacji.
Stosownie do art. 11 ust. 2
przywołanej w ww. przepisie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (w treści: „u.z.n.k.”) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z
ww. przepisów wynika zatem, że dla skuteczności zastrzeżenia informacji, wykonawca
musi wykaz
ać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.
1)
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszech
nie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa jest
zobowiązany odpowiednim terminie wykazać, wypełnienie się przesłanek, o których mowa w art.
11 ust. 2 u.z.n.k. Wykazanie musi być pełne, nie pozostawiać wątpliwości w tym zakresie.
Zamawiający ma natomiast obowiązek zbadania skuteczności zastrzeżenia informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, na podstawie złożonego przez wykonawcę uzasadnienia
zastrzeżenia, a w razie stwierdzenia nienależytego wykazania przez wykonawcę, że
zastrzegane przez niego informacje
stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązany jest
do ich ujawnienia.
Celem zastrzeżenia informacji nie może być jedynie uniemożliwienie
pozostałym wykonawcom zapoznania się z ich treścią. Objęcie dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu uniknięcia ewentualnego odwołania, jakie
mogliby wnieść konkurenci. Zasada jawności postępowania służy bowiem transparentności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Badaniu prz
ez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie
przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i
zasadność wyprowadzonych przez zamawiającego wniosków. Nie jest rolą Izby dociekanie, czy
zastrzeżone informacje obiektywnie mogą stanowić informacje podlegające ochronie, lecz to,
czy z
amawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie wykazał w sposób
wystarczający dokonane zastrzeżenie. Podkreślenia przy tym wymaga, że treść i zakres

uzasadnienia p
rzez wykonawcę poczynionego zastrzeżenia informacji przesądza o tym, czy
zostały spełnione warunki dla uznania, że pomimo, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest jawn
e, zastrzeżone informacje mogą nie być ujawnione. Wykonawca
zastrzegając określone informacje, jako tajemnice przedsiębiorstwa, powinien mieć na uwadze
zasady obowiązujące gruncie zamówień publicznych i nie nadużywać przepisu przewidującego
takie uprawnienie, w szczególności nie naruszać zasad uczciwej konkurencji, poprzez
zas
trzeganie informacji głównie po to, aby uniemożliwić weryfikację przez konkurentów
wypełniania przez niego wymagań zamawiającego.
W analizowanym postepowaniu Izba
uznała, że Zamawiający przeprowadził analizę
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Odwołującego i prawidłowo je ocenił,
uznając, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego dokumenty stanowią tajemnicę
jego przedsiębiorstwa.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w orzecznictwie KIO zasadę minimalizacji
utajnianych danych. Przyjęcie rozumowania, że wykonawca zastrzegając dokumenty może
zawsze powołać się na to, że stanowią one całość i zbiór danych, bez wykazania, że
rzeczywiście wypełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadziłoby do
sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w
rze
czywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z
tym, że utajnianie informacji stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że zastrzegane dokumenty zasługują na ochronę
i uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia dominują informacje
dotyczące przepisów prawa, poglądów doktryny i orzecznictwa w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa, które z oczywistych względów, nie mogą zastąpić rzetelnego wykazania, że
zastrzegane informacje, w tym przypadku całe dokumenty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy.
Odwołujący wprawdzie np. wskazał, że załączone dokumenty wewnętrzne w tym
regulaminy
, rozporządzenia, procedury, informacje o audytach przeprowadzonych celem
weryfikacji ich stosowania, organigramy obowiązujące w przedsiębiorstwie oraz dane na temat
struktury zatrudnienia i osób zatrudnionych w poszczególnych jednostkach organizacyjnych jak
też prowadzonej polityki kadrowej, jako całość z informacjami przedstawionymi w pkt II stanowią
zbiór danych o działaniach podjętych w ramach procedury self cleaning, o której mowa jest w

art. 10 ustawy Pzp,
oraz, że informacje te stanowią informacje o organizacji przedsiębiorstwa,
sposobie jego działania czy strukturze wewnętrznej, jednak nie wykazał spełnienia łącznie
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wykazał, z czego wynika zastrzeżenie przez niego
dokumentów w całości, nie wykazał, że wszystkie w całości zawierają informacje wypełniające
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art., 11 ust. 2 u.z.n.k. a nie np. ich
ściśle określone fragmenty. Nie wykazał, dlaczego niedostępne dla innych wykonawców mają
być np. opisy stanu faktycznego poszczególnych postępowań przetargowych, które stanowią
większość treści w pliku Zał. nr 2.1 sc Lublin.BES.pdf, Zał. nr 2.2 sc Jeziorany.BES.pdf, Zał. nr
2.3 SC Andrespol -
zał. 1._2021.05.10.BES.pdf. Nie wykazał, że złożone dokumenty stanowią
zestawienie, które tworzy nową, wymierną wartość gospodarczą.
Z przedmiotowego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika,
jaką wartość gospodarczą mają zastrzegane dokumenty. Wprawdzie Odwołujący podał, że
wykorzystanie przez innego w
ykonawcę zastrzeżonych informacji daje temu wykonawcy wiedzę
pozwalającą na zaoszczędzenie wydatków czy przysporzenie zysków, wynikających ze
znajomości wewnętrznego sposobu organizacji konkurencyjnego podmiotu, co stanowi o ich
wartości gospodarczej, a jako całość stanowi, swoiste know-how jak przeprowadzać procedurę
samoo
czyszczenia i jak przedstawić ją w ofercie. Jednakże z uzasadnienia zastrzeżenia nie
wynika, w jaki sposób konkurencyjni wykonawcy mieliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć
sobie zyski
dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi dokumentami. Tym bardziej, że z przepisu
art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wynikają wskazówki, co powinno zawierać skuteczne
samooczyszczenie, a Odwołujący nie wykazał, że sam poniósł w związku z tym określone
wydatki, których inni by uniknęli, nadto nie wykazał, że przyjęty przez niego sposób
samooczyszczenia został np. w innym postępowaniu uznany za skuteczny - treść uzasadnienia
wskazuje, że mogłaby by być zastosowana nie tylko w dwóch ww. postępowaniach, ale także w
innyc
h postępowaniach, prowadzonych przez innych zamawiających.
Na rozprawie
Odwołujący złożył oświadczenie CML Construction Services Sp. z o.o. z
dnia 26 lipca 2021 r. dotyczące kosztów zleconej temu podmiotowi przez Strabag Sp. z o.o. w
ramach obsługi prawnej czynności koniecznych do wykazania self-cleaningu oraz dwa
zestawienia kosztów pracy: Biura Kontrolingu Technicznego (2 osoby) i Biura Digitalizacji,
jednak
zauważenia wymaga, że wykazanie, iż zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa powinno nastąpić wraz ze składanymi zastrzeganymi informacjami, a nie na
etapie późniejszym.

Jak słusznie zauważył Zamawiający, w uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący wskazał,
że wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w
poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty, jednak
nie wy
kazał, który ze złożonych dokumentów potwierdza tę okoliczność. Samo powołanie się na
przepis art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy nie jest wystarczające.
Za prawidłowe należy także uznać wnioski Zamawiającego z analizy tego fragmentu
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, który dotyczy utajnienia listy osób, które
uczes
tniczyły w przygotowaniu oferty, z uwagi na to, że zawiera ona dane osobowe
pracowników wykonawcy, a nadto stanowi gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionych
przez niego i odpowiedzialnych za przygotowanie oferty
. Zamawiający zasadnie bowiem uznał,
że Odwołujący nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, dlaczego informacja o wymienionych
tam
pracownikach powinna stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, że zastrzeżony dokument
zawiera informacje wypełniające ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym bardziej,
że na tej liście wymienione są osoby, które podpisały ofertę lub otrzymały pełnomocnictwo, które
nie zostało utajnione, do reprezentowania wykonawcy w ramach tego postępowania, co
oznacza, że dane tych osób są ujawnione przez wykonawcę. Nadto zwrócenia uwagi wymaga
przepis art. 18 ust.
6 ustawy Pzp, z którego wynika, że inni wykonawcy w postępowaniu w
o
kreślonym terminie mają dostęp do wymienionych w nim danych osobowych w celu
skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Także należy podzielić stanowisko Zamawiającego dotyczące sposobu zastrzeżenia
Wytycznych
koncernu dotyczących korzystania z technologii informatycznych oraz
Rozporządzenia wewnętrznego RW_04_2017_6Q Polityka bezpieczeństwa i tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że jest to dokument stanowiący jego know-how, który
obejmuje wypracowany system przekazu informacji umożliwiający zachowania bezpieczeństwa i
poufności przekazywanych danych, jednak nie wykazał, że dokumenty te zawierają informacje
wypełniające wszystkie przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ad zarzut naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także zasady
przejrzyst
ości polegające na dokonaniu badania i oceny zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów stanowiących podmiotowe środki dowodowe na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, w sytuacji, gdy w pkt 10.1 SWZ Zamawiający

określił, że nie będzie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku
podstaw wykluczenia.
Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
Zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp:
Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe
na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.
Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
Pzp, wskazując w nim, że w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia z
postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jednocześnie oświadczył, że w
związku z ww. okolicznością, podjął środki naprawcze, o których mowa w art. 110 ustawy Pzp, i
w załączeniu przedstawia stosowny dokument. Celem złożenia przez Odwołującego z własnej
inicjatywy
dokumentów, zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica jego
przedsiębiorstwa, było zatem wykazanie, że pomimo wcześniejszego wykluczenia z postępowań
na wskazanych podstawach,
przeprowadził skutecznie samooczyszczenie i w związku z tym nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w aktualnie
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe oznacza, że Zamawiający był nie tylko uprawniony, ale też zobowiązany
zbada
ć otrzymane dokumenty w pełnym zakresie, tj. nie tylko co do skuteczności
samo
oczyszczenia się wykonawcy, ale także co do wypełnienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp nie czyni bowiem wyjątków w tym zakresie. Jawność
postępowania, która pozostaje w związku z pozostałymi ww. zasadami obowiązującymi a
gruncie zamówień publicznych, odnosi się do całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
a zatem dotyczy także dokumentów składanych przez wykonawcę w ramach
samooczyszczenia dla wykazania,
że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu.
W związku z tym nie można uznać za zasadny zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przez Odwołującego w tym zarzucie zasad prowadzenia postępowania udzielenie
zamówienia publicznego.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uw
zględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może

mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu
kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie nie stwierdzono takiego
naruszenia przepisów ustawy Pzp, co
musiało skutkować oddaleniem obydwu odwołań. Mając powyższe na uwadze, na podstawie
art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku ora
z w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
W analizowanych sprawach
odpowiedzialność za wynik postępowania w całości
Odwołujący. W związku z tym w sprawach sygn. akt KIO 2018/21 i KIO 2048/21, stosownie do
art. 557 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437),
koszty postępowania obciążają Odwołującego.

Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………….………..
Członkowie:
………………….………..
………………….………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
• Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
• Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
• Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
• Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13