rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3522/21
KIO 3522/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Centrum
Zaopatrzenia Energetyki ELTAST
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Radomiu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wiślica
przy udziale wykonawcy B. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługowy
Zakład Elektroinstalacyjny B. B. w Słupii zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Centrum
Zaopatrzenia Energetyki ELTAST
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Radomiu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wiślica
przy udziale wykonawcy B. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługowy
Zakład Elektroinstalacyjny B. B. w Słupii zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Wiślica unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawcy B. B.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Usługowy Zakład Elektroinstalacyjny B. B. w Słupii oraz wykonawcy LUG
Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
Publicznych;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wiślica i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych cero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Wiślica na rzecz odwołującego Centrum
Zaopatrzenia Energetyki ELTAST
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Radomiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3522/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Wiślica (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie
Miasta
i Gminy Wiślica” w ramach Działania 3.4 „Strategia niskoemisyjna, wsparcie
zrównoważonej multimodalnej mobilności miejskiej”, Osi 3 „Efektywna i zielona energia”
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014-2020
(nr postępowania: OR.271.1.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 lutego 2021 r. pod numerem 2021/S
030-071991.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 3 grudnia 2021 r. wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST
z
siedzibą w Radomiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty wykonawcy B. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład
Elektroinstalacyjny B. B.
w Słupii (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy i wykonawcy LUG
Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze (dalej jako
„LUG”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie
wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Pr
zystępującego mimo iż wykonawca nie złożył/uzupełnił/wyjaśnił przedmiotowych
środków dowodowych;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty LUG, mimo iż
wykonawca nie złożył/uzupełnił/wyjaśnił przedmiotowych środków dowodowych;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia;
5. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
LUG, mimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
uniewa
żnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania
i
oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu, odrzucenia oferty
Przystępującego jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; odrzucenia oferty LUG
jak
o oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
po wykonaniu powyższych czynności.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał na postanowienia Rozdziału III ust. 8 SWZ
oraz rozdziału VII ust. 1 pkt 7 i 9 SWZ. Wyjaśnił, że w dniu 25 czerwca 2021 r., na podstawie
art. 107 ust. 2 i 4 ustawy, w związku z rozdziałem III ust. 8 pkt 8.5 SWZ, Zamawiający
skierował
do
Przystępującego
oraz
wykonawcy
LUG
wezwanie
do
złożenia/uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wezwania
dotyczyły wskazanych w rozdziale VII ust. 1 pkt 7-9 przedmiotowych środków dowodowych i
odnosiły się tylko do samych opraw oświetlenia hybrydowego i projektorów LED, chociaż w
ofertach obu powyższych wykonawców brakowało też raportów z badania ekstrapolowanej
trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08
zastosowanych w oprawie dla
temp. Ts (Tc) = 55°C również dla 1034 opraw ulicznych. W
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, obaj wykonawcy nie dostarczyli raportów z
wymaganą temperaturą Ts (Tc) = 55°C dla opraw oświetlenia hybrydowego solarno-
wiatrowych oraz dla projektorów LED o mocy 77W dla oświetlenia budynków sakralnych, a
tylko oświadczenia:
-
producenta diod LED firmy CREE LED,
-
producenta opraw LUG Light Factory Sp. z o.o.
Pomimo tego, oferty
Przystępującego oraz wykonawcy LUG nie zostały odrzucone, a oferta
wykonawcy
Przystępującego została wybrana za najkorzystniejszą.
Na powyższe Odwołujący złożył odwołanie, które zostało uwzględnione przez Krajową Izbę
Odwoławczą wyrokiem z dnia 17 września 2021 r., sygn. akt KIO 2468/21. Krajowa Izba
Odwoławcza powyższym wyrokiem nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego
oraz LUG do złożenia przedmiotowego środka dowodowego określonego w rozdziale III ust.
8.3 pkt 2 SWZ, tj. raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-
08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55
°C, zgodnego z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane), tzw. trwałość raportowana,
pochodzącego
od
niezależnego
podmiotu
uprawnionego
do
kontroli
jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym. Zamaw
iający, opierając się na powyższym wyroku KIO, pismem
z dnia 7 października 2021 r., wezwał wykonawców Zakład Elektroinstalacyjny B. B. oraz
LUG Services Sp. z o.o. do złożenia wymaganego raportu dla temperatury Ts (Tc) = 55°C. W
odpowiedzi na wez
wanie zamawiającego, obaj ww. wykonawcy, złożyli raport z badań w
temp. 55° i 85°, lecz nie dla diod CREE, które deklarowali w swych ofertach, ale dla diod
zupełnie innego producenta - diod DURIS producenta Osram. Ponadto zostało złożone
oświadczenie - Predykcja żywotności z dnia października 2021 r.
Z
daniem Odwołującego z powyższego wynika, że Przystępujący oraz LUG dokonali
zmiany oferowanego produktu. W ofertach zadeklarowane zostały oprawy Urbino LED
z
diodami CREE wraz z raportami badań dla temperatury Ts (Tc) 85 °C oraz 105 °C, a na
skutek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego,
obaj w/w wykonawcy dokonali nieuprawnionej zmiany oferty poprzez złożenie dokumentów
odnoszących się do opraw Urbino LED z diodami DURIS producenta Osram wraz z
raportami badań dla temperatury Ts (Tc) = 55°C oraz 85°C. Takie działanie wykonawców
było nieuprawnione zarówno z uwagi na dokonanie niedozwolonych zmian w ofertach po ich
złożeniu i po otwarciu przez zamawiającego, lecz działanie to doprowadziło do powstania
sytuacji, w której obaj wykonawcy przedstawili raporty z badań dla temperatury Ts (Tc) - 85°
C dla opraw z dwoma różnymi diodami, tj. diodami CREE i diodami DURIS. Raport badań
dla te
mperatury Ts (Tc) = 85 °C dla opraw z diodami CREE nie został zakwestionowany
przez zamawiającego ani Izbę (KIO 2468/21), a zatem jest nadal obowiązującym
dokumentem w ofertach
Przystępującego oraz LUG. Ponieważ, zgodnie z rozdziałem III ust.
8.3 pkt 2 SWZ
, raporty z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08
badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie, wymagane były dla temp.
Ts (Tc) = 55°C oraz 85°C, to należało przedstawić badania w obu wymaganych
temperaturach dla ty
ch samych produktów, tj. opraw z takimi samymi diodami - opraw Urbino
LED z diodami CREE.
Odwołujący podniósł, iż w konsekwencji uzupełnienia
przedmiotowego środka dowodowego przez Przystępującego oraz LUG Zamawiający, w
odniesieniu do ofert obu wy
konawców, jest w posiadaniu nadal aktualnych raportów z
badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła
LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie Urbino LED z diodami CREE dla temp. Ts -
85 ° C
oraz załączonych na skutek uzupełnienia - raportów z badania ekstrapolowanej trwałości
strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w
oprawie Urbino LED z diodami DURIS. Oznacza to, że w ofertach w/w wykonawców nadal
nie ma, wymaganych zapisami rozd
ziału III ust. 8.3 pkt 2 SWZ, raportów z badania
ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-
80-08 zastosowanych w zaoferowanej oprawie Urbino LED z diodami CREE, dla temp. Ts
(Tc) = 55 ° C oraz 85 ° C.
Na marginesie
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nigdy nie wzywał
Przystępującego oraz LUG do dostarczenia raportu z badań dla temp. Ts (Tc) = 85 °C.
Uzupełnienie raportu z badań dla temp. Ts (Tc) = 85 ° C dla źródeł światła Osram Duris S8,
nastąpiło z własnej inicjatywy w/w wykonawców. Przedmiotowe środki dowodowe, zgodnie
z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp
, można składać wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca ich nie złoży, to
uzupełnienie jest możliwe jedynie w oparciu o wezwanie zamawiającego, po spełnieniu
przesłanek określonych w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego, uzupełnienie
raportu z badań dla temp. Ts (Tc) = 85 ° C dla oprawy Urbino LED z diodami DURIS, było
nieuprawnione.
Wobec powyższego oferta Przystępującego oraz oferta wykonawcy LUG
winny zostać odrzucone. Oferty są niezgodne z warunkami zamówienia, a wykonawcy
wezwani przez Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nie
uczynili tego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę B. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład Elektroinstalacyjny B. B. w Słupii do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do
udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Przystępującego oraz wykonawcy LUG wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty
wykonawców, przedmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego i wykonawcę
LUG wraz z
ofertą, korespondencję prowadzoną między Zamawiającym a ww. podmiotami w
zakresie
uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych, informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy
Wiślica – zmiana istniejących opraw oświetleniowych wysokoprężnych na oprawy
w
technologii LED oraz budowa szaf sterujących ulicznym oświetleniem wraz z osprzętem.
Przedmiot zamówienia obejmuje: wymianę 1045 opraw na energooszczędne oprawy
w
technologii LED spełniające normę PN-EN 60598-1 60598-2-3 na konstrukcjach
wsporczych linii energetycznych oraz na wydzielonych liniach oświetlenia drogowego;
m
ontaż 5 opraw hybrydowych (solarno-wiatrowych)(OZE); instalację systemu sterowania
oświetleniem, zmianę parametrów oświetlenia dostosowując się do wymagań; wymianę i
montaż wysięgników na słupach; wymianę oprzewodowania opraw wraz z wymianą gniazd
bezpieczników (typu BZO); wymianę zacisków prądowych; wymianę uchwytów mocujących
wysięgniki; wymianę 56 szt. punktów zapalania.
Zgodnie z pkt III.8.1 SWZ
Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia złożenia przez wykonawcę certyfikatu: wymagany certyfikat na znak ENEC
PLUS lub certyfikat równoważny wraz z wykazem komponentów dla oferowanych opraw
ulicznych wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań
przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego
zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i
warunkach realizacji zamówienia.
W pkt III.8.3. SWZ zawarto i
nformacje na temat innych niż określone w pkt. 8.1
przedmiotowy
ch środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają
określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria:
1)
Karty techniczne oferowanych opraw na potwierdzenie spełnienie wymagań SWZ,
których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawia
jącego. Ze złożonych dokumentów ma jednoznacznie wynikać jaki sprzęt jest
przedmiotem oferty to jest minimalnie: producent, typ/ model, oferowana moc, strumień.
2) Raport z badania ekstrapolowa
nej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania
źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55 °C oraz
85 °C zgodny z normą TM-21 w pozycji „ reported” (raportowane) tzw. trwałość
raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym.
W pkt III.
8.4. SWZ wskazano, iż wykonawca składa przedmiotowe środki dowodowe
wraz z ofertą. Zgodnie z pkt III.8.5 SWZ jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych
środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne,
zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba, że
przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami
określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka
dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
przedmi
otowych środków dowodowych.
W pkt VII.
1 SWZ zamawiający wskazał dokumenty składające się na ofertę, tj. m.in.: 7)
Karty techniczne oferowanych opraw na potwierdzenie spełnienie wymagań SWZ, których
autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Ze
złożonych dokumentów ma jednoznacznie wynikać jaki sprzęt jest przedmiotem oferty to jest
minimalnie: producent, typ/ model, oferowana moc, strumień. 9) Raport z badania
ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-
80-08
zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55 °C oraz 85 °C zgodny z normą TM-
21 w
pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od
niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane
produkty
odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.
W postępowaniu wpłynęło dziewięć ofert, w tym oferta Odwołującego (trzecia w
rankingu ofert) oraz oferta Przystępującego i wykonawcy LUG (odpowiednio pierwsza i druga
w rankingu ofert).
Zarówno Przystępujący, jak i wykonawca LUG załączyli do oferty karty techniczne
opraw ulicznych Urbino LED, certyfikaty ENEC i ENEC Plus dla
części oferowanych opraw
Urbino LED oraz raport z
badań IES-LM-80-2008 dla źródeł światła LED-y Cree XLamp XP-
G3 Standardowe białe dla zakresu temperatur 85
o
, 105
o
i 125
o
.
Zamawiający w dniu 25 czerwca 2021 r. na podstawie art. 107 ust. 2 i 4 ustawy Pzp
wezwał Przystępującego i wykonawcę LUG do „złożenia/uzupełnienia/wyjaśnienia
przedmiotowych środków dowodowych”. Zamawiający powołał się na wymagania dotyczące
przedmiotowych środków dowodowych opisane w pkt 8 SWZ i wskazał m.in. w pkt III
wezwania w odniesieniu do raportu z badania ekstrapolowane
j trwałości strumienia
świetnego LM 80-08:
1.
„Wymagane przez Zamawiającego - Trwałość strumienia światła oprawy ulicznej
o
najniższej trwałości spośród oferowanych opraw ulicznych, mierzona parametrem
L90B10 dla oprawy, potwierdzona raportem z badania LM80-
08 zastosowanych źródeł
światła LED dla temperatury tc = 55
0
C oraz 85
0
c temperatura mierzona na płycie diody
LED, raportowana na okres prognozy, zgodnie ze wzorem Memorandum Technicznym
TM-21 brak raportu dla temperatury 55st.C- dla opraw 45 i 77 W - nale
ży
wyjaśnić/uzupełnić.
2.
Brak raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08
badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) =
55
0
C oraz 85
0
C zgodny z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość
raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym oświetlenie hybrydowe solarno-wiatrowe – uzupełnić.
3. Brak
raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08
badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) =
55
0
C oraz 85
0
C zgodny z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość
raportowana, poc
hodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym projektorów LED o mocy 77 W dla oświetlenia budynków
sakralnych -
uzupełnić.”
W odpowi
edzi na powyższe wezwanie obaj wykonawcy złożyli oświadczenie
producenta opraw LUG Light Factory
Sp. z o.o. dotyczące złożonego wraz z ofertami raportu
ekstrapolowanej trwałości strumienia świetlnego LM80-08, w którym wskazano, że według
raportu z badań termicznych do certyfikacji ENEC maksymalna temperatura uzyskana dla
modułu LED wynosi 72
0
C w Ta=25
0
C. Zgodnie z powyższym wymogiem przedstawiono
dokument z badania LM80-08 dla diody Cree XP-
G3 dla których temperaturami
referencyjnymi zgodnie z TM-21-
11 są temperatury Ts(Tc)=85
0
C i Według metody opisanej
w dokumencie TM-21-
11 do obliczenia żywotności należy przyjąć najbliższą do zmierzonej,
wyższą temperaturę, która w przypadku opraw rodziny URBINO wyniesie 85
0
C. Można
zatem uznać, że badanie diod Cree Xlamp XPG3 w temperaturze 85
0
C jest równoważne do
badania w 55
0
C, ponieważ trwałości strumienia światła LED w temperaturze wyższej nie jest
krótsza od trwałości strumienia światła LED w niższej temperaturze, co również potwierdza
oświadczenie producenta diod (zał. 1, 1a).
Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przys
tępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Czynność ta została zaskarżona
przez Odwołującego, który wskazał na konieczność odrzucenia ofert Przystępującego
i
wykonawcy LUG z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia. Wyrokiem z dnia
17 września 2021 r. (sygn. akt KIO 2468/21) Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawców: B.
B.
i LUG Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze do złożenia
raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetlnego LM 80-08 badania źródeł
światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55°C zgodnego z
normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego
od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym,
i dokonanie ponownej oceny ofert.
Izba w uzasadnieniu wyroku wskazała m.in., iż
Zamawiający, po terminie otwarcia ofert, nie może zmieniać treści ustalonego przez siebie
wymogu dotyczącego obowiązku przedłożenia raportu dla 55°C. Przystępujący oraz
wyk
onawca LUG Service Sp. z o.o. złożyli raporty dla 85°C, nie złożyli zaś dla 55°C. wymóg
przedłożenia raportu z badania dla temperatury 55°C był oczywisty i raportu tego nie można
było zastąpić informacjami zawartymi w karcie katalogowej ani też oświadczeniami
producentów. Izba stwierdziła także, że w rozpoznawanym przypadku zamawiający
wystosował wezwanie do odwołującego i wykonawcy LUG Services Sp. z o.o., niemniej
jednak wezwanie to było niejednoznaczne, ponieważ zamawiający wezwał wykonawców do
wyjaśnienia/uzupełnienia raportu. Taka treść wezwania mogła sugerować wykonawcom, że
nie są oni obowiązani do składania raportu, mimo że wymóg taki wynikał ze wskazanych
wyżej zapisów SWZ. Tym samym Izba uznała za konieczne wezwanie wykonawców do
złożenia raportu z badania dla temperatury 55°C.
Wykonując powyższy wyrok Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i wezwał Przystępującego i wykonawcę LUG do złożenia raportu z
badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła
LED LM-80-
08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55°C zgodny z normą TM-21 w
pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty
odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym. W odpowiedzi na
powyższe obaj ww. wykonawcy złożyli raporty z badań dla źródeł światła DURIS S8 White
(CCT 4000K-6500K) model GW P9LT31.PM producenta Osram dla zakresu temperatur 55
o
,
85
o
i 105
o
C. oraz dokument predykcja żywotności stanowiący oświadczenie LUG Light
Factory Sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 23 listopada 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 239 w zw. z art. 16 ustawy
Pzp przez
niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego i wykonawcy LUG mimo iż wykonawcy nie złożyli/uzupełnili/wyjaśnili
przedmiotowych środków dowodowych oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego i wykonawcy LUG, mimo iż te
oferty są niezgodne z warunkami zamówienia.
Przywołując treść ww. regulacji Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 2 lit. c) została złożona przez wykonawcę który nie
złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń; pkt 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, rozumieć
należy warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
re
alizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 239 ust. 1 wskazuje, że
z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia, zaś ust. 2 tego przepisu stanowi, iż
najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny
lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było, że zarówno Przystępujący,
jak i wykonawca LUG
, w odpowiedzi na wezwanie skierowane do nich przez Zamawiającego
zgodnie z nakazem wynikającym z wyroku Izby z dnia 17 września 2021 r., sygn. akt KIO
2468/21,
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie raportu z
bad
ania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetlnego LM 80-08 badania źródeł światła
LED LM-80-
08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55°C zgodnego z normą TM-
21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od
niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane
produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym, złożyli raport z
badań (obejmujący zakres temperaturowy 55°C, 85°C i 105°C) dla innych źródeł światła -
DURIS S8 White (CCT 4000K-6500K) model GW P9LT31.PM producenta Osram, a
niż
źródeł światła, których dotyczył raport załączony do ofert (LED-y Cree XLamp XP-G3
Standardowe białe).
Przedmiotem sporu
była okoliczność, czy powyższe działanie Przystępującego
i
wykonawcy LUG stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty, taki bowiem wniosek
przedstawił Odwołujący, wskazując na niedopuszczalność zmiany oferowanego produktu na
etapie uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych. Z kolei Zamawiający
i
Przystępujący podczas rozprawy wskazywali, że nie doszło w tym przypadku do zmiany
treści oferty, ponieważ przedmiotem zamówienia jest dostawa opraw i ten przedmiot nie
uległ zmianie – obaj wykonawcy zaoferowali oprawy Urbino LED, załączając właściwe dla
nich karty techniczne.
Rozstrzygając powyższe należy w pierwszej kolejności wskazać, iż zgodnie z art. 223
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp n
iedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W zdaniu pierwszym tego przepisu wskazano
z kolei, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych
lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Mając na względzie obowiązujące
regulacje prawne
należy stwierdzić, iż Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania
wykonawców do uzupełnienia treści oferty, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp może
jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie
przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział
to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych
środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu
oferowanego świadczenia, ustawa Pzp bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrania.
P
rzedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu,
że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Mają
one dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z
ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dok
umenty mogą być uzupełniane, natomiast
przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi
bowiem merytoryczną treść oferty – czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia
wymaga
ń zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie
tylko formularz ofertowy, ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Niekiedy może mieć
miejsce sytuacja, że sam formularz ofertowy nie zawiera odpowiedniego miejsca do
wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich
konkr
etyzacja następuje w innych składanych wraz z ofertą dokumentach.
Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Analogicznie jak
składana wraz z ofertą karta techniczna oferowanych opraw konkretyzowała, jakie oprawy są
przedmiotem ofe
rty, tak samo załączany do oferty raport z badania ekstrapolowanej
trwałości strumienia świetlnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08
zastosowanych w
oprawie definiował źródła światła będące przedmiotem oferty. Zwrócić
należy uwagę, że treść pkt III.8.3 ppkt 2 SWZ wskazywała wprost na źródła światła
„zastosowane w oprawie”, a nie jakiekolwiek możliwe do zastosowania źródła światła.
I jakkolwiek certyfikaty ENEC i
ENEC Plus złożone przez Przystępującego i wykonawcę LUG
wraz z ofertą wymieniały różne dopuszczalne dla oferowanych opraw źródła światła, to
wymagany zgodnie z SWZ raport z
badań dotyczyć miał konkretnych zastosowanych
w oprawie
źródeł światła.. Badania trwałości strumienia świetlnego, jakie wykonawca miał
przedstawić Zamawiającemu referowały do badań źródeł światła (diod), co potwierdza treść
załączonego do oferty przez ww. wykonawców raportu z badań, która wprost wskazywała na
konkretne źródła światła - LED-y Cree XLamp XP-G3 Standardowe białe. Nie można zatem
zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym, że treścią oferty były w przedmiotowym
przypadku
wyłącznie oprawy – wykonawca miał bowiem dostarczyć oprawy wyposażone
w
panel z diodami LED, a nie oprawy bez źródeł światła. Słusznie podnosił Odwołujący, że
istotnym elementem oprawy, a
zatem i oferty, jest źródło światła zastosowane w oprawie.
Bezsporne zaś było w przedmiotowej sprawie, że Przystępujący i wykonawca LUG nie
przedstawili ostatecznie, w odpowiedzi na wezwanie skierowane do nich przez
Zamawiającego w wyniku wyroku KIO z dnia 17 września 2021 r., raportów dla źródeł światła
- LED-y Cree XLamp XP-
G3 Standardowe białe dotyczących temperatury 55
o
C, a zamiast
tego przedstawili raporty z badań dla całkiem innego produktu – źródeł światła DURIS S8
White (CCT 4000K-6500K) model GW P9LT31.PM producenta Osram. Tym samym
złożyli
przedmiotowe środki dowodowe dla innych źródeł światła niż objęte uprzednio ofertą, co
świadczy po pierwsze o tym, że w odpowiedzi na wezwanie nie uzupełniono wymaganego
przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego zgodność oferowanego przedmiotu
za
mówienia z wymaganiami Zamawiającego, a po drugie o tym, że tak złożona oferta
powinna zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, gdyż te przedmiotowe
środki dowodowe dla źródeł światła - LED-y Cree XLamp XP-G3 Standardowe białe, które
zostały złożone, nie wykazują zgodności z warunkami zamówienia w zakresie temperatury
55
o
C.
Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego, iż raport z badań jest standardowym
raportem i Przystępujący nie miał możliwości złożenia raportu odnoszącego się tylko
i
wyłącznie do 55
o
C
w zakresie trwałości źródeł światła Cree, Izba podkreśla, iż
postanowienia pkt III.8.3 ppkt 2 SWZ były jednoznaczne i wprost wskazywały na fakt, że
raport załączany do oferty miał dotyczyć badania źródeł światła LED LM-80-08
zastosowanych w oprawie
(co stwierdziła także Izba w wyroku z dnia 17 września 2021 r.,
sygn. akt KIO 2468/21).
Wykonawca zatem składając ofertę musiał ustalić, jakie źródła
światła zastosuje w oprawach i dla nich załączyć odpowiedni raport dotyczący wymaganych
zakresów temperaturowych, aby wykazać, że spełnione zostaną warunki zamówienia w
zakresie trwałości strumienia świetlnego. Przystępujący i wykonawca LUG mieli zatem
świadomość, że wraz z ofertą należy złożyć raport dla temperatury 55
o
C i 85
o
C.
Mając
relatywnie dużo czasu na przygotowanie oferty (ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ
opublikowano 12 lutego 2021 r., a termin składania ofert upływał 19 marca 2021 r.), załączyli
raport dla
źródeł światła Cree dla temperatury 85
o
C
, mimo że już wówczas powinni mieć
świadomość, że nie posiadają dla tych źródeł światła raportu w zakresie temperatury 55
o
C.
Jednocześnie żaden z wykonawców nie kwestionował postanowień SWZ i ustalonych
wymagań w zakresie przedstawienia tego rodzaju raportów. Uznanie w obecnej sytuacji, że
wykonawcy mogli w t
oku postępowania zastąpić źródła światła wskazane na etapie
składania oferty, uwzględniane podczas kalkulacji ceny oferty, innymi źródłami światła, z
tego względu, że w toku postępowania okazało się, iż nie dysponują wymaganymi dla
temperatury 55
o
C raporta
mi, a złożone oświadczenie producenta w świetle postanowień
SWZ nie mogło być uznane za wystarczające (na co wskazano w wyroku z dnia 17 września
2021 r., sygn. akt KIO 2468/21), byłoby nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania
wykonaw
ców.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji,
nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert Przystępującego oraz
wykonawcy LUG Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej
Górze na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Wiślica unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawcy B. B.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Usługowy Zakład Elektroinstalacyjny B. B. w Słupii oraz wykonawcy LUG
Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
Publicznych;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wiślica i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych cero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Wiślica na rzecz odwołującego Centrum
Zaopatrzenia Energetyki ELTAST
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Radomiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3522/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Wiślica (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie
Miasta
i Gminy Wiślica” w ramach Działania 3.4 „Strategia niskoemisyjna, wsparcie
zrównoważonej multimodalnej mobilności miejskiej”, Osi 3 „Efektywna i zielona energia”
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014-2020
(nr postępowania: OR.271.1.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 lutego 2021 r. pod numerem 2021/S
030-071991.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 3 grudnia 2021 r. wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST
z
siedzibą w Radomiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty wykonawcy B. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład
Elektroinstalacyjny B. B.
w Słupii (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy i wykonawcy LUG
Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze (dalej jako
„LUG”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie
wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Pr
zystępującego mimo iż wykonawca nie złożył/uzupełnił/wyjaśnił przedmiotowych
środków dowodowych;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty LUG, mimo iż
wykonawca nie złożył/uzupełnił/wyjaśnił przedmiotowych środków dowodowych;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia;
5. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
LUG, mimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
uniewa
żnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania
i
oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu, odrzucenia oferty
Przystępującego jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; odrzucenia oferty LUG
jak
o oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
po wykonaniu powyższych czynności.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał na postanowienia Rozdziału III ust. 8 SWZ
oraz rozdziału VII ust. 1 pkt 7 i 9 SWZ. Wyjaśnił, że w dniu 25 czerwca 2021 r., na podstawie
art. 107 ust. 2 i 4 ustawy, w związku z rozdziałem III ust. 8 pkt 8.5 SWZ, Zamawiający
skierował
do
Przystępującego
oraz
wykonawcy
LUG
wezwanie
do
złożenia/uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wezwania
dotyczyły wskazanych w rozdziale VII ust. 1 pkt 7-9 przedmiotowych środków dowodowych i
odnosiły się tylko do samych opraw oświetlenia hybrydowego i projektorów LED, chociaż w
ofertach obu powyższych wykonawców brakowało też raportów z badania ekstrapolowanej
trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08
zastosowanych w oprawie dla
temp. Ts (Tc) = 55°C również dla 1034 opraw ulicznych. W
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, obaj wykonawcy nie dostarczyli raportów z
wymaganą temperaturą Ts (Tc) = 55°C dla opraw oświetlenia hybrydowego solarno-
wiatrowych oraz dla projektorów LED o mocy 77W dla oświetlenia budynków sakralnych, a
tylko oświadczenia:
-
producenta diod LED firmy CREE LED,
-
producenta opraw LUG Light Factory Sp. z o.o.
Pomimo tego, oferty
Przystępującego oraz wykonawcy LUG nie zostały odrzucone, a oferta
wykonawcy
Przystępującego została wybrana za najkorzystniejszą.
Na powyższe Odwołujący złożył odwołanie, które zostało uwzględnione przez Krajową Izbę
Odwoławczą wyrokiem z dnia 17 września 2021 r., sygn. akt KIO 2468/21. Krajowa Izba
Odwoławcza powyższym wyrokiem nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego
oraz LUG do złożenia przedmiotowego środka dowodowego określonego w rozdziale III ust.
8.3 pkt 2 SWZ, tj. raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-
08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55
°C, zgodnego z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane), tzw. trwałość raportowana,
pochodzącego
od
niezależnego
podmiotu
uprawnionego
do
kontroli
jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym. Zamaw
iający, opierając się na powyższym wyroku KIO, pismem
z dnia 7 października 2021 r., wezwał wykonawców Zakład Elektroinstalacyjny B. B. oraz
LUG Services Sp. z o.o. do złożenia wymaganego raportu dla temperatury Ts (Tc) = 55°C. W
odpowiedzi na wez
wanie zamawiającego, obaj ww. wykonawcy, złożyli raport z badań w
temp. 55° i 85°, lecz nie dla diod CREE, które deklarowali w swych ofertach, ale dla diod
zupełnie innego producenta - diod DURIS producenta Osram. Ponadto zostało złożone
oświadczenie - Predykcja żywotności z dnia października 2021 r.
Z
daniem Odwołującego z powyższego wynika, że Przystępujący oraz LUG dokonali
zmiany oferowanego produktu. W ofertach zadeklarowane zostały oprawy Urbino LED
z
diodami CREE wraz z raportami badań dla temperatury Ts (Tc) 85 °C oraz 105 °C, a na
skutek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego,
obaj w/w wykonawcy dokonali nieuprawnionej zmiany oferty poprzez złożenie dokumentów
odnoszących się do opraw Urbino LED z diodami DURIS producenta Osram wraz z
raportami badań dla temperatury Ts (Tc) = 55°C oraz 85°C. Takie działanie wykonawców
było nieuprawnione zarówno z uwagi na dokonanie niedozwolonych zmian w ofertach po ich
złożeniu i po otwarciu przez zamawiającego, lecz działanie to doprowadziło do powstania
sytuacji, w której obaj wykonawcy przedstawili raporty z badań dla temperatury Ts (Tc) - 85°
C dla opraw z dwoma różnymi diodami, tj. diodami CREE i diodami DURIS. Raport badań
dla te
mperatury Ts (Tc) = 85 °C dla opraw z diodami CREE nie został zakwestionowany
przez zamawiającego ani Izbę (KIO 2468/21), a zatem jest nadal obowiązującym
dokumentem w ofertach
Przystępującego oraz LUG. Ponieważ, zgodnie z rozdziałem III ust.
8.3 pkt 2 SWZ
, raporty z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08
badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie, wymagane były dla temp.
Ts (Tc) = 55°C oraz 85°C, to należało przedstawić badania w obu wymaganych
temperaturach dla ty
ch samych produktów, tj. opraw z takimi samymi diodami - opraw Urbino
LED z diodami CREE.
Odwołujący podniósł, iż w konsekwencji uzupełnienia
przedmiotowego środka dowodowego przez Przystępującego oraz LUG Zamawiający, w
odniesieniu do ofert obu wy
konawców, jest w posiadaniu nadal aktualnych raportów z
badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła
LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie Urbino LED z diodami CREE dla temp. Ts -
85 ° C
oraz załączonych na skutek uzupełnienia - raportów z badania ekstrapolowanej trwałości
strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w
oprawie Urbino LED z diodami DURIS. Oznacza to, że w ofertach w/w wykonawców nadal
nie ma, wymaganych zapisami rozd
ziału III ust. 8.3 pkt 2 SWZ, raportów z badania
ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-
80-08 zastosowanych w zaoferowanej oprawie Urbino LED z diodami CREE, dla temp. Ts
(Tc) = 55 ° C oraz 85 ° C.
Na marginesie
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nigdy nie wzywał
Przystępującego oraz LUG do dostarczenia raportu z badań dla temp. Ts (Tc) = 85 °C.
Uzupełnienie raportu z badań dla temp. Ts (Tc) = 85 ° C dla źródeł światła Osram Duris S8,
nastąpiło z własnej inicjatywy w/w wykonawców. Przedmiotowe środki dowodowe, zgodnie
z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp
, można składać wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca ich nie złoży, to
uzupełnienie jest możliwe jedynie w oparciu o wezwanie zamawiającego, po spełnieniu
przesłanek określonych w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego, uzupełnienie
raportu z badań dla temp. Ts (Tc) = 85 ° C dla oprawy Urbino LED z diodami DURIS, było
nieuprawnione.
Wobec powyższego oferta Przystępującego oraz oferta wykonawcy LUG
winny zostać odrzucone. Oferty są niezgodne z warunkami zamówienia, a wykonawcy
wezwani przez Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nie
uczynili tego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę B. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład Elektroinstalacyjny B. B. w Słupii do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do
udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Przystępującego oraz wykonawcy LUG wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty
wykonawców, przedmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego i wykonawcę
LUG wraz z
ofertą, korespondencję prowadzoną między Zamawiającym a ww. podmiotami w
zakresie
uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych, informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy
Wiślica – zmiana istniejących opraw oświetleniowych wysokoprężnych na oprawy
w
technologii LED oraz budowa szaf sterujących ulicznym oświetleniem wraz z osprzętem.
Przedmiot zamówienia obejmuje: wymianę 1045 opraw na energooszczędne oprawy
w
technologii LED spełniające normę PN-EN 60598-1 60598-2-3 na konstrukcjach
wsporczych linii energetycznych oraz na wydzielonych liniach oświetlenia drogowego;
m
ontaż 5 opraw hybrydowych (solarno-wiatrowych)(OZE); instalację systemu sterowania
oświetleniem, zmianę parametrów oświetlenia dostosowując się do wymagań; wymianę i
montaż wysięgników na słupach; wymianę oprzewodowania opraw wraz z wymianą gniazd
bezpieczników (typu BZO); wymianę zacisków prądowych; wymianę uchwytów mocujących
wysięgniki; wymianę 56 szt. punktów zapalania.
Zgodnie z pkt III.8.1 SWZ
Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia złożenia przez wykonawcę certyfikatu: wymagany certyfikat na znak ENEC
PLUS lub certyfikat równoważny wraz z wykazem komponentów dla oferowanych opraw
ulicznych wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań
przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego
zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i
warunkach realizacji zamówienia.
W pkt III.8.3. SWZ zawarto i
nformacje na temat innych niż określone w pkt. 8.1
przedmiotowy
ch środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają
określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria:
1)
Karty techniczne oferowanych opraw na potwierdzenie spełnienie wymagań SWZ,
których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawia
jącego. Ze złożonych dokumentów ma jednoznacznie wynikać jaki sprzęt jest
przedmiotem oferty to jest minimalnie: producent, typ/ model, oferowana moc, strumień.
2) Raport z badania ekstrapolowa
nej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania
źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55 °C oraz
85 °C zgodny z normą TM-21 w pozycji „ reported” (raportowane) tzw. trwałość
raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym.
W pkt III.
8.4. SWZ wskazano, iż wykonawca składa przedmiotowe środki dowodowe
wraz z ofertą. Zgodnie z pkt III.8.5 SWZ jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych
środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne,
zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba, że
przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami
określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka
dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
przedmi
otowych środków dowodowych.
W pkt VII.
1 SWZ zamawiający wskazał dokumenty składające się na ofertę, tj. m.in.: 7)
Karty techniczne oferowanych opraw na potwierdzenie spełnienie wymagań SWZ, których
autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Ze
złożonych dokumentów ma jednoznacznie wynikać jaki sprzęt jest przedmiotem oferty to jest
minimalnie: producent, typ/ model, oferowana moc, strumień. 9) Raport z badania
ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-
80-08
zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55 °C oraz 85 °C zgodny z normą TM-
21 w
pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od
niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane
produkty
odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.
W postępowaniu wpłynęło dziewięć ofert, w tym oferta Odwołującego (trzecia w
rankingu ofert) oraz oferta Przystępującego i wykonawcy LUG (odpowiednio pierwsza i druga
w rankingu ofert).
Zarówno Przystępujący, jak i wykonawca LUG załączyli do oferty karty techniczne
opraw ulicznych Urbino LED, certyfikaty ENEC i ENEC Plus dla
części oferowanych opraw
Urbino LED oraz raport z
badań IES-LM-80-2008 dla źródeł światła LED-y Cree XLamp XP-
G3 Standardowe białe dla zakresu temperatur 85
o
, 105
o
i 125
o
.
Zamawiający w dniu 25 czerwca 2021 r. na podstawie art. 107 ust. 2 i 4 ustawy Pzp
wezwał Przystępującego i wykonawcę LUG do „złożenia/uzupełnienia/wyjaśnienia
przedmiotowych środków dowodowych”. Zamawiający powołał się na wymagania dotyczące
przedmiotowych środków dowodowych opisane w pkt 8 SWZ i wskazał m.in. w pkt III
wezwania w odniesieniu do raportu z badania ekstrapolowane
j trwałości strumienia
świetnego LM 80-08:
1.
„Wymagane przez Zamawiającego - Trwałość strumienia światła oprawy ulicznej
o
najniższej trwałości spośród oferowanych opraw ulicznych, mierzona parametrem
L90B10 dla oprawy, potwierdzona raportem z badania LM80-
08 zastosowanych źródeł
światła LED dla temperatury tc = 55
0
C oraz 85
0
c temperatura mierzona na płycie diody
LED, raportowana na okres prognozy, zgodnie ze wzorem Memorandum Technicznym
TM-21 brak raportu dla temperatury 55st.C- dla opraw 45 i 77 W - nale
ży
wyjaśnić/uzupełnić.
2.
Brak raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08
badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) =
55
0
C oraz 85
0
C zgodny z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość
raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym oświetlenie hybrydowe solarno-wiatrowe – uzupełnić.
3. Brak
raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08
badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) =
55
0
C oraz 85
0
C zgodny z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość
raportowana, poc
hodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym projektorów LED o mocy 77 W dla oświetlenia budynków
sakralnych -
uzupełnić.”
W odpowi
edzi na powyższe wezwanie obaj wykonawcy złożyli oświadczenie
producenta opraw LUG Light Factory
Sp. z o.o. dotyczące złożonego wraz z ofertami raportu
ekstrapolowanej trwałości strumienia świetlnego LM80-08, w którym wskazano, że według
raportu z badań termicznych do certyfikacji ENEC maksymalna temperatura uzyskana dla
modułu LED wynosi 72
0
C w Ta=25
0
C. Zgodnie z powyższym wymogiem przedstawiono
dokument z badania LM80-08 dla diody Cree XP-
G3 dla których temperaturami
referencyjnymi zgodnie z TM-21-
11 są temperatury Ts(Tc)=85
0
C i Według metody opisanej
w dokumencie TM-21-
11 do obliczenia żywotności należy przyjąć najbliższą do zmierzonej,
wyższą temperaturę, która w przypadku opraw rodziny URBINO wyniesie 85
0
C. Można
zatem uznać, że badanie diod Cree Xlamp XPG3 w temperaturze 85
0
C jest równoważne do
badania w 55
0
C, ponieważ trwałości strumienia światła LED w temperaturze wyższej nie jest
krótsza od trwałości strumienia światła LED w niższej temperaturze, co również potwierdza
oświadczenie producenta diod (zał. 1, 1a).
Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przys
tępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Czynność ta została zaskarżona
przez Odwołującego, który wskazał na konieczność odrzucenia ofert Przystępującego
i
wykonawcy LUG z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia. Wyrokiem z dnia
17 września 2021 r. (sygn. akt KIO 2468/21) Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawców: B.
B.
i LUG Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze do złożenia
raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetlnego LM 80-08 badania źródeł
światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55°C zgodnego z
normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego
od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym,
i dokonanie ponownej oceny ofert.
Izba w uzasadnieniu wyroku wskazała m.in., iż
Zamawiający, po terminie otwarcia ofert, nie może zmieniać treści ustalonego przez siebie
wymogu dotyczącego obowiązku przedłożenia raportu dla 55°C. Przystępujący oraz
wyk
onawca LUG Service Sp. z o.o. złożyli raporty dla 85°C, nie złożyli zaś dla 55°C. wymóg
przedłożenia raportu z badania dla temperatury 55°C był oczywisty i raportu tego nie można
było zastąpić informacjami zawartymi w karcie katalogowej ani też oświadczeniami
producentów. Izba stwierdziła także, że w rozpoznawanym przypadku zamawiający
wystosował wezwanie do odwołującego i wykonawcy LUG Services Sp. z o.o., niemniej
jednak wezwanie to było niejednoznaczne, ponieważ zamawiający wezwał wykonawców do
wyjaśnienia/uzupełnienia raportu. Taka treść wezwania mogła sugerować wykonawcom, że
nie są oni obowiązani do składania raportu, mimo że wymóg taki wynikał ze wskazanych
wyżej zapisów SWZ. Tym samym Izba uznała za konieczne wezwanie wykonawców do
złożenia raportu z badania dla temperatury 55°C.
Wykonując powyższy wyrok Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i wezwał Przystępującego i wykonawcę LUG do złożenia raportu z
badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła
LED LM-80-
08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55°C zgodny z normą TM-21 w
pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty
odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym. W odpowiedzi na
powyższe obaj ww. wykonawcy złożyli raporty z badań dla źródeł światła DURIS S8 White
(CCT 4000K-6500K) model GW P9LT31.PM producenta Osram dla zakresu temperatur 55
o
,
85
o
i 105
o
C. oraz dokument predykcja żywotności stanowiący oświadczenie LUG Light
Factory Sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 23 listopada 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 239 w zw. z art. 16 ustawy
Pzp przez
niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego i wykonawcy LUG mimo iż wykonawcy nie złożyli/uzupełnili/wyjaśnili
przedmiotowych środków dowodowych oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego i wykonawcy LUG, mimo iż te
oferty są niezgodne z warunkami zamówienia.
Przywołując treść ww. regulacji Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 2 lit. c) została złożona przez wykonawcę który nie
złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń; pkt 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, rozumieć
należy warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
re
alizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 239 ust. 1 wskazuje, że
z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia, zaś ust. 2 tego przepisu stanowi, iż
najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny
lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było, że zarówno Przystępujący,
jak i wykonawca LUG
, w odpowiedzi na wezwanie skierowane do nich przez Zamawiającego
zgodnie z nakazem wynikającym z wyroku Izby z dnia 17 września 2021 r., sygn. akt KIO
2468/21,
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie raportu z
bad
ania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetlnego LM 80-08 badania źródeł światła
LED LM-80-
08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55°C zgodnego z normą TM-
21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od
niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane
produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym, złożyli raport z
badań (obejmujący zakres temperaturowy 55°C, 85°C i 105°C) dla innych źródeł światła -
DURIS S8 White (CCT 4000K-6500K) model GW P9LT31.PM producenta Osram, a
niż
źródeł światła, których dotyczył raport załączony do ofert (LED-y Cree XLamp XP-G3
Standardowe białe).
Przedmiotem sporu
była okoliczność, czy powyższe działanie Przystępującego
i
wykonawcy LUG stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty, taki bowiem wniosek
przedstawił Odwołujący, wskazując na niedopuszczalność zmiany oferowanego produktu na
etapie uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych. Z kolei Zamawiający
i
Przystępujący podczas rozprawy wskazywali, że nie doszło w tym przypadku do zmiany
treści oferty, ponieważ przedmiotem zamówienia jest dostawa opraw i ten przedmiot nie
uległ zmianie – obaj wykonawcy zaoferowali oprawy Urbino LED, załączając właściwe dla
nich karty techniczne.
Rozstrzygając powyższe należy w pierwszej kolejności wskazać, iż zgodnie z art. 223
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp n
iedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W zdaniu pierwszym tego przepisu wskazano
z kolei, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych
lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Mając na względzie obowiązujące
regulacje prawne
należy stwierdzić, iż Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania
wykonawców do uzupełnienia treści oferty, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp może
jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie
przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział
to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych
środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu
oferowanego świadczenia, ustawa Pzp bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrania.
P
rzedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu,
że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Mają
one dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z
ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dok
umenty mogą być uzupełniane, natomiast
przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi
bowiem merytoryczną treść oferty – czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia
wymaga
ń zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie
tylko formularz ofertowy, ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Niekiedy może mieć
miejsce sytuacja, że sam formularz ofertowy nie zawiera odpowiedniego miejsca do
wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich
konkr
etyzacja następuje w innych składanych wraz z ofertą dokumentach.
Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Analogicznie jak
składana wraz z ofertą karta techniczna oferowanych opraw konkretyzowała, jakie oprawy są
przedmiotem ofe
rty, tak samo załączany do oferty raport z badania ekstrapolowanej
trwałości strumienia świetlnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08
zastosowanych w
oprawie definiował źródła światła będące przedmiotem oferty. Zwrócić
należy uwagę, że treść pkt III.8.3 ppkt 2 SWZ wskazywała wprost na źródła światła
„zastosowane w oprawie”, a nie jakiekolwiek możliwe do zastosowania źródła światła.
I jakkolwiek certyfikaty ENEC i
ENEC Plus złożone przez Przystępującego i wykonawcę LUG
wraz z ofertą wymieniały różne dopuszczalne dla oferowanych opraw źródła światła, to
wymagany zgodnie z SWZ raport z
badań dotyczyć miał konkretnych zastosowanych
w oprawie
źródeł światła.. Badania trwałości strumienia świetlnego, jakie wykonawca miał
przedstawić Zamawiającemu referowały do badań źródeł światła (diod), co potwierdza treść
załączonego do oferty przez ww. wykonawców raportu z badań, która wprost wskazywała na
konkretne źródła światła - LED-y Cree XLamp XP-G3 Standardowe białe. Nie można zatem
zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym, że treścią oferty były w przedmiotowym
przypadku
wyłącznie oprawy – wykonawca miał bowiem dostarczyć oprawy wyposażone
w
panel z diodami LED, a nie oprawy bez źródeł światła. Słusznie podnosił Odwołujący, że
istotnym elementem oprawy, a
zatem i oferty, jest źródło światła zastosowane w oprawie.
Bezsporne zaś było w przedmiotowej sprawie, że Przystępujący i wykonawca LUG nie
przedstawili ostatecznie, w odpowiedzi na wezwanie skierowane do nich przez
Zamawiającego w wyniku wyroku KIO z dnia 17 września 2021 r., raportów dla źródeł światła
- LED-y Cree XLamp XP-
G3 Standardowe białe dotyczących temperatury 55
o
C, a zamiast
tego przedstawili raporty z badań dla całkiem innego produktu – źródeł światła DURIS S8
White (CCT 4000K-6500K) model GW P9LT31.PM producenta Osram. Tym samym
złożyli
przedmiotowe środki dowodowe dla innych źródeł światła niż objęte uprzednio ofertą, co
świadczy po pierwsze o tym, że w odpowiedzi na wezwanie nie uzupełniono wymaganego
przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego zgodność oferowanego przedmiotu
za
mówienia z wymaganiami Zamawiającego, a po drugie o tym, że tak złożona oferta
powinna zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, gdyż te przedmiotowe
środki dowodowe dla źródeł światła - LED-y Cree XLamp XP-G3 Standardowe białe, które
zostały złożone, nie wykazują zgodności z warunkami zamówienia w zakresie temperatury
55
o
C.
Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego, iż raport z badań jest standardowym
raportem i Przystępujący nie miał możliwości złożenia raportu odnoszącego się tylko
i
wyłącznie do 55
o
C
w zakresie trwałości źródeł światła Cree, Izba podkreśla, iż
postanowienia pkt III.8.3 ppkt 2 SWZ były jednoznaczne i wprost wskazywały na fakt, że
raport załączany do oferty miał dotyczyć badania źródeł światła LED LM-80-08
zastosowanych w oprawie
(co stwierdziła także Izba w wyroku z dnia 17 września 2021 r.,
sygn. akt KIO 2468/21).
Wykonawca zatem składając ofertę musiał ustalić, jakie źródła
światła zastosuje w oprawach i dla nich załączyć odpowiedni raport dotyczący wymaganych
zakresów temperaturowych, aby wykazać, że spełnione zostaną warunki zamówienia w
zakresie trwałości strumienia świetlnego. Przystępujący i wykonawca LUG mieli zatem
świadomość, że wraz z ofertą należy złożyć raport dla temperatury 55
o
C i 85
o
C.
Mając
relatywnie dużo czasu na przygotowanie oferty (ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ
opublikowano 12 lutego 2021 r., a termin składania ofert upływał 19 marca 2021 r.), załączyli
raport dla
źródeł światła Cree dla temperatury 85
o
C
, mimo że już wówczas powinni mieć
świadomość, że nie posiadają dla tych źródeł światła raportu w zakresie temperatury 55
o
C.
Jednocześnie żaden z wykonawców nie kwestionował postanowień SWZ i ustalonych
wymagań w zakresie przedstawienia tego rodzaju raportów. Uznanie w obecnej sytuacji, że
wykonawcy mogli w t
oku postępowania zastąpić źródła światła wskazane na etapie
składania oferty, uwzględniane podczas kalkulacji ceny oferty, innymi źródłami światła, z
tego względu, że w toku postępowania okazało się, iż nie dysponują wymaganymi dla
temperatury 55
o
C raporta
mi, a złożone oświadczenie producenta w świetle postanowień
SWZ nie mogło być uznane za wystarczające (na co wskazano w wyroku z dnia 17 września
2021 r., sygn. akt KIO 2468/21), byłoby nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania
wykonaw
ców.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji,
nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert Przystępującego oraz
wykonawcy LUG Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej
Górze na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
- Sygn. akt KIO 3467/21 z dnia 2021-12-13
- Sygn. akt KIO 3188/21 z dnia 2021-11-17
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
