rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3125/20
KIO 3125/20
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10
grudnia 2020r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29
listopada 2020 r. przez
odwołującego: A.
W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPHU „SAW-BUD” A. W. 95-200
Pabianice ul. Zielona 12
w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina
Błaszki, 98-235 Błaszki, Plac Niepodległości Nr 13
grudnia 2020r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29
listopada 2020 r. przez
odwołującego: A.
W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPHU „SAW-BUD” A. W. 95-200
Pabianice ul. Zielona 12
w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina
Błaszki, 98-235 Błaszki, Plac Niepodległości Nr 13
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty odwołującego i nakazuje ponowną ocenę i
wybór najkorzystniejszej oferty po uprzednim wezwaniu odwołującego do
uzupełnienia kart katalogowych oraz wyjaśnienia zmian w poz.40 i 41 kosztorysu
ofertowego
2.
Kosztami postępowania obciąża Gmina Błaszki, 98-235 Błaszki, Plac Niepodległości
Nr 13
i
3.
zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 3125/20
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. W. prowadzący
działalność
gospodarczą pod nazwą PPHU „SAW-BUD” A. W. 95-200 Pabianice ul.
Zielona 12
tytułem wpisu od odwołania
4.
zasądza od Gmina Błaszki, 98-235 Błaszki, Plac Niepodległości Nr 13 kwotę 13.600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz A. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPHU „SAW-BUD” A.W. 95-200
Pabianice ul. Zielona 12
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 3125/20
Uzasadnienie
ODWOŁANIE złożono w związku z prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na.: „Termomodernizacja Budynku
Centrum Kultury, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej i Ochotniczej Straży Pożarnej w
Błaszkach”, nr sprawy RIZ.271.12.1.2020 Ogłoszenie zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych: rok: 2020 Nr pozycji;- 584595-N-2020 z dnia 2020-09-14 r.
Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy: na zasadzie art. 180 ust. 1 w zw. z art.179 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.) -
dalej „p.z.p.” albo „ustawa”, odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:
1. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego jako
niezgodnej z
treścią SIWZ przez nieprawidłowe uznanie, iż oferta odwołującego nie zawiera
pełnej wyceny przedmiotu zamówienia oraz niezastosowanie przepisów
zarzut Zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności naruszył:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2.pzp art. 87 ust. 1 pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp poprzez dokonanie
odrzucenia oferty Odwołującego, która stanowiła ofertę najkorzystniejszą a pomimo to
została przez zamawiającego uznana za niezgodną z treścią SIWZ w pozycjach
szczegółowo opisanych treści uzasadnienia odwołania, zaniechanie przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 przez co zamawiający nie dochował
należytej staranności, zaniechanie poprawienia innej omyłki jeśli zamawiający oczekiwał
uzupełnienia kosztorysu w oczekiwany przez niego sposób,
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 26 ust. 3 pzp poprzez zaniechania wezwania
o
dwołującego do złożenia aktualnych dokumentów tj. karty katalogowej
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty
odwołującego, 2. nakazanie ponownej oceny i badania ofert, wezwania do uzupełnienia kart
katalogowych i zastosowanie trybu poprawienia innej omyłki nie mającej istotnego wpływu na
Sygn. akt KIO 3125/20
treść oferty jeśli zamawiający oczekiwał uzupełnienia kosztorysu w oczekiwany przez niego
sposób,
3. nakazanie w wyniku powtórzenia czynności oceny ofert ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty tj. oferty odwołującego.
Interes prawny: Zamawiający zawiadomieniem z dnia 23.11.2020r. poinformował
odwołującego o odrzuceniu jego oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowej
sprawie odwołujący złożył ofertę ważną i zgodną z wymaganiami SIWZ, a tym samym
stanowi ofertę najkorzystniejszą. Oferta odwołującego nie zawiera błędów, które oznaczałyby
jej niezgodność z treścią SIWZ, a które uzasadniałaby jej odrzucenie. Tym samym
odwołującemu przysługuje interes prawny we wniesieniu odwołania.
Termin do wniesienia odwołania został zachowany.
Zawiad
omienie o wyborze najkorzystniejszej oferty odwołujący otrzymał 23 listopada 2020r.
Tym samym termin do wniesienia odwołania upływa 30.11.2020r.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie:
UZASADNIENIE
Zamawiający zawiadomieniem z dnia 23.11.2020r. poinformował
odwołującego o odrzuceniu jego oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty. Podstawą
odrzucenia oferty odwołującego była jej niezgodność z treścią SIWZ
tj.: -
kosztorys branży budowlanej poz. 40 - brak ilości jednostek obmiarowych, brak
wyceny,
- kosztorys
branży budowlanej poz. 41, - jednostki obmiarowe niezgodne z przedmiarem
robót załączonym do SIWZ
-
brak wymaganych wraz z ofertą kart katalogowych kotła stanowiących treść oferty.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż jego oferta z powodu w/w
opisanych, zarzutów zamawiającego jest niezgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający pomimo jasnych zapisów prawa zamówień publicznych nie zastosował trybu
wezwania-
do uzupełnienia brakujących dokumentów, jak również nie zastosował art.87 ust.
2 pzp, w szczególności art.87ust.2 pkt 3 pzp, celem ustalenia czy nie jest to omyłka
pozwalająca na poprawienie omyłek.
Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdzają poniższe okoliczności: Zarzut naruszenia
art.89 ust.1 pkt. 2 pzp, art. 87 ust.1 pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp
Sygn. akt KIO 3125/20
poprzez dokonanie
odrzucenia oferty odwołującego, która stanowiła ofertę najkorzystniejszą
a pomimo to została przez zamawiającego uznana za niezgodną z treścią SIWZ w pozycjach
szczegółowo opisanych w treści uzasadnienia odwołania.
zaniechanie poprawienia innej omyłki jeśli zamawiający oczekiwał uzupełnienia kosztorysu w
oczekiwany przez niego sposób:
Zamawiający w treści odrzucenia wskazał, iż odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią
SWIZ, w zakresie dotyczącym:
-
kosztorys branża budowlana poz. 40 - brak ilości jednostek obmiarowych, brak wyceny,
-
kosztorys branża budowlana poz. 41 - jednostki obmiarowe niezgodne z przedmiarem robót
załączonym - do SIWZ,
Ta
kie, działanie zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
oraz narusza art. 89 ust 2 pkt
3 pzp. Zamawiający nie przeanalizował w sposób
wystarczający wyliczeń i zapisów zawartych w kosztorysie załączonym do oferty
odwołującego.
Podkreślić należy, iż poz. 40 i 41 to pozycja czasu pracy rusztowań i jak widać obie pozycje
mają ten sam-KNR.
W związku z tym samym KNR-em odwołujący wycenił tylko jedną poz. - 41, w której
odwołujący zamieścił poz. 25 przeniesioną z poz. 40.
Odwołujący-tym samym wycenił, wszystkie pozycje w których, ponosi wydatki w tym koszty
pracy rusztowań.
Odwołujący wskazuje, że w przypadku robót z poz. 30 dotyczącej nałożenia podkładowej
masy tynkarskiej na cokole
budynku, odwołujący nie będzie wykorzystywał rusztowań,
bowiem są one zbędne i rusztowanie w tym przypadku istotnie przeszkadzałyby w
wykonywaniu tych robót. Dlatego też z poz. 40.została pominięta poz.33.
Tym samym załączony do oferty kosztorys spełnia wymagania pkt. 15.1 lit. a) SIWZ, bowiem
zawiera zakres robót zgodny z zakresami określonymi w przedmiarach robót i kosztorysach
załączonych do SlWZ.
W
okolicznościach niniejszej sprawy wystarczyłoby, aby zamawiający przeprowadził przed
czynnością odrzucenia oferty postępowanie wyjaśniające w trybie art: 87ust. 1 pzp i
uzyskałby pełne wyjaśnienie przyczyn takiego sposobu skalkulowania ceny i przyjętej
metodologii ceny. Wskazać należy, iż badając podstawy odrzucenia oferty, zamawiający
Sygn. akt KIO 3125/20
p
owinien dochować należytej staranności i zwrócić się przed podjęciem decyzji o
wyjaśnienie treści złożonej oferty, jeżeli istnieją ku temu przesłanki.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14.01.2016 r., KIO 2771/15, -
„Artykuł 87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych należy odczytywać zatem jako prawo Zamawiającego do żądania
wyjaśnień, powiązane z obowiązkiem ich zażądania, w celu dochowania wymaganej
staranności w procedurze badania i oceny ofert. Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści
oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub
gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy.
Natomiast w kolejnym wyroku KIO z dnia 14.12.2016 r., KIO 2255/16, Izba podkreśliła:
„Sankcja odrzucenia oferty stanowi najdalej idącą dolegliwość w stosunku do wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia, dlatego też Zamawiający, przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty, powinien usunąć wszelkie wątpliwości związane z ewentualną jej
wadliwością”. Ważną w tym zakresie wskazówkę zawiera również wyrok Trybunału
Sprawiedliwości UE z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie G-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.,
w którym Trybunał stwierdza: „art. 2 dyrektywy 2004/18 (zasada równego traktowania
wykonawców) nie sprzeciwia się w szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły
zo
stać, skorygowane, lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w
związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy
rzeczowe, pod warunkiem,
że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty”. Orzeczenie to, dotyczyło poprzedniej dyrektywy
zamówieniowej, ale nie ulega wątpliwości, że zachowało swą aktualność, z uwagi na to, że
zasada równego traktowania wykonawców, w dalszym ciągu pozostała kluczową zasadą w
zamówieniach publicznych: Oznacza to więc;, że zamawiający w przypadku wystąpienia
jakichkolwiek, wątpliwości ma obowiązek wyjaśnić treść złożonej oferty i o ile jest to
konieczne, a
nie będzie prowadzić do zmiany treści oferty, zażądać uzupełnienia informacji
zawartych w ofercie, przedmiotowej sprawie zamawiaj
ący nie dochował należytej
staranności i nie przeprowadził żadnego postępowania wyjaśniającego pozwalającego
ustalić czy rzeczywiście oferta, odwołującego jest niezgodna z SIWZ.
Ponadto jeżeli zamawiający uważał, że kosztorys zawiera błędy w tych dwóch pozycjach
przed dokonaniem odrzucenia oferty, powinien
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zastosować
art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp. W tym zakresie
wypowiedział się Prezes UZP w opinii, pn.
Przesłanka Odrzucenia, oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - przykłady
naruszeń stwierdzonych w trakcie kontroli Prezesa Urzędu, Informator UZP 2019, nr 1
„Odnosząc się do powyższego, należy wskazać przykłady, które obrazują w jakim przypadku
można stwierdzić, iż. zachodzi niezgodność treści siwz z treścią oferty oraz kiedy nie
Sygn. akt KIO 3125/20
występuje przesłanka określona do odrzucenia oferty. Zamawiający nie ma prawa zarzucić
wykonawcy niezgodność z treścią siwz, w sytuacji, gdy treść jego oferty została
przedstawiona odmiennie niż oczekiwał tego zamawiający np. poprzez posłużenie się
tabelami
graficznymi, aniżeli opisem. Natomiast sporządzenie przez wykonawcę kosztorysu,
który zawiera ogólne informacje w miejsce kosztorysu ze szczegółowymi wyliczeniami
wymaganymi przez, zamawiającego jest czynnością niezgodną z siwz (wyrok Sądu
Okręgowego w Olsztynie z dnia 27 września 2007 r., sygn.; akt Ga 88/07), a przedłożenie
kosztorysu ze szczegółowymi obliczeniami zamiast tego z ogólnymi wyliczeniami, nie może
być interpretowane jako sprzeczność z postanowieniami siwz. W oparciu o przytoczone
powyżej przykłady, niezgodność treści oferty, z zapisami siwz zachodzi wówczas, gdy oferta
została nieprawidłowo sporządzona w odniesieniu do wymagań zawartych w siwz, zaś nie
wskazane jest zarzucenie wykonawcy niezgodności oferty z treścią siwz w sytuacji, gdy
przedstawił odmienną formę oferty: niż proponowana przez zamawiającego”. Zgodnie z art.
87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający poprawia, w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Jeżeli treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamawiający odrzuca taką ofertę, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Oznacza to, że jeżeli możliwe jest poprawienie treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3,
to zamawiający nie może takiej oferty odrzucić na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2. Obowiązek
poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. aktualizuje się w przypadku, gdy:
po pierwsze -
oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie - niezgodność ta ma charakter
omyłki, po trzecie - poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Przykładowo na ten aspekt zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
5.
04.2017 r., KIO 550/17.: „Izba uznała, iż odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z
treścią siwz z uwagi na wysokość podanej ceny cząstkowej w pkt la formularza ofertowego
nie było prawidłowe z tej przyczyny, iż podana cena oferty brutto stanowiąca sumę cen
cząstkowych z pkt lb, 2b , 3b i 4b uwzględniała koszty całości usług składających się na
przedmiot zamówienia. Zamawiający swoim działaniem (poprawieniem ceny w pkt lb)
doprowadził do wypaczenia sposobu kalkulacji ceny ofertowej wzywając następnie do jej
wyjaśnienia Odwołującego. Fakt, iż wykonawca przyznał, że w pkt la nie uwzględnił
wszystkich kosztów usługi, a jedynie te dotyczące konserwacji systemu operacyjnego z
uwagi na określoną przez Zamawiającego maksymalną ilość tygodniową, nie oznacza, iż
cena oferty była nieprawidłowo skalkulowana. Faktycznie bowiem całkowite koszty zostały
uwzględnione w kwocie podanej; w pkt lb (przed jej modyfikacją przez Zamawiającego),
stanowiącej. składową ceny oferty brutto; Izbą uznała; iż wykonawcą popełnił omyłkę
Sygn. akt KIO 3125/20
prowadzącą do niezgodności z treścią siwz w zakresie ustalenia ceny jednostkowej w pkt la,
której poprawienie nie ma istotnego wpływu na treść oferty.
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z analogiczną sytuacją odwołujący w innych
pozycjach wyceni
ł prace rusztowań, dokonał odrębnych wycen prac rusztowań w poz. 40 i
41 w ramach tylko tych pozycji, w których rzeczywiście potrzebne będą mu rusztowania.
Tym samym gdyby zamawiający dochował należytej staranności przeprowadziłby
Wyjaśnienia uzyskałby informacje odnośnie sposobu wyceny oferty i mógłby na tej
podstawie doprowadzić do zmiany kosztorysu poprzez wprowadzenie sposobu wyliczenia
ceny według jego oczekiwań.
Ponadto kwestie rusztowania w żadnym zakresie nie ograniczają zakresu opisu przedmiotu
zamówienia, którym jest wykonanie określonego rodzaju robót.
Odwołujący w kosztorysie w żadnej z pozycji nie ogranicza zakresu robót wynikającego z
opisu przedmiotu zamówienia, natomiast jako podmiot profesjonalny dokonał rzetelnej oceny
w zakresie tych
robót dla których będą mu potrzebne rusztowania i dla nich dokonał wyceny
kosztów, korzystania z rusztowań.
W
tym przypadku nie występuje tu nieusuwalna i zasadnicza niezgodność treści oferty ze
SIWZ. Odwołujący w swojej ofercie nie ograniczył zakresu przedmiotu zamówienia,
skalkulował wszystkie koszty jakie będzie musiał ponieść w celu zrealizowania przedmiotu
tego zamówienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy oferta odwołującego nie była niezgodna z treścią SIWZ i
tym samym nie podlegała odrzuceniu. Wobec powyższego wnoszę o uwzględnienie zarzutu
w całości.
2.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp w związku z art. 26 ust. 3 pzp poprzez
zaniechania wezwania odwołującego do złożenia aktualnych dokumentów tj. karty
katalogowej kotła:
Zamawiający w pkt. 9.3.5. zastrzegł, iż wymaga złożenia wraz z ofertą dokumentów
potwierdzających, że ofertowany kocioł-spełnia normę PN EN 303-5:2012 oraz kart
katalogowych.
Jednakże przedmiotowe dokumenty nie miały służyć ocenie dokonywanej w ramach
jakiegokolwiek kryterium oceny ofert.
Zgodnie z pkt. 16 SIWZ
kryteriami oceny „ofert jest cena i gwarancja, co oznacza, że
zarówno dokument potwierdzający zgodność zaoferowanego kotła z w/w normą oraz karty
katalogowe stanowiły dokumenty przedmiotowe opisane w art. 25ust. 1 pkt. 2 pzp.
Sygn. akt KIO 3125/20
Zamawiający w treści SIWZ w żadnej jej części nie wykazał spełniania przesłanek z art. 26
ust 2f pzp, w szczególności, że były to dokumenty przedmiotowe, a nie podmiotowe.
Podkre
ślić należy, iż postanowieniami SIWZ zamawiający nie może uchylać obowiązujących
przepisów, w szczególności art. 26 ust. 2 pzp nakazującego zamawiającemu dokonanie
wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
W tym więc zakresie przyjęta przez zamawiającego interpretacja, że w/w dokumenty
stanowiły część oferty jest całkowicie nieuzasadniona i pozostaje w sprzeczności z treścią
art. 26 ust. 2f pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający zobowiązany był
zastosować więc art. 26 ust 3 pzp i na tej podstawie wezwać do złożenia karty katalogowej
dla zaoferowanego kotła. Żądana przez zamawiającego karta katalogowa służyć miała
ogólnemu potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego (cel określa pkt. 4.4. SIWZ), a nie służyła do oceny złożonej oferty pod
kątem kryteriów np. techniczno-jakościowych.
Wobec powyższego charakter karty katalogowej wskazywał, iż podlegała ona uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 pzp.(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.09.2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 919/08). Podkreślić należy, że jeżeli zamawiający w SIWZ określił parametry
jakościowe zamawianego świadczenia (np. dostawy) i na ich potwierdzenie zażądał kart
katalogowy, to w takim przypadku każdorazowo karta katalogowa jest dokumentem
przedmiotowym, potwierdzającym spełnienie wymogów postawionych przez zamawiającego,
o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może. żądać- zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U, z 2020 r. poz. 1282) - dalej, rozporządzenie..
Do takiej karty ma w takim wypadku zastosowanie art. 26 ust. 3, p.z,p., bowiem dotyczy on
uzupełniania dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.,1 p.z.p. i art. 25a ust.
1 p.z.p. Zastosowanie ma również art. 26 ust. 4 p.z.p., gdzie zamawiający, może wezwać do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa, w art. 25:
ust. 1 p.z.p.
Konsekwencją, więc sklasyfikowania, takiej karty i uznania jej za swoisty, dokument,
przedmiotowy będą odmienne uregulowania w zakresie badania i oceny ofert. W przypadku
uznania karty katalogowej za
dokument, o którym mowa w art. 25 ust., 1, p.z.p. i art. 25a
ust.
1 p.z.p, zamawiający, stwierdzając brak karty lub, jej niezgodność z wymogami
postanowionymi w SIWZ zobligowany jest do zastosowania art. 26 ust. p.z.p. w celu
Sygn. akt KIO 3125/20
wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiej karty lub na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. do
złożenia wyjaśnień w przypadku wystąpienia pewnych rozbieżności między ofertą a kartą.
Jeśli natomiast karta katalogowa została zażądana przez zamawiającego w celu ustalenia
wymogów, które podlegają ocenie punktowej w wyznaczonym kryterium oceny ofert pod
względem np. jakościowym, nosi ona cechy oferty, zaś karta katalogowa w takim wypadku
nie podlega uzupełnieniu i jej wadliwość powinna prowadzić do odrzucenia oferty (wyrok KIO
z 16.02.2017 r., sygn. akt 198/17.). Powyższe uzasadniła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 17.09.2015 r. (sygn. akt KIO 1937/15), gdzie wskazano,
że "(...) Próbka, a w
konsekwencji -przep
rowadzenie prezentacji jej cech i właściwości oraz działania,
sprawdzenie walorów oferowanego przedmiotu, czy zbadanie umiejętności osób może
służyć ustaleniu zgodności przedmiotu oferty z SIWZ (art. 89 ust, .2 p.z.p.), sprawdzeniu
jego szczegółowych parametrów, zwartościowaniu cechy tego przedmiotu według przyjętych
kryteriów pozą cenowych, a wreszcie - zbadaniu, czy oferowane roboty budowlane, dostawy
lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego., W orzecznictwie
uznawano, że jeśli karta katalogowa, próbka, procedura jej badania została w SIWZ
przewidziana w celu ustalenia spełnienia wymogów, które podlegają ocenie punktowej w
wyznaczonym kryterium, oceny ofert pod względem jakościowym, nosi ona cechy oferty, zaś
próbka w takim wypadku nie podlega uzupełnieniu (wyrok KIO z 7.04.2014 r., sygn. akt KIO
544/15, KIO 555/14). Podobnie jest, gdy za pomocą próbki wyrażana jest treść dotycząca
oferowanego przedmiotu (wyrok KIO z 3.04.2014 r., sygn. akt KIO 559/14).
W przedmiotowej sprawie zamawi
ający nie zastosował art. 26 ust.3 pzp, pomimo
obowiązujących w tym zakresie przepisów, które w tym przypadku mają charakter
bezwzględnie obowiązujący. Podkreślenia wymaga fakt, że opisane powyżej dokumenty
należały do kategorii dokumentów przedmiotowych, które nie służyły do oceny
któregokolwiek z kryteriów oceny ofert. Karta katalogowa kotła miała potwierdzać spełnianie
normy PN EN 303-
5:2012. Oznacza to więc, że zamawiający był zobowiązany do
zastosowania art. 26 ust. 3 pzp i wezwania odwołującego do złożenia brakujących
dokumentów przedmiotowych. Nie stanowiły one części oferty, nadal bowiem one miały
charakter dokumentu przedmiotowego, bowiem, ich celem było potwierdzenie spełnienia
normy PN EN 303-
5:2012 oraz postawionych w opisie przedmiotu zamówienia parametrów
technicznych zaoferowanego kotła. Wobec powyższego zamawiający w tym zakresie
naruszył art. 26 ust. 3 pzp, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, iż oferta w tym
zakresie pozostaje niezgodna z SIWZ i postawionymi w niej wymaganiami. Tym samym
doszło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego, czym zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp. Mając na uwadze powyższe, wniesienie odwołania stało się
konieczne i uzasadnione, stąd wnoszę jak na wstępie.
Sygn. akt KIO 3125/20
DNIA
07.12.2020r ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Z DNIA
27.11.2020r. otrzymane przez Zamawiającego w dniu 27.11.2020r.
na mocy art. 186 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(dalej PZP) odpowiedź na odwołanie, żądając:
1
) Oddalenie odwołania w całości,
2) Dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów wskazanych w przedmiotowej odpowiedzi,
3) Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
UZASADNIENIE
Zamawiający zaprzecza okolicznościom oraz argumentacji podniesionej przez Odwołującego
wprost przez Zamawi
ającego nie przyznanym.
Zamawiający potwierdza, że w dniu 24.11.2020r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty jako niezgodnej z SIWZ z uwagi na błędy i braki w przedłożonych przez
Wykonawcę kosztorysach oraz nie załączenie przez Wykonawcę kart katalogowych.
Dowód: z dokumentacji w/w postępowania
Zamawiający podkreśla, że zgodnie z art. 89 PZP, badając podstawy odrzucenia oferty,
Zamawiający faktycznie powinien dochować należytej staranności i zwrócić się przed
podjęciem decyzji o wyjaśnienie treści złożonej oferty, jeżeli istnieją ku temu przesłanki.
Zamawiający w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wątpliwości ma obowiązek wyjaśnić
treść złożonej oferty i o ile jest to konieczne, a nie będzie prowadzić do zmiany treści oferty,
zażądać uzupełnienia informacji zawartych w ofercie. W przypadku okoliczności określonej w
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP
— gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ — z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, podstawą do odrzucenia oferty jest nie tylko niezgodność złożonej
ofe
rty z obowiązującymi przepisami, ale również jej niezgodność z wymogami określonymi
przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To Zamawiający jako
gospodarz postępowania określa zasady tworzenia oferty i wymogi odnośnie jej treści. Co
istotne, oferta podlega odrzuceniu jedynie w przypa
dku niezgodności jej treści z SIWZ, a nie
w przypadku niezgodności jej formy z wymaganiami SIWZ — wszelkiego rodzaju wzory
tabel, wykresów itp. mogą być zmieniane przez wykonawców, o ile tylko będą w nich zawarte
wymagane przez zamawiającego informacje.
Sygn. akt KIO 3125/20
O zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art.
66 ustawy z dnia 23 kwietn
ia 1964r. Kodeks cywilny, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia. Należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom”
Tym sam
ym kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest
ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nienaruszający
nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ewentualne
poprawienie oferty nie
może prowadzić do dowolnego wypełnienia oświadczenia woli
wykonawcy dodatkową treścią, co do której Zamawiający nie posiada żadnych danych i
informacji, Zamawiający nie może zastępować wykonawcy w tworzeniu treści oferty, dlatego
poprawienie omyłki jest uzasadnione wyłącznie w sytuacji, gdy możliwe jest wywiedzenie
wyraźnej woli wykonawcy z treści oferty i nie może prowadzić do wytworzenia oświadczenia
woli o nowej treści.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi zatem, gdy przedmiot zaoferowany w
ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia. „Treść oferty”, w orzecznictwie, to treść
zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu
zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz
wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące
przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym.
Przykładowo w przypadku formy wynagrodzenia kosztorysowego za treść oferty uznaje się
formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy (wyceniony
przedmiar robót budowlanych).
Z kolei w myśl art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jeżeli
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, Zamawiający odrzuca taką ofertę, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Obowiązek poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP aktualizuje się w
przypadku, gdy:
-po pierwsze
— oferta nie odpowiada treści SIWZ,
Sygn. akt KIO 3125/20
„po drugie — niezgodność ta ma charakter omyłki,
-po trzecie
— poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający, aby dokonać odrzucenia oferty, jest zobowiązany do wskazania
merytorycznych, a nie formalnych wymogów SIWZ, których oferta wykonawcy nie spełnia.
Dokonanie zmian w treści oferty przez Zamawiającego musi być zgodne z art. 87 ust. 1 PZP
zdanie drugie, czyli wprowadzone zmiany nie mogą prowadzić do negocjacji dotyczących
złożonej oferty, mających na celu zmianę jej treści.
Należy przy tym pamiętać, że za „błąd pisarski” uważa się niewłaściwe użycie wyrazu,
nieprzestrzeganie zasad gramat
ycznych; a nawet opuszczenie wyrazów lub liter, gdy
okoliczność-ta wynika z brzmienia treści zdania. „Błąd rachunkowy” natomiast następuje
wówczas, gdy jest konsekwencją niewłaściwego przeprowadzenia wyliczeń arytmetycznych,
a w szczególności polega na błędnym zsumowaniu lub odjęciu poszczególnych pozycji. W
konsekwencji za błąd rachunkowy uznać należy omyłki w przedmiocie wszystkich działań
arytmetycznych i sprzeciwiających się zasadom reguł matematycznych.
WYR. KIO z 27.11.2017 r., KIO 2383/17. Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany
W kwestii interpretacji pojęcia „oczywistej omyłki pisarskiej” wielokrotnie wypowiadały się
Zespół Arbitrów oraz Krajowa Izba Odwoławcza. Tak np. w wyroku Zespołu Arbitrów przy
Urzędzie Zamówień Publicznych z 7.04.2005 r., UZP/ZO/0-611/05, wskazano, iż: „Istotą
uznania dokonanej omyłki za oczywistą jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej
wiedzy oraz jej bezsporność.
Oczywistość omyłki powoduje też, że natychmiast niewątpliwe jest, jaka powinna być treść
konkretnego zapisu ". W wyroku z 3.10.2006 r., UZP/ZO/0-
2555/06, LEX nr 213491, Zespół
Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych stanął na stanowisku, iż: „Za oczywistą
omyłkę pisarską w świetle art. 87 p.z.p. uznać należy uchybienia o charakterze oczywistym,
których poprawienie z jednej strony nie może prowadzić do zmiany oferty, z drugiej zaś
muszą one być widoczne na pierwszy rzut oka bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych
badań czy ustaleń. Brak definicji ustawowej oczywistej omyłki pisarskiej powoduje potrzebę
odwołania się do potocznego zwykłego rozumienia tego pojęcia. Oczywistą omyłką pisarską
będzie więc niewłaściwe użycie wyrazu, mylna jego pisownia, błąd gramatyczny itp.”
Idąc dalej należy wskazać, że Zamawiający jest uprawniony do żądania złożenia wraz z
ofertą kart katalogowych, jeżeli te mają służyć identyfikacji oferowanego asortymentu (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 27 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2294/19).
Sygn. akt KIO 3125/20
Z kolei procedura wyjaśniania treści oferty, na którą powołuje się Odwołujący, nie może co
do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą więc
ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą
natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.
Powyższe rozważania należy następnie przenieść na stan faktyczny przedmiotowej sprawy.
Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, gdyż zawierała ona błędy w treści kosztorysów
ofertowych nie będące oczywistymi omyłkami, jak również dlatego, że Wykonawca nie
przedłożył żądanych przez Zamawiającego kart katalogowych. Oferta złożona przez
Wykonawcę — Odwołującego, była zatem niezgodna z treścią SIWZ, a Zamawiający nie
miał możliwości poprawienia jej treści, zgodnie z przepisami PZP, gdyż byłyby to zmiany
istotne, naruszające opisane wyżej reguły.
Sposób wypełnienia czy sporządzenia kosztorysów przez Odwołującego a następnie
uzasadnianie zawarte w odwołaniu wyraźnie wskazuje, że powyższe nie stanowi i nie może
stanowić oczywistej omyłki pisarskiej po stronie Wykonawcy, którą Zamawiający byłby
uprawniony do poprawienia. Zamawiający przecież, co potwierdza Wykonawca nie miał
wiedzy, ani świadomości, jak i nie mógł przypuszczać dlaczego Wykonawca wypełnił w/w
kosztorysy w taki a nie inny sposób. Jeśli zatem faktycznie Wykonawca — zgodnie z treścią
uzasadnienia odwołania Wykonawcy — pominął niektóre z pozycji wskazanych w
kosztorysie, gdyż ich nie wyceniał, w pozycjach tych winien wskazać „0”, a nie przenosić
kosztów w nich zawartych do innych pozycji, bądź pomijać te pozycje. Zamawiający nie mógł
bowiem przypuszczać co kierowało Wykonawcą czy co miał na myśli modyfikując kosztorys.
Nie był zatem uprawniony do jego poprawiania. Z pewnością nie były to zatem oczywiste
omyłki pisarskie czy rachunkowe, a Wykonawca nie był uprawniony do samodzielnej
modyfikacji kosztorysów opracowanych przez Zamawiającego. Czynność dokonana przez
Odwołującego się poprzez modyfikację w pozycjach kosztorysowych doprowadziłaby w
konsekwencji do braku możliwości porównania złożonych ofert.
Ponadto Zamawiający nie był uprawniony do żądania złożenia wyjaśnienia w tym zakresie
przez Wykonawcę, gdyż art. 26 ust. 2f PZP (na który powołuje się Odwołujący) wskazuje na
uprawnienie a nie obowiązek Zamawiającego, w związku z czym Odwołujący nie jest w
stanie skutecznie domagać się od Zamawiającego zastosowania wskazanego przepisu .
Zdaniem Zamawiającego, Zamawiający dochował należytej staranności w przedmiotowym
postępowaniu, Wykonawcy mieli możliwość składania zapytań co do dokumentacji
przetargo
wej i tak naprawdę jedynie Wykonawca — Odwołujący się wypełnił kosztorysy w
sposób niezrozumiały dla Zamawiającego, odbiegający od zapisów w nich zawartych.
Sygn. akt KIO 3125/20
Tym samym w myśl reguł zawartych w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, należy podać, że ewentualna
zmiana nas
tępująca po dokonaniu poprawy w tym wypadku przez Zamawiającego byłaby
istotna. Poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP nie może prowadzić
do dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego, wyartykułowanych w treści
SIWZ, czyli d
o rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów
zamawiającego.
Ponadto Zamawiający konsekwentnie żądał złożenia — oprócz samego formularza oferty i
formularza cenowego -
załączenia do tych formularzy kart katalogowych. Stanowiły one
integr
alną część oferty. Z tego względu nie ulega wątpliwości, że brak złożenia kart
katalogowych wraz z ofertą powinien skutkować odrzuceniem oferty. Podstawą takiej
czynności jest art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Zgodnie z założeniami Zamawiającego karty
katalogowe n
ie tyle miały potwierdzać spełnienie wymagań opisanych w SIWZ, ale wobec
lakonicznego opisu asortymentu zawartego w samym formularzu miały stanowić treść oferty,
a więc konkretyzować cechy danego asortymentu, oferowanego przez danego wykonawcę.
Karty katal
ogowe były żądane przez Zamawiającego celem potwierdzenia spełniania
określonych norm i wymagań, to znaczy że odnosiły się do kryteriów jakościowych,
podlegających ocenie, na zasadzie: spełnia/nie spełnia.
W kwestii wezwania do uzupełnienia karty katalogowej z kolei, zdaniem Zamawiającego
karta katalogowa nie może zostać uznana w okolicznościach sprawy za dokument, o którym
mowa wart. 25 ust. 1 pkt 2 PZP. Intencją Zamawiającego było, zgodnie z SIWZ uczynienie
kart katalogowych treścią oferty. W konsekwencji nie było możliwe zastosowanie wezwania z
art. 26 ust. 3 PZP, ponieważ karta katalogowa w tym wypadku nie jest dokumentem
przedmiotowym, który może podlegać uzupełnieniu.
Z kolei przepis art. 26 ust. 2f PZP służy do uzyskania od wykonawców wszystkich lub
n
iektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, ale tylko wtedy gdy jest to
niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia. Zamawiający i Wykonawcy muszą pamiętać, że żądane oświadczenia lub
dokumenty w danym postępowaniu Zamawiający powinien określić w dokumentacji
postępowania (ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w innym dokumencie), zaś art. 26 ust. 2f
PZP w żadnej mierze nie może służyć wykreowaniu obowiązku złożenia nowych środków
dowodowych, nieprzewidzianych wcześniej w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że oferta Odwołującego była niezgodna z
SIWZ, a Zamawiający w trybie zgodnym z PZP, nie był w stanie ani poprawić jej treści, ani
zażądać stosownych wyjaśnień czy uzupełnień od odwołującego.
Sygn. akt KIO 3125/20
Tym samym
złożone odwołanie przez odwołującego winno być oddalone.
Jednocześnie z uwagi na panującą sytuację epidemiczną, zamawiający wnosi o rozpoznanie
o
dwołania bez jego udziału w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonej przez zamawiającego, a doręczonej do akt sprawy oraz wyjaśnień złożonych
na posiedzeniu przez odwołującego do protokołu, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia
odwołania na podstawie art.189 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa” oraz Izba
stwierdziła interes po stronie odwołującego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.179
ust.1 ustawy.
W posiedzeniu oraz rozprawie nie uczestniczył zamawiający prawidłowo zawiadomiony o
terminie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, a jej treść Izba zamieściła
powyżej w uzasadnieniu. Z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że zamawiający wnosi o
oddalenie odwołania w całości. Tym samym zamawiający uznaje dokonane czynności w toku
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za prawidłowe to jest nie
naruszające ustawy w zakresie wskazanym w odwołaniu to jest w zakresie art.89 ust.1 pkt 2,
art. 87 ust.1 oraz art.26 ust.3 ustawy. W trakcie rozprawy odwołujący cofnął zarzut
naruszenia przez zamawi
ającego art.87 ust.2 pkt 3 ustawy.
Z przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z dokumentacji prowadzonej
przez zamawiającego, a przekazanej do akt sprawy oraz złożonych wyjaśnień i oświadczeń
stawających w imieniu odwołującego, Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
W dniu 23 listopada 2020r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, spośród
11
złożonych ofert w tym oferty odwołującego, którego to oferta odwołującego decyzją
zamawiającego została odrzucona, jako nie spełniająca postanowień ustanowionych przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz jako naruszająca
przepisy ustawy.
Sygn. akt KIO 3125/20
Oferta odwołującego oznaczona nr 4 została odrzucona z następującym uzasadnieniem
zamawiającego. Jako uzasadnienie prawne zamawiający podał art.89 ust.1 pkt 2 ustawy,
czyli sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Decyzję zamawiający podjął z powodu następujących okoliczności, jak podaje w
uzasadnieniu. Po pierwsze w kosztorysie w poz.40 brak wyceny jednostek obmiarowych w
niej przewidzianych, a z kolei w pozycji kosztorysu 41 znajduje się jednostka obmiarowa nie
przewidziana w tej pozycji, zgodnie z obowiązującym przedmiarem robót stanowiącym część
specyfikacji istotnych wa
runków zamówienia. Po drugie jako okoliczność decydującą o
odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający podaje brak załączonych kart katalogowych
kotła do złożonej przez niego oferty, a obowiązek taki zamawiający precyzował w pkt 4.4. i
9.3.5. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W ocenie zamawiającego karty te
stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art.26 ust.3 ustawy.
Zamawiający również wskazuje, że dokumenty składające się na treść oferty mogą jedynie
być wyjaśniane w oparciu o art.87 ust.1 ustawy, ale takowych dokumentów nie złożono w
ofercie to jest kart katalogowych.
Izba dokonując badania i oceny złożonych do akt sprawy dokumentów zarówno
specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jak i Obmiaru robót w zestawieniu ze
złożonym kosztorysem wykonawcy - odwołującego wraz z ofertą oraz dokonując
oceny znaczenia
brakujących dokumentów, wymienionych w siwz, to jest kart
katalogowych,
uwzględniła zarzuty odwołania w całości.
Po pierwsze
co do złożonego kosztorysu ofertowego i zaistniałej kwestii spornej na tle poz.
40 i 41 kosztorysu branża budowlana. Jak Izba ustaliła na podstawie dokumentacji
postępowania prowadzonej przez zamawiającego a przekazanej do akt sprawy oraz
wyjaśnień na rozprawie przedstawicieli odwołującego, zaistniał następujący stan faktyczny w
sprawie. Przedmiotem postępowania jest termomodernizacja budynku Centrum Kultury,
Miejskiego O
środka Pomocy Społecznej i Ochotniczej Straży Pożarnej w Blaszkach.
Zamówienie dotyczy robót budowlanych, których wartość została oszacowana poniżej kwoty
określonej na podstawie art.11.ust.8 ustawy. W siwz Rozdział 15 Opis sposobu obliczenia
ceny znalazły się między innymi następujące postanowienia. „Cena oferty powinna być
wyliczona
przez Wykonawcę w oparciu o opis przedmiotu zamówienia zgodnie z
powszechnie
obowiązującymi zasadami kosztorysowania robót budowlanych” w tym „zakres
rob
ót, który jest podstawą do określenia ceny oferty, musi być zgodny z zakresami robót
określonymi w przedmiarach robót i kosztorysami załączonych do SIWZ (pkt 15.1.a) siwz). Z
kolei w pkt 15.2. zamawiający postanowił, że „Za wykonanie przedmiotu umowy, wykonawcy
przysługiwać będzie wynagrodzenie kosztorysowe. Cena oferty musi zawierać wszelkie
Sygn. akt KIO 3125/20
koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia wynikające wprost z dokumentacji
projektowej, jak i również w niej nieujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia”.
Powyżej przedstawione postanowienia siwz wskazują na obowiązek sporządzenia
kosztorysu ofertowego przez wyk
onawcę, zgodnego z zakresem robót zamówienia (opis
przedmiotu
zamówienia,
dokumentacja
techniczna),
zgodnego
z
powszechnie
obowiązującymi zasadami kosztorysowania robót budowlanych, w oparciu o przygotowany
przez zamawiającego przedmiar robót.
W zaistniałym stanie faktycznym to jest w przedstawionym przez zamawiającego
przedmiarem robót znalazł się błąd, którego wykonawca nie dostrzegł na etapie
postępowania wyjaśniającego. Jednak postanowił wykonać kosztorys zgodnie ze sztuką,
opisem przedmiotu
zamówienia a nie z błędnym przedmiarem robót przygotowanym przez
zamawiającego. Błąd przedmiaru polegał na bezpodstawnym przyjęciu w poz. 40 przedmiaru
czasu pracy
rusztowań grupy 1 (poz. 25 i 33). Z kolei poz. 33 odnosi się do wyprawy
elewacyjnej
– na cokole budynku czyli tzw. przyziemiu, gdzie rusztowań się nie używa, a
które mogłyby jedynie przeszkadzać w wykonaniu robót. Odwołujący naprawiając błąd
przedmiaru
robót poz. 40 (czas pracy rusztowań) dla poz. 33 (wyprawa elewacyjna –
cokół budynku) wycenił te prace na kwotę 0 („zero”), tym samym nie likwidując tej pozycji
(40). Z kolei poz. 25 odnosząca się do „ocieplanie ścian budynków płytami styropianowymi –
system STOPTER -
przyklejenie warstwy siatki na ościeżach” usunął z poz. 40 i przeniósł ją
do poz.41 (Czas pracy ruszt
owań grupy 2) gdzie znajdowały się pozostałe pozycje związane
z prac
ą rusztowań (poz.15,22,23,24,26,27,29,30,31,32).
Izba
nie podziela stanowiska zamawiającego, który stwierdza w decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, że nie wycenił on poz. 40 oraz przeniósł poz. 25 do poz. 41, jako błąd a tym
samym sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po
pierwsze nie wyceniając w poz. 40 - poz. 33 odnoszącej się do prac na cokole budynku, czyli
przyziemiu odwołujący usunął błąd obmiaru jakim okazał się przewidziany koszt prac
rusztowa
ń w przypadku takich robót, to jest robót, które nie wymagają rusztowań. Po drugie
jak wyjaśnił na rozprawie do protokołu odwołujący (pracownik kosztorysant) błędem
zamawiającego było sformułowanie w obmiarze czasu pracy - dla dwóch grup rusztowań
(poz.40 i poz.41). W praktyce budowlanej
dokonuje się podziału na dwie grupy pracy/kosztu
rusztowań, jeżeli w ramach robót prowadzone są np.: roboty termomodernizacyjne i roboty
remontowe nie mające związku z termomodernizacją np. remont balkonów. W tym wypadku
mamy do czynienia z robotami termomodernizacyjnymi i było brak podstaw do wydzielania
dwóch odrębnych grup pracy rusztowań (wyjaśnienia kosztorysanta pracownika
odwołującego do protokołu posiedzenia/rozprawy). Podsumowując wszystkie pozycje
Sygn. akt KIO 3125/20
Obmiaru
robót
zamawiającego
znalazły
odzwierciedlenie
w
kosztorysie
wykonawcy/odwołującego czy to przez przeniesienie do właściwej pozycji (do poz.41-
rusztowania grupa 2- z poz. 40
– rusztowania grupa 1, przeniesiono poz. 25 – ocieplenie
ścian budynku na ościeżach) czy to przez brak wyceny pozycji (wycena na „0”) umieszczonej
w obmiarze bezpodstawnie (poz. 33
– wyprawa elewacyjna cokołu budynku w zw. z poz. 40
– rusztowania grupa 1). Wszystkie te zmiany odwołujący dokonał dostosowując się do
zasady opisanej w siwz przez zamawiającego, cytowanej powyżej to jest:
„Cena oferty powinna być wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o opis przedmiotu
zamówienia zgodnie z powszechnie obowiązującymi zasadami kosztorysowania robót
budowlanych” w tym „zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny oferty, musi być
zgodny z zakresami robót określonymi w przedmiarach robót i kosztorysami załączonych
do SIWZ (pkt 15.1.a) siwz)
”.
W związku z powyższym, Izba odnosząc się do przywołanego przez zamawiającego art.89
ust.1 pkt 2 ustawy w piśmie z dnia 23.11.2020r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty, w jego części odnoszącej się do odrzuconej oferty odwołującego oznaczonej nr 4, to
jest z powodu
„kosztorys branża budowlana: poz.40 – brak ilości jednostek obmiarowych,
brak wyceny; kosztorys branża budowlana: poz.41 – jednostki obmiarowe niezgodne z
przedmiarem robót załączonych do SIWZ”, stwierdza nieprawidłową ocenę prawną
zaistniałego zdarzenia przez zamawiającego, które należy zakwalifikować do art.87 ust.1
ustawy, a nie do art.89 ust.1 pkt 2 ustawy.
W tym stanie rzeczy, na podstawie przeprowadzonego post
ępowania wyjaśniającego na
posiedzeniu i rozprawie przez przyjęcie oświadczeń przedstawicieli odwołującego do
protokołu oraz przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji
zamawiającego, Izba nakazuje zamawiającemu wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień i ich przyjęcia w trybie art.87 ust.1 ustawy w zakresie dokonanych zmian w
Obmiarze rob
ót zamawiającego przy sporządzeniu Kosztorysu odwołującego złożonego
wraz z ofertą.
Po drugie
w zakresie braku załączenia do oferty kart katalogowych kotła, Izba nakazuje
zamawiającemu wezwanie odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie
art.26 ust.3 ustawy. W ocenie Izby zamawiający mylnie zakwalifikował brak dołączenia do
oferty kart katalogowych jako
sprzeczność treści oferty z treścią swiz, w rozumieniu art.89
ust.1 pkt 2 ustawy. Na podstawie art.25 ust.1 pkt 2
i art.26 ust.3 ustawy oraz postanowień w
pkt 4.4. i 9.3.5.
siwz zamawiającego Izba stwierdza, że brak załączenia kart katalogowych do
oferty zobowiązuje zamawiającego do wezwania odwołującego do ich złożenia, a nie do
Sygn. akt KIO 3125/20
odrzucenia oferty. Zamawiający w postanowieniach siwz uregulował w następujący sposób
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego „pkt 4.4.
Kocioł kondensacyjny musi spełniać wymogi normy PN EN 303 – 5:2020r. Zamawiający
wymaga dołączenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnienie powyższej
normy oraz karty katalogowe kotła”. Postanowienia siwz zamawiającego co do kart
katalogowych kotła należy kwalifikować do art.25 ust.1 pkt 2 ustawy, a w związku z tym
obowiązkiem zamawiającego jest zastosowanie wobec odwołującego trybu przewidzianego
w art.26 ust.3 ustawy
, w sytuacji ich nie dołączenia do oferty. Bowiem, jeżeli wykonawca nie
złożył dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art.25 ust.1ustawy, a w
zaistniałej sytuacji dokumentów z pkt 2 ust.1 art.25 ustawy, zamawiający wzywa do ich
złożenia, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Jak już
powyżej Izba rozstrzygnęła oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu w związku z art.89
ust.1 pkt 2 ustawy to jest
złożenia zmienionego Kosztorysu przez odwołującego w stosunku
do Obmiaru rob
ót sporządzonego przez zamawiającego. Obowiązek zamawiającego
wezwania odwołującego do złożenia kart katalogowych kotła, w przypadku ich nie załączenia
do oferty, wynika również z postanowień pkt 9.3.5. siwz, zgodnie z którymi ”Zamawiający
wymaga dołączenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowany
kocioł normy PN EN 303 – 5:2020r. oraz karty katalogowe kotła”. Faktem jest, że odwołujący
obowiązkowi temu nie sprostał składając ofertę, ale to nie oznacza, że zamawiający ma
prawo odrzucić jego ofertę na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy jako ofertę, której treść
jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bowiem ustawodawca
na
zaistniałą okoliczność przewidział obowiązek po stronie zamawiającego wezwania do
złożenia dokumentu potwierdzającego okoliczności o których mowa w art.25 ust.1 ustawy to
jest dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowana dostawę wymagań
określonych przez zamawiającego w przywołanych powyżej pkt 4.4. i 9.3.5. siwz
zamawiającego. Tym samym brak dołączenia do oferty wymaganych w siwz kart
katalogowych nie stanowi o treści oferty, tylko o braku formalnym oferty, podlegającej
ustawowemu
obowiązkowi
dołączenia
brakującego
dokumentu,
na
wezwanie
zamawiającego.
W związku z powyższym, Izba odnosząc się do przywołanego przez zamawiającego art.89
ust.1 pkt 2 ustawy w piśmie z dnia 23.11.2020r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty
, w jego części odnoszącej się do odrzuconej oferty odwołującego oznaczonej nr 4, to
jest
„wymaganych wraz z ofertą kart katalogowych kotła stanowiący treść oferty”, stwierdza
nieprawidłową ocenę prawną zaistniałego zdarzenia przez zamawiającego, które należy
zakwalifikować do art.26 ust.3 ustawy, a nie do art.89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Sygn. akt KIO 3125/20
W tym stanie rzeczy
, na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego na
posiedzeniu i rozprawie przez przyjęcie oświadczeń przedstawicieli odwołującego do
protokołu oraz przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji
zamawiającego, Izba nakazuje zamawiającemu wezwanie odwołującego do złożenia kart
katalogowych kotła w trybie art.26 ust.3 ustawy.
Na rozprawi
e, do protokołu posiedzenia/rozprawy, pełnomocnik odwołującego cofnął zarzut
naruszenia przez zamawiającego art.87 ust.2 pkt 3 ustawy, uznając jako bezprzedmiotowy
w
jego odwołaniu.
W związku z potwierdzeniem się zarzutów odwołania, Izba uwzględnia odwołanie i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty
odwołującego i nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty po uprzednim
wezwaniu odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych oraz wyjaśnienia zmian w
poz.40 i 41 kosztorysu ofertowego.
Podsumowując Izba orzekła, na podstawie art.192 ust.2 ustawy, jak w sentencji wyroku,
stwierdzając naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, które miało wpływ na
wynik postępowania, w związku z odrzuceniem oferty odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00
zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania. Pełnomocnik odwołującego złożył fakturę vat za udział w
procesie, stąd zasądzono 3600.00, na rzecz odwołującego od zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 3125/20
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty odwołującego i nakazuje ponowną ocenę i
wybór najkorzystniejszej oferty po uprzednim wezwaniu odwołującego do
uzupełnienia kart katalogowych oraz wyjaśnienia zmian w poz.40 i 41 kosztorysu
ofertowego
2.
Kosztami postępowania obciąża Gmina Błaszki, 98-235 Błaszki, Plac Niepodległości
Nr 13
i
3.
zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 3125/20
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. W. prowadzący
działalność
gospodarczą pod nazwą PPHU „SAW-BUD” A. W. 95-200 Pabianice ul.
Zielona 12
tytułem wpisu od odwołania
4.
zasądza od Gmina Błaszki, 98-235 Błaszki, Plac Niepodległości Nr 13 kwotę 13.600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz A. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPHU „SAW-BUD” A.W. 95-200
Pabianice ul. Zielona 12
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 3125/20
Uzasadnienie
ODWOŁANIE złożono w związku z prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na.: „Termomodernizacja Budynku
Centrum Kultury, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej i Ochotniczej Straży Pożarnej w
Błaszkach”, nr sprawy RIZ.271.12.1.2020 Ogłoszenie zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych: rok: 2020 Nr pozycji;- 584595-N-2020 z dnia 2020-09-14 r.
Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy: na zasadzie art. 180 ust. 1 w zw. z art.179 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.) -
dalej „p.z.p.” albo „ustawa”, odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:
1. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego jako
niezgodnej z
treścią SIWZ przez nieprawidłowe uznanie, iż oferta odwołującego nie zawiera
pełnej wyceny przedmiotu zamówienia oraz niezastosowanie przepisów
zarzut Zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności naruszył:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2.pzp art. 87 ust. 1 pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp poprzez dokonanie
odrzucenia oferty Odwołującego, która stanowiła ofertę najkorzystniejszą a pomimo to
została przez zamawiającego uznana za niezgodną z treścią SIWZ w pozycjach
szczegółowo opisanych treści uzasadnienia odwołania, zaniechanie przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 przez co zamawiający nie dochował
należytej staranności, zaniechanie poprawienia innej omyłki jeśli zamawiający oczekiwał
uzupełnienia kosztorysu w oczekiwany przez niego sposób,
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 26 ust. 3 pzp poprzez zaniechania wezwania
o
dwołującego do złożenia aktualnych dokumentów tj. karty katalogowej
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty
odwołującego, 2. nakazanie ponownej oceny i badania ofert, wezwania do uzupełnienia kart
katalogowych i zastosowanie trybu poprawienia innej omyłki nie mającej istotnego wpływu na
Sygn. akt KIO 3125/20
treść oferty jeśli zamawiający oczekiwał uzupełnienia kosztorysu w oczekiwany przez niego
sposób,
3. nakazanie w wyniku powtórzenia czynności oceny ofert ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty tj. oferty odwołującego.
Interes prawny: Zamawiający zawiadomieniem z dnia 23.11.2020r. poinformował
odwołującego o odrzuceniu jego oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowej
sprawie odwołujący złożył ofertę ważną i zgodną z wymaganiami SIWZ, a tym samym
stanowi ofertę najkorzystniejszą. Oferta odwołującego nie zawiera błędów, które oznaczałyby
jej niezgodność z treścią SIWZ, a które uzasadniałaby jej odrzucenie. Tym samym
odwołującemu przysługuje interes prawny we wniesieniu odwołania.
Termin do wniesienia odwołania został zachowany.
Zawiad
omienie o wyborze najkorzystniejszej oferty odwołujący otrzymał 23 listopada 2020r.
Tym samym termin do wniesienia odwołania upływa 30.11.2020r.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie:
UZASADNIENIE
Zamawiający zawiadomieniem z dnia 23.11.2020r. poinformował
odwołującego o odrzuceniu jego oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty. Podstawą
odrzucenia oferty odwołującego była jej niezgodność z treścią SIWZ
tj.: -
kosztorys branży budowlanej poz. 40 - brak ilości jednostek obmiarowych, brak
wyceny,
- kosztorys
branży budowlanej poz. 41, - jednostki obmiarowe niezgodne z przedmiarem
robót załączonym do SIWZ
-
brak wymaganych wraz z ofertą kart katalogowych kotła stanowiących treść oferty.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż jego oferta z powodu w/w
opisanych, zarzutów zamawiającego jest niezgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający pomimo jasnych zapisów prawa zamówień publicznych nie zastosował trybu
wezwania-
do uzupełnienia brakujących dokumentów, jak również nie zastosował art.87 ust.
2 pzp, w szczególności art.87ust.2 pkt 3 pzp, celem ustalenia czy nie jest to omyłka
pozwalająca na poprawienie omyłek.
Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdzają poniższe okoliczności: Zarzut naruszenia
art.89 ust.1 pkt. 2 pzp, art. 87 ust.1 pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp
Sygn. akt KIO 3125/20
poprzez dokonanie
odrzucenia oferty odwołującego, która stanowiła ofertę najkorzystniejszą
a pomimo to została przez zamawiającego uznana za niezgodną z treścią SIWZ w pozycjach
szczegółowo opisanych w treści uzasadnienia odwołania.
zaniechanie poprawienia innej omyłki jeśli zamawiający oczekiwał uzupełnienia kosztorysu w
oczekiwany przez niego sposób:
Zamawiający w treści odrzucenia wskazał, iż odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią
SWIZ, w zakresie dotyczącym:
-
kosztorys branża budowlana poz. 40 - brak ilości jednostek obmiarowych, brak wyceny,
-
kosztorys branża budowlana poz. 41 - jednostki obmiarowe niezgodne z przedmiarem robót
załączonym - do SIWZ,
Ta
kie, działanie zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
oraz narusza art. 89 ust 2 pkt
3 pzp. Zamawiający nie przeanalizował w sposób
wystarczający wyliczeń i zapisów zawartych w kosztorysie załączonym do oferty
odwołującego.
Podkreślić należy, iż poz. 40 i 41 to pozycja czasu pracy rusztowań i jak widać obie pozycje
mają ten sam-KNR.
W związku z tym samym KNR-em odwołujący wycenił tylko jedną poz. - 41, w której
odwołujący zamieścił poz. 25 przeniesioną z poz. 40.
Odwołujący-tym samym wycenił, wszystkie pozycje w których, ponosi wydatki w tym koszty
pracy rusztowań.
Odwołujący wskazuje, że w przypadku robót z poz. 30 dotyczącej nałożenia podkładowej
masy tynkarskiej na cokole
budynku, odwołujący nie będzie wykorzystywał rusztowań,
bowiem są one zbędne i rusztowanie w tym przypadku istotnie przeszkadzałyby w
wykonywaniu tych robót. Dlatego też z poz. 40.została pominięta poz.33.
Tym samym załączony do oferty kosztorys spełnia wymagania pkt. 15.1 lit. a) SIWZ, bowiem
zawiera zakres robót zgodny z zakresami określonymi w przedmiarach robót i kosztorysach
załączonych do SlWZ.
W
okolicznościach niniejszej sprawy wystarczyłoby, aby zamawiający przeprowadził przed
czynnością odrzucenia oferty postępowanie wyjaśniające w trybie art: 87ust. 1 pzp i
uzyskałby pełne wyjaśnienie przyczyn takiego sposobu skalkulowania ceny i przyjętej
metodologii ceny. Wskazać należy, iż badając podstawy odrzucenia oferty, zamawiający
Sygn. akt KIO 3125/20
p
owinien dochować należytej staranności i zwrócić się przed podjęciem decyzji o
wyjaśnienie treści złożonej oferty, jeżeli istnieją ku temu przesłanki.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14.01.2016 r., KIO 2771/15, -
„Artykuł 87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych należy odczytywać zatem jako prawo Zamawiającego do żądania
wyjaśnień, powiązane z obowiązkiem ich zażądania, w celu dochowania wymaganej
staranności w procedurze badania i oceny ofert. Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści
oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub
gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy.
Natomiast w kolejnym wyroku KIO z dnia 14.12.2016 r., KIO 2255/16, Izba podkreśliła:
„Sankcja odrzucenia oferty stanowi najdalej idącą dolegliwość w stosunku do wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia, dlatego też Zamawiający, przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty, powinien usunąć wszelkie wątpliwości związane z ewentualną jej
wadliwością”. Ważną w tym zakresie wskazówkę zawiera również wyrok Trybunału
Sprawiedliwości UE z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie G-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.,
w którym Trybunał stwierdza: „art. 2 dyrektywy 2004/18 (zasada równego traktowania
wykonawców) nie sprzeciwia się w szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły
zo
stać, skorygowane, lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w
związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy
rzeczowe, pod warunkiem,
że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty”. Orzeczenie to, dotyczyło poprzedniej dyrektywy
zamówieniowej, ale nie ulega wątpliwości, że zachowało swą aktualność, z uwagi na to, że
zasada równego traktowania wykonawców, w dalszym ciągu pozostała kluczową zasadą w
zamówieniach publicznych: Oznacza to więc;, że zamawiający w przypadku wystąpienia
jakichkolwiek, wątpliwości ma obowiązek wyjaśnić treść złożonej oferty i o ile jest to
konieczne, a
nie będzie prowadzić do zmiany treści oferty, zażądać uzupełnienia informacji
zawartych w ofercie, przedmiotowej sprawie zamawiaj
ący nie dochował należytej
staranności i nie przeprowadził żadnego postępowania wyjaśniającego pozwalającego
ustalić czy rzeczywiście oferta, odwołującego jest niezgodna z SIWZ.
Ponadto jeżeli zamawiający uważał, że kosztorys zawiera błędy w tych dwóch pozycjach
przed dokonaniem odrzucenia oferty, powinien
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zastosować
art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp. W tym zakresie
wypowiedział się Prezes UZP w opinii, pn.
Przesłanka Odrzucenia, oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - przykłady
naruszeń stwierdzonych w trakcie kontroli Prezesa Urzędu, Informator UZP 2019, nr 1
„Odnosząc się do powyższego, należy wskazać przykłady, które obrazują w jakim przypadku
można stwierdzić, iż. zachodzi niezgodność treści siwz z treścią oferty oraz kiedy nie
Sygn. akt KIO 3125/20
występuje przesłanka określona do odrzucenia oferty. Zamawiający nie ma prawa zarzucić
wykonawcy niezgodność z treścią siwz, w sytuacji, gdy treść jego oferty została
przedstawiona odmiennie niż oczekiwał tego zamawiający np. poprzez posłużenie się
tabelami
graficznymi, aniżeli opisem. Natomiast sporządzenie przez wykonawcę kosztorysu,
który zawiera ogólne informacje w miejsce kosztorysu ze szczegółowymi wyliczeniami
wymaganymi przez, zamawiającego jest czynnością niezgodną z siwz (wyrok Sądu
Okręgowego w Olsztynie z dnia 27 września 2007 r., sygn.; akt Ga 88/07), a przedłożenie
kosztorysu ze szczegółowymi obliczeniami zamiast tego z ogólnymi wyliczeniami, nie może
być interpretowane jako sprzeczność z postanowieniami siwz. W oparciu o przytoczone
powyżej przykłady, niezgodność treści oferty, z zapisami siwz zachodzi wówczas, gdy oferta
została nieprawidłowo sporządzona w odniesieniu do wymagań zawartych w siwz, zaś nie
wskazane jest zarzucenie wykonawcy niezgodności oferty z treścią siwz w sytuacji, gdy
przedstawił odmienną formę oferty: niż proponowana przez zamawiającego”. Zgodnie z art.
87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający poprawia, w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Jeżeli treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamawiający odrzuca taką ofertę, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Oznacza to, że jeżeli możliwe jest poprawienie treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3,
to zamawiający nie może takiej oferty odrzucić na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2. Obowiązek
poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. aktualizuje się w przypadku, gdy:
po pierwsze -
oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie - niezgodność ta ma charakter
omyłki, po trzecie - poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Przykładowo na ten aspekt zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
5.
04.2017 r., KIO 550/17.: „Izba uznała, iż odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z
treścią siwz z uwagi na wysokość podanej ceny cząstkowej w pkt la formularza ofertowego
nie było prawidłowe z tej przyczyny, iż podana cena oferty brutto stanowiąca sumę cen
cząstkowych z pkt lb, 2b , 3b i 4b uwzględniała koszty całości usług składających się na
przedmiot zamówienia. Zamawiający swoim działaniem (poprawieniem ceny w pkt lb)
doprowadził do wypaczenia sposobu kalkulacji ceny ofertowej wzywając następnie do jej
wyjaśnienia Odwołującego. Fakt, iż wykonawca przyznał, że w pkt la nie uwzględnił
wszystkich kosztów usługi, a jedynie te dotyczące konserwacji systemu operacyjnego z
uwagi na określoną przez Zamawiającego maksymalną ilość tygodniową, nie oznacza, iż
cena oferty była nieprawidłowo skalkulowana. Faktycznie bowiem całkowite koszty zostały
uwzględnione w kwocie podanej; w pkt lb (przed jej modyfikacją przez Zamawiającego),
stanowiącej. składową ceny oferty brutto; Izbą uznała; iż wykonawcą popełnił omyłkę
Sygn. akt KIO 3125/20
prowadzącą do niezgodności z treścią siwz w zakresie ustalenia ceny jednostkowej w pkt la,
której poprawienie nie ma istotnego wpływu na treść oferty.
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z analogiczną sytuacją odwołujący w innych
pozycjach wyceni
ł prace rusztowań, dokonał odrębnych wycen prac rusztowań w poz. 40 i
41 w ramach tylko tych pozycji, w których rzeczywiście potrzebne będą mu rusztowania.
Tym samym gdyby zamawiający dochował należytej staranności przeprowadziłby
Wyjaśnienia uzyskałby informacje odnośnie sposobu wyceny oferty i mógłby na tej
podstawie doprowadzić do zmiany kosztorysu poprzez wprowadzenie sposobu wyliczenia
ceny według jego oczekiwań.
Ponadto kwestie rusztowania w żadnym zakresie nie ograniczają zakresu opisu przedmiotu
zamówienia, którym jest wykonanie określonego rodzaju robót.
Odwołujący w kosztorysie w żadnej z pozycji nie ogranicza zakresu robót wynikającego z
opisu przedmiotu zamówienia, natomiast jako podmiot profesjonalny dokonał rzetelnej oceny
w zakresie tych
robót dla których będą mu potrzebne rusztowania i dla nich dokonał wyceny
kosztów, korzystania z rusztowań.
W
tym przypadku nie występuje tu nieusuwalna i zasadnicza niezgodność treści oferty ze
SIWZ. Odwołujący w swojej ofercie nie ograniczył zakresu przedmiotu zamówienia,
skalkulował wszystkie koszty jakie będzie musiał ponieść w celu zrealizowania przedmiotu
tego zamówienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy oferta odwołującego nie była niezgodna z treścią SIWZ i
tym samym nie podlegała odrzuceniu. Wobec powyższego wnoszę o uwzględnienie zarzutu
w całości.
2.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp w związku z art. 26 ust. 3 pzp poprzez
zaniechania wezwania odwołującego do złożenia aktualnych dokumentów tj. karty
katalogowej kotła:
Zamawiający w pkt. 9.3.5. zastrzegł, iż wymaga złożenia wraz z ofertą dokumentów
potwierdzających, że ofertowany kocioł-spełnia normę PN EN 303-5:2012 oraz kart
katalogowych.
Jednakże przedmiotowe dokumenty nie miały służyć ocenie dokonywanej w ramach
jakiegokolwiek kryterium oceny ofert.
Zgodnie z pkt. 16 SIWZ
kryteriami oceny „ofert jest cena i gwarancja, co oznacza, że
zarówno dokument potwierdzający zgodność zaoferowanego kotła z w/w normą oraz karty
katalogowe stanowiły dokumenty przedmiotowe opisane w art. 25ust. 1 pkt. 2 pzp.
Sygn. akt KIO 3125/20
Zamawiający w treści SIWZ w żadnej jej części nie wykazał spełniania przesłanek z art. 26
ust 2f pzp, w szczególności, że były to dokumenty przedmiotowe, a nie podmiotowe.
Podkre
ślić należy, iż postanowieniami SIWZ zamawiający nie może uchylać obowiązujących
przepisów, w szczególności art. 26 ust. 2 pzp nakazującego zamawiającemu dokonanie
wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
W tym więc zakresie przyjęta przez zamawiającego interpretacja, że w/w dokumenty
stanowiły część oferty jest całkowicie nieuzasadniona i pozostaje w sprzeczności z treścią
art. 26 ust. 2f pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający zobowiązany był
zastosować więc art. 26 ust 3 pzp i na tej podstawie wezwać do złożenia karty katalogowej
dla zaoferowanego kotła. Żądana przez zamawiającego karta katalogowa służyć miała
ogólnemu potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego (cel określa pkt. 4.4. SIWZ), a nie służyła do oceny złożonej oferty pod
kątem kryteriów np. techniczno-jakościowych.
Wobec powyższego charakter karty katalogowej wskazywał, iż podlegała ona uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 pzp.(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.09.2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 919/08). Podkreślić należy, że jeżeli zamawiający w SIWZ określił parametry
jakościowe zamawianego świadczenia (np. dostawy) i na ich potwierdzenie zażądał kart
katalogowy, to w takim przypadku każdorazowo karta katalogowa jest dokumentem
przedmiotowym, potwierdzającym spełnienie wymogów postawionych przez zamawiającego,
o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może. żądać- zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U, z 2020 r. poz. 1282) - dalej, rozporządzenie..
Do takiej karty ma w takim wypadku zastosowanie art. 26 ust. 3, p.z,p., bowiem dotyczy on
uzupełniania dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.,1 p.z.p. i art. 25a ust.
1 p.z.p. Zastosowanie ma również art. 26 ust. 4 p.z.p., gdzie zamawiający, może wezwać do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa, w art. 25:
ust. 1 p.z.p.
Konsekwencją, więc sklasyfikowania, takiej karty i uznania jej za swoisty, dokument,
przedmiotowy będą odmienne uregulowania w zakresie badania i oceny ofert. W przypadku
uznania karty katalogowej za
dokument, o którym mowa w art. 25 ust., 1, p.z.p. i art. 25a
ust.
1 p.z.p, zamawiający, stwierdzając brak karty lub, jej niezgodność z wymogami
postanowionymi w SIWZ zobligowany jest do zastosowania art. 26 ust. p.z.p. w celu
Sygn. akt KIO 3125/20
wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiej karty lub na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. do
złożenia wyjaśnień w przypadku wystąpienia pewnych rozbieżności między ofertą a kartą.
Jeśli natomiast karta katalogowa została zażądana przez zamawiającego w celu ustalenia
wymogów, które podlegają ocenie punktowej w wyznaczonym kryterium oceny ofert pod
względem np. jakościowym, nosi ona cechy oferty, zaś karta katalogowa w takim wypadku
nie podlega uzupełnieniu i jej wadliwość powinna prowadzić do odrzucenia oferty (wyrok KIO
z 16.02.2017 r., sygn. akt 198/17.). Powyższe uzasadniła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 17.09.2015 r. (sygn. akt KIO 1937/15), gdzie wskazano,
że "(...) Próbka, a w
konsekwencji -przep
rowadzenie prezentacji jej cech i właściwości oraz działania,
sprawdzenie walorów oferowanego przedmiotu, czy zbadanie umiejętności osób może
służyć ustaleniu zgodności przedmiotu oferty z SIWZ (art. 89 ust, .2 p.z.p.), sprawdzeniu
jego szczegółowych parametrów, zwartościowaniu cechy tego przedmiotu według przyjętych
kryteriów pozą cenowych, a wreszcie - zbadaniu, czy oferowane roboty budowlane, dostawy
lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego., W orzecznictwie
uznawano, że jeśli karta katalogowa, próbka, procedura jej badania została w SIWZ
przewidziana w celu ustalenia spełnienia wymogów, które podlegają ocenie punktowej w
wyznaczonym kryterium, oceny ofert pod względem jakościowym, nosi ona cechy oferty, zaś
próbka w takim wypadku nie podlega uzupełnieniu (wyrok KIO z 7.04.2014 r., sygn. akt KIO
544/15, KIO 555/14). Podobnie jest, gdy za pomocą próbki wyrażana jest treść dotycząca
oferowanego przedmiotu (wyrok KIO z 3.04.2014 r., sygn. akt KIO 559/14).
W przedmiotowej sprawie zamawi
ający nie zastosował art. 26 ust.3 pzp, pomimo
obowiązujących w tym zakresie przepisów, które w tym przypadku mają charakter
bezwzględnie obowiązujący. Podkreślenia wymaga fakt, że opisane powyżej dokumenty
należały do kategorii dokumentów przedmiotowych, które nie służyły do oceny
któregokolwiek z kryteriów oceny ofert. Karta katalogowa kotła miała potwierdzać spełnianie
normy PN EN 303-
5:2012. Oznacza to więc, że zamawiający był zobowiązany do
zastosowania art. 26 ust. 3 pzp i wezwania odwołującego do złożenia brakujących
dokumentów przedmiotowych. Nie stanowiły one części oferty, nadal bowiem one miały
charakter dokumentu przedmiotowego, bowiem, ich celem było potwierdzenie spełnienia
normy PN EN 303-
5:2012 oraz postawionych w opisie przedmiotu zamówienia parametrów
technicznych zaoferowanego kotła. Wobec powyższego zamawiający w tym zakresie
naruszył art. 26 ust. 3 pzp, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, iż oferta w tym
zakresie pozostaje niezgodna z SIWZ i postawionymi w niej wymaganiami. Tym samym
doszło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego, czym zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp. Mając na uwadze powyższe, wniesienie odwołania stało się
konieczne i uzasadnione, stąd wnoszę jak na wstępie.
Sygn. akt KIO 3125/20
DNIA
07.12.2020r ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Z DNIA
27.11.2020r. otrzymane przez Zamawiającego w dniu 27.11.2020r.
na mocy art. 186 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(dalej PZP) odpowiedź na odwołanie, żądając:
1
) Oddalenie odwołania w całości,
2) Dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów wskazanych w przedmiotowej odpowiedzi,
3) Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
UZASADNIENIE
Zamawiający zaprzecza okolicznościom oraz argumentacji podniesionej przez Odwołującego
wprost przez Zamawi
ającego nie przyznanym.
Zamawiający potwierdza, że w dniu 24.11.2020r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty jako niezgodnej z SIWZ z uwagi na błędy i braki w przedłożonych przez
Wykonawcę kosztorysach oraz nie załączenie przez Wykonawcę kart katalogowych.
Dowód: z dokumentacji w/w postępowania
Zamawiający podkreśla, że zgodnie z art. 89 PZP, badając podstawy odrzucenia oferty,
Zamawiający faktycznie powinien dochować należytej staranności i zwrócić się przed
podjęciem decyzji o wyjaśnienie treści złożonej oferty, jeżeli istnieją ku temu przesłanki.
Zamawiający w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wątpliwości ma obowiązek wyjaśnić
treść złożonej oferty i o ile jest to konieczne, a nie będzie prowadzić do zmiany treści oferty,
zażądać uzupełnienia informacji zawartych w ofercie. W przypadku okoliczności określonej w
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP
— gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ — z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, podstawą do odrzucenia oferty jest nie tylko niezgodność złożonej
ofe
rty z obowiązującymi przepisami, ale również jej niezgodność z wymogami określonymi
przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To Zamawiający jako
gospodarz postępowania określa zasady tworzenia oferty i wymogi odnośnie jej treści. Co
istotne, oferta podlega odrzuceniu jedynie w przypa
dku niezgodności jej treści z SIWZ, a nie
w przypadku niezgodności jej formy z wymaganiami SIWZ — wszelkiego rodzaju wzory
tabel, wykresów itp. mogą być zmieniane przez wykonawców, o ile tylko będą w nich zawarte
wymagane przez zamawiającego informacje.
Sygn. akt KIO 3125/20
O zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art.
66 ustawy z dnia 23 kwietn
ia 1964r. Kodeks cywilny, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia. Należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom”
Tym sam
ym kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest
ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nienaruszający
nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ewentualne
poprawienie oferty nie
może prowadzić do dowolnego wypełnienia oświadczenia woli
wykonawcy dodatkową treścią, co do której Zamawiający nie posiada żadnych danych i
informacji, Zamawiający nie może zastępować wykonawcy w tworzeniu treści oferty, dlatego
poprawienie omyłki jest uzasadnione wyłącznie w sytuacji, gdy możliwe jest wywiedzenie
wyraźnej woli wykonawcy z treści oferty i nie może prowadzić do wytworzenia oświadczenia
woli o nowej treści.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi zatem, gdy przedmiot zaoferowany w
ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia. „Treść oferty”, w orzecznictwie, to treść
zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu
zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz
wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące
przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym.
Przykładowo w przypadku formy wynagrodzenia kosztorysowego za treść oferty uznaje się
formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy (wyceniony
przedmiar robót budowlanych).
Z kolei w myśl art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jeżeli
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, Zamawiający odrzuca taką ofertę, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Obowiązek poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP aktualizuje się w
przypadku, gdy:
-po pierwsze
— oferta nie odpowiada treści SIWZ,
Sygn. akt KIO 3125/20
„po drugie — niezgodność ta ma charakter omyłki,
-po trzecie
— poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający, aby dokonać odrzucenia oferty, jest zobowiązany do wskazania
merytorycznych, a nie formalnych wymogów SIWZ, których oferta wykonawcy nie spełnia.
Dokonanie zmian w treści oferty przez Zamawiającego musi być zgodne z art. 87 ust. 1 PZP
zdanie drugie, czyli wprowadzone zmiany nie mogą prowadzić do negocjacji dotyczących
złożonej oferty, mających na celu zmianę jej treści.
Należy przy tym pamiętać, że za „błąd pisarski” uważa się niewłaściwe użycie wyrazu,
nieprzestrzeganie zasad gramat
ycznych; a nawet opuszczenie wyrazów lub liter, gdy
okoliczność-ta wynika z brzmienia treści zdania. „Błąd rachunkowy” natomiast następuje
wówczas, gdy jest konsekwencją niewłaściwego przeprowadzenia wyliczeń arytmetycznych,
a w szczególności polega na błędnym zsumowaniu lub odjęciu poszczególnych pozycji. W
konsekwencji za błąd rachunkowy uznać należy omyłki w przedmiocie wszystkich działań
arytmetycznych i sprzeciwiających się zasadom reguł matematycznych.
WYR. KIO z 27.11.2017 r., KIO 2383/17. Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany
W kwestii interpretacji pojęcia „oczywistej omyłki pisarskiej” wielokrotnie wypowiadały się
Zespół Arbitrów oraz Krajowa Izba Odwoławcza. Tak np. w wyroku Zespołu Arbitrów przy
Urzędzie Zamówień Publicznych z 7.04.2005 r., UZP/ZO/0-611/05, wskazano, iż: „Istotą
uznania dokonanej omyłki za oczywistą jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej
wiedzy oraz jej bezsporność.
Oczywistość omyłki powoduje też, że natychmiast niewątpliwe jest, jaka powinna być treść
konkretnego zapisu ". W wyroku z 3.10.2006 r., UZP/ZO/0-
2555/06, LEX nr 213491, Zespół
Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych stanął na stanowisku, iż: „Za oczywistą
omyłkę pisarską w świetle art. 87 p.z.p. uznać należy uchybienia o charakterze oczywistym,
których poprawienie z jednej strony nie może prowadzić do zmiany oferty, z drugiej zaś
muszą one być widoczne na pierwszy rzut oka bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych
badań czy ustaleń. Brak definicji ustawowej oczywistej omyłki pisarskiej powoduje potrzebę
odwołania się do potocznego zwykłego rozumienia tego pojęcia. Oczywistą omyłką pisarską
będzie więc niewłaściwe użycie wyrazu, mylna jego pisownia, błąd gramatyczny itp.”
Idąc dalej należy wskazać, że Zamawiający jest uprawniony do żądania złożenia wraz z
ofertą kart katalogowych, jeżeli te mają służyć identyfikacji oferowanego asortymentu (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 27 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2294/19).
Sygn. akt KIO 3125/20
Z kolei procedura wyjaśniania treści oferty, na którą powołuje się Odwołujący, nie może co
do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą więc
ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą
natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.
Powyższe rozważania należy następnie przenieść na stan faktyczny przedmiotowej sprawy.
Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, gdyż zawierała ona błędy w treści kosztorysów
ofertowych nie będące oczywistymi omyłkami, jak również dlatego, że Wykonawca nie
przedłożył żądanych przez Zamawiającego kart katalogowych. Oferta złożona przez
Wykonawcę — Odwołującego, była zatem niezgodna z treścią SIWZ, a Zamawiający nie
miał możliwości poprawienia jej treści, zgodnie z przepisami PZP, gdyż byłyby to zmiany
istotne, naruszające opisane wyżej reguły.
Sposób wypełnienia czy sporządzenia kosztorysów przez Odwołującego a następnie
uzasadnianie zawarte w odwołaniu wyraźnie wskazuje, że powyższe nie stanowi i nie może
stanowić oczywistej omyłki pisarskiej po stronie Wykonawcy, którą Zamawiający byłby
uprawniony do poprawienia. Zamawiający przecież, co potwierdza Wykonawca nie miał
wiedzy, ani świadomości, jak i nie mógł przypuszczać dlaczego Wykonawca wypełnił w/w
kosztorysy w taki a nie inny sposób. Jeśli zatem faktycznie Wykonawca — zgodnie z treścią
uzasadnienia odwołania Wykonawcy — pominął niektóre z pozycji wskazanych w
kosztorysie, gdyż ich nie wyceniał, w pozycjach tych winien wskazać „0”, a nie przenosić
kosztów w nich zawartych do innych pozycji, bądź pomijać te pozycje. Zamawiający nie mógł
bowiem przypuszczać co kierowało Wykonawcą czy co miał na myśli modyfikując kosztorys.
Nie był zatem uprawniony do jego poprawiania. Z pewnością nie były to zatem oczywiste
omyłki pisarskie czy rachunkowe, a Wykonawca nie był uprawniony do samodzielnej
modyfikacji kosztorysów opracowanych przez Zamawiającego. Czynność dokonana przez
Odwołującego się poprzez modyfikację w pozycjach kosztorysowych doprowadziłaby w
konsekwencji do braku możliwości porównania złożonych ofert.
Ponadto Zamawiający nie był uprawniony do żądania złożenia wyjaśnienia w tym zakresie
przez Wykonawcę, gdyż art. 26 ust. 2f PZP (na który powołuje się Odwołujący) wskazuje na
uprawnienie a nie obowiązek Zamawiającego, w związku z czym Odwołujący nie jest w
stanie skutecznie domagać się od Zamawiającego zastosowania wskazanego przepisu .
Zdaniem Zamawiającego, Zamawiający dochował należytej staranności w przedmiotowym
postępowaniu, Wykonawcy mieli możliwość składania zapytań co do dokumentacji
przetargo
wej i tak naprawdę jedynie Wykonawca — Odwołujący się wypełnił kosztorysy w
sposób niezrozumiały dla Zamawiającego, odbiegający od zapisów w nich zawartych.
Sygn. akt KIO 3125/20
Tym samym w myśl reguł zawartych w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, należy podać, że ewentualna
zmiana nas
tępująca po dokonaniu poprawy w tym wypadku przez Zamawiającego byłaby
istotna. Poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP nie może prowadzić
do dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego, wyartykułowanych w treści
SIWZ, czyli d
o rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów
zamawiającego.
Ponadto Zamawiający konsekwentnie żądał złożenia — oprócz samego formularza oferty i
formularza cenowego -
załączenia do tych formularzy kart katalogowych. Stanowiły one
integr
alną część oferty. Z tego względu nie ulega wątpliwości, że brak złożenia kart
katalogowych wraz z ofertą powinien skutkować odrzuceniem oferty. Podstawą takiej
czynności jest art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Zgodnie z założeniami Zamawiającego karty
katalogowe n
ie tyle miały potwierdzać spełnienie wymagań opisanych w SIWZ, ale wobec
lakonicznego opisu asortymentu zawartego w samym formularzu miały stanowić treść oferty,
a więc konkretyzować cechy danego asortymentu, oferowanego przez danego wykonawcę.
Karty katal
ogowe były żądane przez Zamawiającego celem potwierdzenia spełniania
określonych norm i wymagań, to znaczy że odnosiły się do kryteriów jakościowych,
podlegających ocenie, na zasadzie: spełnia/nie spełnia.
W kwestii wezwania do uzupełnienia karty katalogowej z kolei, zdaniem Zamawiającego
karta katalogowa nie może zostać uznana w okolicznościach sprawy za dokument, o którym
mowa wart. 25 ust. 1 pkt 2 PZP. Intencją Zamawiającego było, zgodnie z SIWZ uczynienie
kart katalogowych treścią oferty. W konsekwencji nie było możliwe zastosowanie wezwania z
art. 26 ust. 3 PZP, ponieważ karta katalogowa w tym wypadku nie jest dokumentem
przedmiotowym, który może podlegać uzupełnieniu.
Z kolei przepis art. 26 ust. 2f PZP służy do uzyskania od wykonawców wszystkich lub
n
iektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, ale tylko wtedy gdy jest to
niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia. Zamawiający i Wykonawcy muszą pamiętać, że żądane oświadczenia lub
dokumenty w danym postępowaniu Zamawiający powinien określić w dokumentacji
postępowania (ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w innym dokumencie), zaś art. 26 ust. 2f
PZP w żadnej mierze nie może służyć wykreowaniu obowiązku złożenia nowych środków
dowodowych, nieprzewidzianych wcześniej w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że oferta Odwołującego była niezgodna z
SIWZ, a Zamawiający w trybie zgodnym z PZP, nie był w stanie ani poprawić jej treści, ani
zażądać stosownych wyjaśnień czy uzupełnień od odwołującego.
Sygn. akt KIO 3125/20
Tym samym
złożone odwołanie przez odwołującego winno być oddalone.
Jednocześnie z uwagi na panującą sytuację epidemiczną, zamawiający wnosi o rozpoznanie
o
dwołania bez jego udziału w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonej przez zamawiającego, a doręczonej do akt sprawy oraz wyjaśnień złożonych
na posiedzeniu przez odwołującego do protokołu, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia
odwołania na podstawie art.189 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa” oraz Izba
stwierdziła interes po stronie odwołującego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.179
ust.1 ustawy.
W posiedzeniu oraz rozprawie nie uczestniczył zamawiający prawidłowo zawiadomiony o
terminie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, a jej treść Izba zamieściła
powyżej w uzasadnieniu. Z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że zamawiający wnosi o
oddalenie odwołania w całości. Tym samym zamawiający uznaje dokonane czynności w toku
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za prawidłowe to jest nie
naruszające ustawy w zakresie wskazanym w odwołaniu to jest w zakresie art.89 ust.1 pkt 2,
art. 87 ust.1 oraz art.26 ust.3 ustawy. W trakcie rozprawy odwołujący cofnął zarzut
naruszenia przez zamawi
ającego art.87 ust.2 pkt 3 ustawy.
Z przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z dokumentacji prowadzonej
przez zamawiającego, a przekazanej do akt sprawy oraz złożonych wyjaśnień i oświadczeń
stawających w imieniu odwołującego, Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
W dniu 23 listopada 2020r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, spośród
11
złożonych ofert w tym oferty odwołującego, którego to oferta odwołującego decyzją
zamawiającego została odrzucona, jako nie spełniająca postanowień ustanowionych przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz jako naruszająca
przepisy ustawy.
Sygn. akt KIO 3125/20
Oferta odwołującego oznaczona nr 4 została odrzucona z następującym uzasadnieniem
zamawiającego. Jako uzasadnienie prawne zamawiający podał art.89 ust.1 pkt 2 ustawy,
czyli sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Decyzję zamawiający podjął z powodu następujących okoliczności, jak podaje w
uzasadnieniu. Po pierwsze w kosztorysie w poz.40 brak wyceny jednostek obmiarowych w
niej przewidzianych, a z kolei w pozycji kosztorysu 41 znajduje się jednostka obmiarowa nie
przewidziana w tej pozycji, zgodnie z obowiązującym przedmiarem robót stanowiącym część
specyfikacji istotnych wa
runków zamówienia. Po drugie jako okoliczność decydującą o
odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający podaje brak załączonych kart katalogowych
kotła do złożonej przez niego oferty, a obowiązek taki zamawiający precyzował w pkt 4.4. i
9.3.5. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W ocenie zamawiającego karty te
stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art.26 ust.3 ustawy.
Zamawiający również wskazuje, że dokumenty składające się na treść oferty mogą jedynie
być wyjaśniane w oparciu o art.87 ust.1 ustawy, ale takowych dokumentów nie złożono w
ofercie to jest kart katalogowych.
Izba dokonując badania i oceny złożonych do akt sprawy dokumentów zarówno
specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jak i Obmiaru robót w zestawieniu ze
złożonym kosztorysem wykonawcy - odwołującego wraz z ofertą oraz dokonując
oceny znaczenia
brakujących dokumentów, wymienionych w siwz, to jest kart
katalogowych,
uwzględniła zarzuty odwołania w całości.
Po pierwsze
co do złożonego kosztorysu ofertowego i zaistniałej kwestii spornej na tle poz.
40 i 41 kosztorysu branża budowlana. Jak Izba ustaliła na podstawie dokumentacji
postępowania prowadzonej przez zamawiającego a przekazanej do akt sprawy oraz
wyjaśnień na rozprawie przedstawicieli odwołującego, zaistniał następujący stan faktyczny w
sprawie. Przedmiotem postępowania jest termomodernizacja budynku Centrum Kultury,
Miejskiego O
środka Pomocy Społecznej i Ochotniczej Straży Pożarnej w Blaszkach.
Zamówienie dotyczy robót budowlanych, których wartość została oszacowana poniżej kwoty
określonej na podstawie art.11.ust.8 ustawy. W siwz Rozdział 15 Opis sposobu obliczenia
ceny znalazły się między innymi następujące postanowienia. „Cena oferty powinna być
wyliczona
przez Wykonawcę w oparciu o opis przedmiotu zamówienia zgodnie z
powszechnie
obowiązującymi zasadami kosztorysowania robót budowlanych” w tym „zakres
rob
ót, który jest podstawą do określenia ceny oferty, musi być zgodny z zakresami robót
określonymi w przedmiarach robót i kosztorysami załączonych do SIWZ (pkt 15.1.a) siwz). Z
kolei w pkt 15.2. zamawiający postanowił, że „Za wykonanie przedmiotu umowy, wykonawcy
przysługiwać będzie wynagrodzenie kosztorysowe. Cena oferty musi zawierać wszelkie
Sygn. akt KIO 3125/20
koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia wynikające wprost z dokumentacji
projektowej, jak i również w niej nieujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia”.
Powyżej przedstawione postanowienia siwz wskazują na obowiązek sporządzenia
kosztorysu ofertowego przez wyk
onawcę, zgodnego z zakresem robót zamówienia (opis
przedmiotu
zamówienia,
dokumentacja
techniczna),
zgodnego
z
powszechnie
obowiązującymi zasadami kosztorysowania robót budowlanych, w oparciu o przygotowany
przez zamawiającego przedmiar robót.
W zaistniałym stanie faktycznym to jest w przedstawionym przez zamawiającego
przedmiarem robót znalazł się błąd, którego wykonawca nie dostrzegł na etapie
postępowania wyjaśniającego. Jednak postanowił wykonać kosztorys zgodnie ze sztuką,
opisem przedmiotu
zamówienia a nie z błędnym przedmiarem robót przygotowanym przez
zamawiającego. Błąd przedmiaru polegał na bezpodstawnym przyjęciu w poz. 40 przedmiaru
czasu pracy
rusztowań grupy 1 (poz. 25 i 33). Z kolei poz. 33 odnosi się do wyprawy
elewacyjnej
– na cokole budynku czyli tzw. przyziemiu, gdzie rusztowań się nie używa, a
które mogłyby jedynie przeszkadzać w wykonaniu robót. Odwołujący naprawiając błąd
przedmiaru
robót poz. 40 (czas pracy rusztowań) dla poz. 33 (wyprawa elewacyjna –
cokół budynku) wycenił te prace na kwotę 0 („zero”), tym samym nie likwidując tej pozycji
(40). Z kolei poz. 25 odnosząca się do „ocieplanie ścian budynków płytami styropianowymi –
system STOPTER -
przyklejenie warstwy siatki na ościeżach” usunął z poz. 40 i przeniósł ją
do poz.41 (Czas pracy ruszt
owań grupy 2) gdzie znajdowały się pozostałe pozycje związane
z prac
ą rusztowań (poz.15,22,23,24,26,27,29,30,31,32).
Izba
nie podziela stanowiska zamawiającego, który stwierdza w decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, że nie wycenił on poz. 40 oraz przeniósł poz. 25 do poz. 41, jako błąd a tym
samym sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po
pierwsze nie wyceniając w poz. 40 - poz. 33 odnoszącej się do prac na cokole budynku, czyli
przyziemiu odwołujący usunął błąd obmiaru jakim okazał się przewidziany koszt prac
rusztowa
ń w przypadku takich robót, to jest robót, które nie wymagają rusztowań. Po drugie
jak wyjaśnił na rozprawie do protokołu odwołujący (pracownik kosztorysant) błędem
zamawiającego było sformułowanie w obmiarze czasu pracy - dla dwóch grup rusztowań
(poz.40 i poz.41). W praktyce budowlanej
dokonuje się podziału na dwie grupy pracy/kosztu
rusztowań, jeżeli w ramach robót prowadzone są np.: roboty termomodernizacyjne i roboty
remontowe nie mające związku z termomodernizacją np. remont balkonów. W tym wypadku
mamy do czynienia z robotami termomodernizacyjnymi i było brak podstaw do wydzielania
dwóch odrębnych grup pracy rusztowań (wyjaśnienia kosztorysanta pracownika
odwołującego do protokołu posiedzenia/rozprawy). Podsumowując wszystkie pozycje
Sygn. akt KIO 3125/20
Obmiaru
robót
zamawiającego
znalazły
odzwierciedlenie
w
kosztorysie
wykonawcy/odwołującego czy to przez przeniesienie do właściwej pozycji (do poz.41-
rusztowania grupa 2- z poz. 40
– rusztowania grupa 1, przeniesiono poz. 25 – ocieplenie
ścian budynku na ościeżach) czy to przez brak wyceny pozycji (wycena na „0”) umieszczonej
w obmiarze bezpodstawnie (poz. 33
– wyprawa elewacyjna cokołu budynku w zw. z poz. 40
– rusztowania grupa 1). Wszystkie te zmiany odwołujący dokonał dostosowując się do
zasady opisanej w siwz przez zamawiającego, cytowanej powyżej to jest:
„Cena oferty powinna być wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o opis przedmiotu
zamówienia zgodnie z powszechnie obowiązującymi zasadami kosztorysowania robót
budowlanych” w tym „zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny oferty, musi być
zgodny z zakresami robót określonymi w przedmiarach robót i kosztorysami załączonych
do SIWZ (pkt 15.1.a) siwz)
”.
W związku z powyższym, Izba odnosząc się do przywołanego przez zamawiającego art.89
ust.1 pkt 2 ustawy w piśmie z dnia 23.11.2020r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty, w jego części odnoszącej się do odrzuconej oferty odwołującego oznaczonej nr 4, to
jest z powodu
„kosztorys branża budowlana: poz.40 – brak ilości jednostek obmiarowych,
brak wyceny; kosztorys branża budowlana: poz.41 – jednostki obmiarowe niezgodne z
przedmiarem robót załączonych do SIWZ”, stwierdza nieprawidłową ocenę prawną
zaistniałego zdarzenia przez zamawiającego, które należy zakwalifikować do art.87 ust.1
ustawy, a nie do art.89 ust.1 pkt 2 ustawy.
W tym stanie rzeczy, na podstawie przeprowadzonego post
ępowania wyjaśniającego na
posiedzeniu i rozprawie przez przyjęcie oświadczeń przedstawicieli odwołującego do
protokołu oraz przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji
zamawiającego, Izba nakazuje zamawiającemu wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień i ich przyjęcia w trybie art.87 ust.1 ustawy w zakresie dokonanych zmian w
Obmiarze rob
ót zamawiającego przy sporządzeniu Kosztorysu odwołującego złożonego
wraz z ofertą.
Po drugie
w zakresie braku załączenia do oferty kart katalogowych kotła, Izba nakazuje
zamawiającemu wezwanie odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie
art.26 ust.3 ustawy. W ocenie Izby zamawiający mylnie zakwalifikował brak dołączenia do
oferty kart katalogowych jako
sprzeczność treści oferty z treścią swiz, w rozumieniu art.89
ust.1 pkt 2 ustawy. Na podstawie art.25 ust.1 pkt 2
i art.26 ust.3 ustawy oraz postanowień w
pkt 4.4. i 9.3.5.
siwz zamawiającego Izba stwierdza, że brak załączenia kart katalogowych do
oferty zobowiązuje zamawiającego do wezwania odwołującego do ich złożenia, a nie do
Sygn. akt KIO 3125/20
odrzucenia oferty. Zamawiający w postanowieniach siwz uregulował w następujący sposób
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego „pkt 4.4.
Kocioł kondensacyjny musi spełniać wymogi normy PN EN 303 – 5:2020r. Zamawiający
wymaga dołączenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnienie powyższej
normy oraz karty katalogowe kotła”. Postanowienia siwz zamawiającego co do kart
katalogowych kotła należy kwalifikować do art.25 ust.1 pkt 2 ustawy, a w związku z tym
obowiązkiem zamawiającego jest zastosowanie wobec odwołującego trybu przewidzianego
w art.26 ust.3 ustawy
, w sytuacji ich nie dołączenia do oferty. Bowiem, jeżeli wykonawca nie
złożył dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art.25 ust.1ustawy, a w
zaistniałej sytuacji dokumentów z pkt 2 ust.1 art.25 ustawy, zamawiający wzywa do ich
złożenia, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Jak już
powyżej Izba rozstrzygnęła oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu w związku z art.89
ust.1 pkt 2 ustawy to jest
złożenia zmienionego Kosztorysu przez odwołującego w stosunku
do Obmiaru rob
ót sporządzonego przez zamawiającego. Obowiązek zamawiającego
wezwania odwołującego do złożenia kart katalogowych kotła, w przypadku ich nie załączenia
do oferty, wynika również z postanowień pkt 9.3.5. siwz, zgodnie z którymi ”Zamawiający
wymaga dołączenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowany
kocioł normy PN EN 303 – 5:2020r. oraz karty katalogowe kotła”. Faktem jest, że odwołujący
obowiązkowi temu nie sprostał składając ofertę, ale to nie oznacza, że zamawiający ma
prawo odrzucić jego ofertę na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy jako ofertę, której treść
jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bowiem ustawodawca
na
zaistniałą okoliczność przewidział obowiązek po stronie zamawiającego wezwania do
złożenia dokumentu potwierdzającego okoliczności o których mowa w art.25 ust.1 ustawy to
jest dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowana dostawę wymagań
określonych przez zamawiającego w przywołanych powyżej pkt 4.4. i 9.3.5. siwz
zamawiającego. Tym samym brak dołączenia do oferty wymaganych w siwz kart
katalogowych nie stanowi o treści oferty, tylko o braku formalnym oferty, podlegającej
ustawowemu
obowiązkowi
dołączenia
brakującego
dokumentu,
na
wezwanie
zamawiającego.
W związku z powyższym, Izba odnosząc się do przywołanego przez zamawiającego art.89
ust.1 pkt 2 ustawy w piśmie z dnia 23.11.2020r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty
, w jego części odnoszącej się do odrzuconej oferty odwołującego oznaczonej nr 4, to
jest
„wymaganych wraz z ofertą kart katalogowych kotła stanowiący treść oferty”, stwierdza
nieprawidłową ocenę prawną zaistniałego zdarzenia przez zamawiającego, które należy
zakwalifikować do art.26 ust.3 ustawy, a nie do art.89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Sygn. akt KIO 3125/20
W tym stanie rzeczy
, na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego na
posiedzeniu i rozprawie przez przyjęcie oświadczeń przedstawicieli odwołującego do
protokołu oraz przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji
zamawiającego, Izba nakazuje zamawiającemu wezwanie odwołującego do złożenia kart
katalogowych kotła w trybie art.26 ust.3 ustawy.
Na rozprawi
e, do protokołu posiedzenia/rozprawy, pełnomocnik odwołującego cofnął zarzut
naruszenia przez zamawiającego art.87 ust.2 pkt 3 ustawy, uznając jako bezprzedmiotowy
w
jego odwołaniu.
W związku z potwierdzeniem się zarzutów odwołania, Izba uwzględnia odwołanie i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty
odwołującego i nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty po uprzednim
wezwaniu odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych oraz wyjaśnienia zmian w
poz.40 i 41 kosztorysu ofertowego.
Podsumowując Izba orzekła, na podstawie art.192 ust.2 ustawy, jak w sentencji wyroku,
stwierdzając naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, które miało wpływ na
wynik postępowania, w związku z odrzuceniem oferty odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00
zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania. Pełnomocnik odwołującego złożył fakturę vat za udział w
procesie, stąd zasądzono 3600.00, na rzecz odwołującego od zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 3125/20
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3410/20 z dnia 2021-01-22
- Sygn. akt KIO 3122/20 z dnia 2020-12-30
- Sygn. akt KIO 3227/20 z dnia 2020-12-30
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3095/20 z dnia 2020-12-23
