rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-23
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 1891/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Aldona Karpińska, Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2021 r., w Warszaw
ie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2021 r. przez
wykonawc
ę H. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. –
Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych H. M. z siedzibą
w
Łozienicy

w
postępowaniu prowadzonym przez AQUANET Spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Terlan Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz WUPRINŻ Spółka
akcyjna z siedz
ibą w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:


1. oddala
odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża H. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą M. – Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych H.M. i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez H. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą MA. – Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych H. M. tytułem wpisu od odwołania.



Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Sygn. akt: KIO 1891/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – AQUANET Spółka Akcyjna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicz
nego na „budowę magistrali i sieci wodociągowej w Kórniku” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 250-
626161. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – H. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M. – Specjalistyczne
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych H. M. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a
także przepisów art. 22, art. 7 i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, mającego
wpływ na wynik postępowania, skutkującego pozbawieniem Odwołującego możliwości
pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców określoną w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dążył
do zdyskredytowania oferty Odwołującego, czego potwierdzeniem jest treść obu wezwań
wystosowanych przez Zamawiającego, nie uzasadnionych w żaden sposób, nie
znajdujących oparcia w wymaganiach określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności w kryteriach oceny ofert (np. wskazanie wątpliwości z uwagi
na odległość siedziby firmy od miejsca realizacji inwestycji).
Wezwanie z 15 kwietnia
2021 r. oraz ocena złożonych wyjaśnień z 17 czerwca 2021 r.
narusza art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w szczególności z uwagi na
niewskazanie, jakie wątpliwości Zamawiający powziął w związku ze złożoną ofertą,
nieuprawnione wykorzystanie pr
ocedury do czynności nie przewidzianych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, skutkujących wymaganiem od wykonawcy sporządzenia i
przedstawienia,
w bardzo krótkim czasie, szczegółowych dalszych kosztorysów nie
znajdujących uzasadnienia w dostarczonym wykonawcom przedmiarze robót, jak również
niedokonaniu oceny oferty wraz z wyjaśnieniami i podjęciu po ich złożeniu czynności w
zupełnie odmiennej procedurze, objętych wezwaniem z 14 maja 2021 r.
Zamawiający naruszył dodatkowo przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
stosując procedurę określoną w tym przepisie pomimo braku podstaw do jej zastosowania,

gdyż w świetle wariantowego charakteru złożonej oferty jej cena nie kwalifikowała się do
zastosowania powołanej tam procedury.
W następstwie oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień Zamawiający naruszył
powołane przez siebie przepisy: art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych – jego
powołanie w treści rozstrzygnięcia przez Zamawiającego uznać należy za szczególnie
znamienne biorąc pod uwagę sposób prowadzenia postępowania wobec Odwołującego, art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych – gdyż Zamawiający nie wykazał, iż
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – gdyż ocena złożonych
wyjaśnień (a Zamawiający w wezwaniu do ich złożenia nie wykazał, w jakim zakresie cena
budziła wątpliwości – odwołanie do załącznika uznać należy za brak jakiegokolwiek
wyjaśnienia ze strony Zamawiającego, który w istocie wprowadza dokument nie znany w
postępowaniu) została dokonana z naruszeniem zasad określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych.
Dodatkowo uzasadnienie rozstrzygnięcia wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1a, art. 22c, art. 22d, art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – przez ocenę przez Zamawiającego złożonej oferty z
uwzględnieniem kryteriów nie wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
odnośnie lokalizacji, zdolności technicznej i zawodowej, zdolności ekonomicznej w sytuacji,
gdy oferta spełnia wszystkie wymogi określone przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, powtórzenia jej
oceny, a z ostrożności – o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że, zgodnie z rozdziałem 3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający dopuścił składanie w postępowaniu ofert
wariantowych, nie przewidując w sytuacji ich złożenia żadnych dodatkowych szczegółowych
wymogów. Oferta Odwołującego była oparta o założenie wykonania magistrali z rur z żeliwa
sferoidalnego dopuszczonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie
z informacją z otwarcia ofert jest to najkorzystniejsza oferta w postępowaniu.
15 kwietnia 2021 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego pozbawione jakiegokolwiek
uzasadnienia pismo wzywające do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
wskazując w nim: „W celu weryfikacji Państwa oferty, jak również ustalenia stopnia
gotowości Państwa firmy do realizacji kontraktu prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa oferta
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ”. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej zamawiający w swoim wezwaniu winien szczegółowo określić, co budzi jego

wątpliwości w treści oferty i w jakim zakresie oczekuje w związku z tym wyjaśnień od
wykonawcy. W piśmie tym Zamawiający wskazał, w 63 pozycjach, jakich w szczególności
wyjaśnień oczekuje. W przeważającej większości (45 przypadków) zapytania te zmierzały do
uzyskania szczegółowych oświadczeń w zakresie elementów oferty nie wymaganych
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W szczególności
Zamawiający
oczekiwał
bardzo
szczegółowego
rozbicia
wypełnionych
pozycji
przedmiarowych na dalsze bardzo szczegółowe subpozycje, czego nie przewidziano w
specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przedmiar dostarczał sam Zamawiający,
decydując o jego formie, szczegółowości i sposobie wypełnienia.
Odwołujący, pismem z 26 kwietnia 2021 r., wskazał na brak uzasadnienia takiego
postępowania, tym bardziej, iż Zamawiający w swoim wezwaniu nie wskazał, jakie
wątpliwości skutkowały koniecznością zastosowania procedury składania wyjaśnień, które w
formie narzuconej przez Zamawiającego stanowiłyby co najmniej zmianę lub negocjowanie
złożonej oferty i w konsekwencji naruszały art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dla wykonawców wyłącznie wiążące są postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, która w zakresie składania ofert wariantowych w rozdziale 3. wskazała, iż
dopuszcza oferty wariantowe „polegające na możliwości zaoferowania przez Wykonawcę
innego sposobu wykonania zamówienia, aniżeli ten opisany w dokumentacji projektowej oraz
STWiOR, tj. na możliwości wykonania magistrali DN500 i DN400 z rur z żeliwa sferoidalnego
lub z rur PE100 RC o parametrach opisanych w dokumentacji projektowej oraz STWiOR.
Wykonawca zobligowany jest do wskazania w ofercie czy wykona zobowiązanie przy użyciu
rur stalowych, czyli zgodnie z dokumentacją projektową oraz STWiOR, czy też składa
Zamawiającemu ofertę wariantową i będzie wykonywał zamówienie z rur PE100 RC lub z rur
z żeliwa sferoidalnego”. Szczegółowe wymagania, jakie musi spełnić oferta wariantowa
opisane zostały w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót ST-05.01 Sieci
sanitarne
– punkt 2, punkt 2.1.3, punkt 2.1.4, Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót ST-00 Wymagania ogólne – punkt 2.4 oraz w umowie. Przy tym żadne z postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i STWiOR nie przewidywało po stronie
wykonawcy składającego ofertę wariantową konieczności wykazania innych elementów
kosztorysu ofertowego wymaganego postanowieniem części 11, pkt 11.6 b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ani rozbijania pozycji przedmiaru dostarczonego przez
Zamawiającego na dalsze subpozycje. Tego zaś ewidentnie wymagał Zamawiający co
najmniej w punkcie: 2, 3 zd. pierwsze, 5, 7, 9, 12 zd. pierwsze, 14, 15, 17 zd. pierwsze, 19,
21, 23, 25, 27, 30, 31, 33, 35, 36, 37, 38, 40, 43, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 53 wezwania do
złożenia wyjaśnień, co mogłoby stanowić niedozwolone uzupełnienie oferty. Krajowa Izba
Odwoławcza kwestionuje w swym orzecznictwie podobne praktyki.

W odpowiedzi Odwołujący wskazał na jednoznaczne i wyczerpujące określenie w zapisach
części opisowej wycenionego przedmiaru, iż „Jeżeli nie wskazano inaczej w Umowie, to
Umowa będzie obejmowała całość robót, jak określono w Dokumentacji Projektowej
i w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, w oparciu o
stawki jednostkowe i ceny podane w wycenionym Przedmiarze Robót. Ceny jednostkowe i
wartości podane w Przedmiarze Robót powinny być wartościami globalnymi, stanowić
całkowitą, wszystko obejmującą wartość robót opisanych w tych pozycjach, włączając koszty
i wydatki konieczne dla wykonania opisanych robót razem z wszystkimi robotami
tymczasowymi
i instalacjami, które mogą okazać się niezbędne, oraz zawierać wszelkie
ogólne ryzyko, obciążenia i obowiązki wymienione w Umowie lub z niej wynikające.
Przyjmuje się, że koszty organizacyjne, ogólne, zysk i dodatki dotyczące wszystkich
zobo
wiązań do wykonania przedmiotu Umowy są równo rozłożone na wszystkie ceny
jednostkowe Przedmiaru Robót. Ceny jednostkowe i wartości powinny być wprowadzone dla
każdej pozycji Przedmiaru Robót. Pozycje Robót opisanych w Przedmiarze Robót, przy
których wpisano <<zero>> lub nie umieszczono żadnej stawki lub ceny, nie będą zapłacone
przez Zamawiającego po wykonaniu i będzie się uważało, że są pokryte przez stawki i ceny
innych pozycji Przedmiaru Robót. Ceny jednostkowe i wartości podane przez Wykonawcę w
wyceni
onym Przedmiarze Robót stanowiącym Kosztorys ofertowy powinny uwzględniać
wszystkie elementy zawarte w Dokumentacji Projektowej oraz STWiORB, tj. wszystkie
obiekty wraz z wyposażeniem oraz czynności i roboty budowlane związane z ich
wykonaniem, zamówieniem, dostawą, budową, montażem i uruchomieniem, tak aby
zaprojektowane elementy zostały wykonane poprawnie z punktu widzenia celu jakiemu mają
służyć, zgodnie z obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi, normami, zapisami
projektów wykonawczych i branżowych specyfikacjach wykonania i odbioru robót
budowlanych”. Odwołujący wskazał jednocześnie, iż ofertę złożył mając świadomość
złożoności przedmiotu zamówienia, kierując się wieloletnim profesjonalnym doświadczeniem
w zakresie realizacji podobnych robót budowlanych, uwzględniając w cenie oferty wszystkie
wymagania zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co znajduje
potwierdzenie w treści formularza ofertowego – wypełnionego, podpisanego i złożonego w
postępowaniu. Przyjęta technologia wykonania robót jest zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, z uwzględnieniem dopuszczonego przez Zamawiającego wariantu
oferty, a szczegółowe rozwiązania możliwe będą do przedstawienia w projekcie zamiennym,
z uwzględnieniem wymogów niezbędnych dla jego zatwierdzenia.
W przypadku oferty wariantowej obowiązek szczegółowego określenia kryteriów oceny oferty
spoczywa na zamawiającym, co potwierdza aktualne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.

Działania Zamawiającego ocenić można jedynie bądź jako próbę sanowania braków
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bądź jako próbę zdyskredytowania oferty
Odwołującego, gdyż Zamawiający nie uzasadnił, na czym miały polegać wątpliwości co do
oferty lub osoby Odwołującego, tym bardziej, iż spełniał wszystkie kryteria w zakresie wiedzy
i doświadczenia, zdolności technicznej oraz zdolności finansowej.
W zakresie, w jakim zapytania Zamawiającego nie były niezgodne ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia Odwołujący udzielił wyjaśnień, przy czym ich kwestionowanie przez
Zamawiającego jako ogólnikowych wydaje się działaniem chybionym, biorąc pod uwagę
charakter zadanych pytań, na które stanowiły odpowiedź (Zamawiający przede wszystkim
wymagał jedynie potwierdzenia).
14 maja 2021 r. Zamawiający wystosował drugie wezwanie stwierdzając (ponownie bez
żadnego uzasadnienia poza załącznikiem), iż „cena Państwa oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów”, przy czym ponownie nie wskazał, na czym te
wątpliwości miałyby polegać. Pomimo wcześniejszych wyjaśnień Zamawiający do wezwania
załączył nowy, nieznany w postępowaniu dokument w postaci niewymienionego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia arkusza .xls z niewskazaną w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia instrukcją wypełniania, dotyczącego skrajnie szczegółowych
informacji związanych z realizacją zamówienia wariantowego, których wypełnienie na etapie
składania ofert nie jest w ogóle możliwe (Zamawiający np. wymagał podania szczegółowych
ilości przy braku możliwości określenia powyższych danych przed przystąpieniem do
realizacji robót).
Zachowanie Zamawiającego w tym względzie jest pozbawione jakiejkolwiek konsekwencji –
wpierw bowiem w piśmie z 15 kwietnia 2021 r. zażądał m.in. rozbicia pozycji kosztorysowych
na dalsze subpozycje (wymagające w istocie dalszego przedmiarowania, gdy załączony do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy zakłada, iż projekt zamienny
zostanie złożony po rozpoczęciu realizacji inwestycji), następnie zaś uznał w oparciu o te
same dane, którymi dysponował przy wystosowaniu pierwszego wezwania, iż złożona oferta
jest obarczona rażąco niską ceną, nie wyjaśniając tego. Potwierdza to, że zachowanie
Zamawiającego nie znajdowało uzasadnienia w powołanym przez niego przepisie art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych i było wyłącznie działaniem intencjonalnym mającym
na celu przerzuce
nie na Odwołującego ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, kompetencja zamawiającego do zastosowania tego
przepisu ograniczona jest do sytuacji wątpliwości bądź to w zakresie ceny (całkowitej), bądź
kosztu (całkowitego), bądź istotnych elementów składowych ceny, a więc elementów
mających wpływ na ogólną cenę ofertową. Izba wskazała, iż nawet jeśli niektóre oferowane

ceny jednostkowe znacząco odbiegają od przyjętych w obrocie, to nie mają one wpływu na
ocenę zaoferowanej ceny jako realnej, czyli nie noszącej znamion rażąco niskiej.
W niniejszej sprawie, z uwagi na zastosowany wariant oferty, brak jest podstaw do
zastosowania art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem zaoferowana
cena całkowita oferty, uwzględniając przyjęte rozwiązanie wariantowe, nie jest niższa o 30 %
od wartości zamówienia powiększonej o VAT ani średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, gdyż, z uwzględnieniem wariantowego charakteru oferty, jest ona niższa od
budżetu Zamawiającego o 4,1 %, co potwierdza jej adekwatność i brak uzasadnienia
zastrzeżeń Zamawiającego do jej wysokości. Wynika to z faktu, ze w kryteriach oceny ofert
Zamawiający przyznawał 40 punktów za wykorzystanie rury stalowych, 30 punktów za
wykorzystanie ru
r żeliwnych 30 pkt i 23 punkty za wykorzystanie rur PE RC. Budżet
Zamawiającego przy założeniu wykorzystania rur stalowych to 74.877.288, 78 zł brutto,
zatem budżet rur żeliwnych (-10% różnicy w kryterium) to 62.397.740,65 zł brutto. Cena
oferty Odwołującego po korekcie wynosi 59. 857.586,41 zł brutto.
W związku z powyższym, pismem z 24 maja 2021 r., Odwołujący wykazał brak podstaw do
zastosowania narzucanej przez Zamawiającego procedury, jednocześnie wyjaśniając
sposób obliczenia ceny ofertowej i załączając dowody potwierdzające przyjęte wyliczenia,
przede wszystkim w zakresie kosztów dostaw realizowanych przez podmioty trzecie,
wskazując na posiadaną bazę sprzętową, potencjał ludzki i doświadczenie umożliwiające
zrealizowanie zamówienia za zadeklarowaną cenę ofertową.
Zamawiający, 17 czerwca 2021 r., odrzucił ofertę Odwołującego. Stanowisko
Zamawiającego jest wadliwe i wymaga skorygowania w wyniku postępowania
odwoławczego. Dopiero w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający „ujawnił” swoje
wątpliwości co do złożonej oferty, które mają charakter następczy w stosunku do złożonych
wyjaśnień i zmierzają jedynie do zdyskredytowania oferty oraz wskazują na niekonsekwencję
prowadzenia postępowania przez Zamawiającego. Porównywanie oferty firmy HUSAR nie
ma si
ę nijak do ustaleń wewnętrznych dla ceny kontraktu przez każdą firmę, które zależne
jest od kondycji firmy, ilości realizowanych inwestycji, założonych marży i innych czynników,
z których Zamawiający nie powołał żadnego, skutkiem czego twierdzenia Zamawiającego
uznać należy za gołosłowne. Twierdzenie Zamawiającego, że żeliwo jest materiałem
droższym od rur stalowych, wskazuje, że Zamawiający wiedział o tym na etapie
przygotowania postępowania. Skoro Zamawiający dysponował taką wiedzą, a treść
zawiadomienia
o odrzuceniu oferty Odwołującego ujawnia szereg wątpliwości
Zamawiającego co do takiej technologii, niezrozumiałe jest, dlaczego Zamawiający
skonstruował punktację w taki sposób, że przy zastosowaniu rur żeliwnych, które uważał za
droższe, konieczne było zaoferowanie w tym wariancie niższej ceny.

Same wątpliwości Zamawiającego nie upoważniają go do zmiany reguł postępowania po
złożeniu ofert, w szczególności w zakresie oceny ofert złożonych wariantowo w oparciu
o kryteria, których próżno szukać w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Wykonanie inwestycji z rur żeliwnych wiąże się z szybszym czasem wykonania oraz jest
dużo łatwiejsze niż w przypadku rur stalowych. Czas ten wpływa na okres realizacji
inwestycji, a w konsekwencji na kosz
ty robocizny, sprzętu oraz kosztów okołobudżetowych,
np. noclegów pracowników, diet pracowników, kosztów zaplecza, kosztów zajęcia dróg itd.
Inwestycja według Zamawiającego powinna trwać do 36 miesięcy, co w przypadku układania
rur stalowych może się okazać okresem minimalnym, jednak w przypadku układania rur
żeliwnych okres ten jest możliwy do znacznego skrócenia. Wykonanie inwestycji w szybszym
czasie będzie znacznie obniżało koszty dla wykonawcy. Dodatkowo zaproponowana
technologia generuje inne koszty d
otyczące wykonania np. tymczasowych dróg
objazdowych, których w przypadku zaproponowanych technologii (bardzo szybkiego czasu
wykonania) można w znacznej części uniknąć. Czas układania w zaproponowanej przez
Odwołującego technologii decyduje o znacznym obniżeniu kosztów okołorealizacyjnych w
stosunku do realizacji w technologii rur stalowych (koszt utrzymania potencjału ludzkiego,
praca środków transportu, utrzymanie dróg dojazdowych, itp.).
Ofertę Odwołującego należy rozpatrywać w aspekcie całościowym, przy założeniu, że: 1)
koszt zakupu ok. 100% materiału żeliwnego i armatury do wykonania sieci wodociągowej to
15.432.534,95 zł + VAT, 2) koszt zakupu materiału – kruszywo granitowe do wykonania
zadania to kwota 1.269.600,00 zł + VAT, 3) koszt rur przewiertowych o wartości 615.832,00
EUR x 4,53 zł/EUR to 2.789.265,96 zł + VAT, 4) koszt robót bitumicznych – asfalty
uwzględnione w ofercie – ok. 945.216,09 zł + VAT, co daje w sumie kwotę 20.436.617,00 zł
netto i 25.137.038,91 zł brutto. Pozostałe roboty montażowe, przewiertowe, żelbetowe
i odtworzeniowe Odwołujący wykonuje we własnym zakresie, siłami własnymi, przy użyciu
własnych pracowników i sprzętu. Zatem oferowana cena 59.857.586,41 minus
25.137.038,91 (podstawowe materiały) pozostawia do dyspozycji firmy kwotę 34.720.547,50
zł brutto, za którą Odwołujący jest w stanie wykonać zadanie i wypracować zysk. Pozostałe
koszty: badania wody, próby, beton i stal, zakwaterowanie ludzi, ubezpieczenie, zajęcia
dróg, itp. to znikomy procent tej kwoty, poza tym w znacznej części obejmują one stałe
koszty ponoszone w związku z przyjętym modelem działalności (zatrudnieni pracownicy,
własny park sprzętowy). Zamawiający twierdzi, iż nie kwestionuje listów referencyjnych na
realizację inwestycji w Swarzędzu i Lesznie, które wykazywały spełnienie wymogów w
zakresie wiedzy
i doświadczenia, jakie mieli spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienie, zgodnie z rozdziałem 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Dopiero w piśmie z 15 kwietnia 2021 r. Zamawiający stwierdził, iż skoro Odwołujący ma
siedzibę w Łozienicy, to doświadczenia tego nie posiada, narzucając w istocie dodatkowy
warunek sprzeczny nie tylko z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a, art. 22c, art. 22d, art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, ale też z zasadą równego traktowania wykonawców,
określoną w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał, że „znaczna część inwestycji znajduje się na terenach leśnych
o wąskich pasach roboczych”, nie wiadomo jednak, jaki miałoby mieć to wpływ na odległość
siedziby Odwołującego od miejsca realizacji robót. Zdaniem Odwołującego sam kontrakt
w wykonaniu nie jest trudny, wodociąg biegnie przez tereny leśne, pobocza dróg głównych,
drogi polne i przylegające do niezbyt gęstej zabudowy. Nie jest on usytuowany w centrach
miast, gdzie należy spodziewać się dużych ilości kolizji i przestojów. Odwołujący na rynku
ma nieposzlakowaną opinię oraz olbrzymie doświadczenie i wykonywał dużo trudniejsze
inwestycje bez większych kłopotów, czego dowiódł przedkładając dodatkowe referencje.
Wątpliwości Zamawiającego co do oceny wiedzy i doświadczenia Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia w ustalonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriach oceny
przedmiotowych walorów wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, które
Odwołujący spełnia w całości. Zamawiający ustawił bardzo wysokie warunki udziału
w postępowaniu, a Odwołujący spełnia je z nadwyżką, co daje pogląd na temat kondycji
finansowej firmy i możliwości finansowania inwestycji.
Co
do oceny Zamawiającego, że niektóre odpowiedzi Odwołującego były zbyt ogólnikowe,
Odwołujący wskazał, że szczegółowe odpowiedzi przekazał dla wiodących głównych prac,
które stanowią 95 % wartości materiałów dla inwestycji, natomiast do reszty odniósł się
o
dpowiednio przejrzyście i potwierdził posiadaną wiedzę dotyczącą specyfikacji, kontraktu
oraz warunków wykonania.
Co do zarzutu niewypełnienia arkusza przedstawionego przez Zamawiającego, Odwołujący
wypowiedział się co do jego niedopuszczalności. Zamawiający przesłał dodatkowy arkusz
nie umieszczony na żadnym etapie postępowania, który nijak się ma do technologii
zaproponowanej przez wykonawcę. Zamawiający podkreślił, że, aby zastosować technologię
alternatywną, należy przedstawić dokumentację zamienną, która będzie zaakceptowana
przez Zamawiającego. Oczywistym jest w związku z powyższym, iż tak szczegółowe
kalkulacje mogą być przedstawione dopiero po wykonaniu tej dokumentacji. Cena natomiast
była ustalona na podstawie wiedzy i doświadczenia Odwołującego oraz wizji lokalnej.
Odwołujący posiada swoich pracowników w odpowiedniej liczbie do wykonania tej
i jednocześnie innych inwestycji w tym samym czasie (60 osób). Koszty pracownicze muszą
być ponoszone nie tylko w czasie prowadzenia kontraktu w Kórniku. W czasie zimy, kiedy
Odwołujący nie wykonuje prac, także je ponosi. Odwołujący na początku roku planując
budżet roczny zakłada koszty zatrudnionych pracowników w kosztach ogólnych firmy.

Odwołujący posiada również odpowiednią ilość sprzętu do prowadzenia zaplanowanych
inwestycji oraz własne zestawy do przewiezienia tego sprzętu, dlatego unika kosztów
dzierżawy lub zakupu sprzętu oraz związanych z tym niedogodności (zależności od
podmiotów trzecich). Odwołujący przewidział wszystkie koszty związane z ubezpieczeniami,
należytym wykonaniem budowy, kosztami zaplecza, wykonaniem wszystkich prób,
wykonania dokumentacji zamiennej. Zamawiający nie może wymagać udowodnienia stanu
sprzętowego czy osobowego, jak również wykazanych realizacji, skoro nie zamieścił w
specyfik
acji istotnych warunków zamówienia stosownych wymogów w tym względzie ponad
wymogi, które określono.
Co do zarzutu przedstawienia tylko trzech ofert kluczowych materiałów Odwołujący wskazał,
iż właśnie te materiały stanowią 95 % kosztów materiałowych inwestycji, przy tym decydują
o wariantowym charakterze oferty. Zamawiający myli przy tym pojęcie „materiały kluczowe”
z materiałami niezbędnymi do wykonania inwestycji, potwierdzając jednocześnie absurdalny
charakter wymagań kierowanych przez siebie wezwań – sam wskazał, że niemożliwe było
po złożeniu ofert wskazanie szczegółów odnoszących się do kilkuset kluczowych materiałów
i kilkudziesięciu rodzajów sprzętu. Odwołujący wziął pod uwagę wszystkie materiały
niezbędne dla realizacji inwestycji i objął je złożoną ofertą, pomimo faktu, iż kluczowymi są
jedynie trzy.
Podobnie bez uzasadnienia Zamawiający opisuje możliwość oddania wodociągu
zabrudzonego
– nie wiadomo, jakie doświadczenia Zamawiający ma w tym zakresie, skoro
dopuszcza tak karygodne zachowania. Od
wołujący nigdy nie spotkał się z przypadkiem
próby oddania sieci wodociągowej bez odpowiednich prób i badań. Wszystkie inwestycje
muszą spełniać parametry czystości wody zdatnej do picia i ciężko wyobrazić sobie, że
mogłoby być inaczej.
Wszystkie wymienion
e wyżej okoliczności potwierdzają nie tylko możliwość realizacji przez
Odwołującego inwestycji zgodnie z założoną ofertą, ale również fakt, iż oferta ta została
skalkulowana w sposób rzetelny i prawidłowy i nie jest dotknięta rażąco niską ceną.
Czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu oparte są o własne przekonanie co do
warunków odnośnie wiedzy i doświadczenia stawianych wykonawcom, nie znajdujących
uzasadnienia
w żadnym z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co, w
ocenie Odwołującego, niezależnie od powyższych zastrzeżeń, skutkuje istotną wadą
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na
rzecz Zamawi
ającego kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania
Zamawiający wskazał, że
odrzucenie oferty Odwołującego
zostało dokonane w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na
fakt, że Odwołujący, mimo powstania po jego stronie obowiązku wykazania, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, tego obowiązku nie spełnił. Zamawiający zobowiązany był
do odrzucenia jego oferty. Postępowanie odwoławcze dotyczy oceny formalności, których
spełnienie lub nie przesądza o tym, czy dana czynność jest zgodna z przepisami prawa czy
nie. Zdaniem Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego było dokonane zgodnie
z przepisami prawa, wobec czego brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania.
Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie dążył do dyskredytacji jego oferty,
tylko do tego, aby Odwołujący rzetelnie wyjaśnił, w jaki sposób skalkulował swoją cenę
ofertową, wobec uzasadnionych obaw Zamawiającego, czy rzeczywiście za taką cenę
Odwołujący jest w stanie zrealizować rzeczoną inwestycję. Zamawiający nie ma obowiązku
uzasadnienia swoich decyzji wobec skierowanych do Odwołującego wezwań (najpierw o
wyjaśnienie treści oferty, a następnie w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny).
Zamawiający miał uzasadnione obawy co do możliwości realizacji tego zamówienia za
zaoferowaną przez Odwołującego cenę. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z tymi
wezwaniami, to miał prawo każdą z tych czynności zaskarżyć poprzez wniesienie odwołania.
Brak zaskarżenia tych czynności wywoływał określone skutki prawne, a mianowicie
obowiązek złożenia szczegółowych wyjaśnień, bowiem niezastosowanie się do nich mogło
rodzić negatywne dla Odwołującego skutki prawne, które nastąpiły. Jeżeli zamawiający
zwraca się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień odnośnie podejrzenia rażąco niskiej ceny (a
miał podstawy, by przypuszczać, że cena w istocie jest rażąco niska), to powstaje w tym
momencie po stronie wykonawcy obowiązek złożenia tych wyjaśnień. Ciężaru dowodowego
Odwołujący nie udźwignął z uwagi na fakt, że nie wykazał, że złożona w postępowaniu oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tym samym wszelkie twierdzenia odnoszące się co do
niezasadności i bezpodstawności wezwań należy uznać za spóźnione, zaś czynność
Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego za uzasadnioną i dokonaną
zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem Odwołujący nie wykazał
– mimo takiego obowiązku, który powstał w wyniku wezwań do złożenia wyjaśnień treści
oferty
– że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w związku z czym Zamawiający był
zobowiązany do odrzucenia przedmiotowej oferty.
Zamawiający nie
zgadza się, że Odwołujący nie był w stanie w tak krótkim czasie
przygotować stosownych wyjaśnień. Czas na przygotowanie wyjaśnień wynoszący 10 dni to
czas wystarczaj
ący, zwłaszcza w kontekście tego, że Odwołujący już na etapie
przygotowywania oferty powinien mieć świadomość kosztów, które zobowiązany będzie
ponieść z tytułu realizacji zamówienia i ich struktury, Odwołujący nie wnioskował też
o przedłużenie tego czasu. Gdyby wolą Odwołującego było wyjaśnienie wszystkich

wątpliwości Zamawiającego, to przygotowałby rzetelnie wyjaśnienia. Tymczasem
Odwołujący nie zamierzał rozwiać tych wątpliwości, tylko przyjął postawę krytyczną wobec
zachowania Zamawiającego, przy czym nie skorzystał z przysługujących mu w tym zakresie
środków ochrony prawnej. Tym samym zarzuty w zakresie zbyt krótkiego terminu na
złożenie wyjaśnień również należy uznać za spóźnione.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, poprzez wskazanie w wezwaniu z 15 kwietnia 2021 r. 63
pozycji, co do których Zamawiający oczekiwał wyjaśnień, w ten sposób Zamawiający
wskazał, jakie elementy oferty Odwołującego go niepokoją. Cechą charakterystyczną
wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych czy z
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest właśnie to, że przedstawiane są inne
(dodatkowe) dokumenty, które nie są składane wraz z ofertą. Żaden z przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych nie nakazuje zamawiającemu tego, aby przy jakichkolwiek
wyjaśnieniach (w tym wyjaśnieniach ceny) opierał się wyłącznie na dokumentach
wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy takim rozumieniu
przepisów w przypadku np. modelu wynagrodzenia ryczałtowego zamawiający nie miałby
pr
awa żądać od wykonawcy szczegółowego wyliczenia ostatecznej ceny ryczałtowej.
Podobnie rzecz się ma w tym postępowaniu, gdzie Zamawiający był w pełni uprawniony do
uzyskania informacji na temat szczegółów wyliczenia poszczególnych pozycji z załączonego
do oferty i wymaganego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kosztorysu. Tym
samym to, że Zamawiający oczekiwał bardziej szczegółowego rozbicia, jest normalnym
elementem procedury wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Fakt, że przedmiar dostarczał
Zamawiający nie oznacza tego, że w ramach procedury wyjaśniającej nie może on zażądać
dodatkowych, bardziej szczegółowych informacji, gdyż właśnie w celu uzyskania takich
informacji
– których Zamawiający nie miał, a które mogłyby stanowić uzasadnienie dla
przyjęcia takiej ceny ofertowej – Zamawiający uprawniony był do wezwania Odwołującego o
ich przekazanie.
Żądanie przez Zamawiającego, aby Odwołujący zaprezentował bardziej szczegółowe
wyliczenie swojej ceny), nie może być traktowane jako uzupełnienie oferty, na co powołuje
się Odwołujący. Doprecyzowanie oferty poprzez zaprezentowanie szczegółowego wyliczenia
cen kosztorysowych to normalny element wyjaśnienia ceny, mający na celu wykazanie
realności zaoferowanej ceny. Nie jest to też zmiana oferty. Oferta cenowa Odwołującego
pozostaje bowiem w niezmienionej postaci. Tym samym zaprezentowanie sposobu dojścia
do zaoferowanej ceny nie ma żadnego wpływu na treść zobowiązania Odwołującego.
Niezrozumiałe i spóźnione są wywody na temat obowiązku szczegółowego określenia
kr
yteriów oceny ofert w przypadku oferty wariantowej. Jeżeli bowiem Odwołujący miał
zastrzeżenia do przedmiotowego postępowania, w tym do opisu kryteriów oceny ofert, to
mógł swoje zastrzeżenia poczynić na tamtym etapie postępowania.

Przesłany wraz z wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny arkusz .xls był dokumentem,
przy pomocy którego Odwołujący miał szansę rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do
realności jego ceny. Zamawiający od momentu zapoznania się z ofertą Odwołującego
powziął wątpliwości co do realności jego ceny. Tym samym miał nadzieję, że Odwołujący
przynajmniej w ramach tych wyjaśnień uprawdopodobni realność swojej ceny. Tymczasem
Odwołujący, zamiast przygotować rzetelne wyjaśnienia, podjął próbę krytyki takiego
zachowania Zamawiającego. Takie zachowanie Odwołującego, który nie jest w stanie złożyć
wyjaśnień w żądanym przez Zamawiającego zakresie, tylko utwierdziło Zamawiającego w
tym, że skoro Odwołujący nie jest w stanie wyjaśnić swojej ceny, to może to potwierdzać, że
zaoferowana cena jest
jednak ceną nierealną. Dlatego też Zamawiający nie miał wyjścia,
tylko musiał zwrócić się do Odwołującego o to, aby złożył wyjaśnienia w ramach procedury z
art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niezasadne są również argumenty odnoszące się do tego, że wobec niewystąpienia sytuacji,
w której cena ofertowa jest niższa o co najmniej 30% lub od średniej arytmetycznej
wszystkich ofert, Zamawiający nie miał prawa zwracać się do Odwołującego o złożenie
stosownych wyjaśnień. Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje
zamawiającemu zawsze zwrócić się do wykonawcy, jeżeli ma on podejrzenie co do realności
ceny. Wymienione w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych przypadki to tylko
opisane przez ustawodawcę sytuacje, w których zamawiający bezwzględnie musi zwrócić się
do wykonawcy o złożenie takich wyjaśnień. Wobec tego, że Zamawiający powziął
uzasadnione wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, uprawniony był do
zwrócenia się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień.
Jako pozbawione racji należy uznać zarzuty Odwołującego odnoszące się do rzekomego
nieuznania przez Zamawiającego doświadczenia Odwołującego. Zamawiający na tym etapie
postępowania nie dokonywał bowiem jakiejkolwiek oceny posiadanego doświadczenia.
Odw
ołujący przedłożył wyjaśnienia, które Zamawiający, uznał za zbyt ogólnikowe
i niewyczerpujące, a treść wyjaśnień niewystarczająco uzasadnia podaną w ofercie cenę,
jako rzeczywistą, realną, a w szczególności pokrywającą wszystkie niezbędne koszty,
umożliwiające realizację zamówienia w sposób prawidłowy. Złożenie zaś ogólnikowych
wyjaśnień, w taki sposób, jak uczynił to Odwołujący, należy traktować jako brak złożenia
wyjaśnień, co w konsekwencji obliguje Zamawiającego do tego, aby taką ofertę odrzucić.
Sytua
cja bowiem wykonawcy, który nie składa w ogóle żadnych wyjaśnień, jest identyczna
z sytuacją wykonawcy, który co prawda składa wyjaśnienia, ale ograniczają się one do
ogólnych zapewnień, że cena jest realna, czy też że wykonawca jest doświadczonym
wykonaw
cą.
Odwołujący przedstawił tylko trzy oferty potencjalnych dostawców, przy czym w żaden
sposób nie opisał tego, jak to się przekłada na zaoferowaną przez niego cenę. Odwołujący

nie wyjaśnił, jakie koszty osobowe przewidział przy realizacji zamówienia, tzn. ile osób,
z podziałem na poszczególne funkcje oraz kosztami związanymi z wynagrodzeniem tych
osób. Koszty osobowe są niezwykle istotne w kształtowaniu ceny ofertowej, a zwłaszcza w
niniejszej sytuacji, gdyż postępowanie dotyczy zamówienia, w ramach którego roboty
realizowane będą na kilku frontach jednocześnie, co ww. koszty eskaluje. Szczegółowa
kalkulacja i szacunki Zamawiającego w zakresie potencjalnego minimalnego kosztu
pracowników potwierdzają powyższe i utwierdzają Zamawiającego w przekonaniu, że oferta
Odwołującego również w tym zakresie (który to zakres stanowi znaczącą część ceny
ofertowej) jest niedoszacowana. Odwołujący nie opisał, a tym samym nie wykazał, w jakiej
wysokości przewidział koszty związane ze zorganizowaniem bazy sprzętowej, hotelowej itp.,
co ma szczególnie istotne znaczenie w sytuacji, kiedy Odwołujący nie posiada siedziby i
bazy sprzętowej w pobliżu miejsca prowadzenia inwestycji. Odwołujący nie przedstawił także
żadnej oferty potencjalnych podwykonawców, którzy mogliby realizować poszczególne
zakresy prac. Skala inwestycji i jej wieloaspektowość prowadzą do wniosku, że nie da się
wykonać tej inwestycji siłami własnymi bez udziału podwykonawców. Odwołujący, poza
gołosłownym twierdzeniem, że posiada niezbędny sprzęt, nie przedstawił żadnych dowodów
na posiadanie tego sprzętu, nie opisał jaki to sprzęt itp. Ponadto nie wskazał kosztów
związanych z tym sprzętem w cenie ofertowej. Nie opisał również, jak przekłada się
posiadanie wymaganego sprzętu na ewentualne oszczędności z tym związane. Twierdzenia
Odwołującego, że posiada sprzęt do realizacji inwestycji, są spóźnione, gdyż nie były
przytoczone w wyjaśnieniach oraz sprzęt ten jest niewystarczający do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie zaprezentował również, jakie koszty
materiałowe zostały przewidziane w cenie oferty, potwierdzone dodatkowo ofertami
dostawców tych materiałów.
Postępowanie odwoławcze nie służy temu, żeby dopiero na tym etapie Odwołujący
przedstawiał dowody, które mają potwierdzać realność jego ceny. Wyjaśnienia wraz
z dowodami należało przedstawić Zamawiającemu na etapie wyjaśnień. Stąd wszelkie
załączone do odwołania czy przedłożone na rozprawie dowody winny być przez KIO
pominięte.
Przedmiotem postępowania jest wyłonienie wykonawcy części inwestycji, której przedmiotem
jest wybudowanie magistrali wodociągowej i sieci rozdzielczych w celu zasilenia w wodę
gminy Kórnik, a także częściowo gminy Mosina. W ramach inwestycji wybudowane ma
zostać około 15.666,8 m magistrali oraz 14.173,57 m sieci rozdzielczej. Całość inwestycji
składa się z kilku etapów. Stopień skomplikowania inwestycji jest – wbrew temu co twierdzi
Odwołujący – wysoki, m.in. ze względu na konieczność wykonywania prac na kilku frontach
robót jednocześnie, konieczność synchronizacji prac z innymi wykonawcami w związku
z symultaniczną realizacją innych inwestycji z inwestycją związanych, miejsce realizacji prac

na terenach leśnych (spełnienie warunków nałożonych przez Lasy Państwowe), obszary
chronione objęte ochroną konserwatora zabytków (układ przestrzenny majątku ziemskiego
Rogalin), bliskie sąsiedztwo infrastruktury energetycznej, przebieg przez pola orne, gdzie
wykonawca musi zapewnić ciągły dojazd rolnikom, przebieg przez miejsca, w których
występuje gęsta zabudowa mieszkalna, konieczność realizacji prac wzdłuż drogi
wojewódzkiej o dużym natężeniu ruchu, połączenie z istniejącym wodociągiem w
miejscowości Kórnik. Brak zrozumienia powyższego utwierdza Zamawiającego w
przypuszczeniu, że oferta Odwołującego była znacząco niedoszacowana. Wszystkie opisane
powyżej zależności wpłynęły na decyzję Zamawiającego w sprawie oczekiwań co do
materiału, z którego będzie wykonana magistrala wodociągowa oraz przyjętego kryterium
jakościowego związanego z zastosowanym materiałem dla rur magistrali DN500 i DN400.
Zgodnie z zapisami rozdziału 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentacja
projektowa oraz STWiOR przewiduje tylko jeden materiał do budowy rur magistrali
wodociągowej DN500 i DN400 tj. rury stalowe, Zamawiający dopuszcza natomiast składanie
ofert wariantowych, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
polegające na możliwości zaoferowania innego sposobu wykonania zamówienia niż opisany
w dokumentacji projektowej oraz STWiOR, tj. na możliwości wykonania magistrali DN500
i DN400 z rur z żeliwa sferoidalnego lub z rur PE100 RC o parametrach opisanych
w dokumentacji projektowej oraz STWiOR.
Jednocześnie w rozdziale 14. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający opisał, w jaki sposób i za pomocą jakich
kryteriów dokona oceny wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający przy ocenie ofert będzie brał pod uwagę materiał, z jakiego wykonana zostanie
magistrala wodociągowa (40%). Odwołujący zaoferował wykonanie magistrali wodociągowej
z rur z żeliwa sferoidalnego. Zaoferowanie przez Odwołującego takiej oferty spowodowało u
niego konieczność nie tylko uwzględnienia w cenie oferty droższego materiału, ale również
uwzględnienia konieczności zmiany dokumentacji projektowej w taki sposób, aby
dostosować ją do montażu rur z żeliwa sferoidalnego. Dokumentacja załączona jako opis
przedmiotu zamówienia została przygotowana dla rur stalowych. Zamawiający umożliwił
zmianę dokumentacji projektowej tylko w zakresie deklarowanego materiału dla rur DN400 i
DN500, nie dając zgody na zmiany trasy bądź innych rozwiązań projektowych
niewynikających z ww. zmiany materiału. Zmiana ta nie umożliwia wzrostu wynagrodzenia i
terminu realizacji zamówienia. W opinii Zamawiającego konieczność zmiany dokumentacji, a
co za tym idzie, krótszy termin realizacji i droższy materiał powodują większy koszt
inwestycji.
W szczególności wątpliwości Zamawiającego wzbudził fakt, iż oferta Odwołującego nie jest
jedyną ofertą wariantową złożoną w przedmiotowym postępowaniu. Ofertę taką złożyła też
firma Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A. (wariant w postaci zastosowania rur z żeliwa

sferoidalnego), która była najdroższą ofertą w postępowaniu, wyższą od oferty
Odwołującego o ponad 56% (93.478.769,96 zł brutto).
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający, 15 kwietnia 2021 r., wystosował do
Odwołującego pismo w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym
wyspecyfikował wszystkie kluczowe elementy mające wpływ na prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu faktu złożenia przez Odwołującego oferty
wariantowej
i wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień tych kluczowych elementów,
które w ocenie Zamawiającego musiały zostać uwzględnione w jego ofercie, gdyż ich brak
powodowałby niemożność należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący
zarzuca Zamawiającemu w tym względzie działanie niezgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku
badania
i oceny ofert Zamawiający ma pełne prawo wymagać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Wyjaśnienia te nie mogą prowadzić do jakichkolwiek
negocjacji złożonej oferty. Żaden z przywołanych przez Odwołującego punktów
przedmiotowego pisma nie wskazywał na zamiar prowadzenia przez Zamawiającego
jakichkolwiek negocjacji złożonej przez Odwołującego oferty. Tak jak wskazał Odwołujący, w
wycenionym przedmiarze robót podane ceny powinny być wartościami globalnymi, stanowić
całkowitą, wszystko obejmującą wartość robót opisanych w danych pozycjach. W związku z
tym Odwołujący, wyceniając swoją ofertę, musiał wziąć pod uwagę elementy składowe, o
których wyjaśnienie zwrócił się Zamawiający w przedmiotowym piśmie, chyba że nie
uwzględnił ich w złożonej ofercie. Złożone przez Odwołującego 26 kwietnia 2021 r.
wyjaśnienia okazały się ogólnikowe i zawierały jedynie stwierdzenia o nieprawidłowym
działaniu Zamawiającego. Przesłane przez Odwołującego wyjaśnienia w żaden sposób nie
potwierdziły realności złożonej oferty w kontekście zaoferowanego rozwiązania
materiałowego przez Odwołującego.
Oferta Odwołującego jest niższa o 20,1% od budżetu Zamawiającego (oferta Odwołującego
–59.857.586,41 zł brutto, kosztorys inwestorski Zamawiającego – 74.877.288,78 zł brutto)
oraz niższa o 23,5% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert (78.205.384,21 zł brutto). Z
wiedzy
Zamawiającego
pozyskanej na etapie przygotowania postępowania wynika, że
cena za rury żeliwne wraz z ich ułożeniem była wyższa od ceny za rury stalowe wraz z ich
ułożeniem o około 40%, co potęguje wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do oferty
Odwołującego.
W związku z powyższym oraz biorąc pod uwagę wcześniejsze wyjaśnienia Odwołującego,
Zamawiający, 14 maja 2021 r., wezwał Odwołującego, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zam
ówień publicznych do wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny oferty. W piśmie skierowanym
do Odwołującego Zamawiający szczegółowo wyspecyfikował pozycje, których wycena
budziła jego wątpliwości i które powinien szczegółowo wyjaśnić Odwołujący. Ponadto

poinformow
ał go o konieczności dołączenia do przedstawionych wyjaśnień dowodów
potwierdzających przedkładane wyjaśnienia. W celu ułatwienia Odwołującemu
przygotowania wyjaśnień Zamawiający załączył wzór w postaci tabeli w formacie .xls, który
mógł, ale nie musiał, wykorzystać Odwołujący w przygotowaniu swoich odpowiedzi.
24 maja 2021 r. Odwołujący złożył odpowiedź. Jak w przypadku procedury z art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, wyjaśnienia Odwołującego okazały się ogólnikowe
i zawierały jedynie stwierdzenia o nieprawidłowym działaniu Zamawiającego. Przesłane
przez Odwołującego wyjaśnienia w żaden sposób nie potwierdziły realności ceny złożonej
oferty. Twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający wprowadził dodatkowy dokument do
postępowania, który miał stanowić podstawę do oceny oferty Odwołującego, nie znajdują
potwierdzenia w faktach. Zgodnie z treścią pisma stanowiącego wezwanie do złożenia
wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny oferty: „W celu ułatwienia Zamawiający załącza wzór ze
wskazówkami do wypełnienia załączonej tabeli, z zastrzeżeniem, że podane ilości są tylko
przykładowe. Złożone wyjaśnienia oceniane będą także pod kątem podanych przez Państwa
składników wyceny. Zamawiający zaleca przedstawienie wyjaśnień w w/w zakresie w formie
tabelarycznej w odni
esieniu do pozycji kosztorysu ofertowego.” Nie można więc twierdzić, że
Zamawiający narzucił Odwołującemu konieczność wypełnienia dodatkowego dokumentu
w postaci tabeli w formacie .xls. Zamawiający przygotował niniejszą tabelę w celu ułatwienia
Odwołującemu złożenia wyjaśnień, ale nie narzucał mu konieczności jej wykorzystania.
Z powyższego jasno wynika, iż w celu oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień,
Zamawiający będzie brał pod uwagę ich merytoryczną treść, a nie formę ich przedstawienia.
Twierd
zenie Odwołującego, że 45 pozycji w zakresie wystosowanego przez Zamawiającego
pisma, zmierza do uzyskania szczegółowych oświadczeń w zakresie elementów oferty nie
wymaganych specyfikacją istotnych warunków zamówienia jest niezgodne z prawdą.
Zamawiający, zarówno w piśmie, jak i w załączonej proponowanej tabeli, wskazał tylko
materiały i czynności, które są niezbędne do prawidłowej realizacji inwestycji. Zdaniem
Zamawiającego, żeby rzetelnie przygotować wycenę i wypełnić tabelę elementów scalonych,
Odwołujący powinien posiadać pełną wiedzę na temat całego zakresu prac oraz cen
wszystkich materiałów wchodzących w skład zamówienia, opartych na cenach
jednostkowych uzyskanych od dostawców materiałów, jak również ewentualnych
podwykonawców. Jeśli Odwołujący otrzymałby oferty od dostawców oraz podwykonawców
na etapie składania ofert oraz przygotował w sposób wyczerpujący pełną wycenę
zamówienia, to bez problemu byłby w stanie wypełnić tabelę zaproponowaną przez
Zamawiającego.
Odwołujący podnosił również, że wypełnienie proponowanej tabeli na etapie składania ofert
nie jest w ogóle możliwe, ponieważ Zamawiający np. wymagał podania szczegółowych ilości.
W związku z tym Zamawiający powziął kolejne wątpliwości wobec rzetelności Odwołującego

w zakresie przygotowania of
erty, bowiem zastanawiające jest to, na jakiej podstawie
Odwołujący policzył i zaoferował cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia. Jedyną
możliwością policzenia ceny jest pomnożenie ilości przez cenę jednostkową. Załączony do
postępowania przedmiar jest przedmiarem scalonym i Odwołujący przygotowując się do jego
wypełnienia najpierw zbiera ceny jednostkowe i robi kalkulację szczegółową. Dopuszczona
zmiana dotyczy tylko materiału, z którego będą wykonane rury DN400 i DN500, a pozostałe
elementy pozostają bez zmian. W związku z tym Odwołujący, posiadając kompletną
dokumentację projektową, jest w stanie szczegółowo policzyć ilości materiałów w celu
rzetelnego przygotowania oferty.
Załączone przez Odwołującego trzy oferty dostawców są opatrzone datą po terminie
składania ofert. Odwołujący nie przedstawił żadnej oferty dostawcy bądź podwykonawcy
otrzymanej przed terminem składania ofert, co pokazuje, że jego wycena ofertowa nie opiera
się na cenach uzyskanych od dostawców materiałów. Dodatkowo przesłane oferty
do
stawców nie wyjaśniają w sposób wyczerpujący poprawności wyceny przygotowanej przez
Odwołującego. Zastanawiające dla Zamawiającego jest także wskazanie przez
Odwołującego w ofercie ceny dla rur żeliwnej DN1000, która w projekcie Zamawiającego jest
rurą stalową i nie podlega zmianie materiału. Dodatkowo zastanawiające są także kolejne
pozycje w ofercie dotyczące zasuw firmy Saint Gobain dla średnic powyżej DN300, które nie
znajdują się w dostępnym katalogu tej firmy. Odwołujący przedstawił także ofertę cenową
firmy Colas Polska Sp. z o.o. na dostawę kruszywa granitowego, która określa cenę na
poziomie 52,90 zł za tonę. W ramach inwestycji wykonana ma zostać nawierzchnia
tłuczniowa (warstwa górna) na warstwie dolnej – grubość po zagęszczeniu 8 cm wraz z
profil
acją poboczy. Wartość, jaką podał Odwołujący dla tej pozycji to 12 zł/m
2
. Pozostali
oferenci wycenili tę pozycję na: 28,05 zł netto, 29,94 zł netto, 17,50 zł netto. W ramach
inwestycji wykonana ma zostać także nawierzchnia tłuczniowa (warstwa górna) wraz z
wyprofilowaniem nawierzchni istniejącej tłuczniowej – grubość po zagęszczeniu 10 cm wraz
z profilacją poboczy. Wartość, jaką podał Odwołujący dla tej pozycji to 16 zł/m
2
. Pozostali
oferenci wycenili tą pozycję na: 33,17 zł netto, 32,66 zł netto, 23,00 zł netto. Według oferty
cenowej firmy Colas dostawa kruszywa to 52,90 zł za tonę, czyli 116,38 zł za m
2
, co daje:
koszt materiału na warstwę 8 cm – 9,31 zł/m
2
; koszt materiału na warstwę 10 cm – 11,64
zł/m
2
. Na wykonanie wszystkich pozostałych robót takich jak: roboty przygotowawcze, roboty
pomiarowe,
badania,
prace
sprzętu,
robociznę,
kosztów
ogólnych
i zysków Odwołującemu pozostaje odpowiednio kwota 2,69 zł/m
2

i 4,36 zł/m
2
. Mając na
względzie także oferty pozostałych oferentów, kwoty te są na nierealnie niskim poziomie.
Odwołujący w piśmie z 24 maja 2021 r. nie wskazał żadnego zestawienia posiadanego
sprzętu, zestawienie przedstawił dopiero w odwołaniu. Zestawienie to pokazuje również, że
Odwołujący nie posiada całego sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia. Brak jest

np. wiertnic, które są niezbędne do wykonania odcinków bezwykopowych dla długości 2000
m, brak jest dźwigów, brak jest wciskarek, równiarek, urządzeń do pogrążania ścianek i
sprzętu do technologii bezwykopowych, które planuje realizować siłami własnymi. W związku
z powyższym, do ceny oferty należy doliczyć sprzęt brakujący, co w przypadku technologii
bezwykopowych stanowi koszt kilku milionów zł.
Odwołujący wskazuje również na posiadany potencjał ludzki. Z załączonych do odwołania
dokumentów wynika, że Odwołujący zatrudnia 60 osób. Przy założeniu, że obsługa
księgowa, sekretariat, kadry, pion menadżerski, dział ofertowania itp. to około 20 osób,
można przyjąć, że do realizacji inwestycji Odwołujący zamierza skierować około 40 osób. W
ocenie Zamawiającego jest to liczba osób zdecydowanie zbyt niska, zwłaszcza że prace
mają być prowadzone na czterech frontach jednocześnie. Dla każdego frontu robót
potrzebne są brygady sieciowe, brygady konstrukcyjne, odtworzeniowe oraz brygady do prac
związanych z przewiertami i przygotowaniem komór technologicznych, a także pracownicy
potrzebni do prac wyburzeniowych, rozbiórkowych, zabezpieczenia i ochrony drzew oraz
innych organizacyjnych budowy (zamawian
ie materiałów, pozwolenia itp.). Należy doliczyć
także brygady do prac pozostałych, tj. wyburzeniowych, prace rozbiórkowych, zabezpieczeń,
ochrony i wycinki drzew oraz innych prac związanych z organizacją budowy (zamawianie
materiałów, sprawy administracyjne – pozwolenia i uzgodnienia, ochrona obiektów, sprawy
socjalne itp.). Do wykonania tych prac Zamawiający szacuje konieczność zatrudnienia 95
osób. Do tego dochodzi kadra kierownicza (która nie wymaga zatrudnienia na umowę o
pracę) wyspecyfikowana przez Zamawiającego w liczbie 15 osób. To zdecydowanie więcej
niż liczba osób, którymi dysponuje Odwołujący, a Odwołujący deklaruje, że jednocześnie
prowadzi również inne inwestycje. Odwołujący wielokrotnie podkreślał, że inwestycję będzie
wykonywał tylko siłami własnymi (poza wykonaniem robót bitumicznych). Dodatkowo koszt
związany z zakwaterowaniem tak dużej liczby pracowników, koszt diet, dojazdów,
przerzucenia całego sprzętu i organizacji zaplecza i bura budowy nie jest kosztem znikomym
w skali w całej inwestycji, a koszt ten również nie mógł zostać uwzględniony w pełnym
zakresie. Przy założonym czasie trwania inwestycji 36 miesięcy koszt zatrudnienia 95
pracowników, przy nawet tylko wynagrodzeniu minimalnym, daje wartość 36 x 95 x 2800 =
9.576.000. Do tego na
leży doliczyć koszt zakwaterowania takiej ilości pracowników, diety itp.
Odwołujący nie wskazał, jaki będzie koszt przewiezienia sprzętu z bazy Odwołującego na
teren budowy. Dodatkowy koszt związany z pracą sprzętu to paliwo. Inwestycja rozciąga się
na długości około 20 km, a na dużej części trasy nie ma możliwości składowania urobku na
odkład. Odwołujący będzie zmuszony wozić urobek na place składowania, za których
wynajem musi również zapłacić oraz ponieść koszt paliwa wynikający z ciągłego wożenia
urobk
u. Taka sama sytuacja jest z placami budowy. Z uwagi na rozległy teren budowy
Zamawiający zaproponował 3 place budowy, ale koszt wynajęcia tych placów, ochrony,

zorganizowania zaplecza budowy, podłączenia odpowiednich mediów jest kosztem
Odwołującego.
Kol
ejnym elementem, który porusza Odwołujący, są oszczędności z tytułu skrócenia czasu
realizacji inwestycji o połowę. Zdaniem Odwołującego takie skrócenie umożliwia zmiana
materiału rur i szybsze ich układanie. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego.
Zdaniem Zamawiającego czas realizacji robót będzie taki sam, m.in. z powodu przyjętej
w dokumentacji szybkiej metody badania spoin oraz długości odcinków rur. Odwołujący nie
jest także uprawniony do znaczącej zmiany technologii wykonania robót, ponieważ nie
pozwala na to wąski pas roboczy w lasach oraz niewielka ilość miejsca wzdłuż drogi
wojewódzkiej, co znacznie utrudni realizację robót. Dodatkowo, z załączonej przez
Odwołującego oferty na rury żeliwne wynika, że sieci rozdzielcze dla etapu I c.a oraz II a
będzie wykonywał także przy użyciu rur żeliwnych. W porównaniu z rurami PE, które
Zamawiający również przewidział dla tych etapów, jest to realizacja znacznie dłuższa. Fakt,
że Odwołujący musi wykonać projekt zamienny, na który Zamawiający przewidział dwa
miesiące, także wydłuża czas realizacji zadania. To wszystko pokazuje, że przyjęty przez
Odwołującego materiał nie spowoduje skrócenia czasu trwania inwestycji, ale go wydłuży.
Odwołujący w swoim odwołaniu wskazuje, że ofertę należy rozpatrywać całościowo i tylko
cztery elementy są istotne i mają wpływ na cenę: koszt zakupu materiału żeliwnego i
armatury, koszt zakupu kruszywa, koszt rur przewiertowych oraz koszt robót bitumicznych
(razem
w ofercie Odwołującego 20.436.617,00 zł netto). Zdaniem Odwołującego pozostałe
elementy stanowią znikomy koszt zadania i pozostała kwota, jaką wylicza Odwołujący –
34.720.547,50 zł brutto (28.228.087,40 zł netto) jest wystarczające na pozostałe prace i
zakładany zysk.
Według wyliczeń Zamawiającego pozostałe znaczące elementy, na które m.in Odwołujący
planuje wydać maksymalnie 28.228.087,40 zł netto to koszt 37.638.274,13 złotych netto.
Także inne pozycje wskazują na znaczne rozbieżności pomiędzy ofertą Odwołującego a
kosztorysem inwestorskim i pozostałymi ofertami.
Powyższe pokazuje, że kwoty przyjęte przez Odwołującego są znacząco niższe niż
założenia Zamawiającego, a także kwoty wynikające z ofert pozostałych oferentów.
Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła niska cena całkowita oferty Odwołującego, a
potwierdziły je szczegółowe wyliczenia Odwołującego, które w sposób jednoznaczny
pokazują, że przyjęte przez niego ceny znacząco odbiegają od przewidywań
Zamawiającego, a także standardów rynkowych (wynikających również z ofert pozostałych
oferentów).
Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych to na wykonawcy,
co do którego zaistniało podejrzenia zaproponowania rażąco niskiej ceny, spoczywa
obowiązek wykazania, że oferta takiej ceny nie zawiera. W przedmiotowym postępowaniu,

pomimo wezwań Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że
przedstawiona przez niego oferta rażąco niskiej ceny nie zawiera. Wręcz przeciwnie –
przedstawione wyjaśnienia potwierdziły wątpliwości Zamawiającego.
W związku z tym Zamawiający, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, odrzucił ofertę Odwołującego.
Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych: art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1a, art. 22c, art. 22d, art. 25
ust. 1. Również ten zarzut nie znajduje jednak potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym.
Zgodnie bowiem z pkt 2.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia postępowanie jest
prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi
dla tzw. „procedury odwróconej”, o której
mowa w art. 24aa ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stosownie do
przywołanych przepisów Zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy wykonawca ten nie
potwierdzi, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu,
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwie
kolejnego wykonawcę, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert, do
przedłożenia stosownych dokumentów. Z powyższego jasno wynika, iż Zamawiający nie
mógł naruszyć wymienionych przepisów, gdyż wszystkie odnoszą się do warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający jest obecnie na etapie dokonywania oceny ofert i nie zajmuje
się w tej chwili badaniem spełniania przez oferentów (w tym Odwołującego) warunków
udziału w postępowaniu. Mając to na względzie, stwierdzić należy, że również w tym
zakresie żadne z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie zostały przez
Zamawiającego naruszone.

III Stanowisko Przystępującego
Przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Terlan Sp. z o.o. i WUPRINŻ S.A.
Zdaniem Przystępującego odwołanie uznać należy za bezzasadne i jako takie podlega ono
oddaleniu.
Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący kwestionuje czynności wezwania do wyjaśnień
z 15 kwietnia 2021 r. oraz z 14 maja 2021 r., podczas gdy
zarzuty dotyczące obu wezwań są
spóźnione. Odwołujący, jeżeli uważał, że są one bezzasadne i nieuprawnione, mógł był je
wcześniej zaskarżyć, czego nie uczynił. W konsekwencji pozostają one dla wykonawcy
wiążące. W szczególności Odwołujący był i jest związany wezwaniem z 14 maja 2021 r.,
a w konsekwencji powinien był złożyć takie wyjaśnienia, jakich oczekiwał Zamawiający. Stąd

też zbędna jest jakakolwiek polemika z tymi twierdzeniami Odwołującego, które odnoszą się
do zasadności wezwań.
Istotą sporu jest ocena tego, czy Odwołujący wykazał wyjaśnieniami z 24 maja 2021 r., że
złożona przez niego oferta została prawidłowo skalkulowana i nie zawiera w związku z tym
ceny rażąco niskiej. Przy czym punktem odniesienia tej oceny pozostaje wezwanie
Zamawiającego, które wyznaczało minimalny zakres wyjaśnień. Nie budzi wątpliwości, że
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych było
precyzyjne co do zakresu elementów oferty wymagających szczegółowych wyjaśnień ze
strony wykonawcy w zakresie kalkulacji ich ceny. Zamawiający do wezwania załączył
bowiem zestawienie tabelaryczne wszystkich pozycji z kosztorysu ofertowego Odwołującego
z zaznaczeniem tych spośród nich, które wymagają wyjaśnienia. Wątpliwości
Zamawiającego dotyczyły blisko 130 pozycji zawartych w poszczególnych przedmiarach –
72 pozycji z przedmiaru dla etapu Ia, 28 pozycji z przedmiaru dla etapu IB, 10 pozycji etapu
IIa, 19 pozycji dla etapu Ic.a.
Suma wartości pozycji budzących wątpliwości Zamawiającego
to blisko 94% ceny ofertowej Mazur
. Zamawiający dokonał przy tym precyzyjnego rozbicia
zakwestionowanych pozycji na te elementy, które wymagały podania szczegółowych
informacji. Z tak przedstawionego rozbicia j
asne pozostawało, jakiego rodzaju informacji
Zamawiający wymagał od wykonawca celem wykazania, że zaoferowana przez niego cena
nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający wyróżnił bowiem kluczowe kategorie dla każdej
pozycji dotyczące kosztów: i) niezbędnych materiałów, ii) pracy sprzętu, iii) robocizny oraz
iv)
kategorię kosztów pośrednich, zysku i innych pozostałych kosztów.
Oczekiwane ze strony Zamawiającego informacje w żaden sposób nie odbiegały od
standardowego doszczegółowienia minimalnego zakresu informacji, niezbędnych do
wyjaśnienia ceny. Oczywiste jest, że aby wyjaśnić koszty realizacji robót budowlanych, za
każdym razem, bez względu na formę podania tych informacji, niezbędne jest podanie
podstawowych składników kosztowych, a te są dokładnie takie, jakich oczekiwał
zamawiający, tj. koszty materiałów, robocizny, pracy sprzętu oraz pozostałe koszty, w tym
koszty pośrednie (ogólne).
Załączona do wezwania tabela miała jedynie charakter pomocniczy, a jej wypełnienie
zmierzało do ułatwienia Odwołującemu sformułowania prawidłowych wyjaśnień, aby
w precyzyjny sposób odnosiły się one do wszelkich wątpliwości Zamawiającego.
Zamawiający nie narzucił Odwołującemu formy wyjaśnień, a jedynie zalecił wypełnienie
odpowiednich pozycji załączonej tabeli (ceny jednostkowe, przyjęty obmiar i wartość
poszczególnych pozycji), aby rozwiać wszelkie wątpliwości co do sposobu skalkulowania
ceny. Odwołujący mógł zastosować się do sugestii Zamawiającego i złożyć wyjaśnienia
poprzez wypełnienie ww. pozycji, ale mógł równie dobrze wyjaśnienia te przedstawić w
jakiejkolwiek innej formie, np. opisowej, byleby odnosiły się do tych pozycji, które wskazał

Zamawiający i zawierały wymaganą treść, tj. w sposób szczegółowy odnosiły się do sposobu
skalkulowania ceny
w zakresie materiałów, kosztów pracy (robocizny), sprzętu oraz kosztów
ogólnych i pośrednich.
Dodatkowo Zamawiający wymagał podania szczegółów dokonanej kalkulacji do pozycji
kosztorysu ofertowego wyróżnionych w załączonej tabeli. Oznacza to, że wyjaśnienia nie
mogły być oparte wyłącznie na matematycznym rozbiciu ceny, ale miały również zawierać
informacje o elementach, które umożliwiły wykonawcy skalkulowanie poszczególnych cen
składowych na przyjętym poziomie. Opis tych elementów jest kluczowy dla oceny, jakie
okoliczności wpłynęły na możliwość skalkulowania przez Odwołującego ceny na tak niskim
poziomie. Szczególny nacisk Zamawiający położył na obowiązek wskazania kosztów
zorganizowania zaplecza, pobytu pracowników i innych kosztów z tym związanych, co
Zamawiający uzasadniał faktem, że Odwołujący posiada siedzibę firmy w znacznym
oddaleniu od miejsca budowy (Zamawiający ocenia ten koszt jako znaczący). Zamawiający
zwrócił również uwagę w treści wezwania na konieczność załączenia dowodów do pozycji
dotyczących wycenionego materiału i sprzętu (oferty dostawców materiałów lub dokumenty
potwierdzające własność materiałów, oferty na wynajęcie sprzętu lub dokumenty
potwierdzające jego posiadanie).
W ocenie Przystępującego na gruncie niniejszej sprawy kluczowa pozostaje ocena, czy
Odwołujący wykazał wyjaśnieniami z 24 maja 2021 r., że złożona przez niego oferta została
prawidłowo skalkulowana i nie zawiera w związku z tym ceny rażąco niskiej –
z uwzględnieniem wymagań wynikających z wezwania Zamawiającego. Tymczasem analiza
złożonych wyjaśnień jest podstawą jednoznacznej oceny, że Odwołujący nie podołał temu
obowiązkowi, skupiając się głównie na kwestionowaniu zasadności samego wezwania.
Jeśli chodzi o merytoryczny zakres wyjaśnień, to Odwołujący dosłownie w jednym akapicie
wskazał na: posiadane doświadczenie w realizacji inwestycji w regionie, dzięki któremu jest
w stanie w szybkim tempie zmobilizować zasoby niezbędne dla realizacji zamówienia
i dokonać ich przemieszczenia; dostęp do kluczowych firm podwykonawców oraz hurtowni,
oferujących cenny niższe od cen rynkowych; własne zaplecze w zakresie nadzorowania
i kontrolowania przebiegu inwestycji, w tym zarządzania kosztami i ryzykiem inwestycji;
stabilną sytuację finansową, umożliwiającą realizację inwestycji środkami własnymi, bez
ko
nieczności jej kredytowania; własny park sprzętowy, obejmujący m.in. koparki, ładowarki,
samochody ciężarowe, przyczepy, naczepy, maszyny do robót drogowych i inne w ilości 83
sztuk; dodatkowo Odwołujący załączył kilka ofert na wybrane materiały.
Przede ws
zystkim Odwołujący w żaden sposób (np. tabelaryczny, opisowy, z użyciem KNR,
lub w jakikolwiek inny sposób) nie odniósł się do wyceny poszczególnych 128 pozycji, o
które pytał Zamawiający. Z wyjaśnień Odwołującego w żaden sposób nie da się wyczytać jak
te
poszczególne pozycje zostały wycenione.

Powyższe oznacza, że Odwołujący nie uczynił zadość wezwaniu do wyjaśnienia ceny,
którego nie zakwestionował, a więc było dla niego wiążące. Już sam ten fakt musiał
skutkować odrzuceniem oferty. Skoro bowiem Zamawiający wezwał Odwołującego do
wyjaśnienia wątpliwych pozycji, to obowiązkiem wykonawcy było na to wezwanie
odpowiedzieć i te pozycje wyjaśnić. Ogólne wyjaśnienia Odwołującego (abstrahując od braku
odniesienia się do wątpliwych 128 pozycji) nie odnoszą się (niekiedy wcale, niekiedy
niewystarczająco) do podstawnych elementów kosztotwórczych takich jak koszty: materiału,
robocizny, pracy sprzętu, pozostałych kosztów bezpośrednich oraz kosztów pośrednich i
ogólnych. Zamawiający wskazał w wezwaniu (poprzez odniesienie się do tabeli), że oczekuje
wyjaśnienia tych grup kosztów.
Odwołujący przedłożył kilka ofert na wybrane materiały. Niemniej nie jest to wystarczające
dla uznania, że ten element kosztów został odpowiednio wyjaśniony. Materiały, które są
wskazane w załączonych ofertach, odnoszą się jedynie do 59 pozycji ze 128, o które pytał
Zamawiający. To oznacza, że prawie 70 wątpliwych pozycji w ogóle nie zostało
wyjaśnionych w zakresie materiałów. Odwołujący nie odniósł także tych materiałów do
poszczególnych pozycji, o które pytał Zamawiający.
Odwołujący nie odniósł się do kosztów pracy (robocizny), pomijając je całkowicie, nie podjął
nawet próby przybliżenia przyjętych w tym zakresie założeń. Nie jest wiadomo, ile łącznie
osób Odwołujący zamierza wyznaczyć do realizacji zamówienia, jak kształtuje się struktura
wynagrodzenia tego personelu, jaki czas pracy Odwołujący przyjął do realizacji zamówienia
itp. Te elementy są kluczowe dla ustalenia kosztów pracy, bowiem koszt pracy personelu
(pracowników) wyznaczają dwie zasadnicze zmienne, tj. koszt roboczogodziny (uzależniony
od wysokości wynagrodzenia i różnych pozapłacowych narzutów), jak i niezbędny nakład
czasu pracy. Nie znając tych danych Zamawiający nie był w stanie zweryfikować wyjaśnień
Odwołującego. Warto bowiem zauważyć, że zaniżenie choćby jednej zmiennej może
skutkować istotnym niedoszacowaniem oferty. O lakoniczności wyjaśnień Odwołującego
świadczy też to, że Odwołujący nawet nie wskazał sumarycznego kosztu robocizny dla
całości zamówienia (co i tak byłoby niewystarczające). Brakuje również dodatkowych
informacji, dotyczących kosztów zorganizowania zaplecza dla pracowników. Tymczasem
Zamawiający w treści wezwania wskazał na istotny charakter tych informacji: „Dodatkowo
prosimy o podanie przyjętych kosztów zorganizowania zaplecza, pobytu pracowników i
innych kosztów z tym związanych. Z uwagi na fakt, że Wykonawca posiada siedzibę firmy w
znacznym oddaleniu od miejsca budowy, Zamawiający ocenia ten koszt jako znaczący”.
Odwołujący nie wyjaśnił także istotnego kosztu, jakim jest koszt pracy sprzętu (który jest
niezbędny do realizacji zamówienia). Wyjaśnienia ograniczyły się do ogólnikowego
wskazania, że posiada własny park sprzętowy. Ta informacja ma ograniczone znaczenie, bo
własna baza sprzętowa może (ale nie zawsze tak jest) faktycznie w pewnym stopniu

redukować koszty pracy sprzętu (np. o wysokość marży na wynajmie takiego sprzętu), choć
nie ma to przesądzającego znaczenia dla wyceny całości zadania. Jednakże posiadanie
własnego sprzętu nie oznacza, że nie generuje on kosztów przy realizacji zamówienia.
Oczywiste jest bowiem, że praca sprzętu zawsze wiąże się m. in. z takimi kosztami jak:
paliwa, konserwacji, przeglądów, napraw, ubezpieczeń, przechowywania, amortyzacji itp. Te
wszystkie koszty składają się na koszt tzw. motogodziny. Drugim elementem składającym
się na koszt pracy sprzętu jest nakład czasowy pracy poszczególnych jednostek (ilość
motogodzin). Iloczyn tych dwóch zmiennych stanowi koszt pracy sprzętu. Tymczasem
Odwołujący nie podał nie tylko tych zmiennych, ale nawet całościowo tego kosztu.
Odwołujący nie odniósł się do pozostałych kosztów (bezpośrednich) oraz kosztów
pośrednich (ogólnych). Pozostałe koszty bezpośrednie to m.in. takie jak koszty:
przygotowania dokumentacji, koszty zajęcia pasa ruchu drogowego, koszty utylizacji
odpadów, koszty finansowania zamówienia (każdy bowiem wykonawca zanim otrzyma
wynagrodzenie od zamawiającego, musi wcześniej zapłacić podwykonawcom czy
dostawcom materiałów), koszty obsługi prawnej, koszty nadzoru nad jakością wykonawstwa,
koszty wadium, zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu, itp. Koszty pośrednie i
ogólne to także istotna grupa kosztów, jakie musi ponieść każdy przedsiębiorca. Koszty
ogólnego zarządu to, zgodnie z art. 28 ust 3 ustawy o rachunkowości, koszty ogólne i
administracyjno-
gospodarcze niestanowiące kosztów wytworzenia produktu. W konsekwencji
koszty ogólne zarządu obejmują wydatki związane z kierowaniem całokształtem działalności
wykonawcy. Będą to koszty związane z utrzymaniem zarządu jednostki oraz komórek
organizacyjnych
o charakterze ogólnozakładowym, a w szczególności: utrzymanie biur,
budynków, magazynów, utrzymanie terenu, ochrona mienia, bezpieczeństwo i higiena pracy,
szkolenia pracowników, koszty dotyczące podatków i opłat lokalnych. Ilość tych kosztów jest
znaczna,
a Odwołujący całkowicie je pominął w swoich wyjaśnieniach, nawet nie wskazując,
jaki jest ich procentowy udział w całości ceny. To także musiało skutkować odrzuceniem
oferty Odwołującego, albowiem tego rodzaju lakoniczne wyjaśnienia z całą pewnością nie
obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, jakie powstało wskutek skierowania do wykonawcy
wezwania do jej wyjaśnienia.
Odwołujący dopiero w odwołaniu wskazuje na dodatkowe okoliczności, których nie zawierały
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 24 maja 2021 r., w tym takie jak: krótszy czas
wykonywania prac przy wykorzystaniu rur żeliwnych w porównaniu z rurami stalowymi, co
obniża koszty po stronie wykonawcy (koszt utrzymania potencjału ludzkiego, praca środków
transportu, utrzyman
ia dróg dojazdowych itp.); koszty materiału żeliwnego i armatury do
wykonania sieci wodociągowej, kruszywa granitowego, rur przewiertowych, robót
bitumicznych (łącznie na kwotę 25.137.038,91 zł brutto); stan zatrudnienia u Odwołującego
(ok. 60 osób na umowę o pracę).

Zamawiający nie ocenia przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy ze względu na rażąco
niską cenę na podstawie informacji zawartych w odwołaniu, lecz na podstawie informacji
zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Wszelkie nowe okoliczności, twierdzenia,
dowody, które nie były przedmiotem wyjaśnień ze strony Odwołującego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, nie mogą wpłynąć na zmianę decyzji Zamawiającego i nie mogą
przesądzać o jej nieprawidłowości. W konsekwencji te informacje należy uznać za
spóźnione. Okoliczności podniesione w odwołaniu wskazują jednoznacznie, że Odwołujący
musiał mieć świadomość niezwykle ubogiego zakresu merytorycznego złożonych wyjaśnień,
skoro poszerzył swoją argumentację o wątki nie przedstawione w treści wyjaśnień. Nie
zmienia to jednak faktu, że są to działania spóźnione i nie mające wpływu na ocenę
prawidłowości decyzji podjętych przez Zamawiającego. Poza tym nawet te dodatkowe
okoliczności nie przesądzają o tym, że Odwołujący nie zaoferował ceny rażąco niskiej. Nadal
argumentacja Odwołującego bazuje na ogólnikowych sformułowaniach, bez szczegółowego i
wyczerpującego wyjaśnienia, jaki jest wpływ tych okoliczności na sposób skalkulowania ceny
ofertowej w jej podstawowych elementach, będących przedmiotem zapytań ze strony
Zamawiającego.
W związku z ogólnikowym i lakonicznym charakterem złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, brak jest podstaw do ewentualnego unieważnienia
przez Izbę czynności wyboru oferty i zobowiązania Zamawiającego do ponownego wezwania
ww. wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dodatkowych lub uzupełniających. Zamawiający
mógłby wyłącznie wówczas wezwać Odwołującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień,
gdyby pierwsze wyjaśnienia zostały złożone w sposób należyty, tj. odnosiły się do
konkretnych kwestii poruszanych w treści wezwania, a po zapoznaniu się z tymi
wyjaśnieniami po stronie Zamawiającego pojawiły się nowe wątpliwości lub zagadnienia do
wyjaśnienia.
Zamawiający mógłby wezwać Odwołującego jedynie do ponownego wyjaśnienia tych
samych okoliczności, co należałoby uznać za niedopuszczalne. Skoro wykonawca nie
dołożył należytej staranności w przygotowywaniu wyjaśnień co do ceny ofertowej,
Zamawiający nie miał i nie ma obowiązku dalszego dopytywania go w tym zakresie.
Naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji.

IV Stanowisko Izby
Rozpatrując złożone odwołanie Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U
z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania odwoławczego przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021, poz.
1229).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3,
art. 22, art. 7 i art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 , art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1a, art. 22c, art.
22d, art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 7: 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
1a. Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu
w sp
rawie zamówień rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest
Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw-stron tego porozumienia i wykonawcom
z państw-stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z
tych pa
ństw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z
Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej.
2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o
udzieleni
e zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 22 ust. 1 pkt 2: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki udz
iału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.
Art. 22 ust. 1a: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Art. 22c: 1. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby
wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny
obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat
ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do
zobowiązań;
3)
posiadania
przez
wykonawcę
odpowiedniego
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej.
2. Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót, o którym mowa w ust. 1 pkt
1, przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych
przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji.

Zamawiający wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub protokole powody
zastosowania takiego wymogu.
3. Zamawiający może wymagać informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 2, jeżeli określi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przejrzyste i obiektywne metody i kryteria, na
podstawie których uwzględnia te informacje.
4. Jeżeli zamówienie jest podzielone na części, przepisy ust. 1-3 stosuje się do każdej z tych
części. Zamawiający może określić minimalny roczny obrót także w odniesieniu do więcej niż
jednej części zamówienia, na wypadek, gdyby wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, przyznano kilka części zamówienia do realizacji w tym samym czasie.
5. Jeżeli zamówienie oparte na umowie ramowej jest udzielane w przypadkach, o których
mowa w
art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. b

lub c, wymóg posiadania minimalnego rocznego obrotu
oblicza się na podstawie przewidywanej maksymalnej wielkości zamówień, które będą
realizowane w tym samym czasie, lub, w przypadku braku takich informacji, na podstawie
wartości umowy ramowej. W przypadku dynamicznego systemu zakupów wymóg posiadania
minimalnego rocznego obrotu wyliczany jest na podstawie przewidywanej maksymalnej
wielkości zamówień, które mają być objęte tym systemem.
Art. 22d: 1. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może
postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości.
2. Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ
na realizację zamówienia.
3. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy
wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty
budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i
doświadczenia. W takim przypadku zamawiający może wymagać od wykonawców
wskazania w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu imion i
nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o
kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób.
Art. 25 ust. 1: W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub

roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw
wykluczenia
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Art. 87 ust. 1: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 89 ust. 1 pkt 4: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ust. 1: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r.
poz. 2177
);
2) pom
ocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 3: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.,
a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Jakkolwiek Izba uznała, że wszelkie zarzuty odwołania dotyczące wezwań Zamawiającego
z 15 kwietnia 2021 r. i 14
maja 2021 r. są spóźnione, a kwestie wezwań tych mogą być
rozpatrywane wyłącznie w kontekście późniejszego odrzucenia oferty Odwołującego.
Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z
2019 r. odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo
przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została
przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Odwołanie zaś zostało wniesione dopiero
25 czerwca 2021 r.
Niezależnie od powyższego należy jednak zauważyć, że – jak wynika zarówno z treści art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych („w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert”), jak i art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych („jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się [zamawiającemu] rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”) – wezwania takie
nie są obarczone żadnymi szczególnymi warunkami nałożonymi na zamawiających.
W przypadku więc wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wystarczą
wątpliwości zamawiającego co do treści oferty, zaś wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – wątpliwości co do poprawności ceny oferty, tj. czy nie jest ona zbyt
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest przepisem szczególnym i zawarte tam wskazania procentowe regulują
wyłącznie jedną sytuację – w której ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek
wezwania wykonawców do wyjaśnień poziomu ceny („w przypadku gdy cena całkowita oferty
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień”).
Ze względu na charakter wezwania – czy to z art. 87 ust. 1, czy też art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych – oczywiste jest, że wezwanie nie musi dotyczyć wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu, a jedynie tych, których wątpliwości
zamawiającego dotyczą – których oferta jest niejasna merytorycznie lub której cena jest dla
zamawiającego niepokojąco niska. Naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców mogłoby natomiast nastąpić nie w sytuacji, w której zostanie wezwany tylko

jeden wykonawc
a (np. ten z najniższą ceną), lecz w której nie zostaną wezwani wszyscy
wykonawcy, których takie same okoliczności dotyczą. Podobnie – jeśli nie zostaną
odrzucone wszystkie oferty zawierające daną wadę będącą powodem odrzucenia. Nie miało
miejsca w niniej
szym postępowaniu.

Co zaś do żądania dodatkowych dokumentów w stosunku do wskazanych w art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – dokumenty, o których mowa w tym przepisie, nie są
w ogóle dokumentami, o których mowa w art. 87 ust. 1 czy art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Podstawą ich żądania są właśnie wskazane przepisy, w
szczególności art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wprost mówi o
przedstawieniu dowodów (które ze swojej istoty nie będą się znajdować w ofercie).
Sporządzenie tego typu załączników do wezwania do wyjaśnień rzeczywiście, jak wskazał to
Przystępujący, jest częstą praktyką zamawiających – co więcej, co do zasady ocenianą
pozytywnie, gdyż w swoim założeniu ułatwiającą wykonawcom ukierunkowanie składanych
wyjaśnień na oczekiwania zamawiających. To, że akurat w niniejszym postępowaniu treść
samego wezwania, jak też sporządzonego przez Zamawiającego załącznika (notabene
będącego integralną częścią wezwania), nie spotkała się z aprobatą Odwołującego, jest
odrębną kwestią, która nie będzie przez Izbę oceniana ze względu na to, że, jak wskazano
powyżej, sama treść wezwań takiej ocenie Izby nie podlega.

Co zaś do naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1a, art. 22c, art. 22d ustawy
Prawo zam
ówień publicznych – nie mają one w ogóle zastosowania w niniejszej sprawie.
Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z postępowania z powodu wystąpienia
okoliczności, o których mowa w tych przepisach, jak też w ogóle się do tych okoliczności nie
odnosił. Poruszenie zaś w ramach wyjaśnień oferty kwestii lokalizacji siedziby Odwołującego
nie było związane z oceną jego zdolności do wykonania zamówienia, ale z kosztami jego
wykonania, które się z tą lokalizacją wiążą – jak wskazał Zamawiający zwłaszcza koszt
relo
kacji pracowników i sprzętu.

W zakresie podlegającym rozpoznaniu, tj. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku
z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba ustaliła, iż stan faktyczny
postępowania (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść
oferty Odwołującego, treść wezwań do wyjaśnień i udzielonych przez Odwołującego
wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron i

Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którymi zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak
też odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty Zamawiający powołał fakt, że w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnień oferty z 15 kwietnia 2021 r. z 26 kwietnia 2021 r. Odwołujący
odmówił szczegółowego rozbicia cen, o które prosił Zamawiający – odmówił odpowiedzi na
26 pytań wskazując, iż wystosowane zapytanie pozbawione jest podstaw prawnych, w
zakresie zaś pozostałych pytań potwierdził tylko lakonicznie wykonanie zamówienia zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W związku z brakiem wystarczających
wyjaśnień Zamawiający nie był w stanie ocenić, czy przyjęcie oferty Odwołującego będzie
gwarantowało należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, z
uwagi na powstałe wątpliwości i brak ich wyjaśnienia, Zamawiający wezwał Odwołującego
do wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do wyjaśnienia
cen, które w ocenie Zamawiającego budzą wątpliwości i wydają się rażąco niskie.
W odpowiedzi, 24 maja 2021 r.,
Odwołujący poinformował Zamawiającego, że w jego ocenie
brak jest podstaw do zastosowania procedury opisanej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a jego oferta jest niższa od budżetu Zamawiającego tylko o 4,1%
(według Zamawiającego oferta ta jest niższa o 20,1% od budżetu Zamawiającego oraz
o 23,5% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert). Z wiedzy Zamawiającego wynika, że
cena za rury żeliwne wraz z ich ułożeniem jest wyższa od ceny za rury stalowe wraz z ich
ułożeniem o około 40%, co potęguje wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący przedłożył
wyjaśnienia, które Zamawiający uznał za zbyt ogólnikowe i niewyczerpujące, a treść
wyjaśnień niewystarczająco uzasadnia podaną w ofercie cenę jako rzeczywistą, realną, a w
szczególności pokrywającą wszystkie niezbędne koszty, umożliwiające realizację
zamówienia w sposób prawidłowy. Złożenie zaś ogólnikowych wyjaśnień, w taki sposób jak
uczynił to Odwołujący, należy traktować jako brak złożonych wyjaśnień, co w konsekwencji
obliguje Zamawiającego do tego, aby taką ofertę odrzucić. Sytuacja bowiem wykonawcy,
który nie składa w ogóle żadnych wyjaśnień, jest identyczna z sytuacją wykonawcy, który co
prawda składa wyjaśnienia, ale ograniczają się one do ogólnych zapewnień, że cena jest
realna, czy też że wykonawca jest doświadczonym wykonawcą. W tym zakresie funkcjonuje
od wielu lat ukształtowana linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej. W przesłanym

wezwaniu
o udzielenie wyjaśnień Zamawiający udostępnił Odwołującemu gotowy arkusz
kalkulacyjny
z wyszczególnionymi najważniejszymi materiałami i formularzem podziału ceny,
który wraz z dowodami, w ocenie Zamawiającego, w sposób wyczerpujący umożliwiał pełne
wyjaśnienie złożonej oferty. Wykonawca z tej propozycji nie skorzystał i załączył wyjaśnienie
bez podania szczegółowych danych. Odwołujący w treści swoich wyjaśnień zarzucił
Zamawiającemu próbę zdyskredytowania oferty z uwagi na odległość siedziby od miejsca
realizacji inwestycji i na potwierdzenie możliwości realizacji inwestycji w tej lokalizacji
załączył referencje potwierdzające realizację robót, jak też wskazał na doświadczenie w
realizacji inwestycji
w sąsiadującym rejonie i rozeznanie w zakresie dostępnych firm
podwykonawczych, nie przedstawiając żadnych listów intencyjnych bądź umów o współpracy
z żadną z firm podwykonawczych. W ocenie Zamawiającego wskazane założenia
realizacyjne są też niemożliwe do zrealizowania z uwagi na przyjętą technologię realizacji i
możliwość oddania odcinka dopiero po przeprowadzonych próbach szczelności, które mogą
się odbywać tylko pomiędzy komorami, co Zamawiający precyzyjnie opisał w dokumentacji
projektowej.
Odwołujący powołał się też na 30-letnie doświadczenie na rynku i z tego
powodu znacznie lepsze warunki handlowe i niższe ceny od podwykonawców i hurtowni.
Zdaniem
Zamawiającego doświadczenie wykonawcy przy analizie ceny oferty może być
brane pod uwagę wyłącznie jako dodatkowa okoliczność, która w żaden sposób nie może
przesądzać o tym, czy akurat ta cena, w tym konkretnym postępowaniu została należycie
skalkulowana. Obowiązkiem wykonawcy jest przede wszystkim złożenie konkretnych
wyjaśnień popartych dowodami, odnoszących się do zaoferowanej ceny. Odwołujący
przedstawił też trzy oferty od producentów – na rury żeliwne, rury przeciskowe oraz
kruszywo granitowe, które (tylko trzy materiały) nie urealniają ceny oferty. Zamawiający w
swoim wezwaniu zwrócił szczególną uwagę na konieczność wyjaśnienia m.in. cen komór
technologicznych, a zwłaszcza cen przyjętej armatury, która dla tak dużych średnic stanowi
znaczny koszt inwestycji i nie jest materiałem ogólnodostępnym a także materiałów i robót
związanych z odtworzeniem nawierzchni. Przesłane trzy oferty w żaden sposób nie
wyjaśniają nierealnych, zdaniem Zamawiającego, cen dotyczących m.in. komór
technologicznych i nawierzchni drogowych. Dodatkowo przesłanie ofert od dostawców to
tylko „sucha” informacja, która nie obrazuje tego, jak to się przekłada na zaoferowaną cenę,
co było obowiązkiem Odwołującego. Odwołujący nie wyjaśnił też, jakie koszty osobowe
przewidział przy realizacji zamówienia, tzn. ile osób przewidział to realizacji zamówienia, z
podziałem na poszczególne funkcje oraz kosztami związanymi z wynagrodzeniem tych osób.
Koszty osobowe są niezwykle istotne w kształtowaniu ceny ofertowej. Nie opisał, a tym
samym nie wykazał, w jakiej wysokości przewidział koszty związane ze zorganizowaniem
bazy sprzętowej, hotelowej itp., co ma szczególnie istotne znaczenie w sytuacji, kiedy
wykonawca nie posiada siedziby, bazy sprzętowej w pobliżu miejsca prowadzenia inwestycji.

Odwołujący nie przedstawił żadnej oferty potencjalnych podwykonawców, którzy mogliby
realizować poszczególne zakresy prac. Odwołujący, poza gołosłownym twierdzeniem, że
posiada niezbędny sprzęt, nie przedstawił dowodów na posiadanie tego sprzętu, nie opisał,
jaki to sprzęt itp. Ponadto nie wskazał kosztów związanych z tym sprzętem w cenie
ofertowej. Nie opisał również, jak przekłada się posiadanie wymaganego sprzętu na
ewentualne oszczędności z tym związane. Wykonawca nie zaprezentował, jakie koszty
materiałowe zostały przewidziane w cenie oferty, potwierdzone dodatkowo ofertami
dostawców tych materiałów. Nie wskazał też, na jakim poziomie przyjął inne koszty
niezbędne do realizacji umowy, np. koszty ubezpieczeń, zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zorganizowania zaplecza budowy, koszty zarządu, energii elektrycznej,
koszty dokonania zmian w dokumentacji projektowej, opłaty administracyjne
i inne wynikające z uzyskanych decyzji, koszt wody do płukania całej magistrali, koszty
związane z ochroną drzew, koszty dzierżawy tymczasowych placów składowych. Tym
samym przedłożone wyjaśnienia nie zostały przygotowane rzetelnie i są bardzo ogólne, w
większości niepoparte dowodami. Ponowne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień
mogłoby zostać potraktowane jako naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Biorąc pod uwagę wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wady
wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego pismem z 24 maja 2021 r. (z odwołaniem do
wyjaśnień udzielonych 26 kwietnia 2021 r. na wezwanie z 15 kwietnia 2021 r.), opisane
powyżej, które, jak ustaliła Izba, pokrywają się ze stanem faktycznym, Izba uznała, że
odrzucenie oferty Odwołującego nie jest nieprawidłowe z proceduralnego punktu widzenia.
Również stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie oraz
podczas rozprawy jest logiczne i przekonujące.
Izba przy tym nie odnosi się do częściowego wskazania, które założenia cenowe
Odwołującego są nierealne, gdyż ich nie oceniała ze względu na wadę samych wyjaśnień
w postaci braku kompleksowych, wym
aganych wyjaśnień. Izba nie będzie powtarzała tych
braków wskazując jedynie, że zostały one prawidłowo wskazane w uzasadnieniu odrzucenia
oferty i zostały już wymienione powyżej.
Niezależnie bowiem od tego, czy Odwołujący uważał, że jego oferta jest prawidłowa pod
względem ceny, zobowiązany był do zastosowania się do wezwania Zamawiającego
skierowanego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i udzielenie mu
wyjaśnień na takim poziomie szczegółowości, o jaki został poproszony. Sam fakt, że nie
zgadzał się z wezwaniem, czy też uważał pytania Zamawiającego za zbędne, zbyt
drobiazgowe i obszerne, nie zwalniał go z tego obowiązku. Dodatkowo, niezależnie od tego,
że Odwołujący nie skorzystał z formularza wyceny przygotowanego przez Zamawiającego,

nie udzielił też wyjaśnień „zamiennych” w żadnej innej formie, skupiając się, jak podkreślali
Zamawiający i Przystępujący, głównie na negowaniu wezwania.
Odwołujący oczywiście miał prawo takie wezwanie zanegować, ale jednocześnie powinien
zaakceptować konsekwencje, jakie to ze sobą niesie, a przewidziane w art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z tym przepisem, jeśli wykonawca nie
przedstawi wyjaśnień albo przedstawi wyjaśnienia, które nie pozwolą zamawiającemu na
dokonanie pozytywnej oceny oferty, oferta taka podlega odrzuceniu
– i nie ma w tym
przypadku znaczenia obiektywny fakt, że kwestionowana cena oferty być może nie jest ceną
rażąco niską. To powinno bowiem zostać wykazane w ramach przedmiotowych wyjaśnień.
Jednocześnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika wyraźnie, że to
wykonawca ma udowodnić zamawiającemu, że cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia
składane w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązkowe przed
odrzuceniem oferty wykon
awcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, służą bowiem temu, aby dać wykonawcy szansę na wyjaśnienie swojej oferty
i udowodnienie, że jest ona prawidłowa – Odwołujący zaś tej szansy nie wykorzystał,
pomimo że Zamawiający w rzeczywistości dał mu taką szansę dwukrotnie – stosując na
wstępie wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo że
jego charakter bardziej odpowiadał wezwaniu z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

O kosztach pos
tępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
20.00
0 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, ewentualnie koszty uczestnika
postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw,

w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt
sprawy.
Z kolei § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Zamawiający nie złożył żadnego wniosku kosztowego. W związku z powyższym Izba
uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000 złotych.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.


Przewodniczący: ……………………..…

Przewodniczący: ……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
• Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
• Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
• Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
• Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13