rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3122/20
KIO 3122/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2020
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INGRIFO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, BETACOM
Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa –
Ministerstwo Finansów w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Euvic IT
Spółka Akcyjna w Krakowie, ITSM Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INGRIFO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, BETACOM
Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa –
Ministerstwo Finansów w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Euvic IT
Spółka Akcyjna w Krakowie, ITSM Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa –
Ministerstwu Finansów w Warszawie – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
ujawnienie dokumentów: referencji z dnia 6 sierpnia 2020 roku wystawionej przez
Euvic Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach na rzecz Euvic IT Spółki
Akcyjnej
w Krakowie oraz wyjaśnień dotyczących ceny złożonych przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Euvic IT Spółka Akcyjna w Krakowie,
ITSM Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, wykluczenie z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Euvic IT
Spółka Akcyjna w Krakowie, ITSM Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie oraz
odrzucenie złożonej przez nich oferty i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów w
Warszawie oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Euvic
IT Spółka Akcyjna w Krakowie, ITSM Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: INGRIFO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, BETACOM Spółka Akcyjna w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Skarbu Państwa – Ministerstwa Finansów w Warszawie – na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INGRIFO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, BETACOM
Spółka Akcyjna w Warszawie kwotę 15 500 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
2
.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Euv
ic IT Spółka Akcyjna w Krakowie, ITSM Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: INGRIFO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Warszawie, BETACOM S
półka Akcyjna w Warszawie kwotę 3 100 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 3122/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zakup
wsparcia i rozwoju systemu Centralny Service Desk w oprogramowaniu HPSM.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 27 listopada 2020 r
oku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: INGRIFO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Warszawie, BETACOM Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie
wobec czynności i zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on obowiązany
z mocy ustawy, polegających na:
1.1.
zaniechaniu odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów,
stanow
iących korespondencję pomiędzy zamawiającym a wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o zamówienie: Euvic IT S.A. i ITSM Group sp. z o.o. (dalej jako „Euvic –
ITSM” lub „przystępujący”), tj.
a)
referencji wystawionej przez Euvic sp. z o.o. na rzecz Euvic IT S.A. dot. realizacji
projektu pn. „Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu
informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontaktu [GCK] w modelu
SaaS”, realizowanego dla Urzędu Miejskiego w Gdańsku,
b)
wyjaśnień złożonych w zaskarżonym postępowaniu przez Euvic–ITSM, dot. rażąco
niskiej ceny;
1.2.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic–ITSM, a w
konsekwencji zaniechaniu odrzucenia złożonej przez nich oferty, w związku z brakiem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt 1
lit. a i b sp
ecyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), ewentualnie wobec pkt 1.1:
zaniechaniu wezwania wykonawców Euvic-ITSM do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4
pkt 1 lit. a i b s.i.w.z.
, w postaci nowego Wykazu Usług oraz dowodów potwierdzających ich
należyte wykonanie,
1.3.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic-ITSM ze względu na
podanie przez nich nieprawdziwych informacji w zakresie dotyczącym spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z., a w
konsekwencji zaniechaniu odrzucenia złożonej przez nich oferty,
1.4.
dokonaniu błędnej oceny oferty złożonej przez wykonawców Euvic – ITSM w
zakresie wystąpienia rażąco niskiej ceny oraz złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień
z tym związanych, co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Euvic - ITSM na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.
jako zawierającej rażąco
niską cenę w zakresie usługi Asysty Technicznej,
1.5.
zaniechaniu odrzucenia oferty Euvic
– ITSM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
P.z.p.
jako oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako:
„uznk”);
1.6.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców Euvic-ITSM ze względu na to, że jej treść
nie odpowiada treści s.i.w.z. w związku z tym, że zakres zaoferowanego świadczenia w
ramach Usługi Asysty Technicznej pozostaje niezgodny z zakresem objętym s.i.w.z. i ze
względu na brak rzetelnej, adekwatnej do wymogów s.i.w.z. wyceny poszczególnych
komponentów zamówienia,
1.7.
w konsekwencji dokonaniu wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawców Euvic-ITSM;
2.
zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
2.1.
art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez zaniechanie
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, stanowiących
ko
respondencję pomiędzy zamawiającym a wykonawcami Euvic – ITSM, tj.
a)
referencji wystawionej przez Euvic sp. z o.o. na rzecz Euvic IT S.A. dot. realizacji
projektu pn. „Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu
informatycznego s
łużącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontaktu [GCK] w modelu
SaaS”, realizowanego dla Urzędu Miejskiego w Gdańsku,
b)
wyjaśnień złożonych w zaskarżonym postępowaniu przez Euvic - ITSM dot. rażąco
niskiej ceny;
2.2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic – ITSM w związku z brakiem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. a i b
s.i.w.z., a w konsekwencji zaniechaniu o
drzucenia złożonej przez nich oferty, ewentualnie
wobec pkt 2.2:
- art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania wykonawców Euvic-ITSM do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z., w postaci nowego Wykazu Usług oraz
dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie,
2.3.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic-ITSM ze względu na podanie przez nich
nieprawdziwych informacji w zakresie dotyczącym spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy s.i.w.z., a w
konsekwencji zaniechaniu odrzucenia złożonej przez nich oferty,
2.4.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.
poprzez dokonanie błędnej
oceny oferty złożonej przez wykonawców Euvic – ITSM w zakresie wystąpienia rażąco
niskiej ceny oraz złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień, co skutkowało zaniechaniem
odrzucenia złożonej przez nich oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie Asysty
Technicznej,
2.5.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
Euvic
– ITSM ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k.;
2.6.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
Euvic-
ITSM ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. w związku z tym, że
zakres zaoferowanego świadczenia w ramach Usługi Asysty Technicznej pozostaje
niezgodny z zakresem objętym s.i.w.z. i ze względu na brak rzetelnej i adekwatnej do
wymogów s.i.w.z. wyceny poszczególnych suwerennych komponentów zamówienia zgodnie
z wymogami s.i.w.z;
3.
z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
3.1.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i:
3.1.1.
wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic-ITSM na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy P.z.p.
ze względu na brak wykazania spełnienia warunku udziału określonego w
rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z., a w kons
ekwencji odrzucenie złożonej przez nich
oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p., ewentualnie wobec pkt. 3.1.1.:
wezwania wykonawców Euvic-ITSM na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z., w postaci nowego Wykazu Usług oraz
dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie,
3.1.2. wyklu
czenia wykonawców Euvic-ITSM z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy P.z.p.
ze względu na podanie przez nich nieprawdziwych informacji w
zakr
esie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII
ust. 4 pkt 1 lit. a i b s.i.w.z., a w konsekwencji -
odrzucenia złożonej przez nich oferty na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.;
3.1.3. odrzucenia oferty Euvic
– ITSM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2
i 3 ustawy P.z.p.
z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie usługi Asysty
Technicznej, a przedstawione na tę okoliczność wyjaśnienia wykonawców powyższe
potwierdziły,
3.1.4. odrzu
cenia oferty wykonawców Euvic-ITSM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
P.z.p.
ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu
art. 3 ust. 1 u.z.n.k.;
3.1.5.
odrzucenia oferty wykonawców Euvic-ITSM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p.
ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. w związku z tym, że zakres
zaoferowanego świadczenia w ramach Usługi Asysty Technicznej pozostaje niezgodny z
zakresem objętym s.i.w.z. oraz ze względu na nierzetelną i niezgodną z wymogami s.i.w.z.
wycenę poszczególnych komponentów zamówienia,
3.1.6. ponownego dokonania wybo
ru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. oferty
o
dwołującego;
3.2.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. W p
ostępowaniu wpłynęły 2 oferty – wybrana jako
najk
orzystniejsza oferta wykonawców Euvic-ITSM (uzyskana ilość punktów - 100) oraz oferta
o
dwołującego (uzyskana ilość punktów – 95,63).
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu pismem w toku oceny i badania ofert z dnia
19.11.2020 r. (w dokumen
tacji postępowania) odwołujący zwrócił się do zamawiającego o
udostępnienie całej korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami Euvic – ITSM,
tj.
a)
referencji wystawionej przez Euvic sp. z o.o. na rzecz Euvic IT S.A.
b)
wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawców Euvic – ITSM,
c)
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie rażąco niskiej ceny przedstawione
przez Euvic
– ITSM,
d)
korespondencję prowadzoną przez zamawiającego z wykonawcami Euvic – ITSM,
dot. oświadczeń i dokumentów dot. przedłużenia terminu związania ofertą.
W odpowiedzi na powyższe zamawiający udostępnił jedynie dokumentację związaną
z przedłużeniem terminu związania ofertą oraz uzasadnienie objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Brak udostępnienia pozostałych
dokumentów miał wynikać z objęcia ich przez Euvic - ITSM tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocenie o
dwołującego poczynione przez Euvic – ITSM zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie ww. dokumentów było bezskuteczne, a brak ich odtajnienia
przez z
amawiającego stanowiło naruszenie przepisów ustawy P.z.p. Referencja, o którą
wystąpił odwołujący pismem z dnia 19.11.2020 r., dotyczyła realizacji projektu pn.
„Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu informatycznego
służącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontaktu [GCK] w modelu SaaS, realizowanego
dla
Urzędu Miejskiego w Gdańsku. Projekt, o którym mowa wyżej, został wskazany przez
Euvic
– ITSM w wykazie usług jako referencyjny na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i był realizowany przez konsorcjum Euvic sp. z o.o. oraz UNIMA
2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. Natomiast podwykonawcą w tym projekcie miała być
spółka Euvic IT S.A. (dawniej IT Works S.A.), która aktualnie razem z ITSM Group sp. z o.o.
ubiega się o udzielenie postępowania. Zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa
referencja miała w związku z powyższym potwierdzać doświadczenie Euvic IT S.A., którego
wymagał zamawiający w postawionych warunkach udziału w postępowaniu.
O
dwołujący wskazał, że umowa, której dotyczył projekt realizowany dla UM Gdańsk,
jest dokumentem jawnym, do treści którego każdy podmiot może uzyskać dostęp w pełnym
zakresie, zatem
niezrozumiałe pozostaje objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wystawionej dla
podwykonawcy referencji, która dotyczy realizacji ww. projektu. Sam zamawiający przekazał
również odwołującemu dokumenty, z których jednoznacznie wynikało, jakich podmiotów
referencja dotyczy. Oc
zywistym również pozostaje dla odwołującego, że z treści referencji
wynikać musi (a przynajmniej powinno) należyte wykonanie zakresu powierzonych
podwykonawcy prac, związanych z realizacją projektu dla UM Gdańsk, skoro została
Zamawiającemu przedłożona w kontekście postawionego warunku udziału w postępowaniu.
Tym
samym za bezprzedmiotowe należy uznać objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyżej
wskazanego dokumentu. Pytaniem retorycznym pozostaje bowiem, czy
– poza elementami
wyżej wskazanymi, referencja może jeszcze zawierać jakiekolwiek treści, stanowiące
informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które można by uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia dotyczące ceny co do zasady mogą podlegać
zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, to jednak per se taką tajemnicą nie są. To
oznacza, że każdorazowo wykonawca musi wykazać, iż w tym konkretnym przypadku ziściły
się wszystkie przesłanki do utajnienia tychże wyjaśnień. To na podmiocie dokonującym tego
ro
dzaju zastrzeżenia spoczywa ciężar wykazania zasadności tego zastrzeżenia i może być
to dokonane nie później niż z momentem składania zastrzeżonego dokumentu. Tym samym
wykonawcy Euvic -
ITSM powinni byli jednoznacznie wykazać spełnienie wszystkich
przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. odnośnie złożonych wyjaśnień i zawartych tam informacji.
Odwołujący wskazał, że z udostępnionego przez zamawiającego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wcale nie wynika, by wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny
przedstawione przez wykonawców Euvic - ITSM mogły zawierać wszystkie wymagane
elementy, przesądzające o uznaniu, że mamy do czynienia rzeczywiście z tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie warunku określonego w rozdz. VIII ust. 4
pkt 1 s.i.w.z. wykonawcy Euvic-
ITSM złożyli wymagany Wykaz Usług ze wskazaniem dwóch
pozycji:
1)
w pierwszej pozycji Wykazu Usług wskazano zamówienie realizowane przez
Partnera Konsorcjum
– ITSM Group sp. z o.o. w okresie od 26.08.2016 r. do 31.12.2019 r.
na rzecz tego samego Zamawiającego (Ministerstwo Finansów) pn. Świadczenie Usługi
Wsparcia dla systemu Service Desk, Świadczenie Usługi Zleceń Dedykowanych o wartości 3
949 396,67 zł wraz z informacją, że przedmiotowe zamówienie referencyjne potwierdza
spełnienie warunku udziału opisanego w rozdz. VIII pkt. 4 ppkt. 1) tiret a) oraz tiret b),
2)
w drugiej pozycji Wykazu Usług wskazano zamówienie realizowane przez
konsorcjum: Euvic sp. z o.o. oraz UNIMA 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. od
19.03.20
18 r. na rzecz Gminy Miejskiej Gdańsk pn. Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie
usługi udostępniania systemu informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum
Kontaktu (GCK) w modelu SaaS o wartości 2 889 270,00 zł wraz z informacją, że
przedmiotow
e zamówienie referencyjne potwierdza spełnienie warunku udziału opisanego w
rozdz. VIII pkt. 4 ppkt. 1) tiret a) oraz tiret b).
Dla każdej z wyżej wskazanych pozycji Wykazu przedłożono dowody, mające
potwierdzać prawidłowe wykonanie zamówień referencyjnych, tj.
1) w zakresie pozycji 1 Wykazu Usług:
-
oświadczenie własne wykonawców Euvic-ITSM, informujące o okolicznościach związanych
z brakiem uzyskania od
Klienta (Ministerstwo Finansów) listu referencyjnego oraz
potwierdzające należyte i zgodne z postanowieniami umowy wykonanie przedmiotu
zamówienia określonego w pozycji 1 Wykazu Usług, oraz
-
Protokół nr 13 Odbioru Okresu Rozliczeniowego z dnia 7.01.2020 r. potwierdzający
dokonanie odbioru Przedmiotu Umowy za okres od 1.10.2019 r. do 31.12.2019 r.,
wystawiony na podstawie Wyciągu z Rejestru asysty technicznej nr 12 z dnia 31.12.2019 r.,
ze wskazaniem, że „Przedmiot Umowy został odebrany bez zastrzeżeń” oraz że „Przedmiot
Umowy w zakresie objętym odbiorem został wykonany w terminie”; 2) w zakresie pozycji 2
Wykazu Usług:
-
List Referencyjny z dnia 6.08.2020 r. potwierdzający, że konsorcjum firm: Euvic sp. z
o.o. oraz Unima Systemy Teleinformatyczne S.A. w okresie od 19.03.2018 r. do 19.09.2018
r. zaprojektowało, wykonało i wdrożyło system do zdalnej obsługi mieszkańców w ramach
projektu pn. Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu
informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontaktu (GCK) w modelu
SaaS, przy czym projekt realizowany jest w 3 etapach, z których ostatni, obejmujący
utrzymanie i asystę, trwa nadal od 20.09.2018 r.
W ocenie o
dwołującego, żadna z pozycji Wykazu Usług nie potwierdza spełnienia
przez wykonawców Euvic-ITSM warunku udziału określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt 1 lit. a i
b s.i.w.z. i
na tej podstawie wykonawcy ci powinni zostać wykluczeni z postępowania, a
złożona przez niech oferta uznana za odrzuconą.
Odwołujący stwierdził, że złożony przez wykonawców Euvic-ITSM Wykaz Usług,
zawierający niezwykle ograniczoną merytorycznie treść, jak również załączone do wykazu
dowody,
nie potwierdzają wymogów, objętych spornym warunkiem udziału w postępowaniu.
Co więcej, za dowód zgodny z przepisami ustawy P.z.p., na pewno nie może być uznane
złożone przez wykonawców Euvic-ITSM oświadczenie własne ani też cząstkowy Protokół z
dnia 7.01.2020 r. Z oświadczenia własnego wykonawców Euvic-ITSM (stanowiącego de
facto
rodzaj autoreferencji) wynika, że ze względu na ograniczenia związane z sytuacją dot.
COVID-
19 oraz ze względu na okres urlopowy, wykonawcy ci nie uzyskali z Ministerstwa
Finansów stosownego Listu Referencyjnego na potwierdzenie prawidłowego wykonania
usługi wskazanej w poz. 1 Wykazu Usług, pomimo wniosku złożonego drogą mailową.
Dlatego też w treści złożonego oświadczenia potwierdzili we własnym imieniu prawidłowe
wykonanie usługi na rzecz tego zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że wykonawcy
Euvic-
ITSM nie wykazali, by wystąpiła uzasadniona przyczyna i jakieś szczególne
okoliczn
ości, uniemożliwiające uzyskanie i złożenie przez nich w Postępowaniu właściwych
dowodów, potwierdzających prawidłowe wykonania usługi referencyjnej wskazanej w poz. 1
Wykazu Usług. W szczególności wykonawcy ci nie wskazali, kiedy wystąpili do
z
amawiającego o wystawienie Listu Referencyjnego i czy zrobili to z odpowiednim
wyprzedzeniem, czy w związku z tym zamawiający dysponował odpowiednim czasem na
przygotowanie referencji (zważywszy właśnie na okoliczności związane z COVID-19).
Wykonawcy Euvic-
ITSM ci nie wskazali również, jaką odpowiedź od Zamawiającego uzyskali
w związku z wnioskiem o wystawienie referencji itp. Co więcej, skoro w toku referencyjnego
zamówienia, zgodnie z postanowieniami tejże umowy wystawiane były protokoły odbioru
prac, które z pewnością musiały być w dyspozycji ITSM, nie było żadnych przeszkód, aby
skorzystać z tych dokumentów, zamiast przedkładać własne oświadczenia przez ITSM. To
dobitnie potwierdz
a, że tym bardziej niedopuszczalne było korzystanie z takiego własnego
oświadczenia wykonawcy w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że wykonawcy Euvic – ITSM nie byli w stanie wykazać żadnymi
środkami dowodami prawidłowego wykonania usługi referencyjnej, zawartej w pozycji nr 1,
gdyż w toku realizacji tej usługi wystąpiły istotne nieprawidłowości. Tym samym w ogóle
niedopuszczalne było posłużenie się tym zamówieniem dla wykazania spełnienia warunku
udziału.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z informacją uzyskaną z Ministerstwa Finansów
(pismo z dnia 4.09.2019 r.) wykonawca ITSM Group sp. z o.o. został obciążony karami
umownymi w toku realizacji umowy nr R/51/15/DS/B/B/245/A-
3, w tym karą 14.000,00 za
opóźnienie w dostarczeniu zamawiającemu aktualnego pisemnego oświadczenia,
potwierdzającego zapewnienie zamawiającemu wsparcia producenta oprogramowania
HPSM. Odwołujący wskazał, że choć naliczenie kary wydawałoby się czysto formalne, tj.
związane z uchybieniem terminowi na złożenie określonego oświadczenia, to jednak w
istocie doszło do naruszenia przez spółkę ITSM podstawowego obowiązku nałożonego na
niego umową, a mianowicie obowiązku zapewnienia wsparcia producenta oprogramowania
HPSM przez cały okres realizacji zamówienia. Dodatkowo na tym tle ITSM podawał
zamawiającemu nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje co do należytego
wykonania ww. obowiązku. Z wiedzy odwołującego wynika, że ITSM Group Sp. z o.o. nie
zapewnił wsparcia producenta oprogramowania HPSM przez cały I kwartał 2019 r.
Zamówienie przez dystrybutora, firmę Arrow, na wsparcie na używane przez Ministerstwo
Finansów oprogramowanie Micro Focus Service Manager nastąpiło dopiero 29.03.2019 r., a
więc z naruszeniem ciągłości wymaganej przez cały okres realizacji zamówienia. Ciągłość ta
została przerwana przez kilka miesięcy, co naraziło zamawiającego na daleko idące
negatywne konsekwencje. Niewykonanie tego obowiązku, związanego z zapewnieniem
wsparcia, stanowiło podstawowe naruszenie ze strony wykonawcy swoich obowiązków, jako
że zapewnienie ww. wsparcia było bezpośrednio powiązane z istotą usługi, objętej
przedmiotem Umowy nr R/51/15/DS/B/B/245/A-3).
Odwołujący podniósł, że nieuprawnione jest posłużenie się przez wykonawców Euvic-
ITSM, dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu usługą wskazaną w
pozycji 2 Wykazu Usług, tj. zamówieniem realizowanym dla UM Gdańsk. Postawiony
warunek udziału w postępowaniu dotyczył usługi, która miała być realizowana dla organizacji
rozproszonej geograficznie w co najmniej 10 lokalizacjach, liczącej co najmniej 5 000
użytkowników końcowych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją zawartą we wzorze umownym
zaskarżonego zamówienia poprzez „Użytkownika” rozumie się Osobę, która bezpośrednio
korzysta z Usług IT w związku z realizacją powierzonych jej zadań”. Korelując tak
zdefiniowane pojęcia oraz dokonany w treści s.i.w.z. opis przedmiotu zamówienia z
postawionymi warunkami
udziału w postępowaniu, odwołujący stwierdził, że usługa
referencyjna miała być realizowana na rzecz podmiotu rozumianego jako organizacja
(rozproszona lokalizacyjnie), gdzie użytkownikami końcowymi referencyjnej usługi są osoby
należące do tej organizacji (pozostające w ramach tej organizacji), korzystające z usług IT w
związku z wykonywaniem powierzonych im zadań w liczbie nie mniejszej niż 5 000 osób.
Odwołujący wskazał, że wystąpił do Urzędu Miejskiego w Gdańsku z wnioskiem o
udzielenie informacji, d
otyczących zamówienia wskazanego w pozycji nr 2 Wykazu Usług. Z
udzielonej odpowiedzi wynika wprost, że z systemu, objętego referencyjnym zamówieniem,
korzysta tylko 294 użytkowników wewnętrznych oraz 1105 użytkowników zewnętrznych
zarejestrowanych. Przez
użytkowników wewnętrznych należy rozumieć osoby, korzystające
z systemu w ramach wykonywania powierzonych im zadań, należąco do organizacji (Miasto
Gdańsk i jego jednostki organizacyjne i inne podmioty korzystające z systemu wdrożonego
na podstawie umowy z dnia 19.03.2018 r. nr BZ.272.9.2017 zawartej z konsorcjum Euvic sp.
z o.o. i Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. . Z kolei wspomniani użytkownicy
zewnętrzni to osoby spoza organizacji (Miasto Gdańsk i jego jednostki organizacyjne i inne
podmioty ko
rzystające z systemu wdrożonego na podstawie umowy z dnia 19.03.2018 r. nr
BZ.272.9.2017 zawartej z konsorcjum Euvic sp. z o.o. i Unima 2000 Systemy
Teleinformatyczne S.A.) wysyłające zgłoszenia za pośrednictwem określonej strony
internetowej, przy użyciu formularza kontaktowego. To samo dotyczy użytkowników
niezarejestrowanych, to osoby, które bez logowania się wysyłają zgłoszenia przy użyciu
formularza kontaktowego.
Odwołujący stwierdził, że referencyjne zamówienie nie spełnia
wymogu dotyczącego ilości użytkowników końcowych – tj. 5 000 osób, pozostających w
ramach organizacji. Nie można bowiem za użytkownika w rozumieniu warunku użytego w
niniejszym postępowaniu uznawać każdej osoby, która wysyła wiadomość za pośrednictwem
formularza zgłoszeniowego.
W
ocenie odwołującego Euvic – ITSM nie wykazał także, aby spełnił wymóg,
dotyczący wartości usługi referencyjnej zawartej w poz. 2 Wykazu. Zgodnie z brzmieniem
warunku udziału zawartego w rozdziale VIII ust. 4 pkt. 1 siwz – usługi opisane w ppkt. a) i b)
m
uszą przedstawiać wartość nie mniejszą niż 500.000 zł brutto. Jeśli zaś wymagania zostają
spełnione przez wykazanie jednego zamówienia – jego wartość mnie może być mniejsza niż
1.000.000 zł brutto. Tymczasem z treści wspomnianego Listu Referencyjnego wynika, że
etap III zamówienia realizowanego przez Euvic sp. z o.o. oraz Unima 2000 Systemy
Teleinformatyczne S.A. jest realizowany nadal, od 20.09.2018 r. Etap ten obejmuje
„utrzymania systemu i asysta-asysta, eksploatacja i utrzymanie”, a więc odpowiada
zak
resowi warunku udziału określonemu w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. b) siwz. Powoływanie
się na ten etap zamówienia, bez jednoczesnego wskazania, jaka konkretnie wartość etapu III
została zrealizowana, nie czyni zadość obowiązkowi wykazania wymogu związanego z
wartością referencyjnego zamówienia, określoną w s.i.w.z. Odwołujący zwrócił uwagę, że
wykonawcy Euvic-
ITSM w sposób nieuprawniony jako wartość zamówienia wskazują
całościową kwotę 2.889.270,00 zł, podczas gdy – jak wynika z powyższego - w całości
wa
rtość ta nie została zrealizowana. Co więcej, wskazana w wykazie usług wartość jest
wartością umowy zawartej pomiędzy Miastem Gdańsk, a konsorcjum Euvic sp. z o.o. i
Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A., a nie wartością umowy (prac) realizowanych
przez Euvic IT S.A. (dawniej IT Works S.A.) jako podwykonawcy wspomnianego konsorcjum.
Z pewnością zatem wartość prac podwykonawcy (Euvic IT S.A.) nie była równa wartości
prac dla Konsorcjum Euvic sp. z o.o. i Unima 2000 Systemy Teleinformatycze S.A.
Odwołujący stoi na stanowisku, że wykonawcy Euvic-ITSM również w zakresie usługi ujętej
w poz. Wykazu, nie potwierdzili spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z
wymogami zawartymi w rozdz. VIII ust. 4 pkt 1 lit. a i b s.i.w.z.
W ocenie o
dwołującego, celowe przedstawienie przez wykonawców Euvic-ITSM w
pozycji 1 Wykazu Usług zamówienia, które przy pełnej ich świadomości nie zostało
zrealizowane należycie i w zakresie którego wykonawcy ci nie są w stanie przedstawić
żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowego zrealizowania tego zamówienia – należy
ocenić także w kontekście przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. Ocena ta
sprowadza się do wniosku, że wykonawcy Euvic-ITSM w sposób zamierzony zataili istotne
informacje, dotyczące nieprawidłowości w realizacji zamówienia wskazanego w pozycji 1
Wykazu Usług, a które miały wpływ na ocenę spełnienia przez nich warunków udziału w
p
ostępowaniu, jak również nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów na
potwierdzenie spełnienia tych warunków. Tym samym wypełnione są przesłanki dyspozycji
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17, determinujące konieczność wykluczenia tych
wykonawców z postępowania.
Odwołujący podniósł, że niewątpliwie również w zakresie pozycji 2 Wykazu doszło do
podania przez wyk
onawców Euvic-ITSM szeregu nieprawdziwych informacji i wprowadzenia
z
amawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W zamówieniu
referencyjnym, realizowanym na rzecz UM Gdańsk, nie występuje bowiem wymagana ilość
min. 5.
000 użytkowników końcowych. Powyższe niewątpliwie miało wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego – a działania Euvic – ITSM nastąpiły co najmniej w
warunkach rażącego niedbalstwa z ich strony. To z kolei wypełnia przesłanki opisane w
przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.
, które skutkują koniecznością wykluczeniem
takich wykonawców z postępowania.
Odwołujący wskazał, że Euvic – ITSM w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust.
1 ustawy P.z.p.
przedłożył wykaz usług, w którym w poz. 2 podał:
-
jako podmiot, na którego rzecz zamówienie zostało wykonane – Gminę Miejską w
Gdańsku,
-
jako przedmiot zamówienia określił – Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi
udostępniania systemu informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum
Kontaktu (GCK) w modelu SaaS,
-
jako wartość zamówienia wskazano – 2.889.270,00 zł,
-
jako okres realizacji wskazano
– 19.03.2018 r. – nadal,
Jednocześnie do wykazu załączono list referencyjny z dnia 6.08.2020 r. wydany
przez Urząd Miejski w Gdańsku potwierdzający należyte wykonanie usługi przez Euvic sp. z
o.o.
Odwołujący podkreślił, że na podstawie ww. informacji oczywistym był wniosek, że
podmiotem, który wykazuje spełnienie warunku referencyjnego jest Euvic sp. z o.o.,
albowiem do tego właśnie podmiotu odnosiła się nie tylko referencja, ale i wszystkie
informacje wynikające z Wykazu Usług. Na podstawie złożonego Wykazu Usług i ww.
refere
ncji nie dało się wywieść innego wniosku. Tymczasem w toku udzielanych przez Euvic
– ITSM wyjaśnień okazało się, że podmiotem, który wykazuje się wykonaniem referencyjnej
usługi nie jest Euvic sp. z o.o., a Euvic IT S.A. (dawniej IT Works S.A.) będąca
podwykonawcą spółki Euvic sp. z o.o. W ocenie odwołującego, niewątpliwie ten sposób
podania tych wszystkich informacji wp
rowadzał zamawiającego w błąd co do tożsamości
podmiotu wykonującego referencyjną usługę i wywoływał u zamawiającego wrażenie, że
inny podmiot niż się później okazało tę usługę wykonał.
Odwołujący stwierdził, że nawet, gdyby przyjąć, że nie doszło tu do zmiany
wskazania podmiotu wykonującego referencyjne zadanie (z Euvic sp. z o.o. na Euvic IT S.A.)
to i tak w dalszym ciągu mamy do czynienia z szeregiem nieprawdziwych informacji.
Mianowicie, jeżeli przyjmiemy, że to Euvic IT S.A. jest podmiotem wykazującym się
wykonaniem refe
rencyjnej usługi to nieprawdziwe są następujące informacje:
-
podmiotem, na rzecz którego zamówienie zostało wykonane nie jest Gmina Miejska
Gdańsk, tylko Euvic sp. z o.o.; należy bowiem zauważyć, że skoro Euvic IT S.A. był
podwykonaw
cą Euvic sp. z o.o., a zatem nowa referencja jest wystawiona właśnie przez
Euvic sp. z o.o. to odbiorcą usług świadczonych przez Euvic IT S.A. był Euvic sp. z o.o., a
nie Gmina Miejska Gdańsk;
-
przedmiotem zamówienia realizowanego przez Euvic IT S.A. na rzecz Euvic sp. z
.o.o. nie było wykonanie prac takich jak: Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi
udostępniania systemu informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum
Kontaktu (GCK) w modelu SaaS, tylko jakieś ograniczonego zakresu prac określonego w
umowie podwykonawczej;
-
wartość zamówienia zrealizowanego przez Euvic IT S.A. nie wynosiła 2.889.270,00
zł (bo to jest wartość kontraktu na linii Gmina Miejska Gdańsk konsorcjum Euvic sp. z o.o. i
Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A.),
albowiem ta wartość obejmować powinna
tylko wartość prac wykonanych przez Euvic IT S.A. na rzecz Euvic sp. z o.o.,
-
okres realizacji prac wykonywanych przez Euvic IT S.A. nie obejmował najpewniej
czasu 19.03.2018 r.
– nadal, albowiem to jest okres dla realizacji zamówienia na rzecz
zamawiającego, a nie wycinka prac wykonywanych przez Euvic IT S.A.
Odwołujący zaznaczył należy, że według niego w przypadku obu usług
referencyjnych doszło do podania nieprawdziwych informacji, a ponadto zamawiający
dokonał badania obu pozycji wykazu, co potwierdzają złożone w postępowaniu przez Euvic –
ITSM dokumenty wyj
aśniające w zakresie pozycji 2 wykazu.
W przypadku uznania przez KIO, że opisane w niniejszym odwołaniu
nieprawidłowości, nie mogą skutkować wykluczeniem z Postępowania wykonawców Euvic –
ITSM ze względu na brak uprzedniego wypełnienia przez zamawiającego obowiązku
przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp, (związanego z wezwaniem ww. wykonawców do
uzupełnienie dokumentów) – odwołujący podniósł zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust.
3 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał w niniejszym postępowaniu
nieprawidłowej oceny złożonych przez Euvic – ITSM wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Choć odwołujący nie uzyskał wglądu w złożone wyjaśnienia, jest w stanie wykazać, że
wyjaśnienia te – z przyczyn obiektywnych i oczywistych - nie mogły skutecznie dowieść
braku rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że w warunkach zaskarżonego postępowania wyłącznym
sposobem realizacji zamówienia przez któregokolwiek z wykonawców ubiegających się o
zamówienie, jest zakup usługi Asysty Technicznej u producenta Micro Focus. Zgodnie z
z
ałącznikiem nr 3 do SIWZ - Licencje HPSM posiadane przez Zamawiającego i zakres
Systemu CSD powodują, że nie istnieje możliwość realizacji usługi Asysty Technicznej w
żaden inny, alternatywny sposób. Zgodnie z treścią siwz – Oprogramowanie HPSM to
Oprogramowanie HP Service Manager (obecnie wersja 9.52) wymienione w Załączniku Nr 3
-
narzędzie, w którym funkcjonuje System CSD Zamawiającego, w tym strona www Systemu
CSD. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w Umowie - Usługa Asysty Technicznej to
zapewnienie przez Wykonawcę świadczenia wsparcia producenta Oprogramowania HPSM.
Uwzględniając powyższe, mamy do czynienia z jedynym podmiotem, który usługę taką
faktycznie udostępnia wraz z jej wszystkimi komponentami w sposób zgodny z s.i.w.z.
Podmiotem tym, jak wyżej wskazano, jest producent oprogramowania - firma Micro Focus. W
przypadku o
dwołującego to Partner Konsorcjum (Betacom S.A.) posiada bezpośrednio
status partnerski producenta Micro Focus o najwyższym poziomie – Platinium, który pozwala
na uzyskanie najlepszej dostępnej rynkowo oferty na ten produkt – z pominięciem
dystrybutorów. Dodatkowo Betacom S.A. posiada status partnerski Tier1, który umożliwia
zakup licencji oraz wsparcia do licencji bezpośrednio od producenta Micro Focus, z
pominięciem kanału dystrybucyjnego. Natomiast w przypadku wykonawców Euvic - ITSM
żaden z nich nie posiada takiego statusu, co wyklucza możliwość uzyskania bezpośrednio
od przedstawiciela producenta oferty cenowej na poziomie analogicznym do oferty uzyskanej
o
dwołującego. W tej sytuacji jedynym dostępnym kanałem dla pozyskania oferty Micro Focus
pozostaje kanał dystrybucyjny (czyli przy udziale pośrednika). Powyższe oznacza, że taka
oferta nie może być korzystniejsza cenowo od wyceny samego producenta, od którego
ofertę ma odwołujący. Przy uwzględnieniu marży dystrybucyjnej z pewnością nie istnieje
możliwość uzyskania oferty poniżej kosztu zakupu usług przez dystrybutora u producenta.
Tymczasem o
dwołujący w celu ubiegania się o przedmiotowe zamówienie pozyskał ofertę
bezpośrednio od Micro Focus na możliwie najkorzystniejszym poziomie, który znalazł
odzwie
rciedlenie w treści złożonej w postępowaniu oferty (5.674.745,97 zł brutto).
Zestawienie wskazanej wyżej wartości z wyceną Usługi Asysty Technicznej, zawartą w
ofercie wykonawców Euvic- ITSM, potwierdza, że oferta ta zawiera wycenę zasadniczego
elementu zamówienia poniżej kosztu jego zakupu. Nawet proste zestawienie ceny Usługi
Asysty Technicznej z oferty wykonawców Euvic - ITSM z kosztem Usługi uzyskanym przez
Odwołującego (a koszt ten nie zawiera marży dystrybutora, którą muszą dodatkowo ponieść
wykonawcy Euvic -
ITSM) pokazuje poziom zaniżenia wyceny i zamiar realizacji usługi
poniżej kosztu jej zakupu:
5 314 999,00 zł – 5 674 745,97 zł = - 359 746,97 zł
W ocenie o
dwołującego, złożenie przez wykonawców Euvic-ITSM oferty z rażąco
zaniżoną wyceną Usługi Asysty Technicznej stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy mieli obowiązek dokonać rzetelnej wyceny
poszczególnych elementów zamówienia, stosownie do wymogów s.i.w.z., a wycena ta miała
być adekwatna do wartości poszczególnych części tego zamówienia i w pełni pokrywać ich
koszty.
W niniejszym postępowaniu zarówno odwołujący, jak również wykonawcy Euvic –
ITSM zastosowali analogiczną stawkę godzinową na poziomie 190,00 zł (brutto), zatem
jedyna różnica między ofertami to wycena Usługi Asysty Technicznej, która z kolei ma swoją
wartość minimalną, wynikającą z oferty Producenta Micro Focus.
Odwołujący wskazał, że wycena stawki rozliczeniowej godzinowej w odniesieniu do
oferty wykonawców Euvic - ITSM pozornie została dokonana w prawidłowy sposób. Różnica
pomiędzy ceną Usługi Asysty Technicznej zaoferowaną przez nich w postępowaniu a
faktycznym kosztem nabycia jej od Dystrybutora, musi w sposób faktyczny pomniejszyć
wysokość stawki rozliczeniowej godzinowej. Zatem w przypadku wykonawców Euvic – ITSM,
zaoferowana przez nich stawka za roboczogodzinę, musi być zdecydowanie niższa niż
określona przez zamawiającego jako minimalna, gdyż pomniejsza ją koszt zaniżonej Usługi
Asysty Technicznej. Powyższe prowadzi także do ominięcia obowiązującego w s.i.w.z.
ograniczenia minimalnej stawki roboczogodziny Zleceń dodatkowych, ponieważ wysokość tej
stawki jest realnie obniżona przez zaniżony koszt Asysty Technicznej.
Zdaniem odwołującego, w świetle przedstawionych informacji nie ulega wątpliwości,
że Konsorcjum Euvic - ITSM dokonało zabiegu celowego przeniesienia kosztów
poszczególnych odrębnych elementów zamówienia pomiędzy sobą. Jednocześnie wycena
kosztów usługi Asysty Technicznej poniżej rzeczywistego kosztu tych usług narusza interesy
innych wykonawców, którzy dokonując wyceny z ich uwzględnieniem, ponoszą realne, tj.
zgodne z obowiązującymi przepisami, ale przez to wyższe koszty działalności, co z kolei w
sposób bezpośredni wpływa na konkurencyjność firm na rynku.
W ocenie
odwołującego, zaniżenie kosztu wykonania Usługi Asysty Technicznej
należy ocenić przez pryzmat niezgodności oferty z treścią s.i.w.z. Po pierwsze cena Usługi
Asysty Technicznej poniżej ceny zakupu usługi u producenta może wskazywać na próbę
zaoferowania z
amawiającemu usługi innej niż pochodzącej od producenta, a ten określił
najniższy z możliwych poziomów ceny na potrzeby pokrycia wszystkich wymagań
przedmiotowego p
ostępowania (wskazanych w treści s.i.w.z.). Zaoferowanie usług na
niższym poziomie cenowym może zatem oznaczać, że faktycznie wycena Usługi Asysty
Technicznej dokonana przez wykonawców Euvic - ITSM dotyczy ograniczonego/innego
zakresu usługi niż opisany i wymagany w s.i.w.z. i inny niż był przedmiotem wyceny
producenta. W sytuacji stwierdz
enia innego zakresu rzeczowego usługi, objętej przedmiotem
zamówienia, w szczególności zakresu ograniczonego lub węższego względem
zdeterminowanego wymogami siwz, konieczna jest czynność odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawców Euvic - ITSM. Ponadto kolejną przesłanką odrzucenia oferty
wykonawców Euvic - ITSM na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jest opisane już
wyżej wysokie prawdopodobieństwo przenoszenie przez wykonawców kosztów
poszczególnych samodzielnych rzeczowo oraz kosztowo świadczeń pomiędzy sobą, co
skutkuje naruszeniem wymogu związanego z minimalną stawką roboczogodziny.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 grudnia 2020 roku zamawiający oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu „naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania wykonawców Euvic-ITSM do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4
pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z.
, w postaci nowego Wykazu Usług oraz dowodów potwierdzających ich
należyte wykonanie” (zarzut określony w pkt 1.2. i 2.2 odwołania jako zarzut ewentualny w
stosunku do za
rzutu „naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic — ITSM w związku z
brakiem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII
ust. 4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z.
, a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia złożonej przez nich
oferty”), w wyniku którego to zaniechania nastąpił wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej
(zarzut określony w pkt I .7. odwołania).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej pozostałych
zarzutów. Wniósł także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. w tym kosztów
reprezentacji (wynagrodzen
ia pełnomocników).
Zamawiający stwierdził, że nie korzystał jeszcze w ww. procedury uzupełniania
dokumentów odnośnie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postepowaniu przez
p
rzystępującego Euvic-ITSM, stąd zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic —
ITSM w związku z brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z., a w konsekwencji zaniechaniu
odrzucenia złożonej przez nich oferty jest przedwczesny i jako taki na obecnym etapie
niezasadny.
Zamawiający wskazał, że w jego ocenie czynności przystępującego Euvic-ITSM nie
nos
zą znamion wprowadzenia w błąd zamawiającego. Decyzji o uznaniu spełniania przez
p
rzystępującego Euvic-ITSM warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust.
4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z. z
amawiający nie podejmował pod wpływem błędu wywołanego przez
przystępującego w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. Podkreślił, że w
rozumieniu ww. przepisów istotny jest nie sam fakt, iż przekazane przez danego wykonawcę
ewentualnie okazują się nieprawdziwe, lecz okoliczność. iż wykonawca wprowadza w błąd
zamawiającego, który to błąd ma określone konsekwencje dla postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ze względu na podejmowanie przez zamawiającego decyzji pod
wpływem tego błędu. Zamawiający stwierdził, że dostrzegł obecnie wadliwości
przedłożonych dokumentów/usług wykazanych przez przystępującego Euvic-ITSM,
natomiast nie są to wadliwości, których nie był w stanie ze względu na wprowadzenie w błąd
przez p
rzystępującego Euvic-ITSM, czy jakikolwiek inne nieprawidłowe działania lub
zaniechania p
rzystępującego Euvic-ITSM, o których mowa w 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
P.z
.p. Nieprawidłowe decyzje zamawiającego w tym zakresie wynikają z niedostatecznego
zbadania dokumentów/usług wykazanych przez przystępującego Euvic-ITSM i ich wadliwej
oceny przez zamawiającego. Dlatego też zarzut „naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
P.z.p. w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców Euvic-ITSM ze względu na podanie przez nich nieprawdziwych informacji w
zakresie dotyczącym spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII
ust. 4 pkt 1 lit. a i b s.i.w.z.
, a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia złożonej przez nich
oferty” jest w ocenie zamawiającego chybiony.
Odnośnie zarzutu „naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
poprzez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów, stanowiących korespondencję pomiędzy zamawiającym a wykonawcami Euvic
— ITSM, tj.
a)
referencji wystawionej przez Euvic sp. z o.o. na rzecz Euvic IT S.A. dot. realizacji
projektu pn. „Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu
informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego („Centrum Kontaktu IGCKJ w modelu
SaaS”, realizowanego dla Urzędu Miejskiego w Gdańsku,
b)
wyjaśnień złożonych w zaskarżonym postępowaniu przez Euvic - ITSM dot. rażąco
niskiej ceny”,
zamawiający wyjaśnił, że po przeprowadzeniu wnikliwej analizy uwzględniającej zarówno
uzasadnienie p
rzystępującego Euvic-ITSM zaprezentowane przy zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, jak i stanowisko prezentowane przez przystępującego Euvic-ITSM na
dalszym etapie prowadzenia postępowania, pozostawił jako zastrzeżone jedynie te
elementy, co do których uzyskał pewność, iż. stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W
ocenie zamawiającego zarzut zaniechania odtajnienia treści referencji wystawionej przez
jedną spółkę kapitałową drugiej spółce kapitałowej oraz wyjaśnień dot. ceny oferty (te
pozostały zastrzeżone w części, a nie w całości, a odwołujący je otrzymał z zastrzeżeniami),
jest
chybiony, jako że w ocenie zamawiającego treści tam zawarte bezspornie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający podniósł, iż zarzut dotyczący „zaniechania
odtajnienia referencji wystawionej przez Euvic sp. z o.o. na rzecz Euvic IT S.A. dot. realizacji
projektu pn. „Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu
informatycznego
służącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontaktu IGCKJ w modelu
SaaS" realizowanego dla Urzędu Miejskiego w Gdańsku” jest już bezprzedmiotowy z uwagi
na
uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w części.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego,
zamawiający podniósł, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie
zarzutu braku oceny istotnych cz
ęści składowych oferty. Zamawiający stwierdził, że
prawidłowo zastosował przepisy ustawy P.z.p. i dokonał oceny istotnych części składowych
oferty, co znajduje potwierdze
nie w dokumentacji postępowania. Zamawiający poinformował,
że zapoznał się z przedstawionymi przez przystępującego Euvic-ITSM wyjaśnieniami w
zakresie ceny złożonej oferty i przeanalizował szczegółową kalkulację kosztów Usługi Asysty
Technicznej. Zdaniem
zamawiającego, zarówno cała oferta przystępującego Euvic-ITSM, jak
i poszczególne jej składowe, nie zawierają rażąco niskiej ceny. Z ostrożności procesowej
zamawiający zauważył, że zarówno oferta przystępującego jak i odwołującego mają
podobną cenę. Różnica między ofertami wynosi 4,4%. Uwzględnienie argumentacji
o
dwołującego w konsekwencji zasady równego traktowania wykonawców powodowałoby
konieczność odrzucenia obu ofert.
Zamawiający wskazał, że argumentacja odwołującego opiera się na nieprawdziwym
założeniu, że jedyną możliwością uzyskania oferty cenowej na świadczenie usługi Asysty
Technicznej na poziomie analogicznym, jak
uzyskał odwołujący, jest posiadanie statusu
platynowego partnera u przedstawiciela producenta oprogramowania Mikro Fokus.
Przedstawione w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dowodzą, że
takie założenie jest nieprawdziwe, a podniesiony zarzut niezasadny. Zamawiający stwierdził,
że zdolności negocjacyjne są ważnym elementem przewagi konkurencyjnej, a zamawiający
ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa nie może ujawnić szczegółowej
informacji, w jaki p
rzystępujący Euvic-ITSM uzyskał warunki cenowe, które pozwoliły na
złożenie najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że kwestia ta
była przez niego badana, w związku z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W
świetle uzyskanych wyjaśnień oraz podniesionych zarzutów przez odwołującego
z
amawiający stwierdził, że oferta przystępującego Euvic-ITSM nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający zaznaczył, że korespondencja mailowa, na którą powołuje się
o
dwołujący, dotyczy warunków cenowych zaproponowanych przez producenta
oprogramowania Mikro Fokus dla o
dwołującego oraz dla dystrybutora Tech Data i nie może
s
tanowić w niniejszym postępowaniu dowodu uzyskania ostatecznych warunków
finansowych oferty przystępującego.
W oce
nie zamawiającego, konsekwencją powyższego jest również uznanie za
ca
łkowicie chybionego twierdzenia odwołującego, jakoby złożenie oferty przez
p
rzystępującego, z uwagi za niską zdaniem odwołującego cenę, stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, czy też jakoby oferta ta była niezgodna z tego powodu z s.i.w.z.
P
rzystępujący Euvic-ITSM w piśmie procesowym z dnia 28 grudnia 2020 roku wniósł
sprzeciw wobec c
zęściowego uznania przez zamawiającego odwołania wnosząc o
pozostawienie odwołania w tym zakresie nierozpoznanego jako wniesionego po terminie,
względnie o jego oddalenie. W pozostałym zakresie przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący wskazał, że zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 roku poinformował o
uwzględnieniu odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p.
Do dnia rozpoznania odwołania zamawiający nie wykonał w związku z tym żadnej
czynności w postępowaniu, w szczególności nie unieważnił czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie p
rzystępującego, uwzględnienie odwołania w tej części może oznaczać, że
zam
awiający godzi się z zarzutami odwołującego podnoszonymi odnośnie zamówień
referencyjnych wskazanych w Wykazie Usług zarówno w pozycji 1 jak i 2. Przystępujący
wskazał, że przyznanie przez zamawiającego racji zarzutom odwołującego w tym zakresie
budzi jego zdziwienie.
Przystępujący wskazał, że odwołujący wniósł w dniu 7 września 2020 roku w
p
ostępowaniu odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego związanych z oceną
ofert w p
ostępowaniu, w szczególności zaś wobec zaniechania wykluczenia z postępowania
p
rzystępującego w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty w związku z brakiem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 4
pkt 1 lit a i b s.i.w.z., ewentualnie zaniechanie wezwania p
rzystępującego do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzanie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdziale VIII ust. 4 pkt 1 lit a i b s.i.w.z.
w postaci Wykazu Usług oraz dowodów
potwierdzających ich należyte wykonanie lub złożenia stosownych wyjaśnień treści
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a także między
innymi zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania Przystępującego ze względu na podanie
przez niego nieprawdziwy
ch informacji w zakresie dotyczącym spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 4 pkt 1 lit a i b s.i.w.z., - w konsekwencji
zaniechaniu odrzucenia złożonej oferty, zaniechaniu wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny wskazanej w złożonej ofercie w zakresie
kosztów Usługi Asysty Technicznej, zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego ze
względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurenc
ji. Odwołanie to zostało przez zamawiającego w
dniu 9 października 2020 roku uwzględnione w zakresie następujących zarzutów: zarzut
zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
— czyn nieuczciwej
konkurencji oraz zarzut niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. w kontekście zaniżenia
kos
ztów. W pozostałym zakresie, to jest w zakresie dotyczącym naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
, a także art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P.z.p.,
z
amawiający wniósł do Izby o odrzucenie względnie oddalenie odwołania. Jednocześnie
z
amawiający w piśmie złożonym jako odpowiedź na odwołanie wskazał, z jakich powodów
nie uwzględnia zarzutów odwołującego dotyczących spełnienia przez przystępującego
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 4 pkt 1 lit a i b s.i.w.z.,
oraz rzekomego złożenia przez przystępującego nieprawdziwych informacji w zakresie
dotyczącym spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust.
4 pkt 1 lit a i b s.i.w.z
. Zamawiający w szczególności uzasadnił, że „wskazanie przez EUVIC-
ITSM usługi Świadczenie Usługi Wsparcia dla systemu Service Desk, Świadczenie Usługi
Zleceń Dedykowanych dla zamawiającego o wartości 3 949 396,67 zł (pozycja nr 1 Wykazu
Usług) potwierdza spełnienie warunku udziału opisanego w rozdz. VIII ust. 4 pkt 1 lit. a i b
s.i.w.z
. Jako że usługa ta była wykonywana dla zamawiającego, zamawiający posiada
wszystkie protokoły jej odbioru i one potwierdzają jej należyte wykonanie. Zamawiający nie
zamieścił w nich żadnych zastrzeżeń wskazujących na nienależyte wykonanie. Zamawiający
uważa i oświadcza, że usługa ta została wykonana należycie. EUVIC-ITSM nie miał
natomiast i nie ma prawnego obowiązku potwierdzania jej w postępowaniu o udzielenia
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego referencjami, czy innymi
dokumentami (np. protokołami odbioru). Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 6 ustawy P.z.p.,
wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego wykonawcy. Dlatego też zarzut braku złożenia referencji, czy też
podania przez EUVIC-
ITSM nieprawdziwych czy niepełnych informacji jest zupełnie
chybiony, ponieważ EUVIC-ITMS nie był zobowiązany do podania jakichkolwiek innych
informacji
niż te, które podał. Nie jest również zasadny zarzut braku wezwania do
uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień zamawiający dysponował i dysponuje
wystarczającymi podstawami do oceny, iż nastąpiło spełnienie warunku udziału w
postępowaniu.
W związku z faktem, iż ww. usługa potwierdza spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, zamawiający nie badał drugiej ze wskazanych przez EUVIC-ITSM usług (na
rzecz Gminy Miejskiej Gdańsk — pozycja nr 2 Wykazu Usług), jako że została ona
zgłoszona nadmiarowo. Tak więc argumenty podnoszone przez odwołującego w związku z
tą usługą są bezprzedmiotowe, jako że ocena tej usługi nie wpływa na wynik postępowania
(por. art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Ponadto są one co najmniej
przedwczesne, ponieważ zamawiający nie poczynił żadnych czynności w związku z tą
usługą. Ewentualna analiza tych argumentów lub związanych z nimi dowodów przyczynić się
może jedynie do przedłużenia postępowania odwoławczego (por. 190 ust. 6 ustawy —
Prawo zamówień publicznych).”
W
dniu 12 października 2020 roku odwołujący cofnął odwołanie w całości. W dniu 27
listopada 2020 roku o
dwołujący wniósł kolejne odwołanie wobec czynności i zaniechań
z
amawiającego związanych z ocena ofert w postępowaniu z dnia 17 listopada 2020 roku
zarzucając zamawiającemu w szczególności zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących korespondencję pomiędzy
zamawiającym a przystępującym w zakresie referencji wystawionej przez Euvic Sp. z o.o. na
rzecz Euvic IT SA dotyczącej realizacji projektu pn. Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie
usługi udostępniania systemu informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum
Kontaktu (GCK) w modelu SaaS realizowanego dla Urzędu Miejskiego w Gdańsku oraz
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący poniósł również względem oferty przystępującego
analogiczne zarzuty jak w poprzednim odwołaniu, to jest zarzut zaniechania wykluczenia z
postępowania przystępującego w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty w związku z
brakiem wykazani
a spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII
ust. 4 pkt 1 lit a i b s.i.w.z., zaniechanie wezwania p
rzystępującego do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzanie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdziale VIII ust. 4 pkt 1 lit a i b s.i.w.z.
w postaci Wykazu Usług oraz dowodów
potwierdzających ich należyte wykonanie lub złożenia stosownych wyjaśnień treści
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz zaniechanie
wykluczenia z postępowania przystępującego ze względu na podanie przez niego
nieprawdziwych informacji w zakresie dotyczącym spełnienia warunków udziału w
p
ostępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 4 pkt 1 lit a i b s.i.w.z., - w konsekwencji
zaniechaniu odrzucenia złożonej oferty, a także zaniechaniu odrzucenia oferty
p
rzystępującego ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzuty te są
uzasadnione w analogiczny sposób jak w poprzednim odwołaniu.
W ocenie przystępującego, odwołanie zatem jako spóźnione winno podlegać
odrzuceniu zgodnie z art. 189 ust. 3 pkt 3 ustawy P.z.
p. Wobec rozstrzygnięcia przez
za
mawiającego odwołania w części odwołujący miał prawo wniesienia sprzeciwu (z czego
nie s
korzystał, a wycofał odwołanie) i uzyskania rozstrzygnięcia na tamtym etapie.
Przystępujący z ostrożności procesowej wskazał, że zarzuty podnoszone przez
o
dwołującego są chybione, a usługa wskazana w pkt 1 Wykazu Usług potwierdza w pełni
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i została wykonana należycie.
Przystępujący stwierdził, że zgodnie z zawarta umową, ITSM (członek konsorcjum
p
rzystępującego) zobowiązany byt do świadczenia usługi wsparcia Systemu SD oraz
oprogramowania HPSM. Zakres usługi został szeroko opisany w 5 1 ust. 2 umowy pomiędzy
z
amawiającym i ITSM i miał być realizowany od dnia zawarcia umowy do dnia 31 grudnia
2019 roku, przy czym pierwszym pełnym rokiem świadczenia tej usługi był rok 2017. Umowa
została zawarta 26 sierpnia 2016 roku. Przystępujący wskazał, że dokument, którego ITSM
nie dostarczył w terminie, to dokument, którego dostarczenia mógł domagać się
z
amawiający przynajmniej raz w każdym roku obowiązywania umowy, a jego treścią było w
szczególności potwierdzenie przysługiwania wykonawcy (tu ITSM) w zakresie wykonywania
umowy wszelkich niezbędnych praw, w tym prawo do zapewnienia zamawiającemu wsparcia
producenta
Oprogramowania HPSA zgodnie z § 1 umowy w sposób określony w § 3 umowy.
Dokument ten miał zatem jedynie potwierdzać uprawnienia wykonawcy do świadczenia
usług, a nie rzeczywiste świadczenie tych usług. Gdyby wykonawca w trakcie trwania umowy
takie uprawnienia utracił, zamawiający mógłby od umowy odstąpić, a gdyby fakt taki zataił i
usługi nie świadczył — zamawiający miał prawo naliczenia kar umownych. W ocenie
przystępującego, złożenie tego oświadczenia nie wiązało się zatem, jak chciałby to widzieć
o
dwołujący, z brakiem zapewnienia usługi i wsparcia producenta. Gdyby tak było, to
z
amawiający naliczałby inne kary umowne, gdyż usługa taka nie byłaby realizowana,
podczas, gdy takich kar z
amawiający nie naliczył. ITMS bowiem w toku realizacji umowy nie
utracił w żadnym czasie prawa do zapewnienia zamawiającemu wsparcia producenta
Oprogramowania HPSM
— firmy MicroFocus, a także prawidłowo realizował usługę
wsparcia, na co może przedstawić stosowane dowody. Przystępujący stwierdził, że
o
dwołujący nadinterpretowuje zapisy i samą przyczynę naliczenia kary umownej, bowiem nie
doszło do przerwania ciągłości świadczenia usługi. Przystępujący wyjaśnił, że przedmiotem
usługi, której przerwanie na okres kilku miesięcy zarzuca odwołujący, było świadczenie na
rzecz z
amawiającego między innymi obsługi (w tym rozwiązania) zgłoszeń dotyczących
błędnego działania Oprogramowania HPSM, odpowiadania na zapytania, instalowania
aktualizacji, nowych wersji, poprawek, usuwania błędów. Z kolei z brakiem realizacji tych
czynności powiązane byty konkretne kary umowne (§ 12 umowy). Jeżeli żadna z tych kar nie
została naliczona, a zamawiający nie odstąpił od umowy — co jest wydaje się okolicznością
bezsporną — to trudno dać wiarę twierdzeniom odwołującego, jakoby ciągłość usługi była
przerwana i nierealizowana przez ITSM przez kilka miesięcy.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego drugiej, nadmiarowo wskazanej przez
p
rzystępującego referencji realizowanej dla Urzędu Miasta Gdańska, przystępujący wskazał,
że zarzut z odwołania z dnia 7 września 2020 pod punktem 33 pokrywa się z zarzutem
przedstawionym w pkt 45-
47 odwołania z dnia 27 listopada 2020 roku. Nie sposób jednak nie
brać pod uwagę twierdzeń zamawiającego zawartych w cytowanym wyżej uzasadnieniu
uwzględnienia odwołania z dnia 7 września 2020 roku. Zamawiający uznał, że jest to
informacja nadmiarowa dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na
fakt, że warunki te potwierdza już referencja opisana powyżej. W toku postępowania,
przystępujący chcąc wyjaśnić zamawiającemu ewentualne wątpliwości podnoszone przez
o
dwołującego w poprzednim odwołaniu składał jednak dodatkowe wyjaśnienia i dokumenty
potwierdzające nie tylko należyte wykonanie usługi, ale również sposób jej realizacji, do
czego z
amawiający nie zgłaszał żadnych uwag.
Przystępujący wyjaśnił, że nie zachodzą okoliczności wskazane przez odwołującego
odnośnie pozycji 2 Wykazu Usług. Stwierdził, że w żadnym miejscu s.i.w.z. zamawiający nie
sprecyzował co, dla potrzeby potwierdzenia spełniania warunku, rozumie jako „organizację”.
Chociażby słownikowe rozumienie tego terminu oznacza grupę ludzi mających ustaloną
strukturę i działających razem, aby osiągnąć wspólne cele, realizować wspólny program.
Uznawanie, że organizacja to, dla potrzeb s.i.w.z., jakiś podmiot (jak twierdzi Odwołujący
„podmiot rozumiany jako organizacja”), ale już nie miasto, grupę osób żyjących na
określonym terenie, jest znaczącym i nieuprawnionym ograniczeniem tego terminu.
Przystępujący podkreśla, że termin „podmiot” w ogóle przez zamawiającego nie został użyty
w kontekście terminu organizacja czy nawet szerzej w kontekście stawianego warunku
udziału w postępowaniu. Przystępujący wskazał, że interpretacja pojęć w tym przypadku nie
może odbyć się bez sięgnięcia do definicji używanych przez zamawiającego, ale nie w tym
p
ostępowaniu i to w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, ale przez zamawiającego w
postępowaniu referencyjnym, a także istoty systemu wskazywanego jako referencyjny.
System informatyczny będący jego przedmiotem to system wspierający funkcjonowanie
Gdańskiego Centrum Kontaktu (GCK). GCK to wspólne centrum kontaktu dla Jednostek
Miejskich, którego głównym zadaniem jest usprawnienie i uproszczenie komunikacji
pomiędzy mieszkańcami, obywatelami, przedsiębiorcami, a samorządem. System ten zatem
realizuje funkcję service-desk i został zrealizowany dla organizacji rozproszonej
geograficznie w co najmniej 10 loka
lizacjach liczących co najmniej 5 tys. użytkowników
końcowych, w tym postępowaniu nazywanych użytkownikami.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący również, w sposób nieuprawniony,
doprecyzowuje dla własnych potrzeb termin „użytkownik końcowy” o którym mowa w
warunku udziału, utożsamiając go z terminem „Użytkownik” użytym przez Zamawiającego
dla potrzeb określenia osób, które będą korzystać z przedmiotu postępowania. W s.i.w.z.
brak jest zapisu, który pozwoliłby utożsamić te dwa pojęcia i nawet jeżeli brzmią one w
zbliżony sposób, nie można dopatrywać się ich korelacji, gdyż dotyczą innych kwestii i w
innym celu użyte zostały przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Przystępujący
podkreślił, że termin „użytkownik końcowy” jest w polskim prawie pojęciem znanym i
definiowanym w ustawie Prawo telekomunikacyjne, zgodnie z którym użytkownikiem
końcowym jest podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej lub
żądający świadczenia takiej usługi, dla zaspokojenia własnych potrzeb. Termin „użytkownik”
jest również zdefiniowany w ustawie o informatyzacji działalności podmiotów realizujących
zadania publiczne, gdzie oznacza on osobę fizyczną korzystającą z systemów
teleinformatycznych. Zarówno użytkownik wewnętrzny czy zewnętrzny, nazwany czy też
nienazwany, zarejestrowany czy też niezarejestrowany w kontekście takich definicji — o ile
korzystają z systemu informatycznego jakim jest GCK - są użytkownikami końcowymi.
Zgodnie bowiem z definicją „użytkownika” przyjętą w dokumentacji postępowania
referencyjnego użytkownik to osoba korzystająca z systemu informatycznego obsługującego
GCK. Wszelkie zawężenia rozumienia tego terminu — biorąc pod uwagę zapisy SIWZ — nie
są uprawnione. Dia potrzeb postępowania, co nie jest niezgodne z opisem warunku, należy
zatem uznać za organizację miasto Gdańsk zapewniające możliwość korzystania z systemu
GCK w jednostkach rozproszonych geograficznie dla użytkowników (końcowych) których jest
ponad 5.000 i są to użytkownicy.
Przystępujący podniósł, że w kontekście wyżej przedstawionych argumentów,
wspartych dowodami podczas rozprawy, nie sposób uznać, że nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a zatem uwzględnienie odwołania przez zamawiającego
w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. jest niezasadny.
W pozostałym zakresie przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, tak jak
z
amawiający, w szczególności podając, że nie znajduje uzasadnienia zarzut podania
nieprawdziwych informacji przez p
rzystępującego, a tym samym ewentualne ziszczenie się
podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy P.z.p. Zarzut ten odnosi si
ę do rzekomego zatajenia przez przystępującego przed
z
amawiającym informacji dotyczących realizacji usługi wskazanej w pozycji nr 1 Wykazu
Usług. Przystępujący zwrócił uwagę, że usługa tam wskazana była realizowana na rzecz
z
amawiającego, trudno zatem uznać, że ten sam zamawiający mógłby być wprowadzony
przez wykonawcę w błąd co do okoliczności związanych ze spełnianiem warunków udziału w
związku z realizacją usługi, którą odbierał kilka miesięcy wcześniej. Znamienne jest też to, że
o
dwołujący poza ogólnikami, nie wskazuje w odwołaniu jakie konkretnie informacje i jakie
nieprawidłowości w realizacji zamówienia miałyby być podane przez przystępującego w
sposób niezgodny z prawdą i czy chodzi tu o okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 16
czy też art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. Istotne jest również stwierdzenie
Zamawiającego w piśmie z dnia 23 grudnia 2020 roku, że decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie podejmował pod wpływem błędu.
J
eżeli chodzi o zarzut nieprawdziwych informacji podanych w pozycji 2 Wykazu
Usług. Przystępujący stwierdził, że odwołujący wskazał jedynie ogólnie na „szereg
nieprawdziw
ych informacji” formułując ogólnikowe tezy, podczas gdy to na nim spoczywa
ciężar dowodowy w tym zakresie. W części zarzutów, prawdopodobnie z braku pełnej
informacji, która nie jest czy nie była dostępna odwołującego w toku postępowania, formułuje
on wniosek o wprowadzeniu z
amawiającego w błąd bazując jedynie na swoim własnym
przekonaniu o zmianie podmiotu wykonującego referencyjne zadnie i uznając, że skoro on
tak odczytał dokumentację, to tak samo odczytał ją zamawiający.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez
p
rzystępującego, przystępujący uznał ten zarzut za niezasadny. Przystępujący zastrzegł
tajemnicę przedsiębiorstwa w terminie wynikającym z przepisów ustawy P.z.p. oraz w
sposób proceduralnie wymagany, składając odpowiednie wyjaśnienie. Zastrzeżona
referencja dotycząca pozycji 2 Wykazu Usług zawiera informacje chronione.
Odnośnie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, przystępujący wskazał, że
złożył odpowiednie wyjaśnienie w tym zakresie łącznie ze złożeniem samych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te wskazują w sposób precyzyjny, dlaczego przystępujący
zawarte w nim informacje chroni i jaką stanowią one dla niego wartość gospodarczą.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny, Przystępujący wskazał, że twierdzenia
o
dwołującego nie są zasadne i nie mają pokrycia w złożonych przez przystępującego
wyjaśnieniach. Jako że całość wyjaśnień przystępującego dotyczących kalkulacji ceny jest
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, przystępujący wskazał jedynie, że dokonał należytej
kalkulacji kosztów, obejmując ofertą zarówno koszty wykupu Asysty Technicznej, koszt
świadczonych usług i koszt Usługi Zleceń Dedykowanych. Przystępujący wskazał
szczegółowo sposób dokonanej wyceny i przyjęte założenia do jej wykonania, a także
okoliczności mające wpływ na możliwość obniżenia kosztów, oraz indywidualną sytuację
p
rzystępującego w realizacji do producenta oprogramowania. Przystępujący wskazał również
na osiągniętą marże oraz możliwość pokrycia kosztów zarządu i administracji projektu.
Swoje twierdzenia p
rzystępujący poparł również dowodami.
Przystępujący stwierdził, że okoliczności wskazywane przez odwołującego w
odwołaniu w zakresie możliwości pozyskania ofert od producenta czy dystrybutora w
zakresie Usługi Asysty Technicznej są prawdziwe, jednak nie uwzględniają szczególnej
sytuacji p
rzystępującego opisanej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Przystępujący wskazał również, że chybiony jest zarzut „zaniżenia kosztu wykonania
Usługi Asysty Technicznej” jako niezgodności oferty z treścią s.i.w.z. Sposób realizacji
zamówienia jaki zaoferował Przystępujący jest w zgodzie z wymaganiami s.i.w.z.
Przystępujący wskazał również, że zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji
by
ł już podnoszony przez odwołującego w analogicznym zakresie oraz treści w odwołaniu z
dnia 7 września 2020 roku (zarzuty w pkt 55-73 pokrywają się z pkt 76- 94 odwołania z dnia
27 listopada 2020 roku). Przystępujący wskazuje, że ciężar dowodu w przypadku zarzutu
czynu nieuczciwej konkurencji spoczy
wa na odwołującym, podczas gdy w żaden sposób nie
wykazał on, że w ofercie przystępującego taki czyn został popełniony.
Izba ustaliła, co następuje:
Cena oferty złożonej przez wykonawców Euvic-ITSM opiewała na kwotę
7.879.999,00 zł brutto, w tym:
-
c
ena za świadczenie Usługi Asysty Technicznej wynosiła 5.314.999,00 zł
-
cena za świadczenie Usługi Zleceń dedykowanych (9.000 roboczogodzin) –
1.710.000,00 zł brutto
-
cena prawa opcji (4 500 roboczogodzin
– 855.000,00 zł brutto).
Zamawiający na pytanie 7 w brzmieniu:
Czy wynagrodzenie za poszczególne usługi (Usługi Asysty Technicznej i odpowiednio
Usługi Zleceń Dedykowanych) muszą uwzględniać koszty danej usługi w wynagrodzeniu za
te konkretne usługi
udzielił odpowiedzi z dnia 3.07.2020 r.:
Zgodnie z
§ 9 Wzoru umowy wszystkie koszty danej usługi muszą zawierać się w
wynagrodzeniu Wykonawcy. Patrz zmiana
– ust. 1 pkt 1 niniejszego pisma
Zamawiający na pytanie 8 w brzmieniu:
Mając na uwadze fakt wprowadzenia przez Zamawiającego do SIWZ – Rozdział VII pkt 2
ograniczenia wysokości minimalnej stawki roboczogodziny w brzmieniu jak niżej: „Cena 1
roboczogodziny nie może być niższa niż 190 zł (brutto)”, a powyższa stawka minimalna ma
zastosowanie zarówno do ustalenia ceny za świadczenie Usługi obsługi Zleceń
dedykowanych dla zamówienia podstawowego jak i opcji. Prosimy o potwierdzenie, że w
zakresie dotyczącym ceny za świadczenie usługi Asysty Technicznej winna ona być realna i
uwzględniać co najmniej wycenę wsparcia producenta?
udzielił odpowiedzi z dnia 3.07.2020 r.
Zamawiający określił sposób wyliczenia ceny w Rozdziale VII SIWZ. Patrz zmiana - ust 1 pkt
1 niniejszego pisma.
Z
amawiający dokonał modyfikacji s.i.w.z. w zakresie Rozdziału VII. OPIS SPOSOBU
OBLICZENIA CENY, ROZLICZENIA I PŁATNOŚCI w następujący sposób:
1) dotychczasowy zapis r
ozdziału VII, ust. 1 s.i.w.z., w brzmieniu:
„1. Cena całkowita oferty musi obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem
Umowy oraz wynikające z przepisów prawa, w tym w szczególności: wynagrodzenie
wynikające z przeniesienia praw autorskich majątkowych do Produktów powstałych w trakcie
realizacji zamówienia na określonych w Umowie polach eksploatacji, udzielenia
licencji/sublicencji, wszystkie koszty, opłaty, cło, wydatki Wykonawcy, a także podatki, w tym
podate
k od towarów i usług (VAT), jeśli jest należny.” zastępuje się zapisem w brzmieniu:
„1. Cena całkowita oferty oraz jej składowe, wskazane w ust. 5, muszą obejmować wszystkie
koszty związane z wykonaniem Umowy oraz wynikające z przepisów prawa, w tym w
sz
czególności: wynagrodzenie wynikające z przeniesienia praw autorskich majątkowych do
Produktów powstałych w trakcie realizacji zamówienia na określonych w Umowie polach
eksploatacji, udzielenia licencji/sublicencji, wszystkie koszty, opłaty, cło, wydatki
Wykonawcy, a także podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT), jeśli jest należny.
Zgodnie z
§ 1 ust. 2 Przedmiot Umowy: Wykonawca w ramach Usługi wsparcia i
rozwoju Zamawiającego jest zobowiązany do 2.1. świadczenia Usługi Asysty technicznej
poprze
z (…) 2.2. świadczenia Usługi Zleceń dedykowanych, obejmującej maksymalnie 9 000
roboczogodzin, w zakresie.
-
§ 9 Wynagrodzenie i warunki płatności ust. 1.
Za należyte wykonanie Umowy określone w § 1 ust. 2 (zamówienie podstawowe)
Wykonawca może otrzymać łącznie maksymalne wynagrodzenie w wysokości ……………….
zł brutto (słownie: ………………………………………………………. zł brutto), obejmujące
wszelkie obciążenia związane z realizacją Umowy oraz wynikające z przepisów prawa, (…)
w tym: 1.1. Za świadczenie Usługi Asysty technicznej Wykonawca otrzyma kwotę
……………. zł brutto (słownie: ………………………………………………… zł brutto), 1.2. Za
świadczenie Usługi Zleceń dedykowanych (9 000 roboczogodzin) Wykonawca może
otrzymać
maksymalnie
kwotę
……………………
zł
brutto
(słownie:
………………………………………. zł brutto), przy czym wartość 1 roboczogodziny wynosi
………… zł brutto (słownie: …………………. zł brutto).
Zgodnie z
§ 9 ust. 3 umowy: Płatności za Usługi określone w ust. 1 uiszczane będą
po zakończeniu każdego Okresu rozliczeniowego na podstawie prawidłowo wystawionej
faktury VAT Wykonawcy, przy czym:
3.1. należność za realizację Usługi Asysty technicznej za pierwszy Okres rozliczeniowy
stanowi 3/12 należności, o której mowa w ust. 1 pkt 1.1. i wynosi …………………………….
złotych brutto (słownie ……………………………………………… złotych brutto), każda z
pozostałych 9 płatności za kolejne Okresy rozliczeniowe stanowi 1/12 należności, o której
mowa w ust. 1 pkt 1.1. i wynosi …………………………….złotych brutto
(słownie……………………………………………… złotych brutto);
3.2. płatności za realizację Usługi Zleceń dedykowanych uiszczane będą po zakończeniu
każdego Okresu rozliczeniowego, począwszy od dnia podpisania Umowy, w kwocie
stanowiącej iloczyn ceny 1 roboczogodziny i liczby roboczogodzin wynikających z
odebranych Zleceń w ramach danego Okresu rozliczeniowego, potwierdzonych podpisaniem
przez Strony Protokołu Odbioru Zlecenia, którego wzór stanowi Załącznik Nr 5 do Umowy.
Pismem z dnia 8 października 2020 roku zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny.
Pismem z dnia 15 października 2020 roku przystępujący udzielił żądanych wyjaśnień.
Treść pisma została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W rozdz. VIII ust. 4 pkt 1 s.i.w.z. z
amawiający wprowadził następujący warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (…) w zakresie zdolności
technicznej wykażą się (…)
1) wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem, nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), należycie co najmniej:
a)
jednego zamówienia obejmującego rozwój lub wdrożenie lub migrację do wyższych
wersji systemu realizującego funkcję service desk oraz co najmniej trzy z następujących
procesów:
-
zarządzanie incydentami,
-
zarządzanie problemami,
-
zarządzanie poziomem usług,
-
zarządzanie katalogiem usług,
-
zarządzanie wnioskami,
-
zarządzanie zmianami,
-
zarządzanie konfiguracją o wartości co najmniej 500 000 zł brutto, realizowanego dla
organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 10 lokalizacjach, liczącej co najmniej
5 000 użytkowników końcowych,
b)
jednego zamówienia obejmującego utrzymanie lub asystę techniczną dla systemu
realizuj
ącego funkcję service desk oraz co najmniej 3 z następujących procesów:
-
zarządzanie incydentami,
-
zarządzanie problemami,
-
zarządzanie poziomem usług,
-
zarządzanie katalogiem usług,
-
zarządzanie wnioskami,
-
zarządzanie zmianami,
-
zarządzanie konfiguracją o wartości co najmniej 500 000 zł brutto, realizowanego dla
organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 10 lokalizacjach, liczącej co najmniej 5
000 użytkowników końcowych.
Powyższe wymagania mogą zostać spełnione przez wykazanie jednego zamówienia
o wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł brutto, realizowanego dla organizacji rozproszonej
geograficznie w co najmniej 10 lokalizacjach, liczącej co najmniej 5 000 użytkowników
końcowych, obejmującego zakres obydwu zamówień wskazanych w pkt a i b.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy Euvic-ITSM złożyli wymagany
Wykaz Usług ze wskazaniem dwóch pozycji:
1)
w pierwszej pozycji Wykazu Usług wskazano zamówienie realizowane przez
Partnera Konsorcjum
– ITSM Group sp. z o.o. w okresie od 26.08.2016 r. do 31.12.2019 r.
na rzecz tego samego z
amawiającego (Ministerstwo Finansów) pn. Świadczenie Usługi
Wsparcia dla systemu Service Desk, Świadczenie Usługi Zleceń Dedykowanych o wartości 3
949 396,67 zł wraz z informacją, że przedmiotowe zamówienie referencyjne potwierdza
spełnienie warunku udziału opisanego w rozdz. VIII pkt. 4 ppkt. 1 lit. a oraz lit. b,
2)
w drugiej pozycji Wykazu Usług wskazano zamówienie realizowane przez
konsorcjum: Euvic sp. z o.o. oraz UNIMA 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. od
19.03.2018 r. na rzecz Gminy Miejskiej Gdańsk pn. Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie
usługi udostępniania systemu informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum
Kontaktu (GCK) w modelu SaaS o wartości 2 889 270,00 zł wraz z informacją, że
przedmiotowe zamówienie referencyjne potwierdza spełnienie warunku udziału opisanego w
rozdz. VIII pkt. 4 ppkt. 1 lit. a oraz lit. b.
Dla każdej z wyżej wskazanych pozycji Wykazu przedłożono dowody, mające
potwierdzać prawidłowe wykonanie zamówień referencyjnych, tj.
1) w zakresie pozycji 1 wykazu u
sług:
-
oświadczenie własne wykonawców Euvic-ITSM, informujące o okolicznościach związanych
z brakiem uzyskania od Klienta (Ministerstwo Finansów) listu referencyjnego oraz
potwierdzające należyte i zgodne z postanowieniami umowy wykonanie przedmiotu
zamówienia określonego w pozycji 1 Wykazu Usług, oraz
- p
rotokół nr 13 odbioru okresu rozliczeniowego z dnia 7.01.2020 r. potwierdzający
dokonanie odbioru przedmiotu umowy za okres od 1.10.2019 r. do 31.12.2019 r., wystawiony
na podstawie wyciągu z rejestru asysty technicznej nr 12 z dnia 31.12.2019 r., ze
wskazaniem, że „Przedmiot Umowy został odebrany bez zastrzeżeń” oraz że „Przedmiot
Umowy w zakresie objętym odbiorem został wykonany w terminie”;
2) w zakresie pozycji 2 wykazu u
sług:
- list r
eferencyjny z dnia 6.08.2020 r. potwierdzający, że konsorcjum firm: Euvic sp. z o.o.
oraz Unima Systemy Teleinformatyczne S.A. w okresie od 19.03.2018 r. do 19.09.2018 r.
zaprojektowało, wykonało i wdrożyło system do zdalnej obsługi mieszkańców w ramach
projektu pn. Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu
informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontaktu (GCK) w modelu
SaaS, przy czym projekt realizowany
jest w 3 etapach, z których ostatni, obejmujący
utrzymanie i asystę, trwa nadal od 20.09.2018 r.
Pismem z dnia 19.11.2020 r.
odwołujący zwrócił się do zamawiającego o
udostępnienie całej korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami Euvic – ITSM,
tj.
a)
referencji wystawionej przez Euvic sp. z o.o. na rzecz Euvic IT S.A.
b)
wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawców Euvic – ITSM,
c)
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień dotyczących ceny
przedstawione przez Euvic
– ITSM,
d)
k
orespondencję prowadzoną przez zamawiającego z wykonawcami Euvic – ITSM,
dot. oświadczeń i dokumentów dot. przedłużenia terminu związania ofertą,
W odpowiedzi na powyższe zamawiający udostępnił dokumentację związaną z
przedłużeniem terminu związania ofertą oraz uzasadnienie objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny.
W
ykonawca ITSM Group sp. z o.o. został obciążony karami umownymi w toku
realizacji umowy nr R/51/15/DS/B/B/245/A-
3, w tym karą 14.000,00 za opóźnienie w
dostarczeniu zamawiającemu aktualnego pisemnego oświadczenia, potwierdzającego
zapewnienie zam
awiającemu wsparcia producenta oprogramowania HPSM. Zamówienie
przez dystrybutora, firmę Arrow, na wsparcie na używane przez Ministerstwo Finansów
oprogram
owanie Micro Focus Service Manager nastąpiło w dniu 29.03.2019 r.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie podziela stanowiska przystępującego, iż zarzuty uwzględnione przez
zamawiającego, zostały podniesione z naruszeniem terminu. Izba wskazuje, że zamawiający
unieważnił czynność najkorzystniejszej oferty. Ponowny wybór oferty był nową czynnością
zamawiającego, poprzedzoną czynnością badania i oceny ofert, zatem odwołujący był
uprawniony do podnoszenia zarzutów na dokonane czynności.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11
ust. 2 uznk
poprzez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów, stanowiących korespondencję pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami Euvic
– ITSM, tj.
a)
referencji wystawionej przez Euvic sp. z o.o. na rzecz Euvic IT S.A. dot. realizacji
projektu pn. „Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu
informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontaktu [GCK] w modelu
SaaS”, realizowanego dla Urzędu Miejskiego w Gdańsku,
b)
wyjaśnień złożonych w zaskarżonym postępowaniu przez Euvic - ITSM dot. rażąco
niskiej ceny.
Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8
ust. 1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta
gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,
zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy P.z.p., może zostać ograniczone tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Zgodnie
z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze i drugie ustawy P.z.p, nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje pos
iadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar
udowodnienia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie
przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący złożył wyjaśnienia na okoliczność
wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. W ocenie Izby informacje, których
ujawnienia żąda odwołujący, mogą mieć charakter uzasadniający objęcie ich tajemnicą
przedsiębiorstwa, niemniej jednak złożone wyjaśnienia są bardzo ogólne, lakoniczne, a
ponadto nie
wskazują na to, iż w stosunku do zastrzeżonych informacji podjęto działania w
celu zac
howania ich poufności. Przystępujący nie złożył również żadnych dowodów na
potwierdzenie powyższych okoliczności.
Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność
postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona
pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych i gołosłownych
wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej
ograniczenia.
Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r.,
sygn. akt: KIO 315/18,
zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na
podstawie podanych przez danego w
ykonawcę argumentów, a nie samego charakteru
zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie
z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia co do
możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj. określone dowody także
przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka
bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a
dany dokument rzeczywiście istnieje. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO
223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16 Izba w
skazała, że dla prawidłowego
wykazania, o którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wystarczą jedynie
gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd.
Izba uznała za zasadne zarzuty naruszenia:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawców Euvic – ITSM w związku z brakiem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z., a w
konsekwencji zaniechaniu odrzucenia złożonej przez nich oferty, ewentualnie wobec pkt 2.2:
- art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic-ITSM ze względu na podanie przez nich
nieprawdziwych informacji w zakresie dotyczącym spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt 1 lit. a i b s.i.w.z., a w konsekwencji
zaniechaniu odrzucenia złożonej przez nich oferty
Jednocześnie Izba wskazuje, że w związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p., zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p
., podniesiony jako ewentualny, pozostaje poza rozwagą Izby.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż przystępujący nie wykazał, by usługa pn.
Świadczenie Usługi Wsparcia dla systemu Service Desk, Świadczenie Usługi Zleceń
Dedykowanych
została wykonana należycie, mimo że taki był wymóg wskazany w rozdz. VIII
ust. 4 pkt 1 s.i.w.z.
Po pierwsze, Izba
stwierdziła, że przystępujący nie wykazał, że w celu potwierdzenia
należytego wykonania usług był uprawniony do złożenia oświadczenia własnego, zamiast
dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego wykonał zamówienie, tj.
Ministerstwo Finansów. Przystępujący powołał się na takie obiektywne przyczyny, jak okres
urlopowy oraz okoliczności wywołane przez stan epidemii, ale w żaden sposób tego nie
udowodnił. Podkreślenia wymaga, że również zamawiający, który był odbiorcą wskazanej
usługi, w postępowaniu przez Izbą nie potwierdził okoliczności uzasadniających brak
możliwości wydania referencji.
Izba wskazuje, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 roku, poz. 1282), w
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może
żądać wykazu dostaw lub usług załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
dostawy l
ub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Z powyższego wynika, że wykonawca może złożyć własne oświadczenie tylko
wówczas, gdy z przyczyn obiektywnych nie jest w stanie uzyskać ich od podmiotu, na rzecz
którego usługi były wykonane. W każdym przypadku należy mieć na uwadze wyjątkowy
charakter uregulowania dopuszczającego możliwość zastąpienia przez wykonawcę referencji
oświadczeniem własnym. W tym kontekście warto przywołać pogląd zaprezentowany w
wyroku KIO z 3 marca 2014 r. (KIO 191/14, KIO 192/14, KIO 200/14, KIO 202/14, KIO
205/14): Usankcjonowanie praktyki masowego prze
dkładania oświadczeń własnych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bez konieczności wykazywania przez
wykonawców uzasadnionych i obiektywnych przyczyn niemożności dostarczenia
poświadczenia, doprowadziłoby do daleko idącej patologii. Instytucja listów referencyjnych
stałaby się wówczas w praktyce martwa, zaś na zamawiających przerzucono by uciążliwy i
czasochłonny obowiązek dociekania, czy wykonawca legitymuje się wymaganą wiedzą i
doświadczeniem.
Niezależnie od powyższego, po przeanalizowaniu materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie, Izba stwierdziła, że usługa wykonywana na rzecz Ministerstwa
Finansów, nie została wykonana należycie.
W
ykonawca ITSM Group sp. z o.o. został obciążony karami umownymi w toku
realizacji umowy nr R/51/15/DS/B/B/245/A-
3, w tym karą 14.000,00 za opóźnienie w
dostarczeniu zamawiającemu aktualnego pisemnego oświadczenia, potwierdzającego
zapewnienie zam
awiającemu wsparcia producenta oprogramowania HPSM. Zamówienie
przez dystrybutora, firmę Arrow, na wsparcie na używane przez Ministerstwo Finansów
oprogramowanie Micro Focus Service Manager nastąpiło w dniu 29.03.2019 r.
Izba ustaliła, że zgodnie z § 6 ust. 10 umowy nr R/51/15/DS/B/B/245/A-3,
przynajmniej raz w każdym roku obowiązywania umowy, zamawiający ma prawo do żądania
od Wykonawcy aktualnego pisemnego oświadczenia w zakresie określonym w ust. 8 i 9.
Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć oświadczenie zamawiającemu w terminie 5 dni
roboczych od otrzymania żądania.
W myśl ust. 8 wskazanego paragrafu, wykonawca oświadcza, że przysługują mu w
zakresie wykonywania umowy wszelkie niezbędne prawa, w tym prawo zapewnienia
zamawiającemu wsparcia producenta oprogramowania HPSM. Zgodnie z ust. 9, wykonawca
oświadcza, że posiada prawo do udzielania licencji/sublicencji na oprogramowanie HPSM i
dokumentację, o których mowa w § 3 ust. 1-3 umowy.
W § 12 ust. 8 umowy wskazano, że w przypadku opóźnienia w dostarczeniu
zamawiającemu oświadczenia, o którym mowa w § 6 ust. 10, wykonawca zapłaci
zamawiającemu karę umowną w wysokości 500 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.
Fakt obciążenia wykonawcy ITSM Group karami umownymi nie był pomiędzy
stronami postępowania odwoławczego sporny. Przystępujący podnosił wszakże, że kary
zostały naliczone jedynie za niedostarczenie dokumentu potwierdzającego uprawnienia
wykonawcy do świadczenia usług, a nie rzeczywiste świadczenie tych usług.
Izba nie podziela stanowiska przystępującego. Wskazać należy, że sam zamawiający
stwierdził, że w okresie pierwszego kwartału 2019 roku usługa nie była świadczona. Na tę
okoliczność zamawiający przedłożył dowód w postaci korespondencji mailowej z firmą Micro
Focus, z której wynika, że zamówienie na wsparcie za 2019 roku wpłynęło do firmy
udzielającej wsparcia dopiero w dniu 29 marca 2019 roku.
Z kolei
dowody przedłożone przez przystępującego nie potwierdzają wykonywania
usługi w pierwszym kwartale 2019 roku. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z
korespondencji mailowej
z firmą Micro Focus, złożonej przez przystępującego na
okoliczność dokonywania zgłoszeń w I kwartale 2019 roku, ponieważ została sporządzona w
języku angielskim i złożona bez tłumaczenia na język polski, a zatem wbrew dyspozycji § 19
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 roku, poz. 1296).
Pozostałe dowody, tj. umowa o wsparcie biznesowe Micro Focus, korespondencja mailowa z
firmą Micro Focus oraz wykazu faktur, dowodzą jedynie, że firma Micro Focus nie obciążyła
przystępującego opłatami z tytułu przywrócenia usługi. W ocenie Izby nie są to dowody
potwierdzające fakt świadczenia usługi w I kwartale 2019 roku. Wskazać należy, że
świadczenie usługi miało miejsce na podstawie umowy cywilnoprawnej pomiędzy
przystępującym a firmą Micro Focus. Obciążenie opłatami z tytułu przywrócenia usługi było
uprawnieniem firmy Micro Focus, która z tego uprawnienia mogła, ale nie musiała
skorzystać. Przystępujący nie złożył jednoznacznego dowodu, np. w postaci zapewnienia
firmy Micro Focus, że usługa była świadczona przez cały okres trwania umowy nr
R/51/15/DS/B/B/245/A-3.
W ocenie Izby wskazanie jako referencyjna usługi, która nie została wykonana
należycie nosi znamiona podania nieprawdziwych informacji, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy P.z.p. Przepis ten
dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne i nied
yskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.
przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli
przeinacza fa
kty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi
przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Do wykluczenia wykonawcy konieczne jest więc w tym przypadku kumulatywne
spełnienie następujących przesłanek:
- wykona
wca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa,
-
wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd,
-
błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
W ocenie Izby
czynnościom przystępującego, informującego o należytym wykonaniu
usługi, można przypisać cechy zamierzonego działania, a więc jego działanie cechuje wina
umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni
występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast
zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd,
godzi się na to.
Izba podkreśla, że w sytuacji, gdy informacje dotyczą usługi wskazanej jako
referencyjna, wobec której przystępujący zaniechał nawet wykazania, że starał się o
uzyskanie wobec niej referencji od zamawiającego, zamierzone wprowadzenie w błąd
zamawiającego nie budzi wątpliwości. Nieprawdziwe informacje dotyczyły oceny oferty
przystępującego na podstawie pod względem spełniania przez niego warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym żądanie wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy P.z.p. Izba uznała za w pełni uzasadnione.
Wobec uznania za
zasadne żądanie wykluczenia przystępującego na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p., Izba wskazuje, że wykonawca, który przedstawił informacje, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p., nie jest wzywany do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Zgodnie bowiem z jednolitą linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji
wyłączona jest możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., zaś
ocenie za
mawiającego podlegają wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone przez
wykonawcę wraz z ofertą (tak m.in. wyrok KIO z 2.04.2015 r., KIO 526/15; wyrok KIO z
11.02.2015 r., KIO 177/15, wyrok KIO z 13.07.2015 r., KIO 1370/15). Jeżeli wykonawca
winny jest wprowadz
enia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie
można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące
braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż nie został on w rezultacie
wprowadzony w błąd, a fakt niewłaściwej oceny oferty przystępującego wynika wyłącznie z
indolencji komisji przetargowej działającej u zamawiającego, Izba wskazuje, że bez
znaczenia dla uznania spełnienia przedmiotowej przesłanki jest przy tym to czy ostatecznie
z
amawiający został skutecznie wprowadzony w błąd czy też nie. W świetle art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy P.z.p. wykluczeniu podlega wykonawca za
podanie wprowadzających w błąd
i
nformacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu - tak
miedzy innymi Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt: XXIII
Ga 849/18.
W związku z uznaniem, że przystępujący podał nieprawdziwe informacje co do usługi
wykonywanej na rzecz Ministerstwa Finansów, które skutkują wykluczeniem go z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarzuty podnoszone wobec usługi
wykonywanej na rzecz Urzędu Miejskiego w Gdańsku pozostają bezprzedmiotowe dla
rozstrzygnięcia odwołania. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że wykazana usługa
również nie spełnia wymogu usługi referencyjnej zrealizowanej na rzecz podmiotu
rozumianego jako organizacja (rozproszona lokalizacyjnie), gd
zie użytkownikami końcowymi
referencyjnej usługi są osoby należące do tej organizacji (pozostające w ramach tej
organizacji), korzystające z usług IT w związku z wykonywaniem powierzonych im zadań w
liczbie nie mniejszej niż 5 000 osób. W ocenie Izby nie sposób za osoby pozostające w
ramach organizacji uznać użytkowników zewnętrznych, którzy korzystają z systemu w
ramach załatwiania spraw z zakresu administracji samorządowej. Osoby te nie spełniają
warunku
„pozostawania w ramach organizacji”. Izba w części podziela stanowisko
przystępującego, że poprzez organizację nie zawsze należy rozumieć pracodawcę, ale w
tym przypadku właśnie tak było i odmienne rozumowanie byłoby nieuprawnione. Tym samym
wskazana usługa nie spełnia wymogu dotyczącego ilości użytkowników końcowych. Jak
wynika z informacji miasta Gdańsk z dnia 3 września 2020 roku, użytkowników tych było
294.
Izba podziela również stanowisko odwołującego w zakresie wątpliwości dotyczących
wskazania wykonawcy rzeczywiście realizującego usługę na rzecz Urzędu Miejskiego w
Gdańsku, jak również rzeczywistej wartości zamówienia. W ocenie Izby, w tym przypadku
również doszło do podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
ustawy P.z.p.
poprzez dokonanie błędnej oceny oferty złożonej przez wykonawców Euvic –
ITSM w zakresie wystąpienia rażąco niskiej ceny oraz złożonych przez tych wykonawców
wyjaśnień, co skutkowało zaniechaniem odrzucenia złożonej przez nich oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w zakresie Asysty Technicznej.
Jak wynika z
formularza ofertowego przystępującego, cena jego oferty opiewała na
kwotę 7.879.999,00 zł brutto, w tym:
-
cena za świadczenie Usługi Asysty Technicznej wynosiła 5.314.999,00 zł
-
cena za świadczenie Usługi Zleceń dedykowanych (9.000 roboczogodzin) –
1.710.000,00 zł brutto
-
cena prawa opcji (4 500 roboczogodzin
– 855.000,00 zł brutto).
Przystępujący w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny wskazał okoliczności, które
uzasadniają zaoferowaną cenę i przedłożył dowody, które zostały przeanalizowane przez
Izbę. Zarówno wyjaśnienia, jak i dowody zostały przez przystępującego zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby przedłożone wyjaśnienia i dowody nie pozwalają na stwierdzenie, że
przystępujący wyjaśnił i udowodnił, że jego cena nie jest rażąco niska. Część dowodów w
postaci korespondencji mailowej jest na tyle lakoniczna, że nie sposób wywnioskować z niej,
jakiego w istocie postępowania dotyczy i jakie dokładnie wynikają z niej warunki udzielenia
rabatu.
Izba podkreśla, że wykonawca, który decyduje się na wzięcie udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinien być świadom tego, że w toku
postępowania będzie obowiązany składać różnego rodzaju dokumenty, wyjaśnienia i dowody
na ich poparcie. Powinien zatem zwracać uwagę, by tworzyć i gromadzić dokumenty, które
będą mogły być dowodami w sprawie. W ocenie Izby przedłożone przez przystępującego
załączniki mające uzasadniać cenę z tytułu Asysty Technicznej wymogu takiego nie
spełniają.
Z kolei dowody w postaci korespondencji z dnia 17 czerwca 2020 roku oraz 1 lipca
2020 roku wskazują na uzyskanie rabatu od ceny standardowej producenta. W żadnym
miejscu wyjaśnień ani dowodów nie wskazano, jaka kwota stanowi podstawę, od której
należy obliczyć wspomniany rabat. Przystępujący kwoty tej nie wskazał, nie przedstawił
również żadnej kalkulacji na jej udowodnienie. Wskazał jedynie na końcową kwotę
wynikającą rzekomo z uzyskanych rabatów. Nie wiadomo jednak, jakie były dane wyjściowe,
na podstawie których taką operację przeprowadzono.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów
pracy, k
tórych wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016
r. poz. 1265);2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów;
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia
wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność
i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego
na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem
zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku -
t
rafność oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Izba wskazuje, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90
ust. 1a ustawy P.z.p., winien udzielić informacji w zakresie wszystkich okoliczności, o które
został zapytany oraz przedłożyć dowody. Izba powołuje się na wyrok KIO z 29.04.2016 r.,
sygn. akt: KIO 596/16,
z którego wynika, że: „Jeżeli wykonawca powołuje się na takie
okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do
wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i
powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy,
które potwierdzą powyższe okoliczność.”. Podobnie w wyroku KIO 17.12.2018 r., sygn. akt:
KIO 2520/18.
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż ani wyjaśnienia, ani też dowody złożone przez
przystępującego, nie uzasadniają zaoferowanej ceny Asysty Technicznej, Izba uznała
podniesiony w tym zakresie zarzut za uzasadniony.
Izba uznała za zasadny art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców Euvic – ITSM ze względu na to, że jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k
. Podstawą rozstrzygnięcia
Izby w tym zakresie był fakt, że ani zamawiający, ani przystępujący nie podjęli jakiejkolwiek
polemiki z samym zarzutem, jak i jego uzasadnieniem. Zamawiający wskazał jedynie na fakt
zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w ofercie przystępującego i
złożonych wyjaśnieniach, natomiast przystępujący wskazywał na brak dowodów na
popełnienie przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba wskazuje, że zarzut oparty był na treści oferty przystępującego oraz wskazanych
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dotyczył w szczególności
braku możliwości zaoferowania takich, a nie innych kwot w ofercie, z uwagi na wymogi
zawarte w s.i.w.z. W ocenie Izby, został wykazany na tyle, na ile odwołujący miał wiedzę w
zakresie treści dokumentów, na które wskazał. Uzasadnienie zarzutu było, w ocenie Izby, na
tyle klarowne, że strona przeciwna (tj. zamawiający i przystępujący), mogła odnieść się do
niego, nie naruszając tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego. Mogła również wskazać
na konkretne treści złożonych przez przystępującego dokumentów, do których Izba ma
dostęp, tak, aby na ich podstawie można było odeprzeć zarzut. Nic takiego nie miało
miejsca. Zarówno zamawiający, jak i przystępujący w zasadzie do zarzutu się nie odnieśli.
Wskazać należy, że sytuacja procesowa strony, która kwestionuje informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, jest specyficzna. Inicjatywa dowodowa takiej
strony zawsze będzie ograniczona, co nie oznacza, że w każdym takim przypadku strona
jest z takiej inicjatywy zupełnie zwolniona. Ocena aktywności strony będzie musiała być
każdorazowo brana pod uwagę z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. W tym
konkretnym przypadku Izba uznała, że odwołujący w sposób prawidłowy podniósł zarzut i
przedstawił jego uzasadnienie. Strona przeciwna natomiast zarzutu tego nie odparła.
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze opiera się na zasadzie
kontradyktoryjności, która nakłada na strony i uczestników postępowania odwoławczego
obowiązek przedstawienia materiału faktycznego i dowodowego oraz wyjaśnienia wszystkich
okoliczności sprawy, do Izby zaś należy tylko ocena tego materiału. W związku z tym, że
materiał został przedstawiony tylko przez jedną stronę, rozstrzygnięcie Izby oparło się na tym
materiale.
Uwzględnienie powyższych zarzutów konsumuje pozostałe zarzuty odwołania, do
których znajduje zastosowanie argumentacja wskazana wyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku
postępowania.
……………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa –
Ministerstwu Finansów w Warszawie – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
ujawnienie dokumentów: referencji z dnia 6 sierpnia 2020 roku wystawionej przez
Euvic Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach na rzecz Euvic IT Spółki
Akcyjnej
w Krakowie oraz wyjaśnień dotyczących ceny złożonych przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Euvic IT Spółka Akcyjna w Krakowie,
ITSM Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, wykluczenie z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Euvic IT
Spółka Akcyjna w Krakowie, ITSM Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie oraz
odrzucenie złożonej przez nich oferty i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów w
Warszawie oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Euvic
IT Spółka Akcyjna w Krakowie, ITSM Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: INGRIFO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, BETACOM Spółka Akcyjna w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Skarbu Państwa – Ministerstwa Finansów w Warszawie – na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INGRIFO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, BETACOM
Spółka Akcyjna w Warszawie kwotę 15 500 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
2
.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Euv
ic IT Spółka Akcyjna w Krakowie, ITSM Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: INGRIFO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Warszawie, BETACOM S
półka Akcyjna w Warszawie kwotę 3 100 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 3122/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zakup
wsparcia i rozwoju systemu Centralny Service Desk w oprogramowaniu HPSM.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 27 listopada 2020 r
oku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: INGRIFO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Warszawie, BETACOM Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie
wobec czynności i zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on obowiązany
z mocy ustawy, polegających na:
1.1.
zaniechaniu odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów,
stanow
iących korespondencję pomiędzy zamawiającym a wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o zamówienie: Euvic IT S.A. i ITSM Group sp. z o.o. (dalej jako „Euvic –
ITSM” lub „przystępujący”), tj.
a)
referencji wystawionej przez Euvic sp. z o.o. na rzecz Euvic IT S.A. dot. realizacji
projektu pn. „Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu
informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontaktu [GCK] w modelu
SaaS”, realizowanego dla Urzędu Miejskiego w Gdańsku,
b)
wyjaśnień złożonych w zaskarżonym postępowaniu przez Euvic–ITSM, dot. rażąco
niskiej ceny;
1.2.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic–ITSM, a w
konsekwencji zaniechaniu odrzucenia złożonej przez nich oferty, w związku z brakiem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt 1
lit. a i b sp
ecyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), ewentualnie wobec pkt 1.1:
zaniechaniu wezwania wykonawców Euvic-ITSM do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4
pkt 1 lit. a i b s.i.w.z.
, w postaci nowego Wykazu Usług oraz dowodów potwierdzających ich
należyte wykonanie,
1.3.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic-ITSM ze względu na
podanie przez nich nieprawdziwych informacji w zakresie dotyczącym spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z., a w
konsekwencji zaniechaniu odrzucenia złożonej przez nich oferty,
1.4.
dokonaniu błędnej oceny oferty złożonej przez wykonawców Euvic – ITSM w
zakresie wystąpienia rażąco niskiej ceny oraz złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień
z tym związanych, co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Euvic - ITSM na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.
jako zawierającej rażąco
niską cenę w zakresie usługi Asysty Technicznej,
1.5.
zaniechaniu odrzucenia oferty Euvic
– ITSM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
P.z.p.
jako oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako:
„uznk”);
1.6.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców Euvic-ITSM ze względu na to, że jej treść
nie odpowiada treści s.i.w.z. w związku z tym, że zakres zaoferowanego świadczenia w
ramach Usługi Asysty Technicznej pozostaje niezgodny z zakresem objętym s.i.w.z. i ze
względu na brak rzetelnej, adekwatnej do wymogów s.i.w.z. wyceny poszczególnych
komponentów zamówienia,
1.7.
w konsekwencji dokonaniu wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawców Euvic-ITSM;
2.
zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
2.1.
art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez zaniechanie
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, stanowiących
ko
respondencję pomiędzy zamawiającym a wykonawcami Euvic – ITSM, tj.
a)
referencji wystawionej przez Euvic sp. z o.o. na rzecz Euvic IT S.A. dot. realizacji
projektu pn. „Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu
informatycznego s
łużącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontaktu [GCK] w modelu
SaaS”, realizowanego dla Urzędu Miejskiego w Gdańsku,
b)
wyjaśnień złożonych w zaskarżonym postępowaniu przez Euvic - ITSM dot. rażąco
niskiej ceny;
2.2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic – ITSM w związku z brakiem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. a i b
s.i.w.z., a w konsekwencji zaniechaniu o
drzucenia złożonej przez nich oferty, ewentualnie
wobec pkt 2.2:
- art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania wykonawców Euvic-ITSM do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z., w postaci nowego Wykazu Usług oraz
dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie,
2.3.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic-ITSM ze względu na podanie przez nich
nieprawdziwych informacji w zakresie dotyczącym spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy s.i.w.z., a w
konsekwencji zaniechaniu odrzucenia złożonej przez nich oferty,
2.4.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.
poprzez dokonanie błędnej
oceny oferty złożonej przez wykonawców Euvic – ITSM w zakresie wystąpienia rażąco
niskiej ceny oraz złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień, co skutkowało zaniechaniem
odrzucenia złożonej przez nich oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie Asysty
Technicznej,
2.5.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
Euvic
– ITSM ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k.;
2.6.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
Euvic-
ITSM ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. w związku z tym, że
zakres zaoferowanego świadczenia w ramach Usługi Asysty Technicznej pozostaje
niezgodny z zakresem objętym s.i.w.z. i ze względu na brak rzetelnej i adekwatnej do
wymogów s.i.w.z. wyceny poszczególnych suwerennych komponentów zamówienia zgodnie
z wymogami s.i.w.z;
3.
z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
3.1.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i:
3.1.1.
wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic-ITSM na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy P.z.p.
ze względu na brak wykazania spełnienia warunku udziału określonego w
rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z., a w kons
ekwencji odrzucenie złożonej przez nich
oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p., ewentualnie wobec pkt. 3.1.1.:
wezwania wykonawców Euvic-ITSM na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z., w postaci nowego Wykazu Usług oraz
dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie,
3.1.2. wyklu
czenia wykonawców Euvic-ITSM z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy P.z.p.
ze względu na podanie przez nich nieprawdziwych informacji w
zakr
esie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII
ust. 4 pkt 1 lit. a i b s.i.w.z., a w konsekwencji -
odrzucenia złożonej przez nich oferty na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.;
3.1.3. odrzucenia oferty Euvic
– ITSM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2
i 3 ustawy P.z.p.
z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie usługi Asysty
Technicznej, a przedstawione na tę okoliczność wyjaśnienia wykonawców powyższe
potwierdziły,
3.1.4. odrzu
cenia oferty wykonawców Euvic-ITSM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
P.z.p.
ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu
art. 3 ust. 1 u.z.n.k.;
3.1.5.
odrzucenia oferty wykonawców Euvic-ITSM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p.
ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. w związku z tym, że zakres
zaoferowanego świadczenia w ramach Usługi Asysty Technicznej pozostaje niezgodny z
zakresem objętym s.i.w.z. oraz ze względu na nierzetelną i niezgodną z wymogami s.i.w.z.
wycenę poszczególnych komponentów zamówienia,
3.1.6. ponownego dokonania wybo
ru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. oferty
o
dwołującego;
3.2.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. W p
ostępowaniu wpłynęły 2 oferty – wybrana jako
najk
orzystniejsza oferta wykonawców Euvic-ITSM (uzyskana ilość punktów - 100) oraz oferta
o
dwołującego (uzyskana ilość punktów – 95,63).
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu pismem w toku oceny i badania ofert z dnia
19.11.2020 r. (w dokumen
tacji postępowania) odwołujący zwrócił się do zamawiającego o
udostępnienie całej korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami Euvic – ITSM,
tj.
a)
referencji wystawionej przez Euvic sp. z o.o. na rzecz Euvic IT S.A.
b)
wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawców Euvic – ITSM,
c)
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie rażąco niskiej ceny przedstawione
przez Euvic
– ITSM,
d)
korespondencję prowadzoną przez zamawiającego z wykonawcami Euvic – ITSM,
dot. oświadczeń i dokumentów dot. przedłużenia terminu związania ofertą.
W odpowiedzi na powyższe zamawiający udostępnił jedynie dokumentację związaną
z przedłużeniem terminu związania ofertą oraz uzasadnienie objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Brak udostępnienia pozostałych
dokumentów miał wynikać z objęcia ich przez Euvic - ITSM tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocenie o
dwołującego poczynione przez Euvic – ITSM zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie ww. dokumentów było bezskuteczne, a brak ich odtajnienia
przez z
amawiającego stanowiło naruszenie przepisów ustawy P.z.p. Referencja, o którą
wystąpił odwołujący pismem z dnia 19.11.2020 r., dotyczyła realizacji projektu pn.
„Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu informatycznego
służącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontaktu [GCK] w modelu SaaS, realizowanego
dla
Urzędu Miejskiego w Gdańsku. Projekt, o którym mowa wyżej, został wskazany przez
Euvic
– ITSM w wykazie usług jako referencyjny na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i był realizowany przez konsorcjum Euvic sp. z o.o. oraz UNIMA
2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. Natomiast podwykonawcą w tym projekcie miała być
spółka Euvic IT S.A. (dawniej IT Works S.A.), która aktualnie razem z ITSM Group sp. z o.o.
ubiega się o udzielenie postępowania. Zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa
referencja miała w związku z powyższym potwierdzać doświadczenie Euvic IT S.A., którego
wymagał zamawiający w postawionych warunkach udziału w postępowaniu.
O
dwołujący wskazał, że umowa, której dotyczył projekt realizowany dla UM Gdańsk,
jest dokumentem jawnym, do treści którego każdy podmiot może uzyskać dostęp w pełnym
zakresie, zatem
niezrozumiałe pozostaje objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wystawionej dla
podwykonawcy referencji, która dotyczy realizacji ww. projektu. Sam zamawiający przekazał
również odwołującemu dokumenty, z których jednoznacznie wynikało, jakich podmiotów
referencja dotyczy. Oc
zywistym również pozostaje dla odwołującego, że z treści referencji
wynikać musi (a przynajmniej powinno) należyte wykonanie zakresu powierzonych
podwykonawcy prac, związanych z realizacją projektu dla UM Gdańsk, skoro została
Zamawiającemu przedłożona w kontekście postawionego warunku udziału w postępowaniu.
Tym
samym za bezprzedmiotowe należy uznać objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyżej
wskazanego dokumentu. Pytaniem retorycznym pozostaje bowiem, czy
– poza elementami
wyżej wskazanymi, referencja może jeszcze zawierać jakiekolwiek treści, stanowiące
informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które można by uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia dotyczące ceny co do zasady mogą podlegać
zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, to jednak per se taką tajemnicą nie są. To
oznacza, że każdorazowo wykonawca musi wykazać, iż w tym konkretnym przypadku ziściły
się wszystkie przesłanki do utajnienia tychże wyjaśnień. To na podmiocie dokonującym tego
ro
dzaju zastrzeżenia spoczywa ciężar wykazania zasadności tego zastrzeżenia i może być
to dokonane nie później niż z momentem składania zastrzeżonego dokumentu. Tym samym
wykonawcy Euvic -
ITSM powinni byli jednoznacznie wykazać spełnienie wszystkich
przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. odnośnie złożonych wyjaśnień i zawartych tam informacji.
Odwołujący wskazał, że z udostępnionego przez zamawiającego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wcale nie wynika, by wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny
przedstawione przez wykonawców Euvic - ITSM mogły zawierać wszystkie wymagane
elementy, przesądzające o uznaniu, że mamy do czynienia rzeczywiście z tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie warunku określonego w rozdz. VIII ust. 4
pkt 1 s.i.w.z. wykonawcy Euvic-
ITSM złożyli wymagany Wykaz Usług ze wskazaniem dwóch
pozycji:
1)
w pierwszej pozycji Wykazu Usług wskazano zamówienie realizowane przez
Partnera Konsorcjum
– ITSM Group sp. z o.o. w okresie od 26.08.2016 r. do 31.12.2019 r.
na rzecz tego samego Zamawiającego (Ministerstwo Finansów) pn. Świadczenie Usługi
Wsparcia dla systemu Service Desk, Świadczenie Usługi Zleceń Dedykowanych o wartości 3
949 396,67 zł wraz z informacją, że przedmiotowe zamówienie referencyjne potwierdza
spełnienie warunku udziału opisanego w rozdz. VIII pkt. 4 ppkt. 1) tiret a) oraz tiret b),
2)
w drugiej pozycji Wykazu Usług wskazano zamówienie realizowane przez
konsorcjum: Euvic sp. z o.o. oraz UNIMA 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. od
19.03.20
18 r. na rzecz Gminy Miejskiej Gdańsk pn. Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie
usługi udostępniania systemu informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum
Kontaktu (GCK) w modelu SaaS o wartości 2 889 270,00 zł wraz z informacją, że
przedmiotow
e zamówienie referencyjne potwierdza spełnienie warunku udziału opisanego w
rozdz. VIII pkt. 4 ppkt. 1) tiret a) oraz tiret b).
Dla każdej z wyżej wskazanych pozycji Wykazu przedłożono dowody, mające
potwierdzać prawidłowe wykonanie zamówień referencyjnych, tj.
1) w zakresie pozycji 1 Wykazu Usług:
-
oświadczenie własne wykonawców Euvic-ITSM, informujące o okolicznościach związanych
z brakiem uzyskania od
Klienta (Ministerstwo Finansów) listu referencyjnego oraz
potwierdzające należyte i zgodne z postanowieniami umowy wykonanie przedmiotu
zamówienia określonego w pozycji 1 Wykazu Usług, oraz
-
Protokół nr 13 Odbioru Okresu Rozliczeniowego z dnia 7.01.2020 r. potwierdzający
dokonanie odbioru Przedmiotu Umowy za okres od 1.10.2019 r. do 31.12.2019 r.,
wystawiony na podstawie Wyciągu z Rejestru asysty technicznej nr 12 z dnia 31.12.2019 r.,
ze wskazaniem, że „Przedmiot Umowy został odebrany bez zastrzeżeń” oraz że „Przedmiot
Umowy w zakresie objętym odbiorem został wykonany w terminie”; 2) w zakresie pozycji 2
Wykazu Usług:
-
List Referencyjny z dnia 6.08.2020 r. potwierdzający, że konsorcjum firm: Euvic sp. z
o.o. oraz Unima Systemy Teleinformatyczne S.A. w okresie od 19.03.2018 r. do 19.09.2018
r. zaprojektowało, wykonało i wdrożyło system do zdalnej obsługi mieszkańców w ramach
projektu pn. Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu
informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontaktu (GCK) w modelu
SaaS, przy czym projekt realizowany jest w 3 etapach, z których ostatni, obejmujący
utrzymanie i asystę, trwa nadal od 20.09.2018 r.
W ocenie o
dwołującego, żadna z pozycji Wykazu Usług nie potwierdza spełnienia
przez wykonawców Euvic-ITSM warunku udziału określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt 1 lit. a i
b s.i.w.z. i
na tej podstawie wykonawcy ci powinni zostać wykluczeni z postępowania, a
złożona przez niech oferta uznana za odrzuconą.
Odwołujący stwierdził, że złożony przez wykonawców Euvic-ITSM Wykaz Usług,
zawierający niezwykle ograniczoną merytorycznie treść, jak również załączone do wykazu
dowody,
nie potwierdzają wymogów, objętych spornym warunkiem udziału w postępowaniu.
Co więcej, za dowód zgodny z przepisami ustawy P.z.p., na pewno nie może być uznane
złożone przez wykonawców Euvic-ITSM oświadczenie własne ani też cząstkowy Protokół z
dnia 7.01.2020 r. Z oświadczenia własnego wykonawców Euvic-ITSM (stanowiącego de
facto
rodzaj autoreferencji) wynika, że ze względu na ograniczenia związane z sytuacją dot.
COVID-
19 oraz ze względu na okres urlopowy, wykonawcy ci nie uzyskali z Ministerstwa
Finansów stosownego Listu Referencyjnego na potwierdzenie prawidłowego wykonania
usługi wskazanej w poz. 1 Wykazu Usług, pomimo wniosku złożonego drogą mailową.
Dlatego też w treści złożonego oświadczenia potwierdzili we własnym imieniu prawidłowe
wykonanie usługi na rzecz tego zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że wykonawcy
Euvic-
ITSM nie wykazali, by wystąpiła uzasadniona przyczyna i jakieś szczególne
okoliczn
ości, uniemożliwiające uzyskanie i złożenie przez nich w Postępowaniu właściwych
dowodów, potwierdzających prawidłowe wykonania usługi referencyjnej wskazanej w poz. 1
Wykazu Usług. W szczególności wykonawcy ci nie wskazali, kiedy wystąpili do
z
amawiającego o wystawienie Listu Referencyjnego i czy zrobili to z odpowiednim
wyprzedzeniem, czy w związku z tym zamawiający dysponował odpowiednim czasem na
przygotowanie referencji (zważywszy właśnie na okoliczności związane z COVID-19).
Wykonawcy Euvic-
ITSM ci nie wskazali również, jaką odpowiedź od Zamawiającego uzyskali
w związku z wnioskiem o wystawienie referencji itp. Co więcej, skoro w toku referencyjnego
zamówienia, zgodnie z postanowieniami tejże umowy wystawiane były protokoły odbioru
prac, które z pewnością musiały być w dyspozycji ITSM, nie było żadnych przeszkód, aby
skorzystać z tych dokumentów, zamiast przedkładać własne oświadczenia przez ITSM. To
dobitnie potwierdz
a, że tym bardziej niedopuszczalne było korzystanie z takiego własnego
oświadczenia wykonawcy w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że wykonawcy Euvic – ITSM nie byli w stanie wykazać żadnymi
środkami dowodami prawidłowego wykonania usługi referencyjnej, zawartej w pozycji nr 1,
gdyż w toku realizacji tej usługi wystąpiły istotne nieprawidłowości. Tym samym w ogóle
niedopuszczalne było posłużenie się tym zamówieniem dla wykazania spełnienia warunku
udziału.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z informacją uzyskaną z Ministerstwa Finansów
(pismo z dnia 4.09.2019 r.) wykonawca ITSM Group sp. z o.o. został obciążony karami
umownymi w toku realizacji umowy nr R/51/15/DS/B/B/245/A-
3, w tym karą 14.000,00 za
opóźnienie w dostarczeniu zamawiającemu aktualnego pisemnego oświadczenia,
potwierdzającego zapewnienie zamawiającemu wsparcia producenta oprogramowania
HPSM. Odwołujący wskazał, że choć naliczenie kary wydawałoby się czysto formalne, tj.
związane z uchybieniem terminowi na złożenie określonego oświadczenia, to jednak w
istocie doszło do naruszenia przez spółkę ITSM podstawowego obowiązku nałożonego na
niego umową, a mianowicie obowiązku zapewnienia wsparcia producenta oprogramowania
HPSM przez cały okres realizacji zamówienia. Dodatkowo na tym tle ITSM podawał
zamawiającemu nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje co do należytego
wykonania ww. obowiązku. Z wiedzy odwołującego wynika, że ITSM Group Sp. z o.o. nie
zapewnił wsparcia producenta oprogramowania HPSM przez cały I kwartał 2019 r.
Zamówienie przez dystrybutora, firmę Arrow, na wsparcie na używane przez Ministerstwo
Finansów oprogramowanie Micro Focus Service Manager nastąpiło dopiero 29.03.2019 r., a
więc z naruszeniem ciągłości wymaganej przez cały okres realizacji zamówienia. Ciągłość ta
została przerwana przez kilka miesięcy, co naraziło zamawiającego na daleko idące
negatywne konsekwencje. Niewykonanie tego obowiązku, związanego z zapewnieniem
wsparcia, stanowiło podstawowe naruszenie ze strony wykonawcy swoich obowiązków, jako
że zapewnienie ww. wsparcia było bezpośrednio powiązane z istotą usługi, objętej
przedmiotem Umowy nr R/51/15/DS/B/B/245/A-3).
Odwołujący podniósł, że nieuprawnione jest posłużenie się przez wykonawców Euvic-
ITSM, dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu usługą wskazaną w
pozycji 2 Wykazu Usług, tj. zamówieniem realizowanym dla UM Gdańsk. Postawiony
warunek udziału w postępowaniu dotyczył usługi, która miała być realizowana dla organizacji
rozproszonej geograficznie w co najmniej 10 lokalizacjach, liczącej co najmniej 5 000
użytkowników końcowych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją zawartą we wzorze umownym
zaskarżonego zamówienia poprzez „Użytkownika” rozumie się Osobę, która bezpośrednio
korzysta z Usług IT w związku z realizacją powierzonych jej zadań”. Korelując tak
zdefiniowane pojęcia oraz dokonany w treści s.i.w.z. opis przedmiotu zamówienia z
postawionymi warunkami
udziału w postępowaniu, odwołujący stwierdził, że usługa
referencyjna miała być realizowana na rzecz podmiotu rozumianego jako organizacja
(rozproszona lokalizacyjnie), gdzie użytkownikami końcowymi referencyjnej usługi są osoby
należące do tej organizacji (pozostające w ramach tej organizacji), korzystające z usług IT w
związku z wykonywaniem powierzonych im zadań w liczbie nie mniejszej niż 5 000 osób.
Odwołujący wskazał, że wystąpił do Urzędu Miejskiego w Gdańsku z wnioskiem o
udzielenie informacji, d
otyczących zamówienia wskazanego w pozycji nr 2 Wykazu Usług. Z
udzielonej odpowiedzi wynika wprost, że z systemu, objętego referencyjnym zamówieniem,
korzysta tylko 294 użytkowników wewnętrznych oraz 1105 użytkowników zewnętrznych
zarejestrowanych. Przez
użytkowników wewnętrznych należy rozumieć osoby, korzystające
z systemu w ramach wykonywania powierzonych im zadań, należąco do organizacji (Miasto
Gdańsk i jego jednostki organizacyjne i inne podmioty korzystające z systemu wdrożonego
na podstawie umowy z dnia 19.03.2018 r. nr BZ.272.9.2017 zawartej z konsorcjum Euvic sp.
z o.o. i Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. . Z kolei wspomniani użytkownicy
zewnętrzni to osoby spoza organizacji (Miasto Gdańsk i jego jednostki organizacyjne i inne
podmioty ko
rzystające z systemu wdrożonego na podstawie umowy z dnia 19.03.2018 r. nr
BZ.272.9.2017 zawartej z konsorcjum Euvic sp. z o.o. i Unima 2000 Systemy
Teleinformatyczne S.A.) wysyłające zgłoszenia za pośrednictwem określonej strony
internetowej, przy użyciu formularza kontaktowego. To samo dotyczy użytkowników
niezarejestrowanych, to osoby, które bez logowania się wysyłają zgłoszenia przy użyciu
formularza kontaktowego.
Odwołujący stwierdził, że referencyjne zamówienie nie spełnia
wymogu dotyczącego ilości użytkowników końcowych – tj. 5 000 osób, pozostających w
ramach organizacji. Nie można bowiem za użytkownika w rozumieniu warunku użytego w
niniejszym postępowaniu uznawać każdej osoby, która wysyła wiadomość za pośrednictwem
formularza zgłoszeniowego.
W
ocenie odwołującego Euvic – ITSM nie wykazał także, aby spełnił wymóg,
dotyczący wartości usługi referencyjnej zawartej w poz. 2 Wykazu. Zgodnie z brzmieniem
warunku udziału zawartego w rozdziale VIII ust. 4 pkt. 1 siwz – usługi opisane w ppkt. a) i b)
m
uszą przedstawiać wartość nie mniejszą niż 500.000 zł brutto. Jeśli zaś wymagania zostają
spełnione przez wykazanie jednego zamówienia – jego wartość mnie może być mniejsza niż
1.000.000 zł brutto. Tymczasem z treści wspomnianego Listu Referencyjnego wynika, że
etap III zamówienia realizowanego przez Euvic sp. z o.o. oraz Unima 2000 Systemy
Teleinformatyczne S.A. jest realizowany nadal, od 20.09.2018 r. Etap ten obejmuje
„utrzymania systemu i asysta-asysta, eksploatacja i utrzymanie”, a więc odpowiada
zak
resowi warunku udziału określonemu w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. b) siwz. Powoływanie
się na ten etap zamówienia, bez jednoczesnego wskazania, jaka konkretnie wartość etapu III
została zrealizowana, nie czyni zadość obowiązkowi wykazania wymogu związanego z
wartością referencyjnego zamówienia, określoną w s.i.w.z. Odwołujący zwrócił uwagę, że
wykonawcy Euvic-
ITSM w sposób nieuprawniony jako wartość zamówienia wskazują
całościową kwotę 2.889.270,00 zł, podczas gdy – jak wynika z powyższego - w całości
wa
rtość ta nie została zrealizowana. Co więcej, wskazana w wykazie usług wartość jest
wartością umowy zawartej pomiędzy Miastem Gdańsk, a konsorcjum Euvic sp. z o.o. i
Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A., a nie wartością umowy (prac) realizowanych
przez Euvic IT S.A. (dawniej IT Works S.A.) jako podwykonawcy wspomnianego konsorcjum.
Z pewnością zatem wartość prac podwykonawcy (Euvic IT S.A.) nie była równa wartości
prac dla Konsorcjum Euvic sp. z o.o. i Unima 2000 Systemy Teleinformatycze S.A.
Odwołujący stoi na stanowisku, że wykonawcy Euvic-ITSM również w zakresie usługi ujętej
w poz. Wykazu, nie potwierdzili spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z
wymogami zawartymi w rozdz. VIII ust. 4 pkt 1 lit. a i b s.i.w.z.
W ocenie o
dwołującego, celowe przedstawienie przez wykonawców Euvic-ITSM w
pozycji 1 Wykazu Usług zamówienia, które przy pełnej ich świadomości nie zostało
zrealizowane należycie i w zakresie którego wykonawcy ci nie są w stanie przedstawić
żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowego zrealizowania tego zamówienia – należy
ocenić także w kontekście przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. Ocena ta
sprowadza się do wniosku, że wykonawcy Euvic-ITSM w sposób zamierzony zataili istotne
informacje, dotyczące nieprawidłowości w realizacji zamówienia wskazanego w pozycji 1
Wykazu Usług, a które miały wpływ na ocenę spełnienia przez nich warunków udziału w
p
ostępowaniu, jak również nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów na
potwierdzenie spełnienia tych warunków. Tym samym wypełnione są przesłanki dyspozycji
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17, determinujące konieczność wykluczenia tych
wykonawców z postępowania.
Odwołujący podniósł, że niewątpliwie również w zakresie pozycji 2 Wykazu doszło do
podania przez wyk
onawców Euvic-ITSM szeregu nieprawdziwych informacji i wprowadzenia
z
amawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W zamówieniu
referencyjnym, realizowanym na rzecz UM Gdańsk, nie występuje bowiem wymagana ilość
min. 5.
000 użytkowników końcowych. Powyższe niewątpliwie miało wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego – a działania Euvic – ITSM nastąpiły co najmniej w
warunkach rażącego niedbalstwa z ich strony. To z kolei wypełnia przesłanki opisane w
przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.
, które skutkują koniecznością wykluczeniem
takich wykonawców z postępowania.
Odwołujący wskazał, że Euvic – ITSM w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust.
1 ustawy P.z.p.
przedłożył wykaz usług, w którym w poz. 2 podał:
-
jako podmiot, na którego rzecz zamówienie zostało wykonane – Gminę Miejską w
Gdańsku,
-
jako przedmiot zamówienia określił – Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi
udostępniania systemu informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum
Kontaktu (GCK) w modelu SaaS,
-
jako wartość zamówienia wskazano – 2.889.270,00 zł,
-
jako okres realizacji wskazano
– 19.03.2018 r. – nadal,
Jednocześnie do wykazu załączono list referencyjny z dnia 6.08.2020 r. wydany
przez Urząd Miejski w Gdańsku potwierdzający należyte wykonanie usługi przez Euvic sp. z
o.o.
Odwołujący podkreślił, że na podstawie ww. informacji oczywistym był wniosek, że
podmiotem, który wykazuje spełnienie warunku referencyjnego jest Euvic sp. z o.o.,
albowiem do tego właśnie podmiotu odnosiła się nie tylko referencja, ale i wszystkie
informacje wynikające z Wykazu Usług. Na podstawie złożonego Wykazu Usług i ww.
refere
ncji nie dało się wywieść innego wniosku. Tymczasem w toku udzielanych przez Euvic
– ITSM wyjaśnień okazało się, że podmiotem, który wykazuje się wykonaniem referencyjnej
usługi nie jest Euvic sp. z o.o., a Euvic IT S.A. (dawniej IT Works S.A.) będąca
podwykonawcą spółki Euvic sp. z o.o. W ocenie odwołującego, niewątpliwie ten sposób
podania tych wszystkich informacji wp
rowadzał zamawiającego w błąd co do tożsamości
podmiotu wykonującego referencyjną usługę i wywoływał u zamawiającego wrażenie, że
inny podmiot niż się później okazało tę usługę wykonał.
Odwołujący stwierdził, że nawet, gdyby przyjąć, że nie doszło tu do zmiany
wskazania podmiotu wykonującego referencyjne zadanie (z Euvic sp. z o.o. na Euvic IT S.A.)
to i tak w dalszym ciągu mamy do czynienia z szeregiem nieprawdziwych informacji.
Mianowicie, jeżeli przyjmiemy, że to Euvic IT S.A. jest podmiotem wykazującym się
wykonaniem refe
rencyjnej usługi to nieprawdziwe są następujące informacje:
-
podmiotem, na rzecz którego zamówienie zostało wykonane nie jest Gmina Miejska
Gdańsk, tylko Euvic sp. z o.o.; należy bowiem zauważyć, że skoro Euvic IT S.A. był
podwykonaw
cą Euvic sp. z o.o., a zatem nowa referencja jest wystawiona właśnie przez
Euvic sp. z o.o. to odbiorcą usług świadczonych przez Euvic IT S.A. był Euvic sp. z o.o., a
nie Gmina Miejska Gdańsk;
-
przedmiotem zamówienia realizowanego przez Euvic IT S.A. na rzecz Euvic sp. z
.o.o. nie było wykonanie prac takich jak: Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi
udostępniania systemu informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum
Kontaktu (GCK) w modelu SaaS, tylko jakieś ograniczonego zakresu prac określonego w
umowie podwykonawczej;
-
wartość zamówienia zrealizowanego przez Euvic IT S.A. nie wynosiła 2.889.270,00
zł (bo to jest wartość kontraktu na linii Gmina Miejska Gdańsk konsorcjum Euvic sp. z o.o. i
Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A.),
albowiem ta wartość obejmować powinna
tylko wartość prac wykonanych przez Euvic IT S.A. na rzecz Euvic sp. z o.o.,
-
okres realizacji prac wykonywanych przez Euvic IT S.A. nie obejmował najpewniej
czasu 19.03.2018 r.
– nadal, albowiem to jest okres dla realizacji zamówienia na rzecz
zamawiającego, a nie wycinka prac wykonywanych przez Euvic IT S.A.
Odwołujący zaznaczył należy, że według niego w przypadku obu usług
referencyjnych doszło do podania nieprawdziwych informacji, a ponadto zamawiający
dokonał badania obu pozycji wykazu, co potwierdzają złożone w postępowaniu przez Euvic –
ITSM dokumenty wyj
aśniające w zakresie pozycji 2 wykazu.
W przypadku uznania przez KIO, że opisane w niniejszym odwołaniu
nieprawidłowości, nie mogą skutkować wykluczeniem z Postępowania wykonawców Euvic –
ITSM ze względu na brak uprzedniego wypełnienia przez zamawiającego obowiązku
przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp, (związanego z wezwaniem ww. wykonawców do
uzupełnienie dokumentów) – odwołujący podniósł zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust.
3 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał w niniejszym postępowaniu
nieprawidłowej oceny złożonych przez Euvic – ITSM wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Choć odwołujący nie uzyskał wglądu w złożone wyjaśnienia, jest w stanie wykazać, że
wyjaśnienia te – z przyczyn obiektywnych i oczywistych - nie mogły skutecznie dowieść
braku rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że w warunkach zaskarżonego postępowania wyłącznym
sposobem realizacji zamówienia przez któregokolwiek z wykonawców ubiegających się o
zamówienie, jest zakup usługi Asysty Technicznej u producenta Micro Focus. Zgodnie z
z
ałącznikiem nr 3 do SIWZ - Licencje HPSM posiadane przez Zamawiającego i zakres
Systemu CSD powodują, że nie istnieje możliwość realizacji usługi Asysty Technicznej w
żaden inny, alternatywny sposób. Zgodnie z treścią siwz – Oprogramowanie HPSM to
Oprogramowanie HP Service Manager (obecnie wersja 9.52) wymienione w Załączniku Nr 3
-
narzędzie, w którym funkcjonuje System CSD Zamawiającego, w tym strona www Systemu
CSD. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w Umowie - Usługa Asysty Technicznej to
zapewnienie przez Wykonawcę świadczenia wsparcia producenta Oprogramowania HPSM.
Uwzględniając powyższe, mamy do czynienia z jedynym podmiotem, który usługę taką
faktycznie udostępnia wraz z jej wszystkimi komponentami w sposób zgodny z s.i.w.z.
Podmiotem tym, jak wyżej wskazano, jest producent oprogramowania - firma Micro Focus. W
przypadku o
dwołującego to Partner Konsorcjum (Betacom S.A.) posiada bezpośrednio
status partnerski producenta Micro Focus o najwyższym poziomie – Platinium, który pozwala
na uzyskanie najlepszej dostępnej rynkowo oferty na ten produkt – z pominięciem
dystrybutorów. Dodatkowo Betacom S.A. posiada status partnerski Tier1, który umożliwia
zakup licencji oraz wsparcia do licencji bezpośrednio od producenta Micro Focus, z
pominięciem kanału dystrybucyjnego. Natomiast w przypadku wykonawców Euvic - ITSM
żaden z nich nie posiada takiego statusu, co wyklucza możliwość uzyskania bezpośrednio
od przedstawiciela producenta oferty cenowej na poziomie analogicznym do oferty uzyskanej
o
dwołującego. W tej sytuacji jedynym dostępnym kanałem dla pozyskania oferty Micro Focus
pozostaje kanał dystrybucyjny (czyli przy udziale pośrednika). Powyższe oznacza, że taka
oferta nie może być korzystniejsza cenowo od wyceny samego producenta, od którego
ofertę ma odwołujący. Przy uwzględnieniu marży dystrybucyjnej z pewnością nie istnieje
możliwość uzyskania oferty poniżej kosztu zakupu usług przez dystrybutora u producenta.
Tymczasem o
dwołujący w celu ubiegania się o przedmiotowe zamówienie pozyskał ofertę
bezpośrednio od Micro Focus na możliwie najkorzystniejszym poziomie, który znalazł
odzwie
rciedlenie w treści złożonej w postępowaniu oferty (5.674.745,97 zł brutto).
Zestawienie wskazanej wyżej wartości z wyceną Usługi Asysty Technicznej, zawartą w
ofercie wykonawców Euvic- ITSM, potwierdza, że oferta ta zawiera wycenę zasadniczego
elementu zamówienia poniżej kosztu jego zakupu. Nawet proste zestawienie ceny Usługi
Asysty Technicznej z oferty wykonawców Euvic - ITSM z kosztem Usługi uzyskanym przez
Odwołującego (a koszt ten nie zawiera marży dystrybutora, którą muszą dodatkowo ponieść
wykonawcy Euvic -
ITSM) pokazuje poziom zaniżenia wyceny i zamiar realizacji usługi
poniżej kosztu jej zakupu:
5 314 999,00 zł – 5 674 745,97 zł = - 359 746,97 zł
W ocenie o
dwołującego, złożenie przez wykonawców Euvic-ITSM oferty z rażąco
zaniżoną wyceną Usługi Asysty Technicznej stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy mieli obowiązek dokonać rzetelnej wyceny
poszczególnych elementów zamówienia, stosownie do wymogów s.i.w.z., a wycena ta miała
być adekwatna do wartości poszczególnych części tego zamówienia i w pełni pokrywać ich
koszty.
W niniejszym postępowaniu zarówno odwołujący, jak również wykonawcy Euvic –
ITSM zastosowali analogiczną stawkę godzinową na poziomie 190,00 zł (brutto), zatem
jedyna różnica między ofertami to wycena Usługi Asysty Technicznej, która z kolei ma swoją
wartość minimalną, wynikającą z oferty Producenta Micro Focus.
Odwołujący wskazał, że wycena stawki rozliczeniowej godzinowej w odniesieniu do
oferty wykonawców Euvic - ITSM pozornie została dokonana w prawidłowy sposób. Różnica
pomiędzy ceną Usługi Asysty Technicznej zaoferowaną przez nich w postępowaniu a
faktycznym kosztem nabycia jej od Dystrybutora, musi w sposób faktyczny pomniejszyć
wysokość stawki rozliczeniowej godzinowej. Zatem w przypadku wykonawców Euvic – ITSM,
zaoferowana przez nich stawka za roboczogodzinę, musi być zdecydowanie niższa niż
określona przez zamawiającego jako minimalna, gdyż pomniejsza ją koszt zaniżonej Usługi
Asysty Technicznej. Powyższe prowadzi także do ominięcia obowiązującego w s.i.w.z.
ograniczenia minimalnej stawki roboczogodziny Zleceń dodatkowych, ponieważ wysokość tej
stawki jest realnie obniżona przez zaniżony koszt Asysty Technicznej.
Zdaniem odwołującego, w świetle przedstawionych informacji nie ulega wątpliwości,
że Konsorcjum Euvic - ITSM dokonało zabiegu celowego przeniesienia kosztów
poszczególnych odrębnych elementów zamówienia pomiędzy sobą. Jednocześnie wycena
kosztów usługi Asysty Technicznej poniżej rzeczywistego kosztu tych usług narusza interesy
innych wykonawców, którzy dokonując wyceny z ich uwzględnieniem, ponoszą realne, tj.
zgodne z obowiązującymi przepisami, ale przez to wyższe koszty działalności, co z kolei w
sposób bezpośredni wpływa na konkurencyjność firm na rynku.
W ocenie
odwołującego, zaniżenie kosztu wykonania Usługi Asysty Technicznej
należy ocenić przez pryzmat niezgodności oferty z treścią s.i.w.z. Po pierwsze cena Usługi
Asysty Technicznej poniżej ceny zakupu usługi u producenta może wskazywać na próbę
zaoferowania z
amawiającemu usługi innej niż pochodzącej od producenta, a ten określił
najniższy z możliwych poziomów ceny na potrzeby pokrycia wszystkich wymagań
przedmiotowego p
ostępowania (wskazanych w treści s.i.w.z.). Zaoferowanie usług na
niższym poziomie cenowym może zatem oznaczać, że faktycznie wycena Usługi Asysty
Technicznej dokonana przez wykonawców Euvic - ITSM dotyczy ograniczonego/innego
zakresu usługi niż opisany i wymagany w s.i.w.z. i inny niż był przedmiotem wyceny
producenta. W sytuacji stwierdz
enia innego zakresu rzeczowego usługi, objętej przedmiotem
zamówienia, w szczególności zakresu ograniczonego lub węższego względem
zdeterminowanego wymogami siwz, konieczna jest czynność odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawców Euvic - ITSM. Ponadto kolejną przesłanką odrzucenia oferty
wykonawców Euvic - ITSM na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jest opisane już
wyżej wysokie prawdopodobieństwo przenoszenie przez wykonawców kosztów
poszczególnych samodzielnych rzeczowo oraz kosztowo świadczeń pomiędzy sobą, co
skutkuje naruszeniem wymogu związanego z minimalną stawką roboczogodziny.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 grudnia 2020 roku zamawiający oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu „naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania wykonawców Euvic-ITSM do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4
pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z.
, w postaci nowego Wykazu Usług oraz dowodów potwierdzających ich
należyte wykonanie” (zarzut określony w pkt 1.2. i 2.2 odwołania jako zarzut ewentualny w
stosunku do za
rzutu „naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic — ITSM w związku z
brakiem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII
ust. 4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z.
, a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia złożonej przez nich
oferty”), w wyniku którego to zaniechania nastąpił wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej
(zarzut określony w pkt I .7. odwołania).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej pozostałych
zarzutów. Wniósł także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. w tym kosztów
reprezentacji (wynagrodzen
ia pełnomocników).
Zamawiający stwierdził, że nie korzystał jeszcze w ww. procedury uzupełniania
dokumentów odnośnie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postepowaniu przez
p
rzystępującego Euvic-ITSM, stąd zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic —
ITSM w związku z brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z., a w konsekwencji zaniechaniu
odrzucenia złożonej przez nich oferty jest przedwczesny i jako taki na obecnym etapie
niezasadny.
Zamawiający wskazał, że w jego ocenie czynności przystępującego Euvic-ITSM nie
nos
zą znamion wprowadzenia w błąd zamawiającego. Decyzji o uznaniu spełniania przez
p
rzystępującego Euvic-ITSM warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust.
4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z. z
amawiający nie podejmował pod wpływem błędu wywołanego przez
przystępującego w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. Podkreślił, że w
rozumieniu ww. przepisów istotny jest nie sam fakt, iż przekazane przez danego wykonawcę
ewentualnie okazują się nieprawdziwe, lecz okoliczność. iż wykonawca wprowadza w błąd
zamawiającego, który to błąd ma określone konsekwencje dla postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ze względu na podejmowanie przez zamawiającego decyzji pod
wpływem tego błędu. Zamawiający stwierdził, że dostrzegł obecnie wadliwości
przedłożonych dokumentów/usług wykazanych przez przystępującego Euvic-ITSM,
natomiast nie są to wadliwości, których nie był w stanie ze względu na wprowadzenie w błąd
przez p
rzystępującego Euvic-ITSM, czy jakikolwiek inne nieprawidłowe działania lub
zaniechania p
rzystępującego Euvic-ITSM, o których mowa w 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
P.z
.p. Nieprawidłowe decyzje zamawiającego w tym zakresie wynikają z niedostatecznego
zbadania dokumentów/usług wykazanych przez przystępującego Euvic-ITSM i ich wadliwej
oceny przez zamawiającego. Dlatego też zarzut „naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
P.z.p. w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców Euvic-ITSM ze względu na podanie przez nich nieprawdziwych informacji w
zakresie dotyczącym spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII
ust. 4 pkt 1 lit. a i b s.i.w.z.
, a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia złożonej przez nich
oferty” jest w ocenie zamawiającego chybiony.
Odnośnie zarzutu „naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
poprzez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów, stanowiących korespondencję pomiędzy zamawiającym a wykonawcami Euvic
— ITSM, tj.
a)
referencji wystawionej przez Euvic sp. z o.o. na rzecz Euvic IT S.A. dot. realizacji
projektu pn. „Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu
informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego („Centrum Kontaktu IGCKJ w modelu
SaaS”, realizowanego dla Urzędu Miejskiego w Gdańsku,
b)
wyjaśnień złożonych w zaskarżonym postępowaniu przez Euvic - ITSM dot. rażąco
niskiej ceny”,
zamawiający wyjaśnił, że po przeprowadzeniu wnikliwej analizy uwzględniającej zarówno
uzasadnienie p
rzystępującego Euvic-ITSM zaprezentowane przy zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, jak i stanowisko prezentowane przez przystępującego Euvic-ITSM na
dalszym etapie prowadzenia postępowania, pozostawił jako zastrzeżone jedynie te
elementy, co do których uzyskał pewność, iż. stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W
ocenie zamawiającego zarzut zaniechania odtajnienia treści referencji wystawionej przez
jedną spółkę kapitałową drugiej spółce kapitałowej oraz wyjaśnień dot. ceny oferty (te
pozostały zastrzeżone w części, a nie w całości, a odwołujący je otrzymał z zastrzeżeniami),
jest
chybiony, jako że w ocenie zamawiającego treści tam zawarte bezspornie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający podniósł, iż zarzut dotyczący „zaniechania
odtajnienia referencji wystawionej przez Euvic sp. z o.o. na rzecz Euvic IT S.A. dot. realizacji
projektu pn. „Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu
informatycznego
służącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontaktu IGCKJ w modelu
SaaS" realizowanego dla Urzędu Miejskiego w Gdańsku” jest już bezprzedmiotowy z uwagi
na
uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w części.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego,
zamawiający podniósł, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie
zarzutu braku oceny istotnych cz
ęści składowych oferty. Zamawiający stwierdził, że
prawidłowo zastosował przepisy ustawy P.z.p. i dokonał oceny istotnych części składowych
oferty, co znajduje potwierdze
nie w dokumentacji postępowania. Zamawiający poinformował,
że zapoznał się z przedstawionymi przez przystępującego Euvic-ITSM wyjaśnieniami w
zakresie ceny złożonej oferty i przeanalizował szczegółową kalkulację kosztów Usługi Asysty
Technicznej. Zdaniem
zamawiającego, zarówno cała oferta przystępującego Euvic-ITSM, jak
i poszczególne jej składowe, nie zawierają rażąco niskiej ceny. Z ostrożności procesowej
zamawiający zauważył, że zarówno oferta przystępującego jak i odwołującego mają
podobną cenę. Różnica między ofertami wynosi 4,4%. Uwzględnienie argumentacji
o
dwołującego w konsekwencji zasady równego traktowania wykonawców powodowałoby
konieczność odrzucenia obu ofert.
Zamawiający wskazał, że argumentacja odwołującego opiera się na nieprawdziwym
założeniu, że jedyną możliwością uzyskania oferty cenowej na świadczenie usługi Asysty
Technicznej na poziomie analogicznym, jak
uzyskał odwołujący, jest posiadanie statusu
platynowego partnera u przedstawiciela producenta oprogramowania Mikro Fokus.
Przedstawione w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dowodzą, że
takie założenie jest nieprawdziwe, a podniesiony zarzut niezasadny. Zamawiający stwierdził,
że zdolności negocjacyjne są ważnym elementem przewagi konkurencyjnej, a zamawiający
ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa nie może ujawnić szczegółowej
informacji, w jaki p
rzystępujący Euvic-ITSM uzyskał warunki cenowe, które pozwoliły na
złożenie najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że kwestia ta
była przez niego badana, w związku z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W
świetle uzyskanych wyjaśnień oraz podniesionych zarzutów przez odwołującego
z
amawiający stwierdził, że oferta przystępującego Euvic-ITSM nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający zaznaczył, że korespondencja mailowa, na którą powołuje się
o
dwołujący, dotyczy warunków cenowych zaproponowanych przez producenta
oprogramowania Mikro Fokus dla o
dwołującego oraz dla dystrybutora Tech Data i nie może
s
tanowić w niniejszym postępowaniu dowodu uzyskania ostatecznych warunków
finansowych oferty przystępującego.
W oce
nie zamawiającego, konsekwencją powyższego jest również uznanie za
ca
łkowicie chybionego twierdzenia odwołującego, jakoby złożenie oferty przez
p
rzystępującego, z uwagi za niską zdaniem odwołującego cenę, stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, czy też jakoby oferta ta była niezgodna z tego powodu z s.i.w.z.
P
rzystępujący Euvic-ITSM w piśmie procesowym z dnia 28 grudnia 2020 roku wniósł
sprzeciw wobec c
zęściowego uznania przez zamawiającego odwołania wnosząc o
pozostawienie odwołania w tym zakresie nierozpoznanego jako wniesionego po terminie,
względnie o jego oddalenie. W pozostałym zakresie przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący wskazał, że zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 roku poinformował o
uwzględnieniu odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p.
Do dnia rozpoznania odwołania zamawiający nie wykonał w związku z tym żadnej
czynności w postępowaniu, w szczególności nie unieważnił czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie p
rzystępującego, uwzględnienie odwołania w tej części może oznaczać, że
zam
awiający godzi się z zarzutami odwołującego podnoszonymi odnośnie zamówień
referencyjnych wskazanych w Wykazie Usług zarówno w pozycji 1 jak i 2. Przystępujący
wskazał, że przyznanie przez zamawiającego racji zarzutom odwołującego w tym zakresie
budzi jego zdziwienie.
Przystępujący wskazał, że odwołujący wniósł w dniu 7 września 2020 roku w
p
ostępowaniu odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego związanych z oceną
ofert w p
ostępowaniu, w szczególności zaś wobec zaniechania wykluczenia z postępowania
p
rzystępującego w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty w związku z brakiem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 4
pkt 1 lit a i b s.i.w.z., ewentualnie zaniechanie wezwania p
rzystępującego do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzanie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdziale VIII ust. 4 pkt 1 lit a i b s.i.w.z.
w postaci Wykazu Usług oraz dowodów
potwierdzających ich należyte wykonanie lub złożenia stosownych wyjaśnień treści
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a także między
innymi zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania Przystępującego ze względu na podanie
przez niego nieprawdziwy
ch informacji w zakresie dotyczącym spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 4 pkt 1 lit a i b s.i.w.z., - w konsekwencji
zaniechaniu odrzucenia złożonej oferty, zaniechaniu wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny wskazanej w złożonej ofercie w zakresie
kosztów Usługi Asysty Technicznej, zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego ze
względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurenc
ji. Odwołanie to zostało przez zamawiającego w
dniu 9 października 2020 roku uwzględnione w zakresie następujących zarzutów: zarzut
zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
— czyn nieuczciwej
konkurencji oraz zarzut niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. w kontekście zaniżenia
kos
ztów. W pozostałym zakresie, to jest w zakresie dotyczącym naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
, a także art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P.z.p.,
z
amawiający wniósł do Izby o odrzucenie względnie oddalenie odwołania. Jednocześnie
z
amawiający w piśmie złożonym jako odpowiedź na odwołanie wskazał, z jakich powodów
nie uwzględnia zarzutów odwołującego dotyczących spełnienia przez przystępującego
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 4 pkt 1 lit a i b s.i.w.z.,
oraz rzekomego złożenia przez przystępującego nieprawdziwych informacji w zakresie
dotyczącym spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust.
4 pkt 1 lit a i b s.i.w.z
. Zamawiający w szczególności uzasadnił, że „wskazanie przez EUVIC-
ITSM usługi Świadczenie Usługi Wsparcia dla systemu Service Desk, Świadczenie Usługi
Zleceń Dedykowanych dla zamawiającego o wartości 3 949 396,67 zł (pozycja nr 1 Wykazu
Usług) potwierdza spełnienie warunku udziału opisanego w rozdz. VIII ust. 4 pkt 1 lit. a i b
s.i.w.z
. Jako że usługa ta była wykonywana dla zamawiającego, zamawiający posiada
wszystkie protokoły jej odbioru i one potwierdzają jej należyte wykonanie. Zamawiający nie
zamieścił w nich żadnych zastrzeżeń wskazujących na nienależyte wykonanie. Zamawiający
uważa i oświadcza, że usługa ta została wykonana należycie. EUVIC-ITSM nie miał
natomiast i nie ma prawnego obowiązku potwierdzania jej w postępowaniu o udzielenia
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego referencjami, czy innymi
dokumentami (np. protokołami odbioru). Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 6 ustawy P.z.p.,
wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego wykonawcy. Dlatego też zarzut braku złożenia referencji, czy też
podania przez EUVIC-
ITSM nieprawdziwych czy niepełnych informacji jest zupełnie
chybiony, ponieważ EUVIC-ITMS nie był zobowiązany do podania jakichkolwiek innych
informacji
niż te, które podał. Nie jest również zasadny zarzut braku wezwania do
uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień zamawiający dysponował i dysponuje
wystarczającymi podstawami do oceny, iż nastąpiło spełnienie warunku udziału w
postępowaniu.
W związku z faktem, iż ww. usługa potwierdza spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, zamawiający nie badał drugiej ze wskazanych przez EUVIC-ITSM usług (na
rzecz Gminy Miejskiej Gdańsk — pozycja nr 2 Wykazu Usług), jako że została ona
zgłoszona nadmiarowo. Tak więc argumenty podnoszone przez odwołującego w związku z
tą usługą są bezprzedmiotowe, jako że ocena tej usługi nie wpływa na wynik postępowania
(por. art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Ponadto są one co najmniej
przedwczesne, ponieważ zamawiający nie poczynił żadnych czynności w związku z tą
usługą. Ewentualna analiza tych argumentów lub związanych z nimi dowodów przyczynić się
może jedynie do przedłużenia postępowania odwoławczego (por. 190 ust. 6 ustawy —
Prawo zamówień publicznych).”
W
dniu 12 października 2020 roku odwołujący cofnął odwołanie w całości. W dniu 27
listopada 2020 roku o
dwołujący wniósł kolejne odwołanie wobec czynności i zaniechań
z
amawiającego związanych z ocena ofert w postępowaniu z dnia 17 listopada 2020 roku
zarzucając zamawiającemu w szczególności zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących korespondencję pomiędzy
zamawiającym a przystępującym w zakresie referencji wystawionej przez Euvic Sp. z o.o. na
rzecz Euvic IT SA dotyczącej realizacji projektu pn. Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie
usługi udostępniania systemu informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum
Kontaktu (GCK) w modelu SaaS realizowanego dla Urzędu Miejskiego w Gdańsku oraz
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący poniósł również względem oferty przystępującego
analogiczne zarzuty jak w poprzednim odwołaniu, to jest zarzut zaniechania wykluczenia z
postępowania przystępującego w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty w związku z
brakiem wykazani
a spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII
ust. 4 pkt 1 lit a i b s.i.w.z., zaniechanie wezwania p
rzystępującego do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzanie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdziale VIII ust. 4 pkt 1 lit a i b s.i.w.z.
w postaci Wykazu Usług oraz dowodów
potwierdzających ich należyte wykonanie lub złożenia stosownych wyjaśnień treści
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz zaniechanie
wykluczenia z postępowania przystępującego ze względu na podanie przez niego
nieprawdziwych informacji w zakresie dotyczącym spełnienia warunków udziału w
p
ostępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 4 pkt 1 lit a i b s.i.w.z., - w konsekwencji
zaniechaniu odrzucenia złożonej oferty, a także zaniechaniu odrzucenia oferty
p
rzystępującego ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzuty te są
uzasadnione w analogiczny sposób jak w poprzednim odwołaniu.
W ocenie przystępującego, odwołanie zatem jako spóźnione winno podlegać
odrzuceniu zgodnie z art. 189 ust. 3 pkt 3 ustawy P.z.
p. Wobec rozstrzygnięcia przez
za
mawiającego odwołania w części odwołujący miał prawo wniesienia sprzeciwu (z czego
nie s
korzystał, a wycofał odwołanie) i uzyskania rozstrzygnięcia na tamtym etapie.
Przystępujący z ostrożności procesowej wskazał, że zarzuty podnoszone przez
o
dwołującego są chybione, a usługa wskazana w pkt 1 Wykazu Usług potwierdza w pełni
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i została wykonana należycie.
Przystępujący stwierdził, że zgodnie z zawarta umową, ITSM (członek konsorcjum
p
rzystępującego) zobowiązany byt do świadczenia usługi wsparcia Systemu SD oraz
oprogramowania HPSM. Zakres usługi został szeroko opisany w 5 1 ust. 2 umowy pomiędzy
z
amawiającym i ITSM i miał być realizowany od dnia zawarcia umowy do dnia 31 grudnia
2019 roku, przy czym pierwszym pełnym rokiem świadczenia tej usługi był rok 2017. Umowa
została zawarta 26 sierpnia 2016 roku. Przystępujący wskazał, że dokument, którego ITSM
nie dostarczył w terminie, to dokument, którego dostarczenia mógł domagać się
z
amawiający przynajmniej raz w każdym roku obowiązywania umowy, a jego treścią było w
szczególności potwierdzenie przysługiwania wykonawcy (tu ITSM) w zakresie wykonywania
umowy wszelkich niezbędnych praw, w tym prawo do zapewnienia zamawiającemu wsparcia
producenta
Oprogramowania HPSA zgodnie z § 1 umowy w sposób określony w § 3 umowy.
Dokument ten miał zatem jedynie potwierdzać uprawnienia wykonawcy do świadczenia
usług, a nie rzeczywiste świadczenie tych usług. Gdyby wykonawca w trakcie trwania umowy
takie uprawnienia utracił, zamawiający mógłby od umowy odstąpić, a gdyby fakt taki zataił i
usługi nie świadczył — zamawiający miał prawo naliczenia kar umownych. W ocenie
przystępującego, złożenie tego oświadczenia nie wiązało się zatem, jak chciałby to widzieć
o
dwołujący, z brakiem zapewnienia usługi i wsparcia producenta. Gdyby tak było, to
z
amawiający naliczałby inne kary umowne, gdyż usługa taka nie byłaby realizowana,
podczas, gdy takich kar z
amawiający nie naliczył. ITMS bowiem w toku realizacji umowy nie
utracił w żadnym czasie prawa do zapewnienia zamawiającemu wsparcia producenta
Oprogramowania HPSM
— firmy MicroFocus, a także prawidłowo realizował usługę
wsparcia, na co może przedstawić stosowane dowody. Przystępujący stwierdził, że
o
dwołujący nadinterpretowuje zapisy i samą przyczynę naliczenia kary umownej, bowiem nie
doszło do przerwania ciągłości świadczenia usługi. Przystępujący wyjaśnił, że przedmiotem
usługi, której przerwanie na okres kilku miesięcy zarzuca odwołujący, było świadczenie na
rzecz z
amawiającego między innymi obsługi (w tym rozwiązania) zgłoszeń dotyczących
błędnego działania Oprogramowania HPSM, odpowiadania na zapytania, instalowania
aktualizacji, nowych wersji, poprawek, usuwania błędów. Z kolei z brakiem realizacji tych
czynności powiązane byty konkretne kary umowne (§ 12 umowy). Jeżeli żadna z tych kar nie
została naliczona, a zamawiający nie odstąpił od umowy — co jest wydaje się okolicznością
bezsporną — to trudno dać wiarę twierdzeniom odwołującego, jakoby ciągłość usługi była
przerwana i nierealizowana przez ITSM przez kilka miesięcy.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego drugiej, nadmiarowo wskazanej przez
p
rzystępującego referencji realizowanej dla Urzędu Miasta Gdańska, przystępujący wskazał,
że zarzut z odwołania z dnia 7 września 2020 pod punktem 33 pokrywa się z zarzutem
przedstawionym w pkt 45-
47 odwołania z dnia 27 listopada 2020 roku. Nie sposób jednak nie
brać pod uwagę twierdzeń zamawiającego zawartych w cytowanym wyżej uzasadnieniu
uwzględnienia odwołania z dnia 7 września 2020 roku. Zamawiający uznał, że jest to
informacja nadmiarowa dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na
fakt, że warunki te potwierdza już referencja opisana powyżej. W toku postępowania,
przystępujący chcąc wyjaśnić zamawiającemu ewentualne wątpliwości podnoszone przez
o
dwołującego w poprzednim odwołaniu składał jednak dodatkowe wyjaśnienia i dokumenty
potwierdzające nie tylko należyte wykonanie usługi, ale również sposób jej realizacji, do
czego z
amawiający nie zgłaszał żadnych uwag.
Przystępujący wyjaśnił, że nie zachodzą okoliczności wskazane przez odwołującego
odnośnie pozycji 2 Wykazu Usług. Stwierdził, że w żadnym miejscu s.i.w.z. zamawiający nie
sprecyzował co, dla potrzeby potwierdzenia spełniania warunku, rozumie jako „organizację”.
Chociażby słownikowe rozumienie tego terminu oznacza grupę ludzi mających ustaloną
strukturę i działających razem, aby osiągnąć wspólne cele, realizować wspólny program.
Uznawanie, że organizacja to, dla potrzeb s.i.w.z., jakiś podmiot (jak twierdzi Odwołujący
„podmiot rozumiany jako organizacja”), ale już nie miasto, grupę osób żyjących na
określonym terenie, jest znaczącym i nieuprawnionym ograniczeniem tego terminu.
Przystępujący podkreśla, że termin „podmiot” w ogóle przez zamawiającego nie został użyty
w kontekście terminu organizacja czy nawet szerzej w kontekście stawianego warunku
udziału w postępowaniu. Przystępujący wskazał, że interpretacja pojęć w tym przypadku nie
może odbyć się bez sięgnięcia do definicji używanych przez zamawiającego, ale nie w tym
p
ostępowaniu i to w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, ale przez zamawiającego w
postępowaniu referencyjnym, a także istoty systemu wskazywanego jako referencyjny.
System informatyczny będący jego przedmiotem to system wspierający funkcjonowanie
Gdańskiego Centrum Kontaktu (GCK). GCK to wspólne centrum kontaktu dla Jednostek
Miejskich, którego głównym zadaniem jest usprawnienie i uproszczenie komunikacji
pomiędzy mieszkańcami, obywatelami, przedsiębiorcami, a samorządem. System ten zatem
realizuje funkcję service-desk i został zrealizowany dla organizacji rozproszonej
geograficznie w co najmniej 10 loka
lizacjach liczących co najmniej 5 tys. użytkowników
końcowych, w tym postępowaniu nazywanych użytkownikami.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący również, w sposób nieuprawniony,
doprecyzowuje dla własnych potrzeb termin „użytkownik końcowy” o którym mowa w
warunku udziału, utożsamiając go z terminem „Użytkownik” użytym przez Zamawiającego
dla potrzeb określenia osób, które będą korzystać z przedmiotu postępowania. W s.i.w.z.
brak jest zapisu, który pozwoliłby utożsamić te dwa pojęcia i nawet jeżeli brzmią one w
zbliżony sposób, nie można dopatrywać się ich korelacji, gdyż dotyczą innych kwestii i w
innym celu użyte zostały przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Przystępujący
podkreślił, że termin „użytkownik końcowy” jest w polskim prawie pojęciem znanym i
definiowanym w ustawie Prawo telekomunikacyjne, zgodnie z którym użytkownikiem
końcowym jest podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej lub
żądający świadczenia takiej usługi, dla zaspokojenia własnych potrzeb. Termin „użytkownik”
jest również zdefiniowany w ustawie o informatyzacji działalności podmiotów realizujących
zadania publiczne, gdzie oznacza on osobę fizyczną korzystającą z systemów
teleinformatycznych. Zarówno użytkownik wewnętrzny czy zewnętrzny, nazwany czy też
nienazwany, zarejestrowany czy też niezarejestrowany w kontekście takich definicji — o ile
korzystają z systemu informatycznego jakim jest GCK - są użytkownikami końcowymi.
Zgodnie bowiem z definicją „użytkownika” przyjętą w dokumentacji postępowania
referencyjnego użytkownik to osoba korzystająca z systemu informatycznego obsługującego
GCK. Wszelkie zawężenia rozumienia tego terminu — biorąc pod uwagę zapisy SIWZ — nie
są uprawnione. Dia potrzeb postępowania, co nie jest niezgodne z opisem warunku, należy
zatem uznać za organizację miasto Gdańsk zapewniające możliwość korzystania z systemu
GCK w jednostkach rozproszonych geograficznie dla użytkowników (końcowych) których jest
ponad 5.000 i są to użytkownicy.
Przystępujący podniósł, że w kontekście wyżej przedstawionych argumentów,
wspartych dowodami podczas rozprawy, nie sposób uznać, że nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a zatem uwzględnienie odwołania przez zamawiającego
w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. jest niezasadny.
W pozostałym zakresie przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, tak jak
z
amawiający, w szczególności podając, że nie znajduje uzasadnienia zarzut podania
nieprawdziwych informacji przez p
rzystępującego, a tym samym ewentualne ziszczenie się
podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy P.z.p. Zarzut ten odnosi si
ę do rzekomego zatajenia przez przystępującego przed
z
amawiającym informacji dotyczących realizacji usługi wskazanej w pozycji nr 1 Wykazu
Usług. Przystępujący zwrócił uwagę, że usługa tam wskazana była realizowana na rzecz
z
amawiającego, trudno zatem uznać, że ten sam zamawiający mógłby być wprowadzony
przez wykonawcę w błąd co do okoliczności związanych ze spełnianiem warunków udziału w
związku z realizacją usługi, którą odbierał kilka miesięcy wcześniej. Znamienne jest też to, że
o
dwołujący poza ogólnikami, nie wskazuje w odwołaniu jakie konkretnie informacje i jakie
nieprawidłowości w realizacji zamówienia miałyby być podane przez przystępującego w
sposób niezgodny z prawdą i czy chodzi tu o okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 16
czy też art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. Istotne jest również stwierdzenie
Zamawiającego w piśmie z dnia 23 grudnia 2020 roku, że decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie podejmował pod wpływem błędu.
J
eżeli chodzi o zarzut nieprawdziwych informacji podanych w pozycji 2 Wykazu
Usług. Przystępujący stwierdził, że odwołujący wskazał jedynie ogólnie na „szereg
nieprawdziw
ych informacji” formułując ogólnikowe tezy, podczas gdy to na nim spoczywa
ciężar dowodowy w tym zakresie. W części zarzutów, prawdopodobnie z braku pełnej
informacji, która nie jest czy nie była dostępna odwołującego w toku postępowania, formułuje
on wniosek o wprowadzeniu z
amawiającego w błąd bazując jedynie na swoim własnym
przekonaniu o zmianie podmiotu wykonującego referencyjne zadnie i uznając, że skoro on
tak odczytał dokumentację, to tak samo odczytał ją zamawiający.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez
p
rzystępującego, przystępujący uznał ten zarzut za niezasadny. Przystępujący zastrzegł
tajemnicę przedsiębiorstwa w terminie wynikającym z przepisów ustawy P.z.p. oraz w
sposób proceduralnie wymagany, składając odpowiednie wyjaśnienie. Zastrzeżona
referencja dotycząca pozycji 2 Wykazu Usług zawiera informacje chronione.
Odnośnie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, przystępujący wskazał, że
złożył odpowiednie wyjaśnienie w tym zakresie łącznie ze złożeniem samych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te wskazują w sposób precyzyjny, dlaczego przystępujący
zawarte w nim informacje chroni i jaką stanowią one dla niego wartość gospodarczą.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny, Przystępujący wskazał, że twierdzenia
o
dwołującego nie są zasadne i nie mają pokrycia w złożonych przez przystępującego
wyjaśnieniach. Jako że całość wyjaśnień przystępującego dotyczących kalkulacji ceny jest
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, przystępujący wskazał jedynie, że dokonał należytej
kalkulacji kosztów, obejmując ofertą zarówno koszty wykupu Asysty Technicznej, koszt
świadczonych usług i koszt Usługi Zleceń Dedykowanych. Przystępujący wskazał
szczegółowo sposób dokonanej wyceny i przyjęte założenia do jej wykonania, a także
okoliczności mające wpływ na możliwość obniżenia kosztów, oraz indywidualną sytuację
p
rzystępującego w realizacji do producenta oprogramowania. Przystępujący wskazał również
na osiągniętą marże oraz możliwość pokrycia kosztów zarządu i administracji projektu.
Swoje twierdzenia p
rzystępujący poparł również dowodami.
Przystępujący stwierdził, że okoliczności wskazywane przez odwołującego w
odwołaniu w zakresie możliwości pozyskania ofert od producenta czy dystrybutora w
zakresie Usługi Asysty Technicznej są prawdziwe, jednak nie uwzględniają szczególnej
sytuacji p
rzystępującego opisanej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Przystępujący wskazał również, że chybiony jest zarzut „zaniżenia kosztu wykonania
Usługi Asysty Technicznej” jako niezgodności oferty z treścią s.i.w.z. Sposób realizacji
zamówienia jaki zaoferował Przystępujący jest w zgodzie z wymaganiami s.i.w.z.
Przystępujący wskazał również, że zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji
by
ł już podnoszony przez odwołującego w analogicznym zakresie oraz treści w odwołaniu z
dnia 7 września 2020 roku (zarzuty w pkt 55-73 pokrywają się z pkt 76- 94 odwołania z dnia
27 listopada 2020 roku). Przystępujący wskazuje, że ciężar dowodu w przypadku zarzutu
czynu nieuczciwej konkurencji spoczy
wa na odwołującym, podczas gdy w żaden sposób nie
wykazał on, że w ofercie przystępującego taki czyn został popełniony.
Izba ustaliła, co następuje:
Cena oferty złożonej przez wykonawców Euvic-ITSM opiewała na kwotę
7.879.999,00 zł brutto, w tym:
-
c
ena za świadczenie Usługi Asysty Technicznej wynosiła 5.314.999,00 zł
-
cena za świadczenie Usługi Zleceń dedykowanych (9.000 roboczogodzin) –
1.710.000,00 zł brutto
-
cena prawa opcji (4 500 roboczogodzin
– 855.000,00 zł brutto).
Zamawiający na pytanie 7 w brzmieniu:
Czy wynagrodzenie za poszczególne usługi (Usługi Asysty Technicznej i odpowiednio
Usługi Zleceń Dedykowanych) muszą uwzględniać koszty danej usługi w wynagrodzeniu za
te konkretne usługi
udzielił odpowiedzi z dnia 3.07.2020 r.:
Zgodnie z
§ 9 Wzoru umowy wszystkie koszty danej usługi muszą zawierać się w
wynagrodzeniu Wykonawcy. Patrz zmiana
– ust. 1 pkt 1 niniejszego pisma
Zamawiający na pytanie 8 w brzmieniu:
Mając na uwadze fakt wprowadzenia przez Zamawiającego do SIWZ – Rozdział VII pkt 2
ograniczenia wysokości minimalnej stawki roboczogodziny w brzmieniu jak niżej: „Cena 1
roboczogodziny nie może być niższa niż 190 zł (brutto)”, a powyższa stawka minimalna ma
zastosowanie zarówno do ustalenia ceny za świadczenie Usługi obsługi Zleceń
dedykowanych dla zamówienia podstawowego jak i opcji. Prosimy o potwierdzenie, że w
zakresie dotyczącym ceny za świadczenie usługi Asysty Technicznej winna ona być realna i
uwzględniać co najmniej wycenę wsparcia producenta?
udzielił odpowiedzi z dnia 3.07.2020 r.
Zamawiający określił sposób wyliczenia ceny w Rozdziale VII SIWZ. Patrz zmiana - ust 1 pkt
1 niniejszego pisma.
Z
amawiający dokonał modyfikacji s.i.w.z. w zakresie Rozdziału VII. OPIS SPOSOBU
OBLICZENIA CENY, ROZLICZENIA I PŁATNOŚCI w następujący sposób:
1) dotychczasowy zapis r
ozdziału VII, ust. 1 s.i.w.z., w brzmieniu:
„1. Cena całkowita oferty musi obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem
Umowy oraz wynikające z przepisów prawa, w tym w szczególności: wynagrodzenie
wynikające z przeniesienia praw autorskich majątkowych do Produktów powstałych w trakcie
realizacji zamówienia na określonych w Umowie polach eksploatacji, udzielenia
licencji/sublicencji, wszystkie koszty, opłaty, cło, wydatki Wykonawcy, a także podatki, w tym
podate
k od towarów i usług (VAT), jeśli jest należny.” zastępuje się zapisem w brzmieniu:
„1. Cena całkowita oferty oraz jej składowe, wskazane w ust. 5, muszą obejmować wszystkie
koszty związane z wykonaniem Umowy oraz wynikające z przepisów prawa, w tym w
sz
czególności: wynagrodzenie wynikające z przeniesienia praw autorskich majątkowych do
Produktów powstałych w trakcie realizacji zamówienia na określonych w Umowie polach
eksploatacji, udzielenia licencji/sublicencji, wszystkie koszty, opłaty, cło, wydatki
Wykonawcy, a także podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT), jeśli jest należny.
Zgodnie z
§ 1 ust. 2 Przedmiot Umowy: Wykonawca w ramach Usługi wsparcia i
rozwoju Zamawiającego jest zobowiązany do 2.1. świadczenia Usługi Asysty technicznej
poprze
z (…) 2.2. świadczenia Usługi Zleceń dedykowanych, obejmującej maksymalnie 9 000
roboczogodzin, w zakresie.
-
§ 9 Wynagrodzenie i warunki płatności ust. 1.
Za należyte wykonanie Umowy określone w § 1 ust. 2 (zamówienie podstawowe)
Wykonawca może otrzymać łącznie maksymalne wynagrodzenie w wysokości ……………….
zł brutto (słownie: ………………………………………………………. zł brutto), obejmujące
wszelkie obciążenia związane z realizacją Umowy oraz wynikające z przepisów prawa, (…)
w tym: 1.1. Za świadczenie Usługi Asysty technicznej Wykonawca otrzyma kwotę
……………. zł brutto (słownie: ………………………………………………… zł brutto), 1.2. Za
świadczenie Usługi Zleceń dedykowanych (9 000 roboczogodzin) Wykonawca może
otrzymać
maksymalnie
kwotę
……………………
zł
brutto
(słownie:
………………………………………. zł brutto), przy czym wartość 1 roboczogodziny wynosi
………… zł brutto (słownie: …………………. zł brutto).
Zgodnie z
§ 9 ust. 3 umowy: Płatności za Usługi określone w ust. 1 uiszczane będą
po zakończeniu każdego Okresu rozliczeniowego na podstawie prawidłowo wystawionej
faktury VAT Wykonawcy, przy czym:
3.1. należność za realizację Usługi Asysty technicznej za pierwszy Okres rozliczeniowy
stanowi 3/12 należności, o której mowa w ust. 1 pkt 1.1. i wynosi …………………………….
złotych brutto (słownie ……………………………………………… złotych brutto), każda z
pozostałych 9 płatności za kolejne Okresy rozliczeniowe stanowi 1/12 należności, o której
mowa w ust. 1 pkt 1.1. i wynosi …………………………….złotych brutto
(słownie……………………………………………… złotych brutto);
3.2. płatności za realizację Usługi Zleceń dedykowanych uiszczane będą po zakończeniu
każdego Okresu rozliczeniowego, począwszy od dnia podpisania Umowy, w kwocie
stanowiącej iloczyn ceny 1 roboczogodziny i liczby roboczogodzin wynikających z
odebranych Zleceń w ramach danego Okresu rozliczeniowego, potwierdzonych podpisaniem
przez Strony Protokołu Odbioru Zlecenia, którego wzór stanowi Załącznik Nr 5 do Umowy.
Pismem z dnia 8 października 2020 roku zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny.
Pismem z dnia 15 października 2020 roku przystępujący udzielił żądanych wyjaśnień.
Treść pisma została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W rozdz. VIII ust. 4 pkt 1 s.i.w.z. z
amawiający wprowadził następujący warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (…) w zakresie zdolności
technicznej wykażą się (…)
1) wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem, nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), należycie co najmniej:
a)
jednego zamówienia obejmującego rozwój lub wdrożenie lub migrację do wyższych
wersji systemu realizującego funkcję service desk oraz co najmniej trzy z następujących
procesów:
-
zarządzanie incydentami,
-
zarządzanie problemami,
-
zarządzanie poziomem usług,
-
zarządzanie katalogiem usług,
-
zarządzanie wnioskami,
-
zarządzanie zmianami,
-
zarządzanie konfiguracją o wartości co najmniej 500 000 zł brutto, realizowanego dla
organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 10 lokalizacjach, liczącej co najmniej
5 000 użytkowników końcowych,
b)
jednego zamówienia obejmującego utrzymanie lub asystę techniczną dla systemu
realizuj
ącego funkcję service desk oraz co najmniej 3 z następujących procesów:
-
zarządzanie incydentami,
-
zarządzanie problemami,
-
zarządzanie poziomem usług,
-
zarządzanie katalogiem usług,
-
zarządzanie wnioskami,
-
zarządzanie zmianami,
-
zarządzanie konfiguracją o wartości co najmniej 500 000 zł brutto, realizowanego dla
organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 10 lokalizacjach, liczącej co najmniej 5
000 użytkowników końcowych.
Powyższe wymagania mogą zostać spełnione przez wykazanie jednego zamówienia
o wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł brutto, realizowanego dla organizacji rozproszonej
geograficznie w co najmniej 10 lokalizacjach, liczącej co najmniej 5 000 użytkowników
końcowych, obejmującego zakres obydwu zamówień wskazanych w pkt a i b.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy Euvic-ITSM złożyli wymagany
Wykaz Usług ze wskazaniem dwóch pozycji:
1)
w pierwszej pozycji Wykazu Usług wskazano zamówienie realizowane przez
Partnera Konsorcjum
– ITSM Group sp. z o.o. w okresie od 26.08.2016 r. do 31.12.2019 r.
na rzecz tego samego z
amawiającego (Ministerstwo Finansów) pn. Świadczenie Usługi
Wsparcia dla systemu Service Desk, Świadczenie Usługi Zleceń Dedykowanych o wartości 3
949 396,67 zł wraz z informacją, że przedmiotowe zamówienie referencyjne potwierdza
spełnienie warunku udziału opisanego w rozdz. VIII pkt. 4 ppkt. 1 lit. a oraz lit. b,
2)
w drugiej pozycji Wykazu Usług wskazano zamówienie realizowane przez
konsorcjum: Euvic sp. z o.o. oraz UNIMA 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. od
19.03.2018 r. na rzecz Gminy Miejskiej Gdańsk pn. Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie
usługi udostępniania systemu informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum
Kontaktu (GCK) w modelu SaaS o wartości 2 889 270,00 zł wraz z informacją, że
przedmiotowe zamówienie referencyjne potwierdza spełnienie warunku udziału opisanego w
rozdz. VIII pkt. 4 ppkt. 1 lit. a oraz lit. b.
Dla każdej z wyżej wskazanych pozycji Wykazu przedłożono dowody, mające
potwierdzać prawidłowe wykonanie zamówień referencyjnych, tj.
1) w zakresie pozycji 1 wykazu u
sług:
-
oświadczenie własne wykonawców Euvic-ITSM, informujące o okolicznościach związanych
z brakiem uzyskania od Klienta (Ministerstwo Finansów) listu referencyjnego oraz
potwierdzające należyte i zgodne z postanowieniami umowy wykonanie przedmiotu
zamówienia określonego w pozycji 1 Wykazu Usług, oraz
- p
rotokół nr 13 odbioru okresu rozliczeniowego z dnia 7.01.2020 r. potwierdzający
dokonanie odbioru przedmiotu umowy za okres od 1.10.2019 r. do 31.12.2019 r., wystawiony
na podstawie wyciągu z rejestru asysty technicznej nr 12 z dnia 31.12.2019 r., ze
wskazaniem, że „Przedmiot Umowy został odebrany bez zastrzeżeń” oraz że „Przedmiot
Umowy w zakresie objętym odbiorem został wykonany w terminie”;
2) w zakresie pozycji 2 wykazu u
sług:
- list r
eferencyjny z dnia 6.08.2020 r. potwierdzający, że konsorcjum firm: Euvic sp. z o.o.
oraz Unima Systemy Teleinformatyczne S.A. w okresie od 19.03.2018 r. do 19.09.2018 r.
zaprojektowało, wykonało i wdrożyło system do zdalnej obsługi mieszkańców w ramach
projektu pn. Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu
informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontaktu (GCK) w modelu
SaaS, przy czym projekt realizowany
jest w 3 etapach, z których ostatni, obejmujący
utrzymanie i asystę, trwa nadal od 20.09.2018 r.
Pismem z dnia 19.11.2020 r.
odwołujący zwrócił się do zamawiającego o
udostępnienie całej korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami Euvic – ITSM,
tj.
a)
referencji wystawionej przez Euvic sp. z o.o. na rzecz Euvic IT S.A.
b)
wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawców Euvic – ITSM,
c)
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień dotyczących ceny
przedstawione przez Euvic
– ITSM,
d)
k
orespondencję prowadzoną przez zamawiającego z wykonawcami Euvic – ITSM,
dot. oświadczeń i dokumentów dot. przedłużenia terminu związania ofertą,
W odpowiedzi na powyższe zamawiający udostępnił dokumentację związaną z
przedłużeniem terminu związania ofertą oraz uzasadnienie objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny.
W
ykonawca ITSM Group sp. z o.o. został obciążony karami umownymi w toku
realizacji umowy nr R/51/15/DS/B/B/245/A-
3, w tym karą 14.000,00 za opóźnienie w
dostarczeniu zamawiającemu aktualnego pisemnego oświadczenia, potwierdzającego
zapewnienie zam
awiającemu wsparcia producenta oprogramowania HPSM. Zamówienie
przez dystrybutora, firmę Arrow, na wsparcie na używane przez Ministerstwo Finansów
oprogram
owanie Micro Focus Service Manager nastąpiło w dniu 29.03.2019 r.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie podziela stanowiska przystępującego, iż zarzuty uwzględnione przez
zamawiającego, zostały podniesione z naruszeniem terminu. Izba wskazuje, że zamawiający
unieważnił czynność najkorzystniejszej oferty. Ponowny wybór oferty był nową czynnością
zamawiającego, poprzedzoną czynnością badania i oceny ofert, zatem odwołujący był
uprawniony do podnoszenia zarzutów na dokonane czynności.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11
ust. 2 uznk
poprzez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów, stanowiących korespondencję pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami Euvic
– ITSM, tj.
a)
referencji wystawionej przez Euvic sp. z o.o. na rzecz Euvic IT S.A. dot. realizacji
projektu pn. „Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi udostępniania systemu
informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum Kontaktu [GCK] w modelu
SaaS”, realizowanego dla Urzędu Miejskiego w Gdańsku,
b)
wyjaśnień złożonych w zaskarżonym postępowaniu przez Euvic - ITSM dot. rażąco
niskiej ceny.
Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8
ust. 1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta
gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,
zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy P.z.p., może zostać ograniczone tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Zgodnie
z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze i drugie ustawy P.z.p, nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje pos
iadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar
udowodnienia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie
przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący złożył wyjaśnienia na okoliczność
wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. W ocenie Izby informacje, których
ujawnienia żąda odwołujący, mogą mieć charakter uzasadniający objęcie ich tajemnicą
przedsiębiorstwa, niemniej jednak złożone wyjaśnienia są bardzo ogólne, lakoniczne, a
ponadto nie
wskazują na to, iż w stosunku do zastrzeżonych informacji podjęto działania w
celu zac
howania ich poufności. Przystępujący nie złożył również żadnych dowodów na
potwierdzenie powyższych okoliczności.
Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność
postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona
pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych i gołosłownych
wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej
ograniczenia.
Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r.,
sygn. akt: KIO 315/18,
zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na
podstawie podanych przez danego w
ykonawcę argumentów, a nie samego charakteru
zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie
z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia co do
możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj. określone dowody także
przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka
bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a
dany dokument rzeczywiście istnieje. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO
223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16 Izba w
skazała, że dla prawidłowego
wykazania, o którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wystarczą jedynie
gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd.
Izba uznała za zasadne zarzuty naruszenia:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawców Euvic – ITSM w związku z brakiem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 1 lit. a i b s.i.w.z., a w
konsekwencji zaniechaniu odrzucenia złożonej przez nich oferty, ewentualnie wobec pkt 2.2:
- art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców Euvic-ITSM ze względu na podanie przez nich
nieprawdziwych informacji w zakresie dotyczącym spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 4 pkt 1 lit. a i b s.i.w.z., a w konsekwencji
zaniechaniu odrzucenia złożonej przez nich oferty
Jednocześnie Izba wskazuje, że w związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p., zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p
., podniesiony jako ewentualny, pozostaje poza rozwagą Izby.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż przystępujący nie wykazał, by usługa pn.
Świadczenie Usługi Wsparcia dla systemu Service Desk, Świadczenie Usługi Zleceń
Dedykowanych
została wykonana należycie, mimo że taki był wymóg wskazany w rozdz. VIII
ust. 4 pkt 1 s.i.w.z.
Po pierwsze, Izba
stwierdziła, że przystępujący nie wykazał, że w celu potwierdzenia
należytego wykonania usług był uprawniony do złożenia oświadczenia własnego, zamiast
dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego wykonał zamówienie, tj.
Ministerstwo Finansów. Przystępujący powołał się na takie obiektywne przyczyny, jak okres
urlopowy oraz okoliczności wywołane przez stan epidemii, ale w żaden sposób tego nie
udowodnił. Podkreślenia wymaga, że również zamawiający, który był odbiorcą wskazanej
usługi, w postępowaniu przez Izbą nie potwierdził okoliczności uzasadniających brak
możliwości wydania referencji.
Izba wskazuje, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 roku, poz. 1282), w
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może
żądać wykazu dostaw lub usług załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
dostawy l
ub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Z powyższego wynika, że wykonawca może złożyć własne oświadczenie tylko
wówczas, gdy z przyczyn obiektywnych nie jest w stanie uzyskać ich od podmiotu, na rzecz
którego usługi były wykonane. W każdym przypadku należy mieć na uwadze wyjątkowy
charakter uregulowania dopuszczającego możliwość zastąpienia przez wykonawcę referencji
oświadczeniem własnym. W tym kontekście warto przywołać pogląd zaprezentowany w
wyroku KIO z 3 marca 2014 r. (KIO 191/14, KIO 192/14, KIO 200/14, KIO 202/14, KIO
205/14): Usankcjonowanie praktyki masowego prze
dkładania oświadczeń własnych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bez konieczności wykazywania przez
wykonawców uzasadnionych i obiektywnych przyczyn niemożności dostarczenia
poświadczenia, doprowadziłoby do daleko idącej patologii. Instytucja listów referencyjnych
stałaby się wówczas w praktyce martwa, zaś na zamawiających przerzucono by uciążliwy i
czasochłonny obowiązek dociekania, czy wykonawca legitymuje się wymaganą wiedzą i
doświadczeniem.
Niezależnie od powyższego, po przeanalizowaniu materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie, Izba stwierdziła, że usługa wykonywana na rzecz Ministerstwa
Finansów, nie została wykonana należycie.
W
ykonawca ITSM Group sp. z o.o. został obciążony karami umownymi w toku
realizacji umowy nr R/51/15/DS/B/B/245/A-
3, w tym karą 14.000,00 za opóźnienie w
dostarczeniu zamawiającemu aktualnego pisemnego oświadczenia, potwierdzającego
zapewnienie zam
awiającemu wsparcia producenta oprogramowania HPSM. Zamówienie
przez dystrybutora, firmę Arrow, na wsparcie na używane przez Ministerstwo Finansów
oprogramowanie Micro Focus Service Manager nastąpiło w dniu 29.03.2019 r.
Izba ustaliła, że zgodnie z § 6 ust. 10 umowy nr R/51/15/DS/B/B/245/A-3,
przynajmniej raz w każdym roku obowiązywania umowy, zamawiający ma prawo do żądania
od Wykonawcy aktualnego pisemnego oświadczenia w zakresie określonym w ust. 8 i 9.
Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć oświadczenie zamawiającemu w terminie 5 dni
roboczych od otrzymania żądania.
W myśl ust. 8 wskazanego paragrafu, wykonawca oświadcza, że przysługują mu w
zakresie wykonywania umowy wszelkie niezbędne prawa, w tym prawo zapewnienia
zamawiającemu wsparcia producenta oprogramowania HPSM. Zgodnie z ust. 9, wykonawca
oświadcza, że posiada prawo do udzielania licencji/sublicencji na oprogramowanie HPSM i
dokumentację, o których mowa w § 3 ust. 1-3 umowy.
W § 12 ust. 8 umowy wskazano, że w przypadku opóźnienia w dostarczeniu
zamawiającemu oświadczenia, o którym mowa w § 6 ust. 10, wykonawca zapłaci
zamawiającemu karę umowną w wysokości 500 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.
Fakt obciążenia wykonawcy ITSM Group karami umownymi nie był pomiędzy
stronami postępowania odwoławczego sporny. Przystępujący podnosił wszakże, że kary
zostały naliczone jedynie za niedostarczenie dokumentu potwierdzającego uprawnienia
wykonawcy do świadczenia usług, a nie rzeczywiste świadczenie tych usług.
Izba nie podziela stanowiska przystępującego. Wskazać należy, że sam zamawiający
stwierdził, że w okresie pierwszego kwartału 2019 roku usługa nie była świadczona. Na tę
okoliczność zamawiający przedłożył dowód w postaci korespondencji mailowej z firmą Micro
Focus, z której wynika, że zamówienie na wsparcie za 2019 roku wpłynęło do firmy
udzielającej wsparcia dopiero w dniu 29 marca 2019 roku.
Z kolei
dowody przedłożone przez przystępującego nie potwierdzają wykonywania
usługi w pierwszym kwartale 2019 roku. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z
korespondencji mailowej
z firmą Micro Focus, złożonej przez przystępującego na
okoliczność dokonywania zgłoszeń w I kwartale 2019 roku, ponieważ została sporządzona w
języku angielskim i złożona bez tłumaczenia na język polski, a zatem wbrew dyspozycji § 19
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 roku, poz. 1296).
Pozostałe dowody, tj. umowa o wsparcie biznesowe Micro Focus, korespondencja mailowa z
firmą Micro Focus oraz wykazu faktur, dowodzą jedynie, że firma Micro Focus nie obciążyła
przystępującego opłatami z tytułu przywrócenia usługi. W ocenie Izby nie są to dowody
potwierdzające fakt świadczenia usługi w I kwartale 2019 roku. Wskazać należy, że
świadczenie usługi miało miejsce na podstawie umowy cywilnoprawnej pomiędzy
przystępującym a firmą Micro Focus. Obciążenie opłatami z tytułu przywrócenia usługi było
uprawnieniem firmy Micro Focus, która z tego uprawnienia mogła, ale nie musiała
skorzystać. Przystępujący nie złożył jednoznacznego dowodu, np. w postaci zapewnienia
firmy Micro Focus, że usługa była świadczona przez cały okres trwania umowy nr
R/51/15/DS/B/B/245/A-3.
W ocenie Izby wskazanie jako referencyjna usługi, która nie została wykonana
należycie nosi znamiona podania nieprawdziwych informacji, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy P.z.p. Przepis ten
dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne i nied
yskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.
przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli
przeinacza fa
kty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi
przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Do wykluczenia wykonawcy konieczne jest więc w tym przypadku kumulatywne
spełnienie następujących przesłanek:
- wykona
wca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa,
-
wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd,
-
błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
W ocenie Izby
czynnościom przystępującego, informującego o należytym wykonaniu
usługi, można przypisać cechy zamierzonego działania, a więc jego działanie cechuje wina
umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni
występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast
zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd,
godzi się na to.
Izba podkreśla, że w sytuacji, gdy informacje dotyczą usługi wskazanej jako
referencyjna, wobec której przystępujący zaniechał nawet wykazania, że starał się o
uzyskanie wobec niej referencji od zamawiającego, zamierzone wprowadzenie w błąd
zamawiającego nie budzi wątpliwości. Nieprawdziwe informacje dotyczyły oceny oferty
przystępującego na podstawie pod względem spełniania przez niego warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym żądanie wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy P.z.p. Izba uznała za w pełni uzasadnione.
Wobec uznania za
zasadne żądanie wykluczenia przystępującego na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p., Izba wskazuje, że wykonawca, który przedstawił informacje, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p., nie jest wzywany do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Zgodnie bowiem z jednolitą linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji
wyłączona jest możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., zaś
ocenie za
mawiającego podlegają wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone przez
wykonawcę wraz z ofertą (tak m.in. wyrok KIO z 2.04.2015 r., KIO 526/15; wyrok KIO z
11.02.2015 r., KIO 177/15, wyrok KIO z 13.07.2015 r., KIO 1370/15). Jeżeli wykonawca
winny jest wprowadz
enia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie
można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące
braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż nie został on w rezultacie
wprowadzony w błąd, a fakt niewłaściwej oceny oferty przystępującego wynika wyłącznie z
indolencji komisji przetargowej działającej u zamawiającego, Izba wskazuje, że bez
znaczenia dla uznania spełnienia przedmiotowej przesłanki jest przy tym to czy ostatecznie
z
amawiający został skutecznie wprowadzony w błąd czy też nie. W świetle art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy P.z.p. wykluczeniu podlega wykonawca za
podanie wprowadzających w błąd
i
nformacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu - tak
miedzy innymi Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt: XXIII
Ga 849/18.
W związku z uznaniem, że przystępujący podał nieprawdziwe informacje co do usługi
wykonywanej na rzecz Ministerstwa Finansów, które skutkują wykluczeniem go z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarzuty podnoszone wobec usługi
wykonywanej na rzecz Urzędu Miejskiego w Gdańsku pozostają bezprzedmiotowe dla
rozstrzygnięcia odwołania. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że wykazana usługa
również nie spełnia wymogu usługi referencyjnej zrealizowanej na rzecz podmiotu
rozumianego jako organizacja (rozproszona lokalizacyjnie), gd
zie użytkownikami końcowymi
referencyjnej usługi są osoby należące do tej organizacji (pozostające w ramach tej
organizacji), korzystające z usług IT w związku z wykonywaniem powierzonych im zadań w
liczbie nie mniejszej niż 5 000 osób. W ocenie Izby nie sposób za osoby pozostające w
ramach organizacji uznać użytkowników zewnętrznych, którzy korzystają z systemu w
ramach załatwiania spraw z zakresu administracji samorządowej. Osoby te nie spełniają
warunku
„pozostawania w ramach organizacji”. Izba w części podziela stanowisko
przystępującego, że poprzez organizację nie zawsze należy rozumieć pracodawcę, ale w
tym przypadku właśnie tak było i odmienne rozumowanie byłoby nieuprawnione. Tym samym
wskazana usługa nie spełnia wymogu dotyczącego ilości użytkowników końcowych. Jak
wynika z informacji miasta Gdańsk z dnia 3 września 2020 roku, użytkowników tych było
294.
Izba podziela również stanowisko odwołującego w zakresie wątpliwości dotyczących
wskazania wykonawcy rzeczywiście realizującego usługę na rzecz Urzędu Miejskiego w
Gdańsku, jak również rzeczywistej wartości zamówienia. W ocenie Izby, w tym przypadku
również doszło do podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
ustawy P.z.p.
poprzez dokonanie błędnej oceny oferty złożonej przez wykonawców Euvic –
ITSM w zakresie wystąpienia rażąco niskiej ceny oraz złożonych przez tych wykonawców
wyjaśnień, co skutkowało zaniechaniem odrzucenia złożonej przez nich oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w zakresie Asysty Technicznej.
Jak wynika z
formularza ofertowego przystępującego, cena jego oferty opiewała na
kwotę 7.879.999,00 zł brutto, w tym:
-
cena za świadczenie Usługi Asysty Technicznej wynosiła 5.314.999,00 zł
-
cena za świadczenie Usługi Zleceń dedykowanych (9.000 roboczogodzin) –
1.710.000,00 zł brutto
-
cena prawa opcji (4 500 roboczogodzin
– 855.000,00 zł brutto).
Przystępujący w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny wskazał okoliczności, które
uzasadniają zaoferowaną cenę i przedłożył dowody, które zostały przeanalizowane przez
Izbę. Zarówno wyjaśnienia, jak i dowody zostały przez przystępującego zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby przedłożone wyjaśnienia i dowody nie pozwalają na stwierdzenie, że
przystępujący wyjaśnił i udowodnił, że jego cena nie jest rażąco niska. Część dowodów w
postaci korespondencji mailowej jest na tyle lakoniczna, że nie sposób wywnioskować z niej,
jakiego w istocie postępowania dotyczy i jakie dokładnie wynikają z niej warunki udzielenia
rabatu.
Izba podkreśla, że wykonawca, który decyduje się na wzięcie udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinien być świadom tego, że w toku
postępowania będzie obowiązany składać różnego rodzaju dokumenty, wyjaśnienia i dowody
na ich poparcie. Powinien zatem zwracać uwagę, by tworzyć i gromadzić dokumenty, które
będą mogły być dowodami w sprawie. W ocenie Izby przedłożone przez przystępującego
załączniki mające uzasadniać cenę z tytułu Asysty Technicznej wymogu takiego nie
spełniają.
Z kolei dowody w postaci korespondencji z dnia 17 czerwca 2020 roku oraz 1 lipca
2020 roku wskazują na uzyskanie rabatu od ceny standardowej producenta. W żadnym
miejscu wyjaśnień ani dowodów nie wskazano, jaka kwota stanowi podstawę, od której
należy obliczyć wspomniany rabat. Przystępujący kwoty tej nie wskazał, nie przedstawił
również żadnej kalkulacji na jej udowodnienie. Wskazał jedynie na końcową kwotę
wynikającą rzekomo z uzyskanych rabatów. Nie wiadomo jednak, jakie były dane wyjściowe,
na podstawie których taką operację przeprowadzono.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów
pracy, k
tórych wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016
r. poz. 1265);2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów;
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia
wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność
i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego
na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem
zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku -
t
rafność oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Izba wskazuje, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90
ust. 1a ustawy P.z.p., winien udzielić informacji w zakresie wszystkich okoliczności, o które
został zapytany oraz przedłożyć dowody. Izba powołuje się na wyrok KIO z 29.04.2016 r.,
sygn. akt: KIO 596/16,
z którego wynika, że: „Jeżeli wykonawca powołuje się na takie
okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do
wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i
powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy,
które potwierdzą powyższe okoliczność.”. Podobnie w wyroku KIO 17.12.2018 r., sygn. akt:
KIO 2520/18.
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż ani wyjaśnienia, ani też dowody złożone przez
przystępującego, nie uzasadniają zaoferowanej ceny Asysty Technicznej, Izba uznała
podniesiony w tym zakresie zarzut za uzasadniony.
Izba uznała za zasadny art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców Euvic – ITSM ze względu na to, że jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k
. Podstawą rozstrzygnięcia
Izby w tym zakresie był fakt, że ani zamawiający, ani przystępujący nie podjęli jakiejkolwiek
polemiki z samym zarzutem, jak i jego uzasadnieniem. Zamawiający wskazał jedynie na fakt
zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w ofercie przystępującego i
złożonych wyjaśnieniach, natomiast przystępujący wskazywał na brak dowodów na
popełnienie przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba wskazuje, że zarzut oparty był na treści oferty przystępującego oraz wskazanych
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dotyczył w szczególności
braku możliwości zaoferowania takich, a nie innych kwot w ofercie, z uwagi na wymogi
zawarte w s.i.w.z. W ocenie Izby, został wykazany na tyle, na ile odwołujący miał wiedzę w
zakresie treści dokumentów, na które wskazał. Uzasadnienie zarzutu było, w ocenie Izby, na
tyle klarowne, że strona przeciwna (tj. zamawiający i przystępujący), mogła odnieść się do
niego, nie naruszając tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego. Mogła również wskazać
na konkretne treści złożonych przez przystępującego dokumentów, do których Izba ma
dostęp, tak, aby na ich podstawie można było odeprzeć zarzut. Nic takiego nie miało
miejsca. Zarówno zamawiający, jak i przystępujący w zasadzie do zarzutu się nie odnieśli.
Wskazać należy, że sytuacja procesowa strony, która kwestionuje informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, jest specyficzna. Inicjatywa dowodowa takiej
strony zawsze będzie ograniczona, co nie oznacza, że w każdym takim przypadku strona
jest z takiej inicjatywy zupełnie zwolniona. Ocena aktywności strony będzie musiała być
każdorazowo brana pod uwagę z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. W tym
konkretnym przypadku Izba uznała, że odwołujący w sposób prawidłowy podniósł zarzut i
przedstawił jego uzasadnienie. Strona przeciwna natomiast zarzutu tego nie odparła.
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze opiera się na zasadzie
kontradyktoryjności, która nakłada na strony i uczestników postępowania odwoławczego
obowiązek przedstawienia materiału faktycznego i dowodowego oraz wyjaśnienia wszystkich
okoliczności sprawy, do Izby zaś należy tylko ocena tego materiału. W związku z tym, że
materiał został przedstawiony tylko przez jedną stronę, rozstrzygnięcie Izby oparło się na tym
materiale.
Uwzględnienie powyższych zarzutów konsumuje pozostałe zarzuty odwołania, do
których znajduje zastosowanie argumentacja wskazana wyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku
postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3410/20 z dnia 2021-01-22
- Sygn. akt KIO 3227/20 z dnia 2020-12-30
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3095/20 z dnia 2020-12-23
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
