KIO 3127/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez wykonawcę MS-
ECO z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Pawłów w Pawłowie
przy udziale wykonawcy Z. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Z. Z. Z. w Rakowie

orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża MS-ECO z o.o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MS-ECO z o.o. w Warszawie
ty
tułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od MS-ECO z o.o. w Warszawie na rzecz Gminy Pawłów w Pawłowie kwotę
3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiące uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 3127/20

Uzasadnienie

Zamawiający – Gminę Pawłów w Pawłowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie
Gminy Pawłów oraz z PSZOK w 2021 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 190- 459200 z 30 września 2020 r.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania, w związku z czym 30
listopada 2020 r. wykonawca MS-ECO z o.o. w Warsz
awie wniósł odwołanie.

Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy przez złożenie oferty przez Z. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Z. Z. Z. w Rakowie
jako czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu ceny odbioru
transportu i przetworzenia odpadów o kodzie 20 02 03 oraz 17 01 82 poniżej
w
szelkich kosztów tych procesów oraz bez kosztów pośrednich oraz zysku, a w
sytuacji twierdzenia o „wliczeniu" kosztów tych odpadów do innych pozycji cenowych
formularza ofertowego o braku weryfikowalności oferty, braku możliwości ustalenia
rzeczywistych ko
sztów odbioru transportu i przetworzenia odpadów o kodzie 20 02
03 oraz 17 0
1 82 na moment składania oferty;
2.
art 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez złożenie oferty niezgodnej z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, w zakresie
wykazania cen ryczałtowych poszczególnego rodzaju odpadów w pozycji pkt 1 ppkt
m) i pkt 2 ppkt d) oferty Z. Z.
w stosunku do wymogu pkt 14. 3 i 14.9 SIWZ. Podając
w ofercie ceny za odbiór, transport i przetworzenie 1 Mg (tony) odpadów na poziomie
1,08 zł wykonawca nie dostosował się do wymogów SIWZ, bowiem formalnie
wydzielił pozycje, ale faktycznie nie ujął w niej kosztów, ani nie podał zryczałtowanej
kwoty. Na moment składania oferty zamawiający nie ma podstaw do ustalenia ceny
jednostk
owej za odbiór kategorii odpadów, której wymagał do wyceny.
Względnie, w sytuacji nie uwzględnienia zarzutu nr 1 i 2:

3. art. 90 ust. 1 ustawy w zw. z art. art 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art 90 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie wezwania w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie cen składowych
oferty, które wydają się rażąco niskie w tym pkt 1 ppkt m) inne odpady nieulegające
biodegradacji (kod: 20 02 03) oraz pkt 2 ppkt d) inne niewymienione odpady (kod: 17
01 82) mimo, iż ceny te nie pokrywają kosztów realizacji usługi, kosztów pośrednich
ani nie zapewniają zysku wykonawcy i nie mogą stanowić zryczałtowanych cen
odbioru tego typów odpadów. W konsekwencji także poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Z. Z.
, jako zawierającej rażąco niskie ceny składowe oferty w stosunku do
przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Z. Z. bez
konieczności wzywania lub wyjaśnienia treści tej oferty, a w razie nieuwzględnienia zarzutu
nr 1 i 2 wezwania w trybie art. 90 ust 1
Pzp do zbadania cen jednostkowych oferty, które
wydają się być cenami rażąco niskimi oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert w
zależności od rozstrzygnięcia (z pominięciem oferty Z. Z., a w sytuacji nieuwzględnienia
zarzutu nr 1 i 2 z wezwaniem tego w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1
Pzp).

W uzasadnieniu o
dwołujący powołał następującą argumentację:

Ad.1. Dwie z pozycji cenowych formularza ofertowego oferty Z. Z. tj. pkt 1 ppkt. m)
odpady o kodzie 20 02 03 oraz pkt 1 ppkt. d) odpady o ko
dzie 17 01 82 podają wartość 1,08
zł brutto za 1 Mg. Zamawiający oszacował ilość odpadów dla tych dwóch kategorii
odpowiednio na 20,000 Mg oraz 55,000 Mg, co łącznie oszacowano w ofercie na 21,60 zł
oraz 59,40 zł. Odwołujący wskazał, że taka cena nie pokrywa w żadnej mierze kosztów
odbioru, transportu,
czy też przetworzenia odpadów tych kategorii, co jest oczywiste.
Racjonalny w
ykonawca, świadomie wpisując taka kwotę w formularzu oferty (o ile nie jest
ona pomyłką, bowiem takiej nie da się konwalidować w oparciu o art. 87 ust 2 Pzp i oferta
taka będzie podlegała odrzuceniu) musiał zrekompensować takie koszty jedynie w innych
pozycjach formularza cenowego, co jest niezgodnie z wymogami SIWZ,
a także zasadami
prowadzenia postępowania.

Wywiódł, że zamawiający postanowił rozliczać się za każda tonę zabranego odpadów
według przyjętego podziału. Brak wskazania realnej ceny po jakiej będzie odbierany odpad o
kodzie 20 02 03 oraz 17 01 82 stanowi przejaw braku jawności rozliczenia tego typu
odpadów i możliwości obrania na potrzeby sprawy lub dalszych wyjaśnień każdej innej
pozycji, do której rzekomo dany odpad może być podpięty. Wykonawca w momencie
składania oferty nie wskazał, gdzie znajduje się realna i ryczałtowa cena takiego odpadu co
oznacza, że pozostawia sobie pole do przyszłego kształtowania ceny przez zaliczenie tej

wydzielonej kategorii odpadów do innej kategorii (nawet podobnie wybranej lub zbliżonej) po
drugie takie wykreowanie ceny jednostkowej daje mu przewagę w cenie całościowej branej
pod uwagę w kryterium ceny ofert.

Podniósł, że nawet jeżeli twierdzenia wykonawcy będą prowadziły do przypisania
tego typu katego
rii odpadów do innych podobnych lub w jakiś sposób ze sobą łączonych
przez osoby biegłe w branży, to będzie to niezgodne z jawnymi wymogami SIWZ oraz
naruszeniem zasady jawności, równego traktowania wykonawców i zachowania zasady
uczciwej konkurencji. Po d
rugie stanowiłoby to zaprzeczenie wymogu podania realnych cen
jednostkowych za każdy 1 mg zebranego odpadu. Zamawiający wyraźnie wydzielił kategorie
odpadów i zaznaczył, że będzie sugerował się ceną za 1 Mg poszczególnych rodzajów
odpadów. Niewskazanie realnej ceny jednostkowej stanowiącej podstawę przyszłego
rozliczenia jest niezgodnością treści oferty z SIWZ, która spotyka się z sankcją z art. 89 ust 1
pkt 2
Pzp. Co więcej, każde szukanie „zapasów” cenowych w pozostałych cenach formularza
ofertowego po ot
warciu ofert będzie jawną, ale i niczym niekontrolowaną inżynierią cenową,
co może stanowić także przejaw czynu nieuczciwej konkurencji i sankcją z art. 89 ust pkt 3
Pzp.
Zadaniem odwołującego takie działania nie zasługują na uwzględnienie, a o tym że
stan
owią przejaw czynu nieuczciwej konkurencji przesądza stworzenie sobie możliwości
negocjacji cen i ich ustalania na potrzeby postępowania po złożeniu i otwarciu ofert.
Odwołujący wskazał, że żadna z pozostałych cen oferty Z. Z. nie wskazuje na możliwość
doliczenia tych pozycji do innych,
tak aby ich koszt był wyższy niż 1,08 zł. Ilości
poszczególnych odpadów wskazane w ofercie Z. Z. są zgodne z ilościami podanymi przez
z
amawiającego, co nie pozwala na identyfikację woli wykonawcy przypisania odpadów o
kodzie 20 02 03 i 17 01 82 do innych kategorii w formularzu ofertowym.

Ad. 2. Oferta Z. Z.
jest niezgodna z wymogami rozdz. 14 SIWZ i w żaden sposób
takiej niezgodności nie da się potraktować jako pomijalnej lub stricte formalnej nie rzutującej
na ocenę oferty i przyszłe rozliczenia kontraktu. Ponieważ omyłki w postaci wpisania kwoty
1,08 zł brutto nie da się poprawić w trybie art. 87 ust 2 Pzp, nie można też twierdzić, że ta
pozycja jest wyceniona gdzie indzie
j. Zarówno w sytuacji omyłki tj. nie podania właściwej
ceny odpadów o kodzie 20 02 03 oraz 17 01 82, jak i wykazywanie zmiany pozycji i wyceny
formularza ofertowego,
mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty z SIWZ, co skutkuje
sankcją odrzuceniu bez konieczności wyjaśniania tego stanu rzeczy. Postanowienia SIWZ
jasno wskazują, jakie ceny jednostkowe miały być podane w ofercie, ceny te miały
odzwierciedlać całość usługi w zakresie 1 tony stanowiąc kwotę zryczałtowaną, a dopiero
poszczególne kwoty składały się na kwotę brutto. Zamawiający nie ma żadnych podstaw do
poprawienia tej kwoty, bowiem w
ykonawca musiałby na nowo zadeklarować, jaka jest cena

tej pozycji,
a to stanowiłoby istotną modyfikację oświadczenia woli, niedozwoloną na tym
etapie postępowania.

Odwołujący podkreślił, że jeżeli wykonawca będzie próbował wyjaśniać, że cena
odpadów wycenionych na 1,08 zł jest równoznaczna z ceną odpadów z innej pozycji, a
pod
ane ilości są orientacyjne, to zamawiający nie podstaw do przyjęcia, że należy wziąć pod
uwagę pozycje a), b), k), a nie inną np. l) lub j). Wyjaśnienia w tym zakresie, czy to złożone w
t
rybie wyjaśnienia oferty art. 87 ust 1 Pzp, czy też podczas wyjaśnień rażąco niskiej ceny
będzie stanowiło istotną zmianę treści oświadczenia woli i nie będzie możliwe, ani ich
konwalidowanie
przez poprawę oferty, ani przez uznanie wyjaśnień w trybie art. 90 ust 3 Pzp
w sprawie rażąco niskiej ceny.

Ad. 3. Za cen
ę jednostkową odbioru, transportu a także zagospodarowania danego
odpadu za jedną tonę 1,08 zł brutto, żaden podmiot nie wykona takiej usługi za taką kwotę.
N
a cenę jednostkową składają się dodatkowo koszty transportu, koszty utrzymania sprzętu,
koszty osobowe, zarządu itd. Trudno jest w ogóle mówić, że wykonawca wycenił ofertę w
części odpadów o kodzie 20 02 03 oraz 17 01 82 bowiem zgodnie z zasadami logiki i
doświadczenia życiowego (co nie wymaga dowodzenia) wskazana symboliczna kwota 1,08
zł brutto nie pokryje żadnego podstawowego kosztu wykonania danej usługi. Biorąc jednak
pod uwagę, że na chwilę obecną nieznana jest wycena tej pozycji, każde jej odnoszenie do
innych może spowodować, że również pozycje do których są referowane też w konsekwencji
staną się rażąco niskie. Co więcej wezwanie a trybie art. 90 ust 1 Pzp jest obowiązkiem
z
amawiającego w sytuacji, kiedy cena składowa oferty ewidentnie wskazuje na jej zaniżenie.
Zamawiający zaniechał dokonania czynności w tym zakresie, zatem naruszył przepisy
ustawy mające istotny wpływ na wynik postępowania.
Wykonawca Z. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe Z. Z. . w Rakowie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający w ślad
za złożoną na rozprawie pisemną odpowiedzią na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w rozdziale 3 SIWZ. Ustalił, że
p
rzedmiot zamówienia obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów

kom
unalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Pawłów oraz
z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w miejscowości Pawłów (dalej
PSZOK).
Odbiorem od mieszkańców zostaną objęte:
- niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne,
-
odpady komunalne zbierane w sposób selektywny „u źródła” z podziałem na frakcje:
 papier;
 szkło;
 tworzywa sztuczne, odpady opakowaniowe wielomateriałowe i metale;
 bioodpady;
 popiół;
-
odpady wielkogabarytowe, które ze względu na swój rozmiar nie mogą być zbierane w
typowych pojemnikach i/lub workach na odpady, m.in. stare meble, dywany, wykładziny itp.,
-
zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, m.in. lodówki, pralki, telewizory itp., zużyte opony
(z samochodów osobowych i maszyn rolniczych),
W PSZOK odbio
rem zostaną objęte:
-
odpady budowlane i rozbiórkowe, m.in.: papa, styropian, wełna mineralna, gruz.
Zamawiający informuje, że zapewni obsługę przyjmowania odpadów w PSZOK,
- odpady niebezpieczne, m.in. farby, lakiery, opakowania po farbach, lakierach i
ro
zpuszczalnikach, świetlówki, baterie i akumulatory, przeterminowane leki,
- tekstylia
i odzież.
Zamawiający w SIWZ przedstawił w podziale na grupy opisane kodami odebranych, ilości
odpadów przetransportowanych i zagospodarowanych z terenu gminy Pawłów w 2019 r.
oraz łączną ilość odpadów, w tym:
17 01 82 - Inne niewymienione odpady - 38,70 Mg
20 02 03 -
Inne odpady ulegające biodegradacji - 36,12 Mg
Zamawiający przedstawił również łączną ilość odpadów komunalnych odebranych,
przetransportowanych i zagospoda
rowanych z terenu gminy Pawłów w okresie od
01.01.2020 r. do 31.08.2020 r. z podziałem na poszczególne frakcje. Stwierdził, że dane te
zostały przygotowane w oparciu o przekazane sprawozdania przez przedsiębiorcę
odbierającego odpady z terenu gminy Pawłów. Dane te obejmują odpady odebrane z
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy.

W pkt 3.1.1
zamawiający opisał zasady odbiór odpadów komunalnych. W odniesieniu
do odpadów o kodach 17 01 82
i 20 02 03
nie zostały ustalone żadne zasady.

Rozdział 14 SIWZ zawiera następujący opis sposobu obliczenia ceny oferty:

14.1.
Przed obliczeniem ceny oferty Wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo
zapoznać się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
14.2.
Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej SIWZ
powinien w cenie ofertowej ująć wszelkie koszty związane z wykonywaniem zamówienia,
niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia.
14.3.
Wykonawca poda w Formularzu ofertowym cenę oferty, która stanowić będzie cenę
zryczałtowaną za jedna tonę poszczególnych rodzajów odpadów. Cena musi uwzględniać
wszystkie aspekty związane ze zbiórką, transportem i zagospodarowaniem odpadów
komunalnych i wszystkie inne elementy przedmiotu zamówienia ujęte w SIWZ i Projekcie
umowy.
14.4.
Cena jednostkowa za dany rodzaj odpadu podana przez Wykonawcę w ofercie nie
będzie podlegała zmianom przez cały okres realizacji zamówienia.
14.5.
Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością nie większą niż dwa
miejsca po prz
ecinku. Cenę podaje się w formularzu oferty - załącznik nr 1 do SIWZ w
zapisie liczbowym i słownym.
14.6.
Wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty wszelkie opłaty i podatki wynikające z
obowiązujących przepisów.
14.7. Do wyliczenia ceny oferty brutto Wyko
nawca zastosuje właściwą stawkę podatku od
towarów i usług (VAT) w wysokości obowiązującej w dniu składania ofert.
14.8.
Zamawiający w formularzu ofertowym, przedstawia szacunkową roczną ilości
odpadów, o określonym kodzie odpadów, na podstawie danych z lat poprzednich. Ilość
szacunkowa wskazanych w formularzu ofertowym odpadów w stosunku do ilości faktycznie
zebranych odpadów może ulec zmianie, co pozostanie bez wpływu na zaoferowane przez
Wykonawcę ceny jednostkowe.
14.8.1.
Podane ilości odpadów należy traktować jako orientacyjne i Wykonawcy nie
przysługuje prawo odszkodowania za nieosiągnięcie wskazanych wielkości.
14.8.2.
Z tytułu zmniejszenia ilości wywożonych odpadów Zamawiający nie będzie ponosił
dodatkowych kosztów. W przypadku większej ilości odpadów niż zostały podane
Wykonawca zobowiązuje się do ich odbioru.
14.9.
Wykonawca zobowiązany jest do podania w formularzu ofertowym stawek
jednostkowych (tj. cena jednostkowa netto, podatek VAT i cena jednostkowa brutto) za
odbiór i zagospodarowanie poszczególnych rodzajów odpadów oraz wartości brutto dla
każdego rodzaju odpadu, stanowiącej iloczyn ceny jednostkowej brutto za każdy rodzaj
odpadu oraz podanej przez Zamawiającego szacunkowej ilości poszczególnych rodzajów
odpadów.

14.10.
Dla porównania i oceny ofert Zamawiający przyjmie całkowitą cenę brutto jaką
poniesie na realizację przedmiotu zamówienia wyliczoną przy zastosowaniu cen
jednostkowych wskazanych przez Wykonawcę w ofercie, przemnożoną przez szacowaną
ilość ton poszczególnych rodzajów odpadów.
14.11.
Podstawę ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy za odbieranie, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
położonych terenie gminy Pawłów i z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w
Pawłowie stanowi stawka za 1 Mg odebranych i przekazanych do zagospodarowania
odpadów komunalnych.
14.12.
Zamawiający będzie się rozliczał z Wykonawcą za faktycznie odebrane i
zagospodarowane w ramach zamówienia ilości odpadów na podstawie cen jednostkowych
brutto wskaz
anych przez Wykonawcę w ofercie.
14.13.
Wykonawca jest zobowiązany do zdobycia wszelkich informacji niezbędnych do
prawidłowego przygotowania oferty oraz sprawdzenia i zweryfikowania materiałów
przetargowych oraz do niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o ewentualnych
błędach lub przeoczeniach. Zamawiający nie będzie uwzględniał żadnych roszczeń i uwag z
tytułu błędów lub nieścisłości SIWZ po upływie terminu na wniesienie odwołania.
14.14.
Nieuwzględnienie przez Wykonawcę jakichkolwiek usług i obowiązków Wykonawcy,
niedoszacowanie, pominięcie lub brak rozpoznania zakresu jakiejkolwiek części przedmiotu
umowy na etapie przygotowania i złożenia oferty w postępowaniu przetargowym nie może
stanowić roszczeń w stosunku do Zamawiającego, zarówno w trakcie realizacji umowy, jak i
po jej wykonaniu.

Formularz ofertowy, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SIWZ przewidywał
podanie w odniesieniu do odpadów o poszczególnych kodach następujących danych: ceny
netto za 1 Mg
, podatku VAT, ceny brutto oraz wartość brutto (sumy iloczynu ceny
jednostkowej brutto i przewidywanej ilości odpadów podanej przez zamawiającego w
formularzu ofertowym).

Podanie cen jednostkowych było przewidziane w § 7 wzoru umowy.

Przed otwarciem ofert zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia
przeznacza kwotę 1.432.655, 78 zł. Izba stwierdziła, że jest to ubruttowiona wartość
szacunkowa zamówienia. W postępowaniu złożono trzy oferty: przystępujący - 2.009.016 zł,
2.odwołujący - 124.748,80 zł i Remondis Sp. z o.o. 2.345.554,80 zł.
Od
wołujący w pozycji formularza ofertowego dotyczącej odbioru i zagospodarowania
innych odpad
ów nieulegających biodegradacji (kod: 20 02 03) wskazał:
cen
ę netto 1 Mg: 720,00 zł (słownie: siedemset dwadzieścia), podatek VAT: 8 % tj. 57,60 zł
cenę brutto 1 Mg: 777,60 zł (słownie: siedemset siedemdziesiąt siedem 60/100)

przewidywaną ilość: 20,000 Mg
wartość brutto (suma iloczynu ceny jednostkowej brutto i przewidywanej ilości odpadów): 15
552,00
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt dwa)
Natomiast w
pozycji dotyczącej innych niewymienionych odpadów (kod: 17 01 82):
cen
ę netto 1 Mg: : 600,00 zł, podatek VAT: 8 % tj. 48,00 zł
cen
ę brutto 1 Mg: 648,00 zł (słownie: sześćset czterdzieści osiem przewidywana ilość: 55,000
Mg
wartość brutto (suma iloczynu ceny jednostkowej brutto i przewidywanej ilości odpadów): 35
640,00 (słownie: trzydzieści pięć tysięcy sześćset czterdzieści).

Odpowiednie dane w ofercie przystępującego w pozycji „Inne odpady nieulegające
biodegradacji (kod: 20 02 03)
” to:
cena netto 1 Mg: 1,00
zł, podatek VAT: 8 % tj. 0,08 zł
cena brutto 1 Mg: 1,08
zł
przewidywana ilość: 20,000 Mg
wartość brutto (suma iloczynu ceny jednostkowej brutto i przewidywanej ilości odpadów): 21,60
zł (słownie: dwadzieścia jeden złoty 60/100).

W pozycji inne niewymienione odpady (kod: 17 01 82):
cena netto 1 Mg: 1,00 zł, podatek VAT: 8 % tj. 0,08 zł
cena brutto 1 Mg: 1,08 zł (słownie: jeden złoty 08/100)
przewidywana ilość: 55,000 Mg
wartość brutto (suma iloczynu ceny jednostkowej brutto i przewidywanej ilości odpadów): 59,40
zł (słownie: pięćdziesiąt dziewięć złotych 40/100).

Zamawiający najwyżej ocenił ofertę przystępującego i po zbadaniu oświadczeń i
dokumentów otrzymanych w trybie art. 26 ust. 1 Pzp uznał ją za najkorzystniejszą.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Po wniesieniu odwołania zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Udzielone wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa przystępującego. Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Na rozprawie wyjaśnił, że nie był zobowiązany do unieważnienia tej
czynności, a otrzymane wyjaśnienia potwierdziły prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący podniósł, że czynność wezwania do wyjaśnień została dokonana poza
procedurą udzielenia zamówienia, gdyż zamawiający powinien był unieważnić czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty. W związku z tym wyjaśnienia uzyskane przez zamawiającego mogą
być wyłącznie traktowane jako dowód. Wniósł o nieuznawanie wyjaśnień za dowód w sprawie.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą.

Izba uwzględniła wniosek odwołującego i nie uznała za dowód wyjaśnień uzyskanych
przez
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, których żądał po wniesieniu odwołania.

Czynność wyjaśniania elementów, które złożyły się na cenę oferty, stanowi element
badania oferty i lege artis
w okolicznościach sprawy powinna być dokonana w ramach
ponowio
nej czynności oceny ofert. Oferta, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji lub oferta z ceną rażąco niską nie może być wybrana jako najkorzystniejsza,
zatem badanie tych kwestii następuje przed wyborem oferty, a jeśli zamawiający już dokonał
w
yboru, powinien unieważnić tę czynność i ew. ją ponowić po uzyskaniu wyjaśnień.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, ani nie dokonał unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, choć zdaniem Izby - skoro dokonuje czynności
wynikającej ze wskazanych przez wykonawców naruszeń przepisów ustawy - powinien to
uczynić. Argument, że ustawa nie zawiera zakazu uzyskiwania wyjaśnień bez unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, sprowadza się do tezy, że zamawiający po
wniesieni
u odwołania może kontynuować postępowanie, jest nieadekwatny do istoty
problemu. I
stota sprawy nie leży bowiem w tym, czy zamawiający może kontynuować
postępowanie, lecz w tym, że nowowykonane czynności dotyczą czynności oceny ofert,
którą zamawiający ponawia w sytuacji, gdy pierwotna czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty istnieje wciąż w obrocie. Nie ma przy tym znaczenia twierdzenie zamawiającego, że
wystąpił o wyjaśnienia, pomimo braku wątpliwości co do oferty przystępującego, jedynie w
celu
potwierd
zenia
prawidłowości
wyboru
najkorzystniejszej
oferty.
Wezwanie
zamawiającego dotyczyło wyjaśniania ceny oferty i jako takie powinno być dokonane po
u
nieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przyjęcie tezy przeciwnej prowadziłoby do ograniczenia kontroli czynności
zamawiającego w postępowaniu. Odwołanie wnosi się bowiem wobec konkretnej czynności
zamawiającego ze wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut
naruszenia przepisów ustawy. Nie można więc przyjąć, że Izba powinna uwzględniać przy
oceni
e zarzutów odwołania czynności dokonane przez zamawiającego po wniesieniu
odwołania w związku z podniesionymi w nim zarzutami. Przepisy ustawy, w ślad za
regulacjami prawa wspólnotowego ustanawiają minimalny termin przysługujący

wykonawcom na kwestionowanie czynności i zaniechań zamawiającego. Podzielenie przez
Izbę poglądu zamawiającego, oznaczałoby obowiązek odniesienia się przez odwołującego
na rozprawie do oświadczeń i dokumentów złożonych w wyniku nowej czynności, która nie
była objęta odwołaniem. Pozbawiałoby to wykonawców możliwości wniesienia odwołania od
tych czynności zamawiającego w terminie przewidzianym ustawą. Ten sam pogląd został
wyrażony w orzeczeniu Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1028/14 i KIO 1029/14.
Izba zb
adała zarzuty odwołania z pominięciem wyjaśnień uzyskanych przez
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której złożenie
stanowi cz
yn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ponieważ zarzut naruszenia tego przepisu przez zaniechanie jego
zastosowania stawia odwołujący, jego obowiązkiem wynikającym z art. 190 ust. 1 Pzp było
wykazanie
okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Z uwagi na specyfikę powołanego przepisu, który
odsyła do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczcwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz.
1913)
– dalej jako „uznk”, powinność wykonawcy obejmowała również powołanie przepisu
uznk, lub wskazanie czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego przez przystępującego.
Odwołujący nie wskazał ani przepisu, ani czynu nieuczciwej konkurencji. Izba skonstatowała
ponadt
o, że okoliczności podane w uzasadnieniu tego zarzutu nie są wystarczające dla
ustalenia w drodze subsumpcji, który z czynów nieuczciwej konkurencji miałby zostać
popełniony. Odwołujący powołał bowiem wyłącznie okoliczności faktyczne w postaci
postanowień SIWZ oraz cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów o
wskazanych kodach, podczas gdy przepisy uznak wymagają również innych przesłanek.
Z
godnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi o
byczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Wykazanie naruszenia tego przepisu wymaga zatem odniesienia się do dwóch
przesłanek: działanie wykonawcy musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami
oraz zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do
treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w
celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było
mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk muszą
zostać spełnione łącznie dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny

przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów łub usług
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu
oraz po drugie,
sprzedaż musi mieć na celu eliminację innych, przedsiębiorców. Z lektury
odwołania jasno wynika, że nie zawiera ono wskaznia okoliczności wskazujących na
wszystkie wymagania wynikających z powołanych norm uznk, ani referujących do nich
twierdze
ń.
Braki odwołania dostrzegł odwołujący wskazując na rozprawie, że doszło do
naruszenia art. 3 ust. 1 uznk i podejmując próbę wykazania przesłanek objętych tym
przepisem. Działanie odwołującego było jednak spóźnione. Art. 192 ust. 7 Pzp pozwala Izbie
na r
ozpoznanie wyłącznie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Granice zarzutu określają
okoliczności faktyczne i prawne wskazane w odwołaniu, a te nie obejmowały przesłanek
przepisów uznk.
Powyższe jest wystarczające dla uznania, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp.

Izba porównała ceny jednostkowe odbioru i zagospodarowania poszczególnych
rodzajów odpadów w ofertach odwołującego i przystępującego i skonstatowała, że ceny te w
wielu pozycjach istotnie różnią się od siebie. Zwraca uwagę, że w wielu miejscach to cena
oferty przystępującego jest wyższa i to w znaczący sposób. Przykładowo cena jednostkowa
netto odbioru i zagospodarowania bioodpadów w ofercie odwołującego jest niższa o 110 zł,
tworzyw sztucznych o 160 zł, zmieszanych odpadów opakowaniowych 130 zł. Porównanie
cen jednostkowych prowadzi do przekonania, że przewaga przystępującego została
zbudowana przez niższą cenę za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych (150 zł
różnicy w cenie jednostkowej netto przy ilości odpadów 1100 Mg). Drugim elementem istnym
dla łącznej ceny oferty to ceny jednostkowe odpadów odbieranych z PSZOK. W tym
przypadku różnice na korzyść odwołującego nie są znaczące lub ceny jednostkowe oferty
przystępującego są dla zamawiającego dużo bardziej korzystne. Przykładowo cena
jednostkowa netto w pozycji materiały izolacyjne to różnica 250 zł, odpadów
niebezpiecznych 8.800 zł. Ta konstatacja potwierdza znaczenie kalkulacji własnej
wykonawców obejmującej właściwe im uwarunkowania i koszty prowadzenia działalności, w
tym
wynikające z funkcjonowania danego PSZOK. Waga kalkulacji własnej wynika również z
danych zawartych w SIWZ, z których wynika, że w roku 2020 odpady o kodach 17 01 82 i 20
02 03
w ogóle nie były odbierane.
W konsekwencji również z tych względów zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
nie znalazł potwierdzenia.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący dla wykazania trafności tego zarzutu powołał wybrane postanowienia
rozdziału 14 SIWZ odnoszącego się do ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1
Mg odpadów. Jednak dla obliczenia wartości poszczególnych cen jednostkowych znaczenie
mają nie tylko te postanowienia SIWZ, ale istotne są również wymagania zamawiającego
odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do odpadów o kodach 17 01 82 i
20 02 03
Izba zważyła, że rzeczywiście, o ile w roku 2019 odpady o tych kodach były
odbierane i zagospodarowywane, o tyle w roku 2020 już nie, a wartości szacunkowe
wskazane w formularzu ofertowym są inne niż te dane. Zamawiający zaznaczył przy tym, że
są to dane przekazane przez wykonawcę wykonującego obecnie usługę na rzecz
zamawiającego, a wykonawcą tym jest przystępujący. Skoro zamawiający nakazał w pkt
14.1 SIWZ., aby wykonawca
dokładnie i szczegółowo zapoznał się ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i uwzględniając jej wszystkie wymogi ujął w cenie wszelkie koszty
związane z wykonywaniem zamówienia, niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania
przedmiotu zamówienia, to nie może być wątpliwości, że pozostawił wykonawcom możliwość
wykorzystania własnej wiedzy przy dokonywaniu kalkulacji. Prawidłowość takiego
rozumowania potwierdza również brzmienie pkt 14.7 i 14.8 SIWZ, z których wynika, że ilość
szacunkowa wskazanych w formularzu ofertowym o
dpadów w stosunku do ilości faktycznie
zebranych odpadów może ulec zmianie, a podane ilości odpadów należy traktować jako
orientacyjne.
Przystępujący wyjaśnił na rozprawie, że w toku realizacji umowy nie wystąpią odpady
o kodach 17 01 82 i 20 02 03. W szcz
ególności wskazał, że zakres przedmiotowy odpadów o
kodzie20 02 03
powoduje, że de facto są to odpady cmentarne, które nie są wytwarzane na
nieruchomościach zamieszkałych. Odwołujący nie wskazał, jakie odpady są ujęte w
pozycjach opisanych kodami, ani nie
wykazał, że rzeczywiście będą odbierane od
mieszkańców. Wydaje się zatem, że odwołujący skoncentrował swoją uwagę wyłącznie na
wymaganiach formularza ofertowego i części postanowień SIWZ dotyczących obliczenia
ceny, a całkowicie pominął inne.
Nie doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
zakresie taksatywnie wymienionych prz
esłanek.

Cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Dostrzec trzeba, że cena ta 2.009.016 zł jest o przeszło 500 tysięcy wyższa niż
wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług.
Nie różni się również istotnie od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.

Po drugie, odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodach nie są istotnymi częściami
składowymi oferty. Ich łączna wartość w ofercie odwołującego to ok. 50.000 zł wobec łącznej
ceny 2/300 tys. Brak jest również podstaw do uznania, że jest to część oferty przedmiotowo
istotna. Wskazuje na to już sam brak odbioru tych odpadów w roku 2020.

Brak odbioru tych odpadów w roku 2020 oraz powołane wyżej twierdzenia
przystępującego nie pozwalają na zgodzenie się z tezą odwołania o braku pokrycia kosztów
realizacji usługi i kosztów pośrednich. Skoro brak jest podstaw do uznania, że odpady
zostaną wytworzone, trudno oczekiwać osiągniecia na nich zysku. W konsekwencji nie
potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Z. Z., jako rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).

Przewodniczący:
................................

Wcześniejsze orzeczenia: