rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 164/21
KIO 164/21
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 9 lutego 2021 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2020 r. przez odwołującego: TDC
Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki
w Poznaniu (ul. Fredry 9, 61-
701 Poznań),
przy udziale:
- wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego: ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (ul. Klimczaka 1, 02 – 797
Warszawa),
-
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego: Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach (al. Krakowska 34A,
05-090 Janki),
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2020 r. przez odwołującego: TDC
Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki
w Poznaniu (ul. Fredry 9, 61-
701 Poznań),
przy udziale:
- wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego: ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (ul. Klimczaka 1, 02 – 797
Warszawa),
-
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego: Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach (al. Krakowska 34A,
05-090 Janki),
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) i nakazuje
Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach oraz (2) powtórzenie
czynności badania i oceny oferty wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w
Jankach w zakresie
spełniania przez tego wykonawcę warunku z punktu 5.1 podpunkt 1
lit. a) SIWZ
z zastosowaniem procedur przewidzianych ustawą Pzp, w tym art. 26 ust. 4
ustawy Pzp
do wyjaśnienia jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w
ramach udzielonych kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada
2020
., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie; W pozostałym
zakresie zarzuty nie podlegają uwzględnieniu;
2. Kosztam
i postępowania obciąża odwołującego: TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu
i wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego: Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach i:
2.1. Zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. Z
asądza od TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego:
Teat
r Wielki im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie:
jeden
tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika.
2.3.
Zasądza
od
Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach na rzecz zamawiającego: Teatr
Wielki im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden
tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika.
2.4.
Zasądza
od
Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach na rzecz TDC Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą 50 % kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U
z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..……
Sygn. akt KIO 164/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: TDC Polska sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub PZP] przez Zamawiającego: Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki
w Poznaniu, którego przedmiotem jest: „Modernizacja sceny głównej Teatru Wielkiego im.
Stanisława Moniuszki w Poznaniu”. Numer referencyjny: 332/04/2020. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 3 listopada 2020 r. Nr: 2020/S 214-
523300.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku
z wyborem oferty wykonawcy
Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach (dalej:
MIKROR) jako najkorzystniejszej z uwagi na naruszenie:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP - zaniechanie odrzucenia oferty MIKOR,
której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
b) art. 89 ust. 1 pkt 6) PZP - zaniechanie odrzucenia oferty MIKOR,
która zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu,
c) art. 87 ust. 1 PZP -
zażądanie na podstawie art. 87 ust. 1 PZP wyjaśnień dotyczących
treści złożonej przez MIKOR oferty w sytuacji, gdy przedmiotowy przepis prawa nie
powinien mieć zastosowania,
d) art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP -
zaniechanie wykluczenia MIKOR z Postępowania, pomimo,
że MIKOR nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
e) naruszenie art. 24 ust. 4 PZP - zaniechanie odrzucenia oferty MIKOR,
która została
złożona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania,
f)
art. 7 ust. 1 PZP -
prowadzenie przez Zamawiającego Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) nowego PZP
i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia
czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, b) powtórzenia
czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, c)
wykluczenia MIKOR z Postępowania, d) odrzucenia oferty MIKOR.
Wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami Postępowania (ewentualnie - w
przypadku wniesienia sprzeciwu -
obciążenie kosztami Postępowania MIKOR).
Wskazał, że: „Stosownie do treści art. 505 ust. 1 nowego PZP: „Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy (...) jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia (...) oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy”. Dalej podał, że (…) Odwołujący jest wykonawcą,
który złożył ofertę w Postępowaniu, która uzyskała drugą w kolejności liczbę punktów
(najwyższą liczbę punktów otrzymała oferta MIKOR). Zatem Odwołujący posiada interes w
uzyskaniu przedmiotowego Zamówienia albowiem niezgodne z prawem czynności i
zaniechania Zamawiającego, w szczególności zaniechanie wykluczenia MIKOR z
Postępowania i odrzucenia oferty MIKOR, bezpodstawnie uniemożliwi Odwołującemu
uzyskanie Zamówienia.
W związku z powyższym bezprawne i nieuzasadnione zaniechanie wykluczenia MIKOR z
Postępowania i odrzucenia oferty MIKOR spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia
pr
zez Odwołującego szkody stanowiącej konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego
przepisów PZP. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez
Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego Zamówienia. Tym samym
wypada uznać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu Zamówienia, zaś naruszenie
przez Zamawiającego przepisów PZP może doprowadzić do poniesienia przez
Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 PZP,
umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania”.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 31 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił
wykonawców, w tym Odwołującego, o wyborze oferty MIKOR. Zamawiający wskazał, że:
„Wybrana oferta zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż
uzyskała najwyższą ilość punktów wg kryteriów oceny ofert podanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia”. Wskazał, że w ofercie MIKOR pominięte zostało kilka
pozycji formularza ofertowego (formularza cenowego):
1) pozycja 5.1. -
Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i wykonanie wymiarów pod klapy
wentylacyjne;
2) pozycja 22.2. - Zasilanie elektryczne placu budowy;
3) pozycja 22.3. -
Zasilanie w wodę i zagospodarowanie ścieków.
Takie nieprawidłowości w ofercie MIKOR należy jednoznacznie uznać za niezgodność oferty
MIKOR ze specyfikacją istotnych warunków Zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP) lub błędy
w obliczaniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP), które muszą skutkować odrzuceniem oferty
MIKOR.
Wyjaśnić bowiem należy, że zgodnie z punktem 10.1. SIWZ, wykaz dokumentów
składających się na ofertę obejmuje m. in. formularz ofertowy wraz z formularzem cenowym
— według wzoru z załącznika nr 1 do SIWZ. W myśl, punktu 10.8. SIWZ: „Wszystkie
opracowane przez Zamawiającego załączniki do niniejszej specyfikacji stanowią wyłącznie
propozycję co do formy wymaganych dokumentów. Dopuszcza się przedstawienie
wymaganych załączników w formie własnej opracowanej przez wykonawcę, zawarte w
załącznikach i niniejszej specyfikacji oraz będą podpisane przez Wykonawcę”. Zapis z
punktu 10.8 SIWZ uprawniający do opracowania przez oferenta własnej wersji formularza
zastrzega iż jego treść powinna obejmować wszystkie informacje wymagane przez
zamawiającego, zgodnie z załącznikami opracowanymi przez Zamawiającego. Treść punktu
10.8. SIWZ nie uprawniała zatem MIKOR do ograniczenia zakresu przedstawianych
informacji poprzez rezygnację z wyceny części pozycji ujętych w formularzu ofertowym
(for
mularzu cenowym) ani do dokonania wyceny części pozycji w innych pozycjach
formularza ofertowego (formularza cenowego).
W
zakresie pozycji 5.1. „Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i wykonanie wymiarów pod
klapy wentylacyjne” Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. wezwał MIKOR do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP poprzez potwierdzenie, że prace z pozycji 5.1
zostały wycenione i wycena ta została ujęta w innej pozycji formularza. Zacytował fragment
pisma Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r.: „1. Proszę o potwierdzenie, że w pozycja nr
5.1. „Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i wykonanie wymianów pod klapy
wentylacyjne”, dla której nie podano wyceny, a którą ujęto w cenie ryczałtowej działu nr 2
Konstrukcje, wartość została wpisana w inną pozycję — proszę o wskazanie pozycji w której
wycenione są prace wynikające z pkt.5.1”. W odpowiedzi na pismo, wystąpieniem z dnia 15
grudnia 2020 roku MIKOR wskazał, że zakres związany z wymianą uszkodzonej konstrukcji
dachu i wykonaniem wymianów pod klapy wentylacyjne został ujęty w pozycji działu nr 2
Konstrukcje, w pozycji nr 5.4. Konstrukcję pod wentylacje, mechanikę i kraty. W odpowiedzi
na prośbę o potwierdzenie, że w pozycji nr 5.1. „Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i
wykonanie wymianów pod klapy wentylacyjne", dla której nie podano wyceny, a którą ujęto w
cenie ryczałtowej działu nr 2 Konstrukcje, wartość została wpisana w inną pozycję.
Wykonawca wyjaśnia, że prace z pozycji nr 5.1. „Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i
wykonanie wymi
anów pod klapy wentylacyjne” zostały ujęte w ramach pozycji ryczałtowej
działu nr 2 — Konstrukcje, a wartość tych robót została ujęta w pozycji nr 5.4. „Konstrukcje
pod wentylację, mechanikę i kraty”.
Jego zdaniem, pismo MIKOR z dnia 15 grudnia 2020 r. jes
t efektem wyraźnej sugestii
Zamawiającego co do sposobu podjęcia próby sanowania niezgodności treści oferty MIKOR
z treścią SIWZ. Zamawiający nie mógł bowiem wiedzieć (zakładając, że nie doszło do
prowadzenia między Zamawiającym a MIKOR niezgodnych z PZP negocjacji dotyczących
złożonej oferty), że pominięta przez MIKOR wycena pozycja 5.1. w istocie została
uwzględniona w cenie ryczałtowej całego działu, a wartość tej pozycji ujęto w innej pozycji
formularza. Co więcej, odpowiadając na pismo Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 roku,
MIKOR popełnił ten sam błąd co Zamawiający wskazując, że pominięta pozycja 5.1 dotyczy
„działu 2 - Konstrukcje”, gdy w rzeczywistości dotyczy „działu 5 - Konstrukcje”
Ponownie wskazał, że Zamawiający zwrócił się do MIKOR w trybie art. 87 ust. 1 PZP o
złożenie wyjaśnień w zakresie potwierdzenia, że pozycja nr 5.1. zostały wyceniona i wycena
ta została ujęta w innej pozycji formularza ofertowego (formularza cenowego). W odpowiedzi
MIKOR potwierdził powyższe wskazując pozycję, w której kwota ta została rzekomo ujęta.
Należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień ewidentnie
zasugerował MIKOR, że brak dokonania przez niego wyceny jednej z pozycji oznacza ujęcie
tej wyceny w inne
j pozycji, zamiast zażądać wyjaśnień co do przyczyn niewskazania ceny
dla pozycji 5.1. Można mieć zatem wątpliwości czy rzeczywiście wezwanie Zamawiającego z
dnia 14 grudnia 2020 r.
stanowiło wezwanie do udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
PZP (a nie np. powiadomienie o poprawie „omyłki” w trybie art. 87 ust. 2 PZP). W myśl art.
87 ust. 1 PZP: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Zgodnie orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej, przepis z art. 87 ust. 1 PZP nie daje podstaw do wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie braku wyceny poszczególnych pozycji. Stosownie do wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 08 września 2020 roku (sygn. akt: KIO 1881/20): „Niepodanie
wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia
elementów ceny jednostkowej czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania
umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz
dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. Brak ten
powoduje, że oferta danego Wykonawcy w warstwie merytorycznej ponieważ treścią oferty
nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając
jednego z istotnych jego elementów, płaconego w formie ryczałtu. Brak podania wartości
ceny jednostkowej netto powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za
wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna nieścisłość treści oferty
Wykonawcy, której brak bowiem możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na
podstawie innych danych wynikających z formularza cenowego. Nie jest także możliwe
zwrócenie się do Wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. o wyjaśnienie treści oferty, bowiem
taka treść nie istnieje. Wyjaśniać można elementy oferty istniejące w momencie składania
oświadczenia woli w postaci oferty przez Wykonawcę”. Z kolei jak stwierdził Sąd Najwyższy
w uchwale z dnia 20 października 2011 roku (sygn. akt: III CZP 53/11, LEX nr 1808525): „Dla
oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp nie ma znaczenia, c
zy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, było zachowaniem
zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet bowiem w
sytuacji, w której obliczenie w ofercie ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej
stawki podatku VAT, nie
było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy
zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko
rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie
uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie błędu, o którym stanowi art. 89
ust. 1 pkt 6 pzp, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od
zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy
obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada
wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł
uczciwej konkurencji. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r.
w zakresie potwierdzenia wyceny pozycji 5.1. formularza ofertowego (formularza cenowego),
MIKOR wskazał, iż pozycja ta została ujęta w wycenie pozycji 5.4. formularza ofertowego
(formularza cenowego).
Jednakże Zamawiający nie odniósł się w żadnej mierze do
pominiętej, usuniętej i niewycenionej przez MIKOR pozycji 22.2 i 22.3 formularza ofertowego
(formularza cenowego). Tym bardziej zatem aktualny pozostaje zarzut, iż treść oferty'
MIKOR nie odpowiada treści SIWZ lub, że oferta MIKOR zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu, co w obu przypadkach skutkuj
e koniecznością odrzucenia oferty MIKOR. Wskazał na
orzecznictwo KIO (wyrok KIO/UZP 1060/08).
W ocenie Odwołującego zaoferowany przez
MIKOR przedmiot zamówienia nie odpowiada co do zakresu przedmiotowi zamówienia
opisanemu w
SIWZ, bowiem złożona przez MIKOR oferta nie zawierała wyceny pozycji 5.1
formularza ofertowego (formularza cenowego), a złożone przez tego oferenta wyjaśnienia
dokonane zostały wedle sugestii Zamawiającego, który wprost wyraził przypuszczenie że
koszt ten
ujęto w innej pozycji, pomimo że treść oferty nie dawała ku temu żadnych podstaw.
Na poparcie tych twierdzeń powołał wyrok KIO/UZP 1000/09), w myśl którego: „Okoliczność
pominięcia wyceny określonego zakresu rzeczowego zamówienia, kwalifikowana jest jako
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Analogicznie, wykonawca odni
ósł się do pominięcia, usunięcia i niewycenienia przez
MIKOR pozycji 22.2 i 22.3 formularza ofertowego (formularza cenowego). W tych
okolicznościach sprawy, Zamawiający nie miał prawa wzywać oferenta do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP (czego notabene i tak nawet nie uczynił). Zwrócił
uwagę, że artykuł 87 ust. 1 PZP dopuszcza wyjaśnienie przez wykonawców na żądanie
zamawiającego treści złożonych ofert, nie zaś dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian,
poza poprawieniem oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do
uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby
obejście prawa - art. 82 ust. 1 i art. 84 PZP (tak, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku - I
Wydział Cywilny z dnia 26 marca 2015 roku, sygn. akt: I ACa 960/14). Dalej wskazał na
wyroki KIO: 1045/16 i 854/19 oraz 1065/18
, podnosząc, że użyte przez ustawodawcę
sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 PZP nie
polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do
usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla
zamawiającego. W ocenie Odwołującego, w niniejszym przypadku nie można także mówić o
innej omyłce w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegającej na niezgodności oferty
MIKOR z SIWZ, ale niepowodującej istotnych zmian w treści oferty MIKOR. Wskazał na
wyroki KIO: 196/20 oraz 1263/19,
stwierdzając, że z tego przepisu wynika ogólny zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Istotnym jest, czy w
wyniku poprawienia omyłki ma miejsca ukształtowanie całkowicie innego oświadczenia
wykonawcy, czy też stanowi tylko jego modyfikację powstałą w wyniku błędu osoby
sporządzającej ofertę. Istotność zmiany oferty w wyniku poprawy omyłki, winien wykazać
zamawiający". Uzupełniania brakujących pozycji w formularzu ofertowym (formularzu
cen
owym) nie można byłoby usprawiedliwić także w świetle przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3)
PZP, który zezwala wyłącznie na poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 roku; pismo MIKOR z
dnia 15 grudnia 2020 r.
Zgodnie z punktem 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani do
wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie
minimum 5.000.000,00 zł.
W odpowiedzi na ten wymóg Zamawiającego, MIKOR złożył zaświadczenie z dnia 30
listopada 2020 r. wydane przez SGB-
BANK S.A. z siedzibą w Poznaniu, zgodnie z którym
SGB-
BANK udzielił MIKOR kredytu obrotowego w kwocie 1.000.000 zł oraz kredytu
obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie 300.000 zł. Zaświadczenie z dnia 30 listopada
2020 r. wydane przez SGB-BANK wskazuje jedynie na fakt udzielenia finansowania w formie
kredytów obrotowych, (ewentualnie jaka jest kwota rzeczywiście dostępnych środków).
Powołał się na wyrok KIO 468/16), w którym wskazano: „(...) że zdolność kredytowa musi
być zdolnością realną, aktualną na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a nie zdolnością na dzień przyznawania kredytu (...). (...) kwotę kredytu, która
jeszcze nie została wykorzystana ani przeznaczona na inne cele, można uznać za środki,
którymi podmiot dysponuje, a więc środki posiadane. Dotyczy to jednak jedynie kwoty
kredytu dostępnej dla kredytodawcy, czyli nie wykorzystanej (kwota wykorzystana to, jak
wskazano powyżej, jedynie dług kredytobiorcy). Tym samym Zamawiający, oceniając
potencjał finansowy, poprawnie odjął kwotę kredytu wykorzystanego od kwoty kredytu
udzielonego (7.500.000 5.044.356,91 2.455.64
3,90 zł)".
W niniejszej sprawie Zamawiający bezrefleksyjnie przyjął, że kwoty wskazane w
zaświadczeniu SGB-BANK pozostają do dyspozycji MIKOR. Ważniejsze jednak, że w drugim
z przedłożonych wraz z ofertą MIKOR zaświadczeń, SGB-BANK wskazał, że na dzień
w
ystawienia zaświadczenia, tj. dnia 03 grudnia 2020 roku saldo na rachunku bankowym o
numerze
(…), do którego prawo dostępu posiada MIKOR, wynosi 3.790.236,84 zł.
Hipotetycznie zatem suma udzielonych kredytów — 1.300.000,00 zł (abstrahując od zarzutu,
iż nie jest to suma dostępnych dla MIKOR środków w ramach kredytów) oraz środków
zgromadzonych na rachunku bankowym
— 3.790.236,84 zł, dawałaby łącznie kwotę (drugi
z rachunków bankowych w zaświadczeniu jest rachunkiem p zielonej płatności VAT i dostęp
do tego
rachunku nie przysługuje MIKOR) 5.090.236,84 zł, przy wymaganych 5.000.000,00
zł. Takie zapewne było zamierzenie MIKOR aby wytworzyć przeświadczenie o rzekomym
posiadaniu wymaganej SIWZ sytuacji finansowej.
Tymczasem w rzeczywistości sytuacja
finansowa MI
KOR możne być znacznie gorsza niż ta, którą bez zastanowienia zaaprobował
Zamawiający. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej
lub finansowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość lub zdolność
kredytową wykonawcy. Tymczasem MIKOR złożył zaświadczenie SGB-BANK z dnia 30
listopada 2020 r.
o udzielonym kredycie. Takie zaświadczenie nie spełnia wymogów
rozporządzenia. Jeżeli miałoby zostać umiejscowione w tym zbiorze dokumentów, to bardziej
jako zaświadczenie o posiadanych przez MIKOR środkach finansowych. Zdaniem
Odwołującego jednak, kwota 1.300.000,00 zł w istocie zawiera się w sumie 3.790.236,84 zł
(pomniejsza ją, a nie powiększa), a zatem czego Zamawiający nie uwzględnił w procedurze
badania spełniania przez MIKOR warunków udziału w Postępowaniu.
Wskazał ponadto, że Zamawiający nie wziął także pod uwagę, że w dniu 07 grudnia 2020 r.
MIKOR dokonał przelewu z rachunku bankowego o numerze (….) na rzecz Zamawiającego
kwoty 500.000
zł tytułem wadium, a zatem dodatkowo pomniejszył, co jednoznacznie
implikuje, że MIKOR nie spełnia wymogu posiadania sytuacji finansowej przejawiającej się
dysponowaniem środkami finansowymi lub zdolności kredytowej na kwotę równą co najmniej
5.000.000
zł.
W świetle powyższych wyjaśnień, MIKOR nie spełnia warunków udziału w
Postępowaniu i powinien zostać wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12) PZP, a oferta MIKOR powinna zostać uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 PZP.
Dowód: zaświadczenie SGB-BANK z 30 listopada 2020 r.; zaświadczenie SGB-BANK z 03
grudnia 2020 r.; potwierdzenie przelewu z dnia 07 grudnia 2020 r.;
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp podkreślił, że pismem z dnia 14
grudnia 2020 r. Zamawiający wyraźnie sugerował MIKOR sposób, w jaki można podjąć
próbę sanowania niezgodności treści oferty MIKOR z SIWZ, pomimo, iż obiektywnie
działający zamawiający nie mógł wiedzieć czy wartość pozycji 5.1 została doliczona do ceny
ryczałtowej całego działu i uwzględniona w innej pozycji tego działu. Nie sposób zatem uciec
od konstatacji, że Zamawiający w sposób świadomy naruszył zasadę zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8/02/21) w zakresie
zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdził, co następuje:
I. W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt. 6, art. 7 ust. 1
ustawy Pzp - z
aniechanie odrzucenia oferty Mikor Inżyniering Sp. z o.o z
przedmiotowego postępowania.
P
rzedmiotowy zarzut, w okolicznościach niniejszego postępowania, w szczególności biorąc
pod uwagę postanowienia SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu, treść oferty, jest bezzasadny i
nie zasługuje na uwzględnienie.
a) Art. 89 ust. 1 pkt. 2 uPzp
Przedmiot zamówienia został określony za pomocą dokumentacji projektowej, co wynika
wprost z pkt. 3.1. SIWZ
i § 1 ust. 4 wzoru umowy – załącznik nr 3 do SIWZ. Zatem zakres
przeszłego świadczenia - zakresu robót został określony za pomocą dokumentacji
projektowej.
Zgodnie z treścią pkt. 10.1.a SIWZ Zamawiający zwrócił się o złożenie
formularza ofertowego wraz z formularzem cenowy według wzoru załącznika nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z przedstawionym wzorem formularza cenowego -
Zamawiający pola, w których
oczekiwał podania wartości w zł wskazał poprzez wpisanie waluty zł. Wykonawcy, którzy
złożyli oferty zadośćuczynili wymogom Zamawiającego i wypełnili tabele, dodatkowo łącznie
z robotami wchodzącymi w skład poszczególnych działów, w zakresie jakiego oczekiwał
Zamawiający.
Zamawiający traktował formularz cenowy, jako element pomocniczy do podania ceny oferty i
miał on charakter poglądowy. Wskazał, że Zamawiający nie przypisał formularzowi
cenowemu jaki
ejkolwiek wagi w prowadzonym postępowaniu jak również na etapie
realizowanego zamówienia. Dokument ten również nie służył do wyliczenia ceny ofert, co
wynika z pkt. 12 SIWZ (sposób obliczenia ceny).
Pkt. 12. 1, 12.2 i 12.3 SIWZ:
12.1.
Cena oferty, za całość zamówienia, musi być podana cyfrowo z wyodrębnieniem
podatku VAT. Cena oferty winna być obliczona i zapisana zgodnie z formularzem ofertowym.
Cena ofertowa = cena netto + podatek vat.
12.2.
Wykonawca zobowiązany jest do podania łącznej ceny obejmującej wszystkie koszty
związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich opłat i
podatków (w tym podatku akcyzowego i VAT).
12.3.
Przyjmuje się wynagrodzenie ryczałtowe (całkowite, łączne) obejmujące wykonanie
usług i robót budowlanych zgodnie z załączoną dokumentacją projektową, specyfikacjami
technicznymi wykonania i odbioru robót, przedmiarami robót (pomocniczymi, orientacyjnymi).
Wynagrodzenie obejmuje także wszelkie inne czynności, które pozwolą na udostępnienie
obiektu do użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem, w tym wszelkie czynności, o których
mowa we wzorze umowy w sprawie zamówienia, stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ.
Z ww. treści SIWZ nie wynika, aby formularz cenowy służył do obliczenia ceny.
Z
treści SIWZ wynika jednoznacznie, że wynagrodzenie w przedmiotowym postepowaniu ma
charakter ryczałtowy: pkt. 12.3 SIWZ, wzór umowy § 3 ust. 2 i 4 (załącznika nr 3 do SIWZ),
formularz ofertowy (część B) – załącznik nr 1 do SIWZ., a zapłata za wykonane roboty
będzie następować sukcesywnie na podstawie harmonogramu rzeczowo – finansowego
przygotowanego przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 15.7 lit. a) SIWZ:
Pkt. 15.7.a SIWZ:
Wykonawca zobowiązany będzie, najpóźniej w dniu podpisania umowy, do dostarczenia
harmonogramu rzeczowo - finansowego (w formie papierowej i elektronicznej
– plik excel)
obejmującego wszystkie koszty i opłaty realizacji przyszłej umowy, wszelkie materiały,
urządzenia i wyposażenie oraz roboty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Harmonogram rzeczowo-finansowy ma określać termin
wykonania i koszt realizowanej inwestycji w ramach umowy zawartej z Wykonawcą.
Zamawiający przekaże Wykonawcy wytyczne do wykonania harmonogramu rzeczowo –
finansowego,. Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić wytyczne przekazane przez
Zamawiającego w sporządzonym harmonogramie rzeczowo – finansowym.
Na etapie prowadzonego postepowania formularz cenowy również nie będzie pełnił żadnej
ro
li, gdyż zapłata wynagrodzenia określonego ryczałtowo będzie następowała na podstawie
harmonogramu rzeczowo
– finansowego - § 4 ust. 2 wzoru umowy – załącznik nr 3 do SIWZ:
§ 4 ust. 2 wzoru umowy. Faktury częściowe wystawiane będą po zakończeniu każdego
ko
lejnego miesiąca kalendarzowego, rozumianego jako okres rozliczeniowy (przyjmuje się,
że pierwszy okres rozliczeniowy rozpoczyna się od dnia zawarcia Umowy, a upływa z
końcem pełnego miesiąca kalendarzowego), w oparciu o każdorazowo sporządzony i
zaakcep
towany przez Inspektora Nadzoru protokół zaawansowania prac za dany okres
rozliczeniowy, zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo-
Finansowym, w którym będą
wyszczególnione wydzielone elementy Przedmiotu Umowy (z podziałem na branże w
oparciu o Harmonogram rzeczowo -
finansowy), wykonane do dnia zakończenia okresu
rozliczeniowego.
Ponadto Zamawiający nie określił w SIWZ negatywnych sankcji wobec
wykonawców za brak wyceny czy też brak jakiejkolwiek pozycji z ww. formularza cenowego.
Powyższe działania Zamawiającego są zgodne z dostępnym w tym zakresie orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający pozwala sobie przytoczyć wyrok, w którym to
zamawiający nie słusznie dokonał czynności odrzucenia oferty i gdzie przywołane zapisy
SIWZ i wzoru umowy są niemal identyczne z zapisami, które stosuje w niniejszym
postępowaniu Zamawiający. Wskazał na wyrok KIO 592/12 oraz na powołany w jego treści
wyrok
Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 30 stycznia 2009 r. sygn. akt: VII Ga 59/08,
którego przedmiotem była sprawa o zbliżonym stanie faktycznym do niniejszy sprawy. Z
powyższej analiz zapisów SIWZ i treści przywołanego wyroku Izby wynika, że drobne
uchybienia przy sporządzaniu formularza cenowego nie mają znaczenia dla merytorycznej
treści oferty.
W zakresie poz. 22.2 i 22.3 w
skazał, że pozycje dotyczą odpowiednio: zasilania
elektrycznego placu budowy, zasilania w wodę i zagospodarowanie ścieków. Zgodnie z § 20
[Media] ust. 1 wzoru umowy
– załącznik nr 3 do SIWZ:
§ 20 [Media] ust. 1 wzoru umowy
Wykonawca zapewni sobie dostęp do energii elektrycznej, wody i innych mediów
niezbędnych dla wykonywania robót i innych prac w ramach Przedmiotu Umowy oraz
zorganizowania zaplecza budowy. W tym celu Wykonawca w razie konieczności zawrze
stosowne umowy z odpowiednimi podmiotami. Koszty
korzystania z mediów, w tym zużycia,
obciążają Wykonawcę.
Ponadto w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach, Wykonawca
jednoznacznie potwierdził, że wycenił cały zakres robót określony w dokumentacji
projektowej, uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia lub dokumentacji projektowej,
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniach do treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia przekazanych przez Zamawiającego w toku postępowania.
Biorąc zatem pod uwagę fakt, że Wykonawca podał cenę całego działu „Zaplecze budowy i
plac budowy”, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, złożone wyjaśnienia w trybie art.
87 ust. 1 ustawy oraz zapisy SIWZ, w tym treści wzoru umowy, nie zaistniała konieczność
dalszego procedowania tej kwestii.
Wskaz
ując za Odwołującym na wyrok KIO 1881/20 podał, że: „Określenie w tym
postępowaniu ceny jednostkowe, i rola kosztorysów są całkowicie inne, niż w
przedmiotowym postępowaniu, ponieważ ceny jednostkowe i kosztorys ofertowy miały
istotny wpływ na sposób rozliczenia realizacji przedmiotu umowy i w sposób precyzyjny
określono, że rozliczenie umowy nastąpi po cenach jednostkowych zwartych w ofercie: za
utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek
wymaganych do wykonania w ciągu roku dla wskazanych pozycji, a tym samym brakiem
wskazania przez Wykonawcę ceny jednostkowej i wartości w zakresie Formularza 2.2.a.
Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM) w pozycjach, cena oferty
została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji
przetargowej
”. Dodatkowo wskazał na wyroki KIO: 1515/14, 815/08, 1439/09. Także na
wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. (IV Ca 1147/00): (…) jeżeli za
wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do
umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający
merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę
wynagrodzenia ryczałtowego. W związku z powyższym, w gdy cena oferty jest ceną
ryczałtową - kosztorys pełni jedynie charakter pomocniczy i informacyjny. Nie jest co do
zasady treścią oferty, nie wynika z niego zakres świadczenia wykonawcy. Wykonawca
zobligowany będzie wykonać przedmiot zamówienia, w tym prace nieujęte wprost w
kosztorysie, za cenę ryczałtową podaną przez niego w formularzu ofertowym. Przy tak
specyficznym brzmieniu SIWZ nie powstaje również potrzeba zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 p.z.p. umożliwiającego Zamawiającemu poprawienie w ofercie innych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ.
b) Art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy jest niezasadny.
Zgodnie z postanowienia pkt. 12.5 SIWZ (sposób obliczenia ceny). Podatek VAT należy
naliczyć zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Podatek
vat wynosi: 23%.
Jeśli Wykonawca jest uprawniony do naliczania innej stawki podatku VAT,
zobowiązany jest dołączyć do oferty interpretacje indywidualną wydaną przez Krajową
Administrację Skarbową. W przypadku braku ww. interpretacji przy zastosowaniu innej
stawki podatku VAT niż wskazana w przedmiotowej specyfikacji, Zamawiający dokona
poprawy podatku VAT, dostosowując treść oferty do treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (tak: uchwała Sadu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. [III CZP 52/11,
III CZP 53/11].)
Wykonawca zastosował w ofercie prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 23%.
Ponadto zgodnie z postanowienia pkt. 12 SIWZ (sposób obliczenia ceny).
Pkt. 12. 1, 12.2 i 12.3 SIWZ:
12.1.
Cena oferty, za całość zamówienia, musi być podana cyfrowo z wyodrębnieniem
podatku VAT. Cena oferty winna być obliczona i zapisana zgodnie z formularzem ofertowym.
Cena ofertowa = cena netto + podatek vat.
12.2.
Wykonawca zobowiązany jest do podania łącznej ceny obejmującej wszystkie koszty
związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich opłat i
podatków (w tym podatku akcyzowego i VAT).
12.3.
Przyjmuje się wynagrodzenie ryczałtowe (całkowite, łączne) obejmujące wykonanie
usług i robót budowlanych zgodnie z załączoną dokumentacją projektową, specyfikacjami
technicznymi wykonania i odbioru robót, przedmiarami robót (pomocniczymi, orientacyjnymi).
Wynagrodzenie obejmuje także wszelkie inne czynności, które pozwolą na udostępnienie
obiektu do użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem, w tym wszelkie czynności, o których
mowa we wzorze umowy w sprawie zamówienia, stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ.
Z powyższej treści SIWZ wynika, jednoznacznie, co Zamawiający wskazał powyżej, że
Zamawiający nie wymagał aby cenę obliczyć i zapisać zgodnie z formularzem cenowym. Jak
już wcześniej wskazał zgodnie z treścią pkt. 10.1.a SIWZ, Zamawiający wnosił o złożenie
formularza ofertowe
go wraz z formularzem cenowym według wzoru załącznika nr 1 do
SIWZ. Zgodnie z przedstawionym wzorem formularza cenowego -
Zamawiający pola, w
których oczekiwał podania wartości, opisał poprzez wpisanie waluty zł. Zamawiający nie
określił w SIWZ żadnych szczegółowych instrukcji wypełnienia i wyliczenia ceny w oparciu o
formularz cenowy i w związku z tym, nie może wyciągać w stosunku do wykonawców
negatywnych konsekwencji, które nie zostały określone w SIWZ. Zamawiający, tak jak już
wspomniał wcześniej, traktował formularz cenowy, jako element pomocniczy do podania
ceny oferty i miał charakter poglądowy. Wskazuje na to fakt, że Zamawiający nie przypisał
formularzowi cenowemu jakiejkolwiek wagi w prowadzonym postępowaniu jak również na
etapie realizowanego zamówienia. Nie zgodził się z przytoczoną argumentacją z wyroku
KIO/UZP 1060/08.
c) art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. zwrócił się do Wykonawcy o złożenie
wyjaśnień. W odpowiedzi faktycznie popełniono omyłkę pisarską podano „dział nr 2
Konstrukcję” zamiast „dział 5 Konstrukcje”, co nie zmiana faktu, że Zamawiający był
upoważniony do zadania pytania. Biorąc pod uwagę zapisy SIWZ, które Zamawiający
przytoczył powyżej, po mimo braku wyraźnego sprecyzowania o obowiązku wycenienia
szc
zegółowych elementów działu, Zamawiający chciał zyskać pewność co do przedstawionej
ceny. Jednocześnie potwierdza, że zadał precyzyjne pytanie. W opinii Zamawiającego,
zadane precyzyjne pytanie zawiera w sobie część odpowiedzi – lub jak to określa
Odwołujący „sugestie”. Zamawiający musi swoje myśli przelewać na znaki pisarskie w
sposób precyzyjny, a wręcz wyjaśnić dokładnie w jakim przedmiocie oczekuje odpowiedzi.
W wyniku udzielenia przez Wykonawcę na ww. pytanie odpowiedzi, nie doszło do
jakichkolwiek n
egocjacji, a w efekcie do zmiany treści oferty, co sugeruje Odwołujący.
Zamawiający zwrócił się również do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 – pismo z dnia 14
grudnia 2020 r., z prośbą o złożenie wyjaśnień:
Pytanie Zamawiającego:
Proszę o potwierdzenie, że w ofercie został wyceniony kompletny zakres robót określony w
dokumentacji projektowej, Uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia lub dokumentacji
projektowej, Specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz Wyjaśnieniach do treści
specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia przekazanych przez Zamawiającego w toku
postępowania, w tym m.in.: odnowienie korytarzy i innych pomieszczeń po wykonaniu
przedmiotu zamówienia, demontaż kurtyny sceny i bramy kieszeni bocznej, -wykonanie
blend na wieżach portalowych, demontaż trapów, obudowa ścianami GK central na stropie
technicznym,
wyłazy dachowe.
Odpowiedź Odwołującego:
w ofercie Wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o. został wyceniony kompletny zakres robót
określony w dokumentacji projektowej, Uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia lub
dokumentacji projektowej, Specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz Wyjaśnieniach
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przekazanych przez Zamawiającego w
toku postępowania, w tym m.in.: odnowienie korytarzy i innych pomieszczeń po wykonaniu
przedmiotu zamówienia, demontaż kurtyny sceny i bramy kieszeni bocznej, wykonanie blend
na wieżach portalowych, demontaż trapów, obudowa ścianami GK central na stropie
technicznym,
wyłazy dachowe.
Z powyższego wynika, że adekwatnie postąpił Odwołujący, udzielając odpowiedzi na
zadanie przez Zamawiającego pytania. Odwołujący w odwołaniu całkowicie pominął fakt, że
Zamawiający działając zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy potraktował
wszystkich wykonawców równo, zadając pytania i prosząc o wyjaśnienia wszystkich
wykonawców bez wyjątku. Przywołany przez Odwołującego wyrok KIO/UZP 1000/09) jest
nietrafny, gdyż dotyczy zagadnień z zakresu rażąco niskiej ceny – art. 90 ust.1. Tym nie
mniej Izba w wyroku m.in.
wskazała: „Badanie oferty przez zamawiającego, o którym mowa
w art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, nie polega na potwierdzeniu, że oferta obejmuje pełen zakres
rzeczowy robót, przewidzianych dokumentacją przetargową, opisem przedmiotu
zamówienia, projektem budowlanym, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót,
gdyż zakres rzeczowy robót i jego pełne zaoferowanie, w szczególności gdy cenę określono
jako ryczałtową zgodnie z art. 632 K.c., przynależy do treści oferty, więc jej istotnych
postanowień w rozumieniu art. 66 § 1 K.c., jako essentialia negotii przyszłej umowy o
realizację zamówienia. Ponadto zamawiający jest związany swoim wyjaśnieniem, że cena
ryczałtowa oferty wynika z podsumowania poszczególnych pozycji przedstawionego przez
wykonawcę kosztorysu szczegółowego, a w sytuacji braku w szczegółowym kosztorysie
ofertowym, w stosunku do SIWZ i dokumentacji projektowej jakichkolwiek pozycji, nie będzie
można uznać, że wykonawca złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ, bowiem uważać się
będzie, że zostały one ujęte w całkowitej cenie ryczałtowej przedmiotu zamówienia, podanej
na druku oferty. Wynika z powyższego że weryfikowanie treści oferty, w sposób jak uczynił to
zamawiający również było bezprzedmiotowe. (…) Zadanie pytanie odnosiło się do treści
oferty, a za jego p
odstawę prawną prawidłowo powinien być wskazany art. 87 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdza, że z uwagi na ryczałtowy charakter ceny, co stanowi okoliczność bezsporną,
wybrane konsorcjum potwierdziło, iż w cenie oferty zawarło wymagany dokumentacją pełen
zakres rze
czowy robót. Treść pytania była na tyle precyzyjna, że nie można przyjmować, iż
wykonawca nie udzielił wymaganej odpowiedzi, stosownej do rzeczywistych intencji
zadającego pytanie. Sam zamawiający przyznał, że pytanie jak zostało sformułowane,
odnosiło się do wyjaśnienia treści oferty i jego podstawę mógł stanowić art. 87 ust. 1 Pzp, a
nie art. 90 ust. 1 ust. 1 i 2 Pzp, który został przywołany pomyłkowo. Wykonawca, który
udzielił odpowiedzi wprost na zadane pytanie, nie może ponosić z tego tytułu negatywnych
konsekwencji. Zamawiający, poza podaniem podstawy prawnej, nie zawarł wymogu aby
odpowiedź dotyczyła podania obiektywnych czynników, dotyczących ceny oferty, przez co
uwzględniając treść odpowiedzi, pozbawił się możliwości oceny, czy cena oferty wykonawcy,
którego wybrał do realizacji zamówienia nie odbiega od cen rynkowych, w sposób rażąco
zaniżony. Również wskazany przez Odwołującego wyrok 854/19 jest nieadekwatny do
przedmiotowego postepowania. Wyrok dotyczył poprawienia (uzupełnienia) ceny
jednostkowej oferty przy wynagrodzeniu kosztorysowym.
Zamawiający wskazał na wyroki
KIO: 1470/20, 1492/20, 1681/20, 816/20, 2158/20.
II. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp -
zaniechanie wykluczenia Mikor Inżyniering Sp. z o.o. z postępowania.
Zamawiający na wstępie zastrzega, że uchybienie wskazane przez Odwołującego w
zakresie zaświadczenia z banku mającego potwierdzać zdolność kredytową lub
dysponowania określną wielkością środków finansowych nie może skutkować
automatyczny
m wykluczaniem wykonawca z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt.
12,
w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy Pzp. W
przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy, Zamawiający unieważni
wybór oferty najkorzystniejszej i wezwie Wykonawcą w trybie art. 26 ust. 4 do złożenia
wyjaśnień z zakresie złożonego dokumentu (informacji z banku) w celu wskazania jakimi
środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów określonych
w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r. W przypadku gdyby wyjaśnienie były nie
wystarczające Zamawiający dokona wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia
dokumentu aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym sytuacji
ekonomicznej lub finansowej.
W ocenie Zamawiającego, przedmiotowy zarzut, w
okolicznościach niniejszego postępowania, w szczególności biorąc pod uwagę zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, treść dołączonego
do oferty Jednolitego Europej
skiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), jest zasadny i
zasługuje na uwzględnienie.
Także wskazał na pkt. 5.1.1.a SIWZ i wymaganą kwotę co najmniej: 5 000 000 PLN,
podając, że Wykonawca w treści sekcji B pkt. 6 JEDZ Wykonawca złożył oświadczenie, że
środki finansowe wynoszą: 5.337.978,01 [PLN] waluta, Z czego 1.300.000, PLN w formie
kredyt SGB Bank S.A. oraz 4.037.978,01 w formie gotówki na kontach w SGB Bank. Na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, Wykonawca złożył dwa
zaświadczenia z banku. Z treści zaświadczenia z dnia 30 listopada 2020 r. wynika, że bank
udzielił Wykonawcy finansowania w formie: Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000,00 zł;
Kredytu obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie 300 000,00 zł. Z treści zaświadczania z
dnia 3 grudnia
2020 r. wynika, że wykonawca posiada w banku następujące rachunki:
-
rachunek bieżący dla firm o numerze 04 1610 1352 2110 0420 1557 0091. Na dzień
wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku wynosi 3 790 236,84 zł;
-
rachunek do obsługi podzielonej płatności (VAT) o numerze 49 1610 0006 2002 0420
1557 0002;
Na dzień wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku wynosi 247 741,17
zł”.
Zatem z treści ww. dokumentów wynika, że Wykonawca posiada środki finansowe w łącznej
wysokości: 4 337 978,01 zł. W opinii Zamawiającego środki wskazane na rachunku do
obsługi podzielnej płatności (VAT) są środkami finansowymi, które znajdują się na koncie,
którego właścicielem jest Wykonawca. Oczywiście możliwość dysponowania środkami na
rachunku VAT jest ograniczona
. Jednak należy zwrócić uwagę, że po pierwsze środki
zgromadzone na rachunku VAT są własnością posiadacza rachunku, w tym przypadku
Wykonawcy. Po drugie, ograniczenie dysponowania środkami, nie powoduje, że tych
środków w ogóle Wykonawca nie może uzyskać i w konsekwencji nimi sfinansować
realizację zamówienia. Środki te służą do bieżącej obsługi działalności Wykonawca w
zakresie prawidłowego opłacania podatku VAT, a zatem są w jego dyspozycji. Również w
opinii Zamawiającego, z treści przedstawionych przez Wykonawcę informacji z banku
wynika, że kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w kwocie 300 000,00 zł jest dostępny dla
Wykonawcy w całości. Zamawiający wnioskuje to stąd, że kredyt jest udzielony w ramach
prowadzonego rachunku bieżącego. Z treści informacji banku o saldzie w rachunku
bieżącego wynika, że Wykonawca na dzień 3 grudnia 2020 r. dysponuje gotówką w
wysokości 3 790 236,84 zł. Gdyby Wykonawca wykorzystał kredyt w jakimkolwiek zakresie
wówczas saldo na rachunku byłoby ujemne – powstałby debet na koncie, tym bardziej, że
zaświadczenie o finansowaniu w formie kredytu jest wystawione z datą 30 listopada 2020 r.
– a więc przed wystawieniem zaświadczenia o wysokości środków finansowych. Odnośnie
wadium
podał, że wypłata wadium wysokości 500 000 zł nie umniejsza wartości
posiadanych przez Wykonawcę środków finansowych, gdyż opinie bankowe uznaje się za
aktualne, jeżeli są wystawione w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem
terminu składania ofert. Środki w ramach złożonego wadium pomimo, że pozostają na
koncie Zmawiającego są de facto środki finansowymi Wykonawcy, które mogą być
ewentualnie zatrzymane przez Zamawiającego w ściśle określonych sytuacjach
wynikających z przepisów ustawy.
W opinii Zamawiającego sporna pozostaje informacja banku z dnia 30 listopada 2020
r. w zakresie finansowanie w formie: Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000 zł. Z treści
bowiem dokumentu JEDZ wynika, że Wykonawca dysponuje tymi środkami finansowymi w
pełni. Jednak z treści przedstawionych informacji z banku, nie wynika w jakiej wielkości
środków finansowych kredyt jest dostępny, co rozwiałoby wątpliwości w tej kwestii.
Zamawiający przyjął w dobrej wierze, że skoro Wykonawca złożył oświadczenie w JEDZ o
dysponowaniu środkami finansowymi w wysokości 5.337.978,01, to wartość kredytu na
finansowania w wysokości 1 000 000,00 zł jest dostępna w pełni. Wskazał na wyroki KIO:
2748/17 i 2314/13
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej.
Reasumując, stwierdził m.in, że Odwołujący zarzuca naruszenie przez
Zamawiającego ustawy Pzp, jednak naruszeń tych skutecznie nie wykazuje, dokonując
jedynie własnej, korzystnej dla Odwołującego, oceny przedstawionego materiału, w
oderwaniu od całokształtu sprawy, opierając odwołanie na wybiórczym akcentowaniu
okoliczności, które nie mają w niniejszej sprawie większego znaczenia i nie niweczą
zasadniczych słusznych decyzji Zamawiającego. Dla podważenia dokonanej przez
Zamawiającego decyzji za niewystarczające należy uznać wskazanie, że przedstawiony
przez Odwołującego materiał w ocenie Odwołującego pozwala na wyciągnięcie odmiennych
wniosków, bowiem stanowisko Odwołującego stanowi jedynie wyraz przyjętej przez
Odwołującego linii, zmierzającej do obciążenia odpowiedzialnością Zamawiającego za
okoliczności, które w konfrontacji z materiałem dowodowym przedmiotowej sprawy nie może
zostać uznane za słuszne. Podkreślił, że jest nie do przyjęcia, aby (…) z powodu drobnych
uchybień miał wybrać ofertę i wydatkować środki publiczne o wartość blisko 1 800 000zł
większą od wybranej oferty, tym bardziej w obecnych czasach pandemii i rozwijającego się z
tego powodu kryzysu, a co za tym idzie niepewnej sytuacji finansowej instytucji kultury.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca:
E
RBUD spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca:
Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach wnosząc o oddalenie
odwołania. W piśmie procesowym z dnia 9 lutego 2021 r. w zakresie podstaw odrzucenia
jego oferty powołał się na podobne okoliczności jak zamawiający, wskazując m.in. na pkt
12.3 i stanowiący o wynagrodzeniu ryczałtowym, a także na § 3 ust.2 Wzoru umowy. Także
na pkt 15.7.b SIWZ w myśl którego: „po wyborze oferty w celu zawarcia umowy najpóźniej w
dniu jej podpisania wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia dokumentu —
kosztorysu ofertowego (w formie papierowej i elektronicznej
— plik excel) obejmującego
wszystkie koszty i opłaty realizacji przyszłej umowy, wszelkie materiały, urządzenia i
wyposażenie oraz roboty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oczekuje
przedłożenia przez wybranego wykonawcę kosztorysu, który precyzował będzie zakres prac
objętych przedmiotem umowy dopiero po rozstrzygnięciu postępowania i wyborze
najkorzystniejszej oferty, dlatego ewentualne „uchybienia” wykonawcy w złożonym przy
ofe
rcie formularzu cenowym na etapie składania oferty pozostają bez znaczenia i nie mogą
stanowić wystarczającej podstawy do uznania tak złożonej oferty za niezgodną z SWIZ.
Odnośnie pozycji 22.2 i 22.3 Formularza wskazał na § 7 ust. 2 pkt 37 i § 20 ust.1, który
stanowi: „Wykonawca zapewni sobie dostęp do energii elektrycznej, wody i innych mediów
niezbędnych dla wykonywania robót i innych prac w ramach Przedmiotu Umowy oraz
zorganizowania zaplecza budowy. W tym celu Wykonawca w razie konieczności zawrze
stoso
wne umowy z odpowiednimi podmiotami. Koszty korzystania z mediów, w tym zużycia,
obciążają Wykonawcę”. Zdaniem wykonawcy (…) cena przedmiotowej oferty jest ceną
ryczałtową, dlatego dołączony do oferty w formie załącznika formularz cenowy traktować
należy tylko subsydiarnie, albowiem nie stanowi on treści oferty. ponieważ nie wynika z
nieg
o zakres świadczenia wykonawcy. Wymagany przez Zamawiającego formularz cenowy
był zatem de facto tylko uproszczonym i bardzo ogólnym kosztorysem, który nie określał
zakres
u zobowiązania wykonawcy, albowiem ten ostatni determinowany był określoną przez
wykonawcę ceną ryczałtową oraz wskazaną przez Zamawiającego dokumentacją (w
szczególności dokumentacją projektową). Podkreślenia wymaga przy tym, że Zamawiający
nie określił w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że formularz cenowy ma
„specyfikować" przedmiot i zakres oferowanego świadczenia, dlatego nie można uznać, że w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odstąpił od „konsekwencji” prawnych
zastosowania ceny ryczałtowej i zastrzegł, że kosztorys (formularz cenowy) stanowi treść
oferty
.”
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy wskazał na
rozróżnienie w zaświadczeniu dwóch kredytów, z których jeden tylko jest kredytem
obrotowym w rachunku bieżącym i przedstawia wartość w kwocie 300.000 zł i tylko ten
kredyt może — jak chce tego Odwołujący — zawierać się w wartości środków
zgromadzonych na rachunku bieżącym Przystępującego. Przystępujący zresztą takiemu
stanowi rzeczy nie przeczy i na potwierdzenie te
j ostatniej okoliczności przedstawi na
rozprawie dokument bankowy, z którego wprost wynikać będzie, że kredyt obrotowy w w/w
rachunku bieżącym w kwocie 300.000 zł istotnie jest dostępny na tym rachunku.
Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, aby środki te „zawierały się" w
wartości posiadanych przez Przystępującego na rachunku bieżącym pieniędzy, jakie
wskazane zostały co do wysokości w zaświadczeniu SGB — Bank z dnia 3 grudnia 2020 r.
Zaświadczenie to — co kategorycznie podkreśla Przystępujący — przedstawia bowiem
wartość środków zgromadzonych na bieżącym rachunku bankowym Przystępującego bez
uwzględnienia w nich kwot wskazanych w zaświadczeniu SGB — Bank z dnia 30 listopada
2020 roku, które notabene potwierdza nie tylko stan posiadanych przez Przystępującego
środków, ale również i zdolność kredytową Przystępującego. Wskazał na § 2 ust.2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z
którego wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego może
bądź to przedstawić: (i) dokumenty potwierdzające wysokość posiadanych środków (np.
zaświadczenie banku o wysokości posiadanych środków lub wyciąg z rachunku bankowego
wykonawcy); bądź też (ii) dokumenty potwierdzające zdolność kredytową wykonawcy.
K
omentowany przepis (jak również treść SIWZ przedmiotowego postępowania ) zezwala
celem wykazania spełniania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej na
przedłożenie przez wykonawcę obu rodzajów dokumentów, co oznacza że prawnie
dopuszczalne jest zsumowanie wartości posiadanych przez wykonawcę na jego rachunku
bankowym środków oraz „wartości” posiadanej przez wykonawcę zdolności kredytowej (KIO
1553/101)
. W okolicznościach faktycznych sprawy mamy właśnie z taką sytuacją do
czynienia, albowiem Przystępujący przedstawił jednocześnie dokumenty potwierdzające
wartość posiadanych przez Przystępującego na bieżącym rachunku bankowym pieniędzy
oraz dokumenty pot
wierdzające zdolność kredytową Przystępującego.
Całkowicie chybiony i bez znaczenia dla oceny spełniania przez Przystępującego
komentowanego warunku udziału w postępowaniu jest zarzut Odwołującego, jakoby fakt
dokonania przez Przystępującego z jego rachunku bankowego przelewu z tytułu wadium.
Żaden bowiem przepis prawa nie nakłada na wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia obowiązku utrzymywania oczekiwanej przez zamawiającego wartości środków
pieniężnych (lub zdolności kredytowej) przez cały czas ubiegania się o udzielenie
zamówienia (względnie cały czas realizacji zamówienia). Stanowisko to jest powszechnie
akceptowane, a potwierdzeniem tego stanu rzeczy może być m. in. wyrok KIO 1886/13, w
którym Izba stwierdziła, że: „W odniesieniu do warunków ekonomiczno-finansowych, wymóg
przedłożenia zaświadczeń z banku, wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed
terminem składania ofert należy odczytywać w ten sposób, że wykonawca powinien
dysponować wyznaczoną kwotą nie wcześniej niż w dowolnym dniu tegoż 3-miesięcznego
okresu. W żadnym wypadku wykonawca nie test zobowiązany aby utrzymywać cały czas
taką samą ilość środków finansowych na koncie, aż do ustalenia wyniku postepowania gdyż
udział w przetargu nie wpływa na możliwość obracania zadeklarowanymi środkami”. Jego
zdaniem,
Odwołujący pomija fakt, że poza środkami na bieżącym rachunku bankowym
Przystępującego, ten ostatni posiada również znaczną ilość pieniędzy na rachunku do
obsługi podzielonej płatności (VAT) o numerze: 49 1610 0006 2002 0420 1557 0002. Jak
wynika bowiem z treści zaświadczeniu SGB — Bank z dnia 3 grudnia 2020 roku na rachunku
obsługi podzielonej płatności Przystępujący posiadał środki pieniężne w kwocie 247.741,17
złotych. Te ostatnie środki ponad wszelką wątpliwość nie tylko mogą, ale wręcz powinny być
brane pod uwagę przy badaniu przez Zamawiającego spełniania przez Przystępującego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania oczekiwanej przez Zamawiającego
zdolności ekonomicznej i finansowej, albowiem środki z rachunku VAT zgodnie z art. 62a
ust. 2 Prawa bankowego, mogą służyć wykonawcy między innymi do: (i) płatności kwoty
odpowiadającej kwocie podatku od towarów i usług z tytułu nabycia towarów lub usług
niezbędnych do wykonania zamówienia; (ii) wpłat na rachunek urzędu skarbowego m. in. z
tytułu podatku od towarów i usług, w tym podatku naliczonego w fakturach wystawianych
Zamawiającemu w toku wykonywania zamówienia; (iii) należności z tytułu składek, o których
mowa w art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń
społecznych — tzw. koszty pracownicze związane z realizacją zamówienia. Niewątpliwie
zatem środki zgromadzone na rachunku do obsługi mechanizmu podzielonej płatności (VAT)
należy uznać za środki, którymi wykonawca (w tym wypadku Przystępujący) dysponuje, a co
za tym idzie należy ich wartość uwzględniać przy ocenie spełniania w/w warunku udziału w
postępowaniu. Podniósł, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć — jak chce tego Odwołujący
— że złożone przez Przystępującego celem wykazania komentowanego warunku udziału w
postępowaniu dokumenty budzą wątpliwości, to i tak Zamawiający nie miałby prawa od razu
wykluczyć Przystępującego z postępowania, a powinien był wezwać Przystępującego w
oparciu o art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp stwierdzając, że biorąc pod
uwagę okoliczności faktyczne i sposób przeprowadzenia przez Zamawiającego
przedmiotowego postępowania, w szczególności przyjęcie w ramach postępowania
wynagrodzenia ryczałtowego, nie zgodził z tym zarzutem i stwierdził, że wybór oferty
Przystępującego został dokonany w sposób prawidłowy i w warunkach zachowania zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Podsumowując, zarzuty uznał za bezzasadne i chybione, a ponadto oświadczył, że
Przystępujący przedstawi na rozprawie dokumenty, które ostatecznie potwierdzą
przedstawione stanowisko.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu),
do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004
r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 11 stycznia 2021 r. Izba
zatem wydając orzeczenie w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym
przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.
Zarzuty odwołania podlegają częściowemu uwzględnieniu.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy, że
oferta wykonawcy
Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach nie podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp.
Izba zwraca uwagę, że formularz cenowy – według wzoru do SIWZ – wymagał
bezsprzecznie
wypełnienia - w kolumnie do tego dedykowanej – cen, co do głównych pozycji
działu, mianowicie oznaczonych jak w przypadku spornym „działu 5” (-zł).
W ramach tej pozycji
dla wskazanych podpozycji (podpunktów) 5.1. , 5.2 (….) podanie cen
wobec takiej konstrukcji formularza
nie było wprost wymagane w takich cząstkowych
elementach. Z kolei w stanie faktycznym tej sprawy - wobec wskazania
przez wykonawcę
cen cząstkowych w ramach danego działu w innych podpunktach - Zamawiający miał
podstawy do wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp powodów braku informacji o
cenie w zakresie pozycji 5.1.
i upewnienia się, czy także te elementy są ujęte w cenie
łącznej.
Skierowane do wykonawcy zapytanie nie narusza przepisów ustawy Pzp, w tym
zasad określonych art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że w podobny sposób
Zamawiający w piśmie z dnia 14.12.020 r. sformułował zapytanie do Odwołującego. Także w
tym wezwaniu
prosił o potwierdzenie, że: (…) w ofercie został wyceniony kompletny zakres
robót określony w dokumentacji projektowej (…), w tym m.in.: odnowienie korytarzy i innych
pomieszczeń po wykonaniu przedmiotu zamówienia, demontaż kurtyny sceny i bramy
kieszeni bocznej, wykonanie blend na wieżach portalowych, demontaż trapów, obudowa
ścianami GK central na stropie technicznym, wyłazy dachowe”. W odpowiedzi wykonawca
podał, że: (…) został wyceniony kompletny zakres robót określony w dokumentacji
projektowej,
(…), w tym m.in.: odnowienie korytarzy i innych pomieszczeń po wykonaniu
przedmiotu zamówienia, demontaż kurtyny sceny i bramy kieszeni bocznej, wykonanie blend
na wieżach portalowych, demontaż trapów, obudowa ścianami GK central na stropie
technicznym, wyłazy dachowe”.
Z powyższego wynika, że Zamawiający adekwatnie postąpił w stosunku do obu
wykonawców, uzyskując adekwatnie do pytań odpowiedzi. Odwołujący ten fakt
w odwołaniu pominął podnosząc zarzut naruszenia – w tym obszarze – zasady, o której
mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
podczas gdy Zamawiający potraktował wykonawców
jednakowo
, zadając pytania i prosząc o wyjaśnienia wykonawców w analogiczny sposób.
W odniesieniu do pozycji 22.2 i 22.3 Izba uznała, że wprowadzona modyfikacja
znajduje uzasadnienie wobec postanowień pkt 10.8. specyfikacji na które to postanowienie
zwrócił uwagę (cytując) w odwołaniu wykonawca. Stosownie do tego punktu możliwe było
przedstawienie wymaganych załączników w formie własnej opracowanej przez wykonawcę,
których treść powinna obejmować wszystkie informacje wymagane przez zamawiającego,
zgodnie z załącznikami opracowanymi przez zamawiającego. W tym przypadku w zakresie
tego punktu
Przystępujący dokonał modyfikacji. Punkt 22: Zaplecze budowy i plac budowy –
według opisów – obejmował trzy ppkt: 22.1 (Budowa oraz likwidacja zaplecza budowy oraz
elementów i obiektów placu budowy, dozór i utrzymanie), 22.2.( Zasilanie elektryczne placu
budowy) i 22.3.(
Zasilanie w wodę i zagospodarowanie ścieków Wykonawca pozostawił ppkt
22.1. W tym przypadku Izba zgodz
iła się, że z uwagi na § 20 ust.1 wzoru umowy [„1.
Wykonawca zapewni sobie dostęp do energii elektrycznej, wody i innych mediów
niezbędnych dla wykonywania robót i innych prac w ramach Przedmiotu Umowy oraz
zorganizowania zaplecza budowy. W tym celu Wykona
wca w razie konieczności zawrze
stosowne umowy z odpowiednimi podmiotami. Koszty korzystania z mediów, w tym zużycia,
obciążają Wykonawcę.”] taka modyfikacja w związku z punktem 10.8 specyfikacji była
dopuszczalna. Ponadto
w wyjaśnieniach na wezwanie, Wykonawca – jak również podał
Zamawiający - jednoznacznie potwierdził, że wycenił cały zakres robót określony w
dokumentacji projektowej, uszczegółowionym opisie przedmiotu zamówienia lub
dokumentacji projektowej, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w
wyjaśnieniach do treści SIWZ.
Wobec ustaleń w zakresie niezasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp także za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 tej
ustawy, albowiem ten zarzut oparto na twierdzeniu pomi
nięcia w Formularzu cenowych
wartości co do pozycji 5.1. oraz 22.2 i 22.3, którą to argumentację Izba uznała za
niezasadną.
Natomiast podlega uwzględnieniu zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12
ustawy Pzp, albowiem zdaniem Izby wykonawca Mikor
Inżyniering nie wykazał spełnienia
warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIWZ.
W tym przypadku, jak ustalił Zamawiający,
uwzględniając ten zarzut, wykonawca w JEDZ - sekcji B pkt. 6 na potwierdzenie warunku z
pkt. 5.1.1.a SIWZ [
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe
lub zdolność kredytową na kwotę równą co najmniej: 5 000 000,00 PLN.”] - złożył
oświadczenie, że środki finansowe wynoszą: 5.337.978,01 [PLN] waluta, z czego 1.300.000,
PLN w formie kredyt SGB Bank S.A. oraz
4.037.978,01 w formie gotówki na kontach w SGB
Bank. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, wykonawca złożył dwa
zaświadczenia z banku SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie. Z treści zaświadczenia z dnia
30 listopada 2020 r. wynika, że bank udzielił Wykonawcy finansowania w formie:
Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000,00 zł;
Kredytu obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie 300 000,00 zł.
Z kolei z
treści zaświadczania z dnia 3 grudnia 2020 r. wynika, że wykonawca
posiada w banku następujące rachunki:
rachunek bieżący dla firm o numerze 04 1610 1352 2110 0420 1557 0091. Na dzień
wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku z kwotą 3 790 236,84 zł;
rachunek do obsługi podzielonej płatności (VAT) o numerze 49 1610 0006 2002 0420
1557 0002; Podano: N
a dzień wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku
wynosi 247 741,17 zł”.
Niewątpliwie tak jak wskazał Zamawiający z treści ww. dokumentów wynika, że Wykonawca
posiada do dyspozycji
środki finansowe w łącznej wysokości: 4 337 978,01 zł (3 790 236,84
zł+247 741,17 zł+300 000,00 zł). Izba zgodziła się z Zamawiającym, że środki wskazane na
rachunku do obsługi podzielnej płatności (VAT) są środkami finansowymi, które znajdują się
na koncie, którego właścicielem jest wykonawca. Ograniczenia w możliwości dysponowania
środkami na rachunku VAT nie zmieniają faktu, że są w dyspozycji wykonawcy, a w samym
wymaganiu nie wprowadzono żadnych ograniczeń (zgodnie z brzmieniem: posiada środki
finansowe lub zdolność kredytową). Także Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wypłata
wadium w
wysokości 500 000 zł nie umniejsza wartości posiadanych przez wykonawcę
środków finansowych dla oceny warunku, gdyż opinie bankowe – na gruncie wskazanego
rozporządzenia - są aktualne, jeżeli są wystawione w okresie nie wcześniejszym niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Niewątpliwie sporna pozostaje informacja
banku z dnia 30 listopada 2020 r. w zakresie finansowania w formie:
„Kredytu obrotowego w
kwocie 1 000 000 zł”. Ze wskazanego dokumentu nie wynika bowiem w jakiej wielkości
środków finansowych kredyt jest dostępny, na dzień wystawienia wykonawcy Mikor
wskazanego
zaświadczenia. Reasumując Izba stwierdza, że według oświadczenia Mikor
złożonym w JEDZ wykonawca dysponuje środkami finansowymi w wymaganej kwocie 5 mln
zł, jednakże w treści przedstawionych informacji z banku ta okoliczność nie została
potwierdzona.
Wobec powyższych ustaleń Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i
unieważniając czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach
nakazała powtórzenie czynności badania i oceny oferty tego wykonawcy w zakresie
spełniania przez tego wykonawcę warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIWZ z
zastoso
waniem procedur przewidzianych ustawą Pzp, w tym art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do
wyjaśnienia jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych
kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020., którego wystawcą
jest SGB B
ank S.A. Oddział w Warszawie. W pozostałym zakresie zarzuty zostały oddalone,
w tym zarzut naruszenia art. 24 ust.4 Pzp, albowiem wykonawca na obecnym etapie nie
podlega wykluczeniu, a zatem także uznanie jego oferty za odrzuconą byłoby przedwczesne.
Or
zekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
nPzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust.4 i ust.5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie].
Z
godnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Zgodnie z kolei z § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia:
„2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:
(…)
3) odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw,
który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, gdy
zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów
odwołania.”
W myśl natomiast § 7 ust. 4: „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, Izba
rozdziela:
1)
wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego lub od
uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw kwotę, której wysokość
ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby
zarzutów, których Izba nie uwzględniła, mając na względzie, ile spośród tych zarzutów
było objętych sprzeciwem uczestnika wnoszącego sprzeciw;
2)
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i zamawiającym lub uczestnikiem postępowania
odwoławczego wnoszącym sprzeciw.”
W niniejszej
sprawie jako podstawę podziału rozstrzygnięcia o kosztach i obciążenie
Odwołującego oraz Przystępującego kosztami po 50 % Izba przyjęła, że zarzuty dotyczyły
podstaw odrzucenia odwołania oraz wykluczenia wykonawcy Przystępującego z
postępowania o udzielenie zamówienia.
Kluczowy zarzut odrzucenia dotyc
zył zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, a zarzut zaniechania odrzucenia tej oferty na
podstawie art. 89 us
t.1 pkt 6 opierał się na przesłankach opartych na ustaleniach
dotyczących zgodności oferty ze specyfikacją. Te zarzuty, zostały oddalone, podobnie jak
zarzut naruszenia art. 24 ust.4 Pzp podnoszony w związku z zarzutem naruszenia art. 24
ust.1 pkt 12 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp - zaniechania wykluczenia
Przystępującego z
postępowania - z uwagi na ustalenia w części dotyczącej nie wykazania warunku udziału z
punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIWZ
, został przez Izbę uwzględniony.
W zakresie tego zarzutu, Przystępujący zgłosił sprzeciw.
Tym samym orzeczenie o kosztach uwzględnia również wytyczną z § 7 ust. 5
rozporządzenia w myśl której: „Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od
rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2–4, w szczególności
jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla
rozstrzygnięcia odwołania.”
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
…………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) i nakazuje
Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach oraz (2) powtórzenie
czynności badania i oceny oferty wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w
Jankach w zakresie
spełniania przez tego wykonawcę warunku z punktu 5.1 podpunkt 1
lit. a) SIWZ
z zastosowaniem procedur przewidzianych ustawą Pzp, w tym art. 26 ust. 4
ustawy Pzp
do wyjaśnienia jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w
ramach udzielonych kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada
2020
., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie; W pozostałym
zakresie zarzuty nie podlegają uwzględnieniu;
2. Kosztam
i postępowania obciąża odwołującego: TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu
i wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego: Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach i:
2.1. Zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. Z
asądza od TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego:
Teat
r Wielki im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie:
jeden
tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika.
2.3.
Zasądza
od
Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach na rzecz zamawiającego: Teatr
Wielki im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden
tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika.
2.4.
Zasądza
od
Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach na rzecz TDC Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą 50 % kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U
z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..……
Sygn. akt KIO 164/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: TDC Polska sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub PZP] przez Zamawiającego: Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki
w Poznaniu, którego przedmiotem jest: „Modernizacja sceny głównej Teatru Wielkiego im.
Stanisława Moniuszki w Poznaniu”. Numer referencyjny: 332/04/2020. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 3 listopada 2020 r. Nr: 2020/S 214-
523300.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku
z wyborem oferty wykonawcy
Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach (dalej:
MIKROR) jako najkorzystniejszej z uwagi na naruszenie:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP - zaniechanie odrzucenia oferty MIKOR,
której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
b) art. 89 ust. 1 pkt 6) PZP - zaniechanie odrzucenia oferty MIKOR,
która zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu,
c) art. 87 ust. 1 PZP -
zażądanie na podstawie art. 87 ust. 1 PZP wyjaśnień dotyczących
treści złożonej przez MIKOR oferty w sytuacji, gdy przedmiotowy przepis prawa nie
powinien mieć zastosowania,
d) art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP -
zaniechanie wykluczenia MIKOR z Postępowania, pomimo,
że MIKOR nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
e) naruszenie art. 24 ust. 4 PZP - zaniechanie odrzucenia oferty MIKOR,
która została
złożona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania,
f)
art. 7 ust. 1 PZP -
prowadzenie przez Zamawiającego Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) nowego PZP
i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia
czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, b) powtórzenia
czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, c)
wykluczenia MIKOR z Postępowania, d) odrzucenia oferty MIKOR.
Wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami Postępowania (ewentualnie - w
przypadku wniesienia sprzeciwu -
obciążenie kosztami Postępowania MIKOR).
Wskazał, że: „Stosownie do treści art. 505 ust. 1 nowego PZP: „Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy (...) jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia (...) oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy”. Dalej podał, że (…) Odwołujący jest wykonawcą,
który złożył ofertę w Postępowaniu, która uzyskała drugą w kolejności liczbę punktów
(najwyższą liczbę punktów otrzymała oferta MIKOR). Zatem Odwołujący posiada interes w
uzyskaniu przedmiotowego Zamówienia albowiem niezgodne z prawem czynności i
zaniechania Zamawiającego, w szczególności zaniechanie wykluczenia MIKOR z
Postępowania i odrzucenia oferty MIKOR, bezpodstawnie uniemożliwi Odwołującemu
uzyskanie Zamówienia.
W związku z powyższym bezprawne i nieuzasadnione zaniechanie wykluczenia MIKOR z
Postępowania i odrzucenia oferty MIKOR spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia
pr
zez Odwołującego szkody stanowiącej konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego
przepisów PZP. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez
Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego Zamówienia. Tym samym
wypada uznać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu Zamówienia, zaś naruszenie
przez Zamawiającego przepisów PZP może doprowadzić do poniesienia przez
Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 PZP,
umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania”.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 31 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił
wykonawców, w tym Odwołującego, o wyborze oferty MIKOR. Zamawiający wskazał, że:
„Wybrana oferta zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż
uzyskała najwyższą ilość punktów wg kryteriów oceny ofert podanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia”. Wskazał, że w ofercie MIKOR pominięte zostało kilka
pozycji formularza ofertowego (formularza cenowego):
1) pozycja 5.1. -
Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i wykonanie wymiarów pod klapy
wentylacyjne;
2) pozycja 22.2. - Zasilanie elektryczne placu budowy;
3) pozycja 22.3. -
Zasilanie w wodę i zagospodarowanie ścieków.
Takie nieprawidłowości w ofercie MIKOR należy jednoznacznie uznać za niezgodność oferty
MIKOR ze specyfikacją istotnych warunków Zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP) lub błędy
w obliczaniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP), które muszą skutkować odrzuceniem oferty
MIKOR.
Wyjaśnić bowiem należy, że zgodnie z punktem 10.1. SIWZ, wykaz dokumentów
składających się na ofertę obejmuje m. in. formularz ofertowy wraz z formularzem cenowym
— według wzoru z załącznika nr 1 do SIWZ. W myśl, punktu 10.8. SIWZ: „Wszystkie
opracowane przez Zamawiającego załączniki do niniejszej specyfikacji stanowią wyłącznie
propozycję co do formy wymaganych dokumentów. Dopuszcza się przedstawienie
wymaganych załączników w formie własnej opracowanej przez wykonawcę, zawarte w
załącznikach i niniejszej specyfikacji oraz będą podpisane przez Wykonawcę”. Zapis z
punktu 10.8 SIWZ uprawniający do opracowania przez oferenta własnej wersji formularza
zastrzega iż jego treść powinna obejmować wszystkie informacje wymagane przez
zamawiającego, zgodnie z załącznikami opracowanymi przez Zamawiającego. Treść punktu
10.8. SIWZ nie uprawniała zatem MIKOR do ograniczenia zakresu przedstawianych
informacji poprzez rezygnację z wyceny części pozycji ujętych w formularzu ofertowym
(for
mularzu cenowym) ani do dokonania wyceny części pozycji w innych pozycjach
formularza ofertowego (formularza cenowego).
W
zakresie pozycji 5.1. „Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i wykonanie wymiarów pod
klapy wentylacyjne” Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. wezwał MIKOR do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP poprzez potwierdzenie, że prace z pozycji 5.1
zostały wycenione i wycena ta została ujęta w innej pozycji formularza. Zacytował fragment
pisma Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r.: „1. Proszę o potwierdzenie, że w pozycja nr
5.1. „Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i wykonanie wymianów pod klapy
wentylacyjne”, dla której nie podano wyceny, a którą ujęto w cenie ryczałtowej działu nr 2
Konstrukcje, wartość została wpisana w inną pozycję — proszę o wskazanie pozycji w której
wycenione są prace wynikające z pkt.5.1”. W odpowiedzi na pismo, wystąpieniem z dnia 15
grudnia 2020 roku MIKOR wskazał, że zakres związany z wymianą uszkodzonej konstrukcji
dachu i wykonaniem wymianów pod klapy wentylacyjne został ujęty w pozycji działu nr 2
Konstrukcje, w pozycji nr 5.4. Konstrukcję pod wentylacje, mechanikę i kraty. W odpowiedzi
na prośbę o potwierdzenie, że w pozycji nr 5.1. „Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i
wykonanie wymianów pod klapy wentylacyjne", dla której nie podano wyceny, a którą ujęto w
cenie ryczałtowej działu nr 2 Konstrukcje, wartość została wpisana w inną pozycję.
Wykonawca wyjaśnia, że prace z pozycji nr 5.1. „Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i
wykonanie wymi
anów pod klapy wentylacyjne” zostały ujęte w ramach pozycji ryczałtowej
działu nr 2 — Konstrukcje, a wartość tych robót została ujęta w pozycji nr 5.4. „Konstrukcje
pod wentylację, mechanikę i kraty”.
Jego zdaniem, pismo MIKOR z dnia 15 grudnia 2020 r. jes
t efektem wyraźnej sugestii
Zamawiającego co do sposobu podjęcia próby sanowania niezgodności treści oferty MIKOR
z treścią SIWZ. Zamawiający nie mógł bowiem wiedzieć (zakładając, że nie doszło do
prowadzenia między Zamawiającym a MIKOR niezgodnych z PZP negocjacji dotyczących
złożonej oferty), że pominięta przez MIKOR wycena pozycja 5.1. w istocie została
uwzględniona w cenie ryczałtowej całego działu, a wartość tej pozycji ujęto w innej pozycji
formularza. Co więcej, odpowiadając na pismo Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 roku,
MIKOR popełnił ten sam błąd co Zamawiający wskazując, że pominięta pozycja 5.1 dotyczy
„działu 2 - Konstrukcje”, gdy w rzeczywistości dotyczy „działu 5 - Konstrukcje”
Ponownie wskazał, że Zamawiający zwrócił się do MIKOR w trybie art. 87 ust. 1 PZP o
złożenie wyjaśnień w zakresie potwierdzenia, że pozycja nr 5.1. zostały wyceniona i wycena
ta została ujęta w innej pozycji formularza ofertowego (formularza cenowego). W odpowiedzi
MIKOR potwierdził powyższe wskazując pozycję, w której kwota ta została rzekomo ujęta.
Należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień ewidentnie
zasugerował MIKOR, że brak dokonania przez niego wyceny jednej z pozycji oznacza ujęcie
tej wyceny w inne
j pozycji, zamiast zażądać wyjaśnień co do przyczyn niewskazania ceny
dla pozycji 5.1. Można mieć zatem wątpliwości czy rzeczywiście wezwanie Zamawiającego z
dnia 14 grudnia 2020 r.
stanowiło wezwanie do udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
PZP (a nie np. powiadomienie o poprawie „omyłki” w trybie art. 87 ust. 2 PZP). W myśl art.
87 ust. 1 PZP: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Zgodnie orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej, przepis z art. 87 ust. 1 PZP nie daje podstaw do wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie braku wyceny poszczególnych pozycji. Stosownie do wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 08 września 2020 roku (sygn. akt: KIO 1881/20): „Niepodanie
wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia
elementów ceny jednostkowej czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania
umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz
dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. Brak ten
powoduje, że oferta danego Wykonawcy w warstwie merytorycznej ponieważ treścią oferty
nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając
jednego z istotnych jego elementów, płaconego w formie ryczałtu. Brak podania wartości
ceny jednostkowej netto powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za
wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna nieścisłość treści oferty
Wykonawcy, której brak bowiem możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na
podstawie innych danych wynikających z formularza cenowego. Nie jest także możliwe
zwrócenie się do Wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. o wyjaśnienie treści oferty, bowiem
taka treść nie istnieje. Wyjaśniać można elementy oferty istniejące w momencie składania
oświadczenia woli w postaci oferty przez Wykonawcę”. Z kolei jak stwierdził Sąd Najwyższy
w uchwale z dnia 20 października 2011 roku (sygn. akt: III CZP 53/11, LEX nr 1808525): „Dla
oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp nie ma znaczenia, c
zy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, było zachowaniem
zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet bowiem w
sytuacji, w której obliczenie w ofercie ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej
stawki podatku VAT, nie
było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy
zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko
rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie
uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie błędu, o którym stanowi art. 89
ust. 1 pkt 6 pzp, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od
zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy
obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada
wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł
uczciwej konkurencji. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r.
w zakresie potwierdzenia wyceny pozycji 5.1. formularza ofertowego (formularza cenowego),
MIKOR wskazał, iż pozycja ta została ujęta w wycenie pozycji 5.4. formularza ofertowego
(formularza cenowego).
Jednakże Zamawiający nie odniósł się w żadnej mierze do
pominiętej, usuniętej i niewycenionej przez MIKOR pozycji 22.2 i 22.3 formularza ofertowego
(formularza cenowego). Tym bardziej zatem aktualny pozostaje zarzut, iż treść oferty'
MIKOR nie odpowiada treści SIWZ lub, że oferta MIKOR zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu, co w obu przypadkach skutkuj
e koniecznością odrzucenia oferty MIKOR. Wskazał na
orzecznictwo KIO (wyrok KIO/UZP 1060/08).
W ocenie Odwołującego zaoferowany przez
MIKOR przedmiot zamówienia nie odpowiada co do zakresu przedmiotowi zamówienia
opisanemu w
SIWZ, bowiem złożona przez MIKOR oferta nie zawierała wyceny pozycji 5.1
formularza ofertowego (formularza cenowego), a złożone przez tego oferenta wyjaśnienia
dokonane zostały wedle sugestii Zamawiającego, który wprost wyraził przypuszczenie że
koszt ten
ujęto w innej pozycji, pomimo że treść oferty nie dawała ku temu żadnych podstaw.
Na poparcie tych twierdzeń powołał wyrok KIO/UZP 1000/09), w myśl którego: „Okoliczność
pominięcia wyceny określonego zakresu rzeczowego zamówienia, kwalifikowana jest jako
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Analogicznie, wykonawca odni
ósł się do pominięcia, usunięcia i niewycenienia przez
MIKOR pozycji 22.2 i 22.3 formularza ofertowego (formularza cenowego). W tych
okolicznościach sprawy, Zamawiający nie miał prawa wzywać oferenta do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP (czego notabene i tak nawet nie uczynił). Zwrócił
uwagę, że artykuł 87 ust. 1 PZP dopuszcza wyjaśnienie przez wykonawców na żądanie
zamawiającego treści złożonych ofert, nie zaś dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian,
poza poprawieniem oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do
uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby
obejście prawa - art. 82 ust. 1 i art. 84 PZP (tak, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku - I
Wydział Cywilny z dnia 26 marca 2015 roku, sygn. akt: I ACa 960/14). Dalej wskazał na
wyroki KIO: 1045/16 i 854/19 oraz 1065/18
, podnosząc, że użyte przez ustawodawcę
sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 PZP nie
polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do
usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla
zamawiającego. W ocenie Odwołującego, w niniejszym przypadku nie można także mówić o
innej omyłce w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegającej na niezgodności oferty
MIKOR z SIWZ, ale niepowodującej istotnych zmian w treści oferty MIKOR. Wskazał na
wyroki KIO: 196/20 oraz 1263/19,
stwierdzając, że z tego przepisu wynika ogólny zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Istotnym jest, czy w
wyniku poprawienia omyłki ma miejsca ukształtowanie całkowicie innego oświadczenia
wykonawcy, czy też stanowi tylko jego modyfikację powstałą w wyniku błędu osoby
sporządzającej ofertę. Istotność zmiany oferty w wyniku poprawy omyłki, winien wykazać
zamawiający". Uzupełniania brakujących pozycji w formularzu ofertowym (formularzu
cen
owym) nie można byłoby usprawiedliwić także w świetle przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3)
PZP, który zezwala wyłącznie na poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 roku; pismo MIKOR z
dnia 15 grudnia 2020 r.
Zgodnie z punktem 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani do
wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie
minimum 5.000.000,00 zł.
W odpowiedzi na ten wymóg Zamawiającego, MIKOR złożył zaświadczenie z dnia 30
listopada 2020 r. wydane przez SGB-
BANK S.A. z siedzibą w Poznaniu, zgodnie z którym
SGB-
BANK udzielił MIKOR kredytu obrotowego w kwocie 1.000.000 zł oraz kredytu
obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie 300.000 zł. Zaświadczenie z dnia 30 listopada
2020 r. wydane przez SGB-BANK wskazuje jedynie na fakt udzielenia finansowania w formie
kredytów obrotowych, (ewentualnie jaka jest kwota rzeczywiście dostępnych środków).
Powołał się na wyrok KIO 468/16), w którym wskazano: „(...) że zdolność kredytowa musi
być zdolnością realną, aktualną na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a nie zdolnością na dzień przyznawania kredytu (...). (...) kwotę kredytu, która
jeszcze nie została wykorzystana ani przeznaczona na inne cele, można uznać za środki,
którymi podmiot dysponuje, a więc środki posiadane. Dotyczy to jednak jedynie kwoty
kredytu dostępnej dla kredytodawcy, czyli nie wykorzystanej (kwota wykorzystana to, jak
wskazano powyżej, jedynie dług kredytobiorcy). Tym samym Zamawiający, oceniając
potencjał finansowy, poprawnie odjął kwotę kredytu wykorzystanego od kwoty kredytu
udzielonego (7.500.000 5.044.356,91 2.455.64
3,90 zł)".
W niniejszej sprawie Zamawiający bezrefleksyjnie przyjął, że kwoty wskazane w
zaświadczeniu SGB-BANK pozostają do dyspozycji MIKOR. Ważniejsze jednak, że w drugim
z przedłożonych wraz z ofertą MIKOR zaświadczeń, SGB-BANK wskazał, że na dzień
w
ystawienia zaświadczenia, tj. dnia 03 grudnia 2020 roku saldo na rachunku bankowym o
numerze
(…), do którego prawo dostępu posiada MIKOR, wynosi 3.790.236,84 zł.
Hipotetycznie zatem suma udzielonych kredytów — 1.300.000,00 zł (abstrahując od zarzutu,
iż nie jest to suma dostępnych dla MIKOR środków w ramach kredytów) oraz środków
zgromadzonych na rachunku bankowym
— 3.790.236,84 zł, dawałaby łącznie kwotę (drugi
z rachunków bankowych w zaświadczeniu jest rachunkiem p zielonej płatności VAT i dostęp
do tego
rachunku nie przysługuje MIKOR) 5.090.236,84 zł, przy wymaganych 5.000.000,00
zł. Takie zapewne było zamierzenie MIKOR aby wytworzyć przeświadczenie o rzekomym
posiadaniu wymaganej SIWZ sytuacji finansowej.
Tymczasem w rzeczywistości sytuacja
finansowa MI
KOR możne być znacznie gorsza niż ta, którą bez zastanowienia zaaprobował
Zamawiający. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej
lub finansowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość lub zdolność
kredytową wykonawcy. Tymczasem MIKOR złożył zaświadczenie SGB-BANK z dnia 30
listopada 2020 r.
o udzielonym kredycie. Takie zaświadczenie nie spełnia wymogów
rozporządzenia. Jeżeli miałoby zostać umiejscowione w tym zbiorze dokumentów, to bardziej
jako zaświadczenie o posiadanych przez MIKOR środkach finansowych. Zdaniem
Odwołującego jednak, kwota 1.300.000,00 zł w istocie zawiera się w sumie 3.790.236,84 zł
(pomniejsza ją, a nie powiększa), a zatem czego Zamawiający nie uwzględnił w procedurze
badania spełniania przez MIKOR warunków udziału w Postępowaniu.
Wskazał ponadto, że Zamawiający nie wziął także pod uwagę, że w dniu 07 grudnia 2020 r.
MIKOR dokonał przelewu z rachunku bankowego o numerze (….) na rzecz Zamawiającego
kwoty 500.000
zł tytułem wadium, a zatem dodatkowo pomniejszył, co jednoznacznie
implikuje, że MIKOR nie spełnia wymogu posiadania sytuacji finansowej przejawiającej się
dysponowaniem środkami finansowymi lub zdolności kredytowej na kwotę równą co najmniej
5.000.000
zł.
W świetle powyższych wyjaśnień, MIKOR nie spełnia warunków udziału w
Postępowaniu i powinien zostać wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12) PZP, a oferta MIKOR powinna zostać uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 PZP.
Dowód: zaświadczenie SGB-BANK z 30 listopada 2020 r.; zaświadczenie SGB-BANK z 03
grudnia 2020 r.; potwierdzenie przelewu z dnia 07 grudnia 2020 r.;
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp podkreślił, że pismem z dnia 14
grudnia 2020 r. Zamawiający wyraźnie sugerował MIKOR sposób, w jaki można podjąć
próbę sanowania niezgodności treści oferty MIKOR z SIWZ, pomimo, iż obiektywnie
działający zamawiający nie mógł wiedzieć czy wartość pozycji 5.1 została doliczona do ceny
ryczałtowej całego działu i uwzględniona w innej pozycji tego działu. Nie sposób zatem uciec
od konstatacji, że Zamawiający w sposób świadomy naruszył zasadę zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8/02/21) w zakresie
zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdził, co następuje:
I. W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt. 6, art. 7 ust. 1
ustawy Pzp - z
aniechanie odrzucenia oferty Mikor Inżyniering Sp. z o.o z
przedmiotowego postępowania.
P
rzedmiotowy zarzut, w okolicznościach niniejszego postępowania, w szczególności biorąc
pod uwagę postanowienia SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu, treść oferty, jest bezzasadny i
nie zasługuje na uwzględnienie.
a) Art. 89 ust. 1 pkt. 2 uPzp
Przedmiot zamówienia został określony za pomocą dokumentacji projektowej, co wynika
wprost z pkt. 3.1. SIWZ
i § 1 ust. 4 wzoru umowy – załącznik nr 3 do SIWZ. Zatem zakres
przeszłego świadczenia - zakresu robót został określony za pomocą dokumentacji
projektowej.
Zgodnie z treścią pkt. 10.1.a SIWZ Zamawiający zwrócił się o złożenie
formularza ofertowego wraz z formularzem cenowy według wzoru załącznika nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z przedstawionym wzorem formularza cenowego -
Zamawiający pola, w których
oczekiwał podania wartości w zł wskazał poprzez wpisanie waluty zł. Wykonawcy, którzy
złożyli oferty zadośćuczynili wymogom Zamawiającego i wypełnili tabele, dodatkowo łącznie
z robotami wchodzącymi w skład poszczególnych działów, w zakresie jakiego oczekiwał
Zamawiający.
Zamawiający traktował formularz cenowy, jako element pomocniczy do podania ceny oferty i
miał on charakter poglądowy. Wskazał, że Zamawiający nie przypisał formularzowi
cenowemu jaki
ejkolwiek wagi w prowadzonym postępowaniu jak również na etapie
realizowanego zamówienia. Dokument ten również nie służył do wyliczenia ceny ofert, co
wynika z pkt. 12 SIWZ (sposób obliczenia ceny).
Pkt. 12. 1, 12.2 i 12.3 SIWZ:
12.1.
Cena oferty, za całość zamówienia, musi być podana cyfrowo z wyodrębnieniem
podatku VAT. Cena oferty winna być obliczona i zapisana zgodnie z formularzem ofertowym.
Cena ofertowa = cena netto + podatek vat.
12.2.
Wykonawca zobowiązany jest do podania łącznej ceny obejmującej wszystkie koszty
związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich opłat i
podatków (w tym podatku akcyzowego i VAT).
12.3.
Przyjmuje się wynagrodzenie ryczałtowe (całkowite, łączne) obejmujące wykonanie
usług i robót budowlanych zgodnie z załączoną dokumentacją projektową, specyfikacjami
technicznymi wykonania i odbioru robót, przedmiarami robót (pomocniczymi, orientacyjnymi).
Wynagrodzenie obejmuje także wszelkie inne czynności, które pozwolą na udostępnienie
obiektu do użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem, w tym wszelkie czynności, o których
mowa we wzorze umowy w sprawie zamówienia, stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ.
Z ww. treści SIWZ nie wynika, aby formularz cenowy służył do obliczenia ceny.
Z
treści SIWZ wynika jednoznacznie, że wynagrodzenie w przedmiotowym postepowaniu ma
charakter ryczałtowy: pkt. 12.3 SIWZ, wzór umowy § 3 ust. 2 i 4 (załącznika nr 3 do SIWZ),
formularz ofertowy (część B) – załącznik nr 1 do SIWZ., a zapłata za wykonane roboty
będzie następować sukcesywnie na podstawie harmonogramu rzeczowo – finansowego
przygotowanego przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 15.7 lit. a) SIWZ:
Pkt. 15.7.a SIWZ:
Wykonawca zobowiązany będzie, najpóźniej w dniu podpisania umowy, do dostarczenia
harmonogramu rzeczowo - finansowego (w formie papierowej i elektronicznej
– plik excel)
obejmującego wszystkie koszty i opłaty realizacji przyszłej umowy, wszelkie materiały,
urządzenia i wyposażenie oraz roboty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Harmonogram rzeczowo-finansowy ma określać termin
wykonania i koszt realizowanej inwestycji w ramach umowy zawartej z Wykonawcą.
Zamawiający przekaże Wykonawcy wytyczne do wykonania harmonogramu rzeczowo –
finansowego,. Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić wytyczne przekazane przez
Zamawiającego w sporządzonym harmonogramie rzeczowo – finansowym.
Na etapie prowadzonego postepowania formularz cenowy również nie będzie pełnił żadnej
ro
li, gdyż zapłata wynagrodzenia określonego ryczałtowo będzie następowała na podstawie
harmonogramu rzeczowo
– finansowego - § 4 ust. 2 wzoru umowy – załącznik nr 3 do SIWZ:
§ 4 ust. 2 wzoru umowy. Faktury częściowe wystawiane będą po zakończeniu każdego
ko
lejnego miesiąca kalendarzowego, rozumianego jako okres rozliczeniowy (przyjmuje się,
że pierwszy okres rozliczeniowy rozpoczyna się od dnia zawarcia Umowy, a upływa z
końcem pełnego miesiąca kalendarzowego), w oparciu o każdorazowo sporządzony i
zaakcep
towany przez Inspektora Nadzoru protokół zaawansowania prac za dany okres
rozliczeniowy, zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo-
Finansowym, w którym będą
wyszczególnione wydzielone elementy Przedmiotu Umowy (z podziałem na branże w
oparciu o Harmonogram rzeczowo -
finansowy), wykonane do dnia zakończenia okresu
rozliczeniowego.
Ponadto Zamawiający nie określił w SIWZ negatywnych sankcji wobec
wykonawców za brak wyceny czy też brak jakiejkolwiek pozycji z ww. formularza cenowego.
Powyższe działania Zamawiającego są zgodne z dostępnym w tym zakresie orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający pozwala sobie przytoczyć wyrok, w którym to
zamawiający nie słusznie dokonał czynności odrzucenia oferty i gdzie przywołane zapisy
SIWZ i wzoru umowy są niemal identyczne z zapisami, które stosuje w niniejszym
postępowaniu Zamawiający. Wskazał na wyrok KIO 592/12 oraz na powołany w jego treści
wyrok
Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 30 stycznia 2009 r. sygn. akt: VII Ga 59/08,
którego przedmiotem była sprawa o zbliżonym stanie faktycznym do niniejszy sprawy. Z
powyższej analiz zapisów SIWZ i treści przywołanego wyroku Izby wynika, że drobne
uchybienia przy sporządzaniu formularza cenowego nie mają znaczenia dla merytorycznej
treści oferty.
W zakresie poz. 22.2 i 22.3 w
skazał, że pozycje dotyczą odpowiednio: zasilania
elektrycznego placu budowy, zasilania w wodę i zagospodarowanie ścieków. Zgodnie z § 20
[Media] ust. 1 wzoru umowy
– załącznik nr 3 do SIWZ:
§ 20 [Media] ust. 1 wzoru umowy
Wykonawca zapewni sobie dostęp do energii elektrycznej, wody i innych mediów
niezbędnych dla wykonywania robót i innych prac w ramach Przedmiotu Umowy oraz
zorganizowania zaplecza budowy. W tym celu Wykonawca w razie konieczności zawrze
stosowne umowy z odpowiednimi podmiotami. Koszty
korzystania z mediów, w tym zużycia,
obciążają Wykonawcę.
Ponadto w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach, Wykonawca
jednoznacznie potwierdził, że wycenił cały zakres robót określony w dokumentacji
projektowej, uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia lub dokumentacji projektowej,
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniach do treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia przekazanych przez Zamawiającego w toku postępowania.
Biorąc zatem pod uwagę fakt, że Wykonawca podał cenę całego działu „Zaplecze budowy i
plac budowy”, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, złożone wyjaśnienia w trybie art.
87 ust. 1 ustawy oraz zapisy SIWZ, w tym treści wzoru umowy, nie zaistniała konieczność
dalszego procedowania tej kwestii.
Wskaz
ując za Odwołującym na wyrok KIO 1881/20 podał, że: „Określenie w tym
postępowaniu ceny jednostkowe, i rola kosztorysów są całkowicie inne, niż w
przedmiotowym postępowaniu, ponieważ ceny jednostkowe i kosztorys ofertowy miały
istotny wpływ na sposób rozliczenia realizacji przedmiotu umowy i w sposób precyzyjny
określono, że rozliczenie umowy nastąpi po cenach jednostkowych zwartych w ofercie: za
utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek
wymaganych do wykonania w ciągu roku dla wskazanych pozycji, a tym samym brakiem
wskazania przez Wykonawcę ceny jednostkowej i wartości w zakresie Formularza 2.2.a.
Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM) w pozycjach, cena oferty
została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji
przetargowej
”. Dodatkowo wskazał na wyroki KIO: 1515/14, 815/08, 1439/09. Także na
wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. (IV Ca 1147/00): (…) jeżeli za
wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do
umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający
merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę
wynagrodzenia ryczałtowego. W związku z powyższym, w gdy cena oferty jest ceną
ryczałtową - kosztorys pełni jedynie charakter pomocniczy i informacyjny. Nie jest co do
zasady treścią oferty, nie wynika z niego zakres świadczenia wykonawcy. Wykonawca
zobligowany będzie wykonać przedmiot zamówienia, w tym prace nieujęte wprost w
kosztorysie, za cenę ryczałtową podaną przez niego w formularzu ofertowym. Przy tak
specyficznym brzmieniu SIWZ nie powstaje również potrzeba zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 p.z.p. umożliwiającego Zamawiającemu poprawienie w ofercie innych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ.
b) Art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy jest niezasadny.
Zgodnie z postanowienia pkt. 12.5 SIWZ (sposób obliczenia ceny). Podatek VAT należy
naliczyć zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Podatek
vat wynosi: 23%.
Jeśli Wykonawca jest uprawniony do naliczania innej stawki podatku VAT,
zobowiązany jest dołączyć do oferty interpretacje indywidualną wydaną przez Krajową
Administrację Skarbową. W przypadku braku ww. interpretacji przy zastosowaniu innej
stawki podatku VAT niż wskazana w przedmiotowej specyfikacji, Zamawiający dokona
poprawy podatku VAT, dostosowując treść oferty do treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (tak: uchwała Sadu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. [III CZP 52/11,
III CZP 53/11].)
Wykonawca zastosował w ofercie prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 23%.
Ponadto zgodnie z postanowienia pkt. 12 SIWZ (sposób obliczenia ceny).
Pkt. 12. 1, 12.2 i 12.3 SIWZ:
12.1.
Cena oferty, za całość zamówienia, musi być podana cyfrowo z wyodrębnieniem
podatku VAT. Cena oferty winna być obliczona i zapisana zgodnie z formularzem ofertowym.
Cena ofertowa = cena netto + podatek vat.
12.2.
Wykonawca zobowiązany jest do podania łącznej ceny obejmującej wszystkie koszty
związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich opłat i
podatków (w tym podatku akcyzowego i VAT).
12.3.
Przyjmuje się wynagrodzenie ryczałtowe (całkowite, łączne) obejmujące wykonanie
usług i robót budowlanych zgodnie z załączoną dokumentacją projektową, specyfikacjami
technicznymi wykonania i odbioru robót, przedmiarami robót (pomocniczymi, orientacyjnymi).
Wynagrodzenie obejmuje także wszelkie inne czynności, które pozwolą na udostępnienie
obiektu do użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem, w tym wszelkie czynności, o których
mowa we wzorze umowy w sprawie zamówienia, stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ.
Z powyższej treści SIWZ wynika, jednoznacznie, co Zamawiający wskazał powyżej, że
Zamawiający nie wymagał aby cenę obliczyć i zapisać zgodnie z formularzem cenowym. Jak
już wcześniej wskazał zgodnie z treścią pkt. 10.1.a SIWZ, Zamawiający wnosił o złożenie
formularza ofertowe
go wraz z formularzem cenowym według wzoru załącznika nr 1 do
SIWZ. Zgodnie z przedstawionym wzorem formularza cenowego -
Zamawiający pola, w
których oczekiwał podania wartości, opisał poprzez wpisanie waluty zł. Zamawiający nie
określił w SIWZ żadnych szczegółowych instrukcji wypełnienia i wyliczenia ceny w oparciu o
formularz cenowy i w związku z tym, nie może wyciągać w stosunku do wykonawców
negatywnych konsekwencji, które nie zostały określone w SIWZ. Zamawiający, tak jak już
wspomniał wcześniej, traktował formularz cenowy, jako element pomocniczy do podania
ceny oferty i miał charakter poglądowy. Wskazuje na to fakt, że Zamawiający nie przypisał
formularzowi cenowemu jakiejkolwiek wagi w prowadzonym postępowaniu jak również na
etapie realizowanego zamówienia. Nie zgodził się z przytoczoną argumentacją z wyroku
KIO/UZP 1060/08.
c) art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. zwrócił się do Wykonawcy o złożenie
wyjaśnień. W odpowiedzi faktycznie popełniono omyłkę pisarską podano „dział nr 2
Konstrukcję” zamiast „dział 5 Konstrukcje”, co nie zmiana faktu, że Zamawiający był
upoważniony do zadania pytania. Biorąc pod uwagę zapisy SIWZ, które Zamawiający
przytoczył powyżej, po mimo braku wyraźnego sprecyzowania o obowiązku wycenienia
szc
zegółowych elementów działu, Zamawiający chciał zyskać pewność co do przedstawionej
ceny. Jednocześnie potwierdza, że zadał precyzyjne pytanie. W opinii Zamawiającego,
zadane precyzyjne pytanie zawiera w sobie część odpowiedzi – lub jak to określa
Odwołujący „sugestie”. Zamawiający musi swoje myśli przelewać na znaki pisarskie w
sposób precyzyjny, a wręcz wyjaśnić dokładnie w jakim przedmiocie oczekuje odpowiedzi.
W wyniku udzielenia przez Wykonawcę na ww. pytanie odpowiedzi, nie doszło do
jakichkolwiek n
egocjacji, a w efekcie do zmiany treści oferty, co sugeruje Odwołujący.
Zamawiający zwrócił się również do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 – pismo z dnia 14
grudnia 2020 r., z prośbą o złożenie wyjaśnień:
Pytanie Zamawiającego:
Proszę o potwierdzenie, że w ofercie został wyceniony kompletny zakres robót określony w
dokumentacji projektowej, Uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia lub dokumentacji
projektowej, Specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz Wyjaśnieniach do treści
specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia przekazanych przez Zamawiającego w toku
postępowania, w tym m.in.: odnowienie korytarzy i innych pomieszczeń po wykonaniu
przedmiotu zamówienia, demontaż kurtyny sceny i bramy kieszeni bocznej, -wykonanie
blend na wieżach portalowych, demontaż trapów, obudowa ścianami GK central na stropie
technicznym,
wyłazy dachowe.
Odpowiedź Odwołującego:
w ofercie Wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o. został wyceniony kompletny zakres robót
określony w dokumentacji projektowej, Uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia lub
dokumentacji projektowej, Specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz Wyjaśnieniach
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przekazanych przez Zamawiającego w
toku postępowania, w tym m.in.: odnowienie korytarzy i innych pomieszczeń po wykonaniu
przedmiotu zamówienia, demontaż kurtyny sceny i bramy kieszeni bocznej, wykonanie blend
na wieżach portalowych, demontaż trapów, obudowa ścianami GK central na stropie
technicznym,
wyłazy dachowe.
Z powyższego wynika, że adekwatnie postąpił Odwołujący, udzielając odpowiedzi na
zadanie przez Zamawiającego pytania. Odwołujący w odwołaniu całkowicie pominął fakt, że
Zamawiający działając zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy potraktował
wszystkich wykonawców równo, zadając pytania i prosząc o wyjaśnienia wszystkich
wykonawców bez wyjątku. Przywołany przez Odwołującego wyrok KIO/UZP 1000/09) jest
nietrafny, gdyż dotyczy zagadnień z zakresu rażąco niskiej ceny – art. 90 ust.1. Tym nie
mniej Izba w wyroku m.in.
wskazała: „Badanie oferty przez zamawiającego, o którym mowa
w art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, nie polega na potwierdzeniu, że oferta obejmuje pełen zakres
rzeczowy robót, przewidzianych dokumentacją przetargową, opisem przedmiotu
zamówienia, projektem budowlanym, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót,
gdyż zakres rzeczowy robót i jego pełne zaoferowanie, w szczególności gdy cenę określono
jako ryczałtową zgodnie z art. 632 K.c., przynależy do treści oferty, więc jej istotnych
postanowień w rozumieniu art. 66 § 1 K.c., jako essentialia negotii przyszłej umowy o
realizację zamówienia. Ponadto zamawiający jest związany swoim wyjaśnieniem, że cena
ryczałtowa oferty wynika z podsumowania poszczególnych pozycji przedstawionego przez
wykonawcę kosztorysu szczegółowego, a w sytuacji braku w szczegółowym kosztorysie
ofertowym, w stosunku do SIWZ i dokumentacji projektowej jakichkolwiek pozycji, nie będzie
można uznać, że wykonawca złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ, bowiem uważać się
będzie, że zostały one ujęte w całkowitej cenie ryczałtowej przedmiotu zamówienia, podanej
na druku oferty. Wynika z powyższego że weryfikowanie treści oferty, w sposób jak uczynił to
zamawiający również było bezprzedmiotowe. (…) Zadanie pytanie odnosiło się do treści
oferty, a za jego p
odstawę prawną prawidłowo powinien być wskazany art. 87 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdza, że z uwagi na ryczałtowy charakter ceny, co stanowi okoliczność bezsporną,
wybrane konsorcjum potwierdziło, iż w cenie oferty zawarło wymagany dokumentacją pełen
zakres rze
czowy robót. Treść pytania była na tyle precyzyjna, że nie można przyjmować, iż
wykonawca nie udzielił wymaganej odpowiedzi, stosownej do rzeczywistych intencji
zadającego pytanie. Sam zamawiający przyznał, że pytanie jak zostało sformułowane,
odnosiło się do wyjaśnienia treści oferty i jego podstawę mógł stanowić art. 87 ust. 1 Pzp, a
nie art. 90 ust. 1 ust. 1 i 2 Pzp, który został przywołany pomyłkowo. Wykonawca, który
udzielił odpowiedzi wprost na zadane pytanie, nie może ponosić z tego tytułu negatywnych
konsekwencji. Zamawiający, poza podaniem podstawy prawnej, nie zawarł wymogu aby
odpowiedź dotyczyła podania obiektywnych czynników, dotyczących ceny oferty, przez co
uwzględniając treść odpowiedzi, pozbawił się możliwości oceny, czy cena oferty wykonawcy,
którego wybrał do realizacji zamówienia nie odbiega od cen rynkowych, w sposób rażąco
zaniżony. Również wskazany przez Odwołującego wyrok 854/19 jest nieadekwatny do
przedmiotowego postepowania. Wyrok dotyczył poprawienia (uzupełnienia) ceny
jednostkowej oferty przy wynagrodzeniu kosztorysowym.
Zamawiający wskazał na wyroki
KIO: 1470/20, 1492/20, 1681/20, 816/20, 2158/20.
II. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp -
zaniechanie wykluczenia Mikor Inżyniering Sp. z o.o. z postępowania.
Zamawiający na wstępie zastrzega, że uchybienie wskazane przez Odwołującego w
zakresie zaświadczenia z banku mającego potwierdzać zdolność kredytową lub
dysponowania określną wielkością środków finansowych nie może skutkować
automatyczny
m wykluczaniem wykonawca z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt.
12,
w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy Pzp. W
przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy, Zamawiający unieważni
wybór oferty najkorzystniejszej i wezwie Wykonawcą w trybie art. 26 ust. 4 do złożenia
wyjaśnień z zakresie złożonego dokumentu (informacji z banku) w celu wskazania jakimi
środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów określonych
w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r. W przypadku gdyby wyjaśnienie były nie
wystarczające Zamawiający dokona wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia
dokumentu aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym sytuacji
ekonomicznej lub finansowej.
W ocenie Zamawiającego, przedmiotowy zarzut, w
okolicznościach niniejszego postępowania, w szczególności biorąc pod uwagę zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, treść dołączonego
do oferty Jednolitego Europej
skiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), jest zasadny i
zasługuje na uwzględnienie.
Także wskazał na pkt. 5.1.1.a SIWZ i wymaganą kwotę co najmniej: 5 000 000 PLN,
podając, że Wykonawca w treści sekcji B pkt. 6 JEDZ Wykonawca złożył oświadczenie, że
środki finansowe wynoszą: 5.337.978,01 [PLN] waluta, Z czego 1.300.000, PLN w formie
kredyt SGB Bank S.A. oraz 4.037.978,01 w formie gotówki na kontach w SGB Bank. Na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, Wykonawca złożył dwa
zaświadczenia z banku. Z treści zaświadczenia z dnia 30 listopada 2020 r. wynika, że bank
udzielił Wykonawcy finansowania w formie: Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000,00 zł;
Kredytu obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie 300 000,00 zł. Z treści zaświadczania z
dnia 3 grudnia
2020 r. wynika, że wykonawca posiada w banku następujące rachunki:
-
rachunek bieżący dla firm o numerze 04 1610 1352 2110 0420 1557 0091. Na dzień
wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku wynosi 3 790 236,84 zł;
-
rachunek do obsługi podzielonej płatności (VAT) o numerze 49 1610 0006 2002 0420
1557 0002;
Na dzień wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku wynosi 247 741,17
zł”.
Zatem z treści ww. dokumentów wynika, że Wykonawca posiada środki finansowe w łącznej
wysokości: 4 337 978,01 zł. W opinii Zamawiającego środki wskazane na rachunku do
obsługi podzielnej płatności (VAT) są środkami finansowymi, które znajdują się na koncie,
którego właścicielem jest Wykonawca. Oczywiście możliwość dysponowania środkami na
rachunku VAT jest ograniczona
. Jednak należy zwrócić uwagę, że po pierwsze środki
zgromadzone na rachunku VAT są własnością posiadacza rachunku, w tym przypadku
Wykonawcy. Po drugie, ograniczenie dysponowania środkami, nie powoduje, że tych
środków w ogóle Wykonawca nie może uzyskać i w konsekwencji nimi sfinansować
realizację zamówienia. Środki te służą do bieżącej obsługi działalności Wykonawca w
zakresie prawidłowego opłacania podatku VAT, a zatem są w jego dyspozycji. Również w
opinii Zamawiającego, z treści przedstawionych przez Wykonawcę informacji z banku
wynika, że kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w kwocie 300 000,00 zł jest dostępny dla
Wykonawcy w całości. Zamawiający wnioskuje to stąd, że kredyt jest udzielony w ramach
prowadzonego rachunku bieżącego. Z treści informacji banku o saldzie w rachunku
bieżącego wynika, że Wykonawca na dzień 3 grudnia 2020 r. dysponuje gotówką w
wysokości 3 790 236,84 zł. Gdyby Wykonawca wykorzystał kredyt w jakimkolwiek zakresie
wówczas saldo na rachunku byłoby ujemne – powstałby debet na koncie, tym bardziej, że
zaświadczenie o finansowaniu w formie kredytu jest wystawione z datą 30 listopada 2020 r.
– a więc przed wystawieniem zaświadczenia o wysokości środków finansowych. Odnośnie
wadium
podał, że wypłata wadium wysokości 500 000 zł nie umniejsza wartości
posiadanych przez Wykonawcę środków finansowych, gdyż opinie bankowe uznaje się za
aktualne, jeżeli są wystawione w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem
terminu składania ofert. Środki w ramach złożonego wadium pomimo, że pozostają na
koncie Zmawiającego są de facto środki finansowymi Wykonawcy, które mogą być
ewentualnie zatrzymane przez Zamawiającego w ściśle określonych sytuacjach
wynikających z przepisów ustawy.
W opinii Zamawiającego sporna pozostaje informacja banku z dnia 30 listopada 2020
r. w zakresie finansowanie w formie: Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000 zł. Z treści
bowiem dokumentu JEDZ wynika, że Wykonawca dysponuje tymi środkami finansowymi w
pełni. Jednak z treści przedstawionych informacji z banku, nie wynika w jakiej wielkości
środków finansowych kredyt jest dostępny, co rozwiałoby wątpliwości w tej kwestii.
Zamawiający przyjął w dobrej wierze, że skoro Wykonawca złożył oświadczenie w JEDZ o
dysponowaniu środkami finansowymi w wysokości 5.337.978,01, to wartość kredytu na
finansowania w wysokości 1 000 000,00 zł jest dostępna w pełni. Wskazał na wyroki KIO:
2748/17 i 2314/13
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej.
Reasumując, stwierdził m.in, że Odwołujący zarzuca naruszenie przez
Zamawiającego ustawy Pzp, jednak naruszeń tych skutecznie nie wykazuje, dokonując
jedynie własnej, korzystnej dla Odwołującego, oceny przedstawionego materiału, w
oderwaniu od całokształtu sprawy, opierając odwołanie na wybiórczym akcentowaniu
okoliczności, które nie mają w niniejszej sprawie większego znaczenia i nie niweczą
zasadniczych słusznych decyzji Zamawiającego. Dla podważenia dokonanej przez
Zamawiającego decyzji za niewystarczające należy uznać wskazanie, że przedstawiony
przez Odwołującego materiał w ocenie Odwołującego pozwala na wyciągnięcie odmiennych
wniosków, bowiem stanowisko Odwołującego stanowi jedynie wyraz przyjętej przez
Odwołującego linii, zmierzającej do obciążenia odpowiedzialnością Zamawiającego za
okoliczności, które w konfrontacji z materiałem dowodowym przedmiotowej sprawy nie może
zostać uznane za słuszne. Podkreślił, że jest nie do przyjęcia, aby (…) z powodu drobnych
uchybień miał wybrać ofertę i wydatkować środki publiczne o wartość blisko 1 800 000zł
większą od wybranej oferty, tym bardziej w obecnych czasach pandemii i rozwijającego się z
tego powodu kryzysu, a co za tym idzie niepewnej sytuacji finansowej instytucji kultury.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca:
E
RBUD spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca:
Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach wnosząc o oddalenie
odwołania. W piśmie procesowym z dnia 9 lutego 2021 r. w zakresie podstaw odrzucenia
jego oferty powołał się na podobne okoliczności jak zamawiający, wskazując m.in. na pkt
12.3 i stanowiący o wynagrodzeniu ryczałtowym, a także na § 3 ust.2 Wzoru umowy. Także
na pkt 15.7.b SIWZ w myśl którego: „po wyborze oferty w celu zawarcia umowy najpóźniej w
dniu jej podpisania wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia dokumentu —
kosztorysu ofertowego (w formie papierowej i elektronicznej
— plik excel) obejmującego
wszystkie koszty i opłaty realizacji przyszłej umowy, wszelkie materiały, urządzenia i
wyposażenie oraz roboty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oczekuje
przedłożenia przez wybranego wykonawcę kosztorysu, który precyzował będzie zakres prac
objętych przedmiotem umowy dopiero po rozstrzygnięciu postępowania i wyborze
najkorzystniejszej oferty, dlatego ewentualne „uchybienia” wykonawcy w złożonym przy
ofe
rcie formularzu cenowym na etapie składania oferty pozostają bez znaczenia i nie mogą
stanowić wystarczającej podstawy do uznania tak złożonej oferty za niezgodną z SWIZ.
Odnośnie pozycji 22.2 i 22.3 Formularza wskazał na § 7 ust. 2 pkt 37 i § 20 ust.1, który
stanowi: „Wykonawca zapewni sobie dostęp do energii elektrycznej, wody i innych mediów
niezbędnych dla wykonywania robót i innych prac w ramach Przedmiotu Umowy oraz
zorganizowania zaplecza budowy. W tym celu Wykonawca w razie konieczności zawrze
stoso
wne umowy z odpowiednimi podmiotami. Koszty korzystania z mediów, w tym zużycia,
obciążają Wykonawcę”. Zdaniem wykonawcy (…) cena przedmiotowej oferty jest ceną
ryczałtową, dlatego dołączony do oferty w formie załącznika formularz cenowy traktować
należy tylko subsydiarnie, albowiem nie stanowi on treści oferty. ponieważ nie wynika z
nieg
o zakres świadczenia wykonawcy. Wymagany przez Zamawiającego formularz cenowy
był zatem de facto tylko uproszczonym i bardzo ogólnym kosztorysem, który nie określał
zakres
u zobowiązania wykonawcy, albowiem ten ostatni determinowany był określoną przez
wykonawcę ceną ryczałtową oraz wskazaną przez Zamawiającego dokumentacją (w
szczególności dokumentacją projektową). Podkreślenia wymaga przy tym, że Zamawiający
nie określił w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że formularz cenowy ma
„specyfikować" przedmiot i zakres oferowanego świadczenia, dlatego nie można uznać, że w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odstąpił od „konsekwencji” prawnych
zastosowania ceny ryczałtowej i zastrzegł, że kosztorys (formularz cenowy) stanowi treść
oferty
.”
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy wskazał na
rozróżnienie w zaświadczeniu dwóch kredytów, z których jeden tylko jest kredytem
obrotowym w rachunku bieżącym i przedstawia wartość w kwocie 300.000 zł i tylko ten
kredyt może — jak chce tego Odwołujący — zawierać się w wartości środków
zgromadzonych na rachunku bieżącym Przystępującego. Przystępujący zresztą takiemu
stanowi rzeczy nie przeczy i na potwierdzenie te
j ostatniej okoliczności przedstawi na
rozprawie dokument bankowy, z którego wprost wynikać będzie, że kredyt obrotowy w w/w
rachunku bieżącym w kwocie 300.000 zł istotnie jest dostępny na tym rachunku.
Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, aby środki te „zawierały się" w
wartości posiadanych przez Przystępującego na rachunku bieżącym pieniędzy, jakie
wskazane zostały co do wysokości w zaświadczeniu SGB — Bank z dnia 3 grudnia 2020 r.
Zaświadczenie to — co kategorycznie podkreśla Przystępujący — przedstawia bowiem
wartość środków zgromadzonych na bieżącym rachunku bankowym Przystępującego bez
uwzględnienia w nich kwot wskazanych w zaświadczeniu SGB — Bank z dnia 30 listopada
2020 roku, które notabene potwierdza nie tylko stan posiadanych przez Przystępującego
środków, ale również i zdolność kredytową Przystępującego. Wskazał na § 2 ust.2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z
którego wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego może
bądź to przedstawić: (i) dokumenty potwierdzające wysokość posiadanych środków (np.
zaświadczenie banku o wysokości posiadanych środków lub wyciąg z rachunku bankowego
wykonawcy); bądź też (ii) dokumenty potwierdzające zdolność kredytową wykonawcy.
K
omentowany przepis (jak również treść SIWZ przedmiotowego postępowania ) zezwala
celem wykazania spełniania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej na
przedłożenie przez wykonawcę obu rodzajów dokumentów, co oznacza że prawnie
dopuszczalne jest zsumowanie wartości posiadanych przez wykonawcę na jego rachunku
bankowym środków oraz „wartości” posiadanej przez wykonawcę zdolności kredytowej (KIO
1553/101)
. W okolicznościach faktycznych sprawy mamy właśnie z taką sytuacją do
czynienia, albowiem Przystępujący przedstawił jednocześnie dokumenty potwierdzające
wartość posiadanych przez Przystępującego na bieżącym rachunku bankowym pieniędzy
oraz dokumenty pot
wierdzające zdolność kredytową Przystępującego.
Całkowicie chybiony i bez znaczenia dla oceny spełniania przez Przystępującego
komentowanego warunku udziału w postępowaniu jest zarzut Odwołującego, jakoby fakt
dokonania przez Przystępującego z jego rachunku bankowego przelewu z tytułu wadium.
Żaden bowiem przepis prawa nie nakłada na wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia obowiązku utrzymywania oczekiwanej przez zamawiającego wartości środków
pieniężnych (lub zdolności kredytowej) przez cały czas ubiegania się o udzielenie
zamówienia (względnie cały czas realizacji zamówienia). Stanowisko to jest powszechnie
akceptowane, a potwierdzeniem tego stanu rzeczy może być m. in. wyrok KIO 1886/13, w
którym Izba stwierdziła, że: „W odniesieniu do warunków ekonomiczno-finansowych, wymóg
przedłożenia zaświadczeń z banku, wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed
terminem składania ofert należy odczytywać w ten sposób, że wykonawca powinien
dysponować wyznaczoną kwotą nie wcześniej niż w dowolnym dniu tegoż 3-miesięcznego
okresu. W żadnym wypadku wykonawca nie test zobowiązany aby utrzymywać cały czas
taką samą ilość środków finansowych na koncie, aż do ustalenia wyniku postepowania gdyż
udział w przetargu nie wpływa na możliwość obracania zadeklarowanymi środkami”. Jego
zdaniem,
Odwołujący pomija fakt, że poza środkami na bieżącym rachunku bankowym
Przystępującego, ten ostatni posiada również znaczną ilość pieniędzy na rachunku do
obsługi podzielonej płatności (VAT) o numerze: 49 1610 0006 2002 0420 1557 0002. Jak
wynika bowiem z treści zaświadczeniu SGB — Bank z dnia 3 grudnia 2020 roku na rachunku
obsługi podzielonej płatności Przystępujący posiadał środki pieniężne w kwocie 247.741,17
złotych. Te ostatnie środki ponad wszelką wątpliwość nie tylko mogą, ale wręcz powinny być
brane pod uwagę przy badaniu przez Zamawiającego spełniania przez Przystępującego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania oczekiwanej przez Zamawiającego
zdolności ekonomicznej i finansowej, albowiem środki z rachunku VAT zgodnie z art. 62a
ust. 2 Prawa bankowego, mogą służyć wykonawcy między innymi do: (i) płatności kwoty
odpowiadającej kwocie podatku od towarów i usług z tytułu nabycia towarów lub usług
niezbędnych do wykonania zamówienia; (ii) wpłat na rachunek urzędu skarbowego m. in. z
tytułu podatku od towarów i usług, w tym podatku naliczonego w fakturach wystawianych
Zamawiającemu w toku wykonywania zamówienia; (iii) należności z tytułu składek, o których
mowa w art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń
społecznych — tzw. koszty pracownicze związane z realizacją zamówienia. Niewątpliwie
zatem środki zgromadzone na rachunku do obsługi mechanizmu podzielonej płatności (VAT)
należy uznać za środki, którymi wykonawca (w tym wypadku Przystępujący) dysponuje, a co
za tym idzie należy ich wartość uwzględniać przy ocenie spełniania w/w warunku udziału w
postępowaniu. Podniósł, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć — jak chce tego Odwołujący
— że złożone przez Przystępującego celem wykazania komentowanego warunku udziału w
postępowaniu dokumenty budzą wątpliwości, to i tak Zamawiający nie miałby prawa od razu
wykluczyć Przystępującego z postępowania, a powinien był wezwać Przystępującego w
oparciu o art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp stwierdzając, że biorąc pod
uwagę okoliczności faktyczne i sposób przeprowadzenia przez Zamawiającego
przedmiotowego postępowania, w szczególności przyjęcie w ramach postępowania
wynagrodzenia ryczałtowego, nie zgodził z tym zarzutem i stwierdził, że wybór oferty
Przystępującego został dokonany w sposób prawidłowy i w warunkach zachowania zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Podsumowując, zarzuty uznał za bezzasadne i chybione, a ponadto oświadczył, że
Przystępujący przedstawi na rozprawie dokumenty, które ostatecznie potwierdzą
przedstawione stanowisko.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu),
do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004
r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 11 stycznia 2021 r. Izba
zatem wydając orzeczenie w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym
przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.
Zarzuty odwołania podlegają częściowemu uwzględnieniu.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy, że
oferta wykonawcy
Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach nie podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp.
Izba zwraca uwagę, że formularz cenowy – według wzoru do SIWZ – wymagał
bezsprzecznie
wypełnienia - w kolumnie do tego dedykowanej – cen, co do głównych pozycji
działu, mianowicie oznaczonych jak w przypadku spornym „działu 5” (-zł).
W ramach tej pozycji
dla wskazanych podpozycji (podpunktów) 5.1. , 5.2 (….) podanie cen
wobec takiej konstrukcji formularza
nie było wprost wymagane w takich cząstkowych
elementach. Z kolei w stanie faktycznym tej sprawy - wobec wskazania
przez wykonawcę
cen cząstkowych w ramach danego działu w innych podpunktach - Zamawiający miał
podstawy do wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp powodów braku informacji o
cenie w zakresie pozycji 5.1.
i upewnienia się, czy także te elementy są ujęte w cenie
łącznej.
Skierowane do wykonawcy zapytanie nie narusza przepisów ustawy Pzp, w tym
zasad określonych art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że w podobny sposób
Zamawiający w piśmie z dnia 14.12.020 r. sformułował zapytanie do Odwołującego. Także w
tym wezwaniu
prosił o potwierdzenie, że: (…) w ofercie został wyceniony kompletny zakres
robót określony w dokumentacji projektowej (…), w tym m.in.: odnowienie korytarzy i innych
pomieszczeń po wykonaniu przedmiotu zamówienia, demontaż kurtyny sceny i bramy
kieszeni bocznej, wykonanie blend na wieżach portalowych, demontaż trapów, obudowa
ścianami GK central na stropie technicznym, wyłazy dachowe”. W odpowiedzi wykonawca
podał, że: (…) został wyceniony kompletny zakres robót określony w dokumentacji
projektowej,
(…), w tym m.in.: odnowienie korytarzy i innych pomieszczeń po wykonaniu
przedmiotu zamówienia, demontaż kurtyny sceny i bramy kieszeni bocznej, wykonanie blend
na wieżach portalowych, demontaż trapów, obudowa ścianami GK central na stropie
technicznym, wyłazy dachowe”.
Z powyższego wynika, że Zamawiający adekwatnie postąpił w stosunku do obu
wykonawców, uzyskując adekwatnie do pytań odpowiedzi. Odwołujący ten fakt
w odwołaniu pominął podnosząc zarzut naruszenia – w tym obszarze – zasady, o której
mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
podczas gdy Zamawiający potraktował wykonawców
jednakowo
, zadając pytania i prosząc o wyjaśnienia wykonawców w analogiczny sposób.
W odniesieniu do pozycji 22.2 i 22.3 Izba uznała, że wprowadzona modyfikacja
znajduje uzasadnienie wobec postanowień pkt 10.8. specyfikacji na które to postanowienie
zwrócił uwagę (cytując) w odwołaniu wykonawca. Stosownie do tego punktu możliwe było
przedstawienie wymaganych załączników w formie własnej opracowanej przez wykonawcę,
których treść powinna obejmować wszystkie informacje wymagane przez zamawiającego,
zgodnie z załącznikami opracowanymi przez zamawiającego. W tym przypadku w zakresie
tego punktu
Przystępujący dokonał modyfikacji. Punkt 22: Zaplecze budowy i plac budowy –
według opisów – obejmował trzy ppkt: 22.1 (Budowa oraz likwidacja zaplecza budowy oraz
elementów i obiektów placu budowy, dozór i utrzymanie), 22.2.( Zasilanie elektryczne placu
budowy) i 22.3.(
Zasilanie w wodę i zagospodarowanie ścieków Wykonawca pozostawił ppkt
22.1. W tym przypadku Izba zgodz
iła się, że z uwagi na § 20 ust.1 wzoru umowy [„1.
Wykonawca zapewni sobie dostęp do energii elektrycznej, wody i innych mediów
niezbędnych dla wykonywania robót i innych prac w ramach Przedmiotu Umowy oraz
zorganizowania zaplecza budowy. W tym celu Wykona
wca w razie konieczności zawrze
stosowne umowy z odpowiednimi podmiotami. Koszty korzystania z mediów, w tym zużycia,
obciążają Wykonawcę.”] taka modyfikacja w związku z punktem 10.8 specyfikacji była
dopuszczalna. Ponadto
w wyjaśnieniach na wezwanie, Wykonawca – jak również podał
Zamawiający - jednoznacznie potwierdził, że wycenił cały zakres robót określony w
dokumentacji projektowej, uszczegółowionym opisie przedmiotu zamówienia lub
dokumentacji projektowej, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w
wyjaśnieniach do treści SIWZ.
Wobec ustaleń w zakresie niezasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp także za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 tej
ustawy, albowiem ten zarzut oparto na twierdzeniu pomi
nięcia w Formularzu cenowych
wartości co do pozycji 5.1. oraz 22.2 i 22.3, którą to argumentację Izba uznała za
niezasadną.
Natomiast podlega uwzględnieniu zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12
ustawy Pzp, albowiem zdaniem Izby wykonawca Mikor
Inżyniering nie wykazał spełnienia
warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIWZ.
W tym przypadku, jak ustalił Zamawiający,
uwzględniając ten zarzut, wykonawca w JEDZ - sekcji B pkt. 6 na potwierdzenie warunku z
pkt. 5.1.1.a SIWZ [
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe
lub zdolność kredytową na kwotę równą co najmniej: 5 000 000,00 PLN.”] - złożył
oświadczenie, że środki finansowe wynoszą: 5.337.978,01 [PLN] waluta, z czego 1.300.000,
PLN w formie kredyt SGB Bank S.A. oraz
4.037.978,01 w formie gotówki na kontach w SGB
Bank. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, wykonawca złożył dwa
zaświadczenia z banku SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie. Z treści zaświadczenia z dnia
30 listopada 2020 r. wynika, że bank udzielił Wykonawcy finansowania w formie:
Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000,00 zł;
Kredytu obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie 300 000,00 zł.
Z kolei z
treści zaświadczania z dnia 3 grudnia 2020 r. wynika, że wykonawca
posiada w banku następujące rachunki:
rachunek bieżący dla firm o numerze 04 1610 1352 2110 0420 1557 0091. Na dzień
wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku z kwotą 3 790 236,84 zł;
rachunek do obsługi podzielonej płatności (VAT) o numerze 49 1610 0006 2002 0420
1557 0002; Podano: N
a dzień wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku
wynosi 247 741,17 zł”.
Niewątpliwie tak jak wskazał Zamawiający z treści ww. dokumentów wynika, że Wykonawca
posiada do dyspozycji
środki finansowe w łącznej wysokości: 4 337 978,01 zł (3 790 236,84
zł+247 741,17 zł+300 000,00 zł). Izba zgodziła się z Zamawiającym, że środki wskazane na
rachunku do obsługi podzielnej płatności (VAT) są środkami finansowymi, które znajdują się
na koncie, którego właścicielem jest wykonawca. Ograniczenia w możliwości dysponowania
środkami na rachunku VAT nie zmieniają faktu, że są w dyspozycji wykonawcy, a w samym
wymaganiu nie wprowadzono żadnych ograniczeń (zgodnie z brzmieniem: posiada środki
finansowe lub zdolność kredytową). Także Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wypłata
wadium w
wysokości 500 000 zł nie umniejsza wartości posiadanych przez wykonawcę
środków finansowych dla oceny warunku, gdyż opinie bankowe – na gruncie wskazanego
rozporządzenia - są aktualne, jeżeli są wystawione w okresie nie wcześniejszym niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Niewątpliwie sporna pozostaje informacja
banku z dnia 30 listopada 2020 r. w zakresie finansowania w formie:
„Kredytu obrotowego w
kwocie 1 000 000 zł”. Ze wskazanego dokumentu nie wynika bowiem w jakiej wielkości
środków finansowych kredyt jest dostępny, na dzień wystawienia wykonawcy Mikor
wskazanego
zaświadczenia. Reasumując Izba stwierdza, że według oświadczenia Mikor
złożonym w JEDZ wykonawca dysponuje środkami finansowymi w wymaganej kwocie 5 mln
zł, jednakże w treści przedstawionych informacji z banku ta okoliczność nie została
potwierdzona.
Wobec powyższych ustaleń Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i
unieważniając czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach
nakazała powtórzenie czynności badania i oceny oferty tego wykonawcy w zakresie
spełniania przez tego wykonawcę warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIWZ z
zastoso
waniem procedur przewidzianych ustawą Pzp, w tym art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do
wyjaśnienia jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych
kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020., którego wystawcą
jest SGB B
ank S.A. Oddział w Warszawie. W pozostałym zakresie zarzuty zostały oddalone,
w tym zarzut naruszenia art. 24 ust.4 Pzp, albowiem wykonawca na obecnym etapie nie
podlega wykluczeniu, a zatem także uznanie jego oferty za odrzuconą byłoby przedwczesne.
Or
zekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
nPzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust.4 i ust.5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie].
Z
godnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Zgodnie z kolei z § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia:
„2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:
(…)
3) odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw,
który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, gdy
zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów
odwołania.”
W myśl natomiast § 7 ust. 4: „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, Izba
rozdziela:
1)
wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego lub od
uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw kwotę, której wysokość
ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby
zarzutów, których Izba nie uwzględniła, mając na względzie, ile spośród tych zarzutów
było objętych sprzeciwem uczestnika wnoszącego sprzeciw;
2)
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i zamawiającym lub uczestnikiem postępowania
odwoławczego wnoszącym sprzeciw.”
W niniejszej
sprawie jako podstawę podziału rozstrzygnięcia o kosztach i obciążenie
Odwołującego oraz Przystępującego kosztami po 50 % Izba przyjęła, że zarzuty dotyczyły
podstaw odrzucenia odwołania oraz wykluczenia wykonawcy Przystępującego z
postępowania o udzielenie zamówienia.
Kluczowy zarzut odrzucenia dotyc
zył zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, a zarzut zaniechania odrzucenia tej oferty na
podstawie art. 89 us
t.1 pkt 6 opierał się na przesłankach opartych na ustaleniach
dotyczących zgodności oferty ze specyfikacją. Te zarzuty, zostały oddalone, podobnie jak
zarzut naruszenia art. 24 ust.4 Pzp podnoszony w związku z zarzutem naruszenia art. 24
ust.1 pkt 12 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp - zaniechania wykluczenia
Przystępującego z
postępowania - z uwagi na ustalenia w części dotyczącej nie wykazania warunku udziału z
punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIWZ
, został przez Izbę uwzględniony.
W zakresie tego zarzutu, Przystępujący zgłosił sprzeciw.
Tym samym orzeczenie o kosztach uwzględnia również wytyczną z § 7 ust. 5
rozporządzenia w myśl której: „Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od
rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2–4, w szczególności
jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla
rozstrzygnięcia odwołania.”
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 148/21 z dnia 2021-03-08
