rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-19
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-19
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2481/20
KIO 2481/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14
października 2020 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2020 r. przez Odwołującego –
ICTGROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Upalna 1a/50, 15-668
Białystok
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miasto Gdańsk, Gdańskie
Centrum Informatyczne, ul. Prof. Witolda Andruszkiewicza 5, 80-
601 Gdańsk
przy udziale
Wykonawcy
– ITgrator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Śnieżna 18, 30-822
Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
października 2020 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2020 r. przez Odwołującego –
ICTGROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Upalna 1a/50, 15-668
Białystok
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miasto Gdańsk, Gdańskie
Centrum Informatyczne, ul. Prof. Witolda Andruszkiewicza 5, 80-
601 Gdańsk
przy udziale
Wykonawcy
– ITgrator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Śnieżna 18, 30-822
Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – ICTGROUP Sp. z o.o. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – ICTGROUP
Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego – ICTGROUP Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego – Gminy
Miasto Gdańsk, Gdańskie Centrum Informatyczne kwotę 3884,00 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysiące osiemset osiemdziesiąt cztery złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, kosztami dojazdu na
posiedzenie oraz
opłatą skarbową.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2481/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gdańskie Centrum Informatyczne na zadanie: zapewnienie asysty technicznej i wsparcia dla
oprog
ramowania do przyjmowania zgłoszeń od użytkowników oraz kontroli ich realizacji (nr
postępowania ZP/11/U/2020/D), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
02.09.2020r., Nr 580650-N-2020, wobec
zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych w
wy
jaśnieniach Wykonawcy ITgrator Sp. z o.o. oraz czynności badania i wyboru tej oferty,
Wykonawca ICTGROUP Sp. z o.o. wni
ósł w dniu 29 września 2020 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2481/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
wadliwą ocenę oferty Wykonawcy ITgrator i jej
wybór;
2.
art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia
informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę ITgrator jako tajemnica przedsiębiorstwa
(odpowiedź z dnia 21.09.2020r. w zakresie rażąco niskiej ceny), pomimo iż
zastrzeżenie takie nie było skuteczne, gdyż Wykonawca w terminie nie wykazał
(udowodnił), że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITgrator
zawierającej rażąco niską cenę;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej, jako
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
5.
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy ITgrator, mimo że złożone przez tego wykonawcę w
toku postępowania wyjaśnienia nie dają powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska;
6.
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione dokonanie zmiany treści oferty
wykonawcy ITgrator poprzez poprawienie omyłki rachunkowej w sytuacji, w której nie
zostały spełnione przesłanki pozwalające na zastosowanie tego przepisu i tym
samym zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z treścią siwz;
7.
art. 91 ust. 1 z względu na wybór oferty, która podlega odrzuceniu;
8.
w konsekwencji powyższego naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
przeprowadzenie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości oraz wybór
oferty złożonej przez wykonawcę wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i
odrzucenie oferty ITgrator oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu
24.09.2020 r.
drogą elektroniczną.
Uzasadnienie zarzutów.
Zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 25.09.2020 r., dzień po wyborze oferty najkorzystniejszej odmówił
udostępnienia odpowiedzi wykonawcy ITgrator z dnia 21.09.2020r. w pełnym zakresie
(wyjaśnienia dotyczące ceny), z uwagi na zastrzeżenie informacji zawartych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Odwołujący przywołał obszerne fragmenty z wyroków Izby, w których
podkreśla się znaczenie obowiązku spoczywającego na wykonawcy wykazania, iż informacje
objęte zastrzeżeniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co powinno nastąpić nie później,
niż w momencie przekazywania tych informacji zamawiającemu. Nie można uznać za
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, co do których wykonawca jedynie
oświadczył, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie podejmując działań mających na
celu ich ochronę. Odwołujący wnosi do Izby o weryfikację skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazania takiego zastrzeżenia, w tym w
szczególności w zakresie przedstawienia dowodów potwierdzających podjęcie niezbędnych
działań w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jako rażąco niską Odwołujący wskazał cenę z pozycji 5 tabeli nr 1 wskazując na marże
wykonawcy przyjętą w tej pozycji na poziomie „-28,914%”, którą wyliczył na podstawie
cenników dystrybutora MWT Solutions s.a. i programów partnerskich dystrybutora,
powszechnie dostępnych. Zdaniem Odwołującego wykonawca zastosował niedozwolone
praktyki manipulowania cenami składowymi (tu poz. nr 5). Nie ma możliwości, aby wykonać
przedmiot zamówienia objęty poz. nr 5 bez poniesienia straty. Działanie wykonawcy
wskazuje nie tylko na rażąco niską cenę oferty, ale również jest przejawem naruszenia
dobrych obyczajów obowiązujących w praktyce gospodarczej.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Wykonawca nie wypełnił tabeli w poz. nr 10 (formularz oferty), co wyraźnie oznacza jej
skreślenie. Do pozycji tej referują zapisy wzoru umowy (par. 4 ust. 3 ppkt 5) dotyczące
maksymalnego wynagrodzenia wypłacanego po dostawach i wdrożeniu nowego
oprogramowania/modułów dedykowanych do oprogramowania zamawiającego (lub
oprogramowania równoważnego). Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w
określeniu wysokości deklarowanego wynagrodzenia, w ramach którego oferują dostawę
licencji na oprogramowanie/moduły dedykowane do oprogramowania oferowanego w
ramach zamówienia podstawowego wraz z usługą (zamówienie opcjonalne). Brak
wypełnienia żądanej pozycji formularza ofertowego prowadzi do konieczności odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający oczekiwał wypełnienia tej
pozycji, a nie jej usunięcia. Wykonawca nie złożył kluczowego zobowiązania wymaganego w
siwz, co do
możliwych dostaw z pkt 10 tabeli, czego nie mogą zmienić żadne wyjaśnienia do
treści oferty. Przekreślenie tej pozycji formularz ofertowego wskazuje na celowe działanie
wykonawcy i niezaoferowanie możliwości świadczenia dostaw objętych pkt 10.
Art. 87 ust. 1 ustawy nie dawał podstaw do wyjaśnienia czegoś, co nie stanowi treści oferty,
nie ma odzwierciedlenia w treści oferty. To samo dotyczy poprawienia ww. uchybienia w
drodze „omyłki rachunkowej”, która nie wystąpiła. Zamawiający dokonał poprawienia „omyłki
rachunkowej” poprzez wpisanie w pozycji 10 kwoty 36.900 zł. wskazując, iż „Do celów
porównania ofert stanowi ona stałą wartość, którą należy doliczyć do ceny na realizację
zamówienia opcjonalnego, co niniejszym pismem Zamawiający dokonuje”. Zamawiający nie
był uprawniony do wykreowania za wykonawcę określonego oświadczenia/zobowiązania.
Złożenie oferty nieodpowiadającej wymaganiom Zamawiającego (tutaj zaoferowanie kwoty w
pkt 10 do poziomu maksymalnego 36.900 zł) określonym w konkretnych postanowieniach
siwz, powinno skutkować odrzuceniem oferty. W żadnym razie wyjaśnienia treści oferty, a
tym bardziej samodzielna korekta oferty przez Zamawiającego, nie mogą prowadzić do
jakiejkolwiek zmiany jej treści.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę
ITgrator Sp. z o.o. oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Zarzut nr 1.
Podniesienie zarzutu wobec czynności zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych
przez innego wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu o wartości
mniejszej od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy,
stanowi rażące naruszenie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. za wyrokiem KIO z dnia 30.07.2019 r.,
sygn. akt KIO 1338/2019 Zamawiający cytując wskazał, iż tylko takie czynności bądź
zaniechania zamawiającego możliwe są do zakwestionowania, które mają wpływ na dalsze
losy danej oferty. Zarzuty dotyczące niewłaściwej oceny uzasadnienia zastrzeżenia
określonych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa przez zamawiającego, nie wpisują się
w zakres możliwych do zaskarżenia czynności lub zaniechań zamawiającego.
Niezależnie od wniosku o odrzucenie w tym zakresie odwołania, Zamawiający odniósł się do
złożonych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny złożonych w dniu 23 września 2020r.
wraz z zastrzeżeniem ich poufności, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarte
uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji potwierdziło spełnienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Dane handlowe w postaci wyceny poszc
zególnych produktów
przyznawanych dla konkretnego partnera handlowego dostawcy (produktów ManageEngine)
stanowią niewątpliwie informacje posiadające znaczącą wartość gospodarczą, przejawiającą
się chociażby w tym, że wykonawca może użyć tych informacji, np. przy konstruowaniu
oferty.
Wola zachowania informacji w tajemnicy została wyraźnie wyrażona, nie jest
dorozumiała, ale jasna i stanowcza. Informacje zostały zastrzeżone w dokumencie
zawierającym wyjaśnienia dotyczące wysokości ceny. Zamawiający został przekonany o
zasadności takiego zastrzeżenia. Ustawa nie nakłada na Zamawiającego wymogu
sporządzenia protokołu z oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzut nr 2.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ITgrator Sp. z o.o. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw.
z art. 3 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Zamawiający wskazał na zakres zamówienia podstawowego oraz objętego
prawem opcji. Zamówienie podstawowe obejmuje zapewnienie asysty i wsparcia
technicznego Oprogramowania Zamawiającego („Usługi”), a zamówienie opcjonalne to
możliwość rozbudowy Oprogramowania Zamawiającego o dodatkowe licencje, o nowe
oprogramowanie
dedykowane
do
Oprogramowania
Zamawiającego
i
rozwój
Oprogramowania Zamawiającego oraz wydłużenie okresu realizacji umowy w zakresie
świadczonej Usługi dla Oprogramowania Zamawiającego o kolejne 12 miesięcy.
Zamawiający w siwz ukształtował zasady korzystania z zamówienia objętego prawem opcji,
podał maksymalne ilości licencji, które może zakupić oraz w ramach jednej opcji (nr 10
Tabela 1 formularza oferty) jaką może przeznaczyć (według swego uznania) na realizację
zamówienia opcjonalnego polegającego na zakupie licencji z indywidulanej oferty wybranego
wykonawcy w kwocie do 36
900 zł brutto. W rozdziale XIV Opis obliczenia ceny, ust. 1
Zamawiający wskazał, że cena oferty obejmuje zamówienia podstawowe i opcjonalne.
Różnica cen w dwóch złożonych ofertach na poziomie 12% nie wzbudziła wątpliwości co do
braku możliwości należytego wykonania umowy przez ITgrator Sp. z o.o. (cena 360.473,64
zł), wobec czego Zamawiający nie zastosowała art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Poz. 5 tabeli nr 1 dotyczy
zamówienia opcjonalnego na 10 dodatkowych kont serwisantów
dla DesktopCentral MSP wraz z Usługą w okresie 24 miesięcy, co nie stanowi dla
Zamawiającego kluczowego elementu zamówienia i nie może stanowić zagrożenia realizacji
zamówienia ze startą finansową po stronie Wykonawcy (Zamawiający jest aktualnie w
posiadaniu 11 kont serwisantów dla DesktopCentral MSP).
Wykonawca ITgrator Sp. z o.o. został wezwany pismem z dnia 18.09.2020 r. do wyjaśnienia
ceny pozycji nr 5 tabeli nr 1. W odpowiedzi przedłożył ofertę jaką otrzymał od swego
dostawcy oraz wskazał wysokość marży jaką zastosował. Na podstawie wyjaśnień oraz
załączonych do nich dokumentów Zamawiający nie powziął wątpliwości zarówno co do
możliwości realizacji zamówienia opcjonalnego, jak również stwierdził brak przesłanek do
uznania ceny elementu pozycji nr 5, jako przejawu nieuczciwej konkurencji,
nieuwzględniającego realnych kosztów. Z odtajnionej części pisma ITgrator Sp. z o.o. z dnia
23 września 2020r. wynika, że wycena produktów przez dystrybutora MWT Solutions Sp. z
o.o. nie jest publicznie ogłaszana przez producenta, ani przez samego dystrybutora. Wyceny
są przyznawane wyłącznie partnerom handlowym w odniesieniu do konkretnych projektów
swoich klientów, czy też postępowań o zamówienie publiczne. W związku z wyjaśnieniami
zarzut rzekomej nierentowności analizowanego składnika cenowego (poz. nr 5) należy uznać
za nietrafiony.
Zarzut nr 3
– naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Wykonawca ITgrator Sp. z o.o. w dniu 23.09.2020r. złożył wyjaśnienia dotyczące treści oferty
– poz. 10 formularza, tabela nr 1, potwierdzając, iż w ramach złożonej oferty oferujemy
całościową i kompleksową realizację przedmiotu zamówienia opcjonalnego, opisanego w
Załączniku nr 4 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) rozdz. 1 ust. 2 oraz w załączniku nr
5 do SIWZ (Istotne Postanowienia Umowy), § 2 ust. 3. Zamawiający na podstawie art. 87
ust. 2 ustawy Pzp dokonał poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz popraw
y innej omyłki polegającej
na niezgodności treści oferty z siwz, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty. Pozycja
10 formularza to kwota wskazana przez Zamawiającego jako kwota możliwa do
wykorzystania w ramach zamówienia opcjonalnego, określona w pozostałych częściach
siwz. Jest wartością stałą, której Wykonawca nie mógł samodzielnie ukształtować i nie miał
wpływu na jej wysokość. Dopiero w trakcie realizacji umowy realizujący zamówienie
wykonawca będzie składać odrębną ofertę na dedykowane Oprogramowanie/moduł.
Zamawiający poprawił inną omyłkę polegającą na niezgodności z siwz w zakresie
oświadczenia Wykonawcy dotyczącego powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego (część IV formularza oferty). Zamawiający dokonał poprawienia wysokości
kwoty, ma
jąc na uwadze całą wartość zamówienia obejmującą zamówienie podstawowe i
opcjonalne wskazane w siwz, na co wyraził zgodę ITgrator Sp. z o.o. Konsekwencją tej
zmiany było poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej poprzez doliczenie do ceny oferty
dodatkoweg
o składnika cenotwórczego wynikającego wprost z pozostałej dokumentacji.
Zmiana formularza w poz. 10 ma w analizowanej sytuacji jedynie walor wizualny i
informacyjny.
W poz. nr 10 Zamawiający wskazał pulę środków w wysokości 36 900,00 zł, jaką może
przezna
czyć na realizację danego elementu zamówienia opcjonalnego, ściśle związanego z
realizacją zamówienia podstawowego i indywidualną (bieżącą) ofertą handlową Wykonawcy.
Wartość tę Zamawiający określił również w siwz i pozostałych jej załącznikach. Wykonawca
nie miał żadnego wpływu na jej wysokość, a oświadczając możliwość kompleksowej i
całościowej realizacji zamówienia opcjonalnego potwierdził, że brak ujęcia kwoty wskazanej
w dokumentacji postępowania w edytowalnym formularzu, stanowi jedynie omyłkę
rachunk
ową.
Pozycja ta nie miała wpływu na ranking ofert – pozycja danej oferty mogła wynikać wyłącznie
z określenia pozostałych składników ceny oferty. Doliczenie stałej kwoty znanej wszystkim
wykonawcom stanowi czynność poprawienia omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
oraz w żaden sposób nie powoduje niezgodności treści oferty z siwz w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wprowadza w błąd twierdzeniem, iż Wykonawca mógł
swobodnie kształtować ten element ceny oferty w ramach zamówienia opcjonalnego
wskazując również na pojęcie maksymalnego wynagrodzenia za realizację Przedmiotu
Umowy użytego w § 4 ust. 3 pkt 5 załącznika nr 5 do siwz – jako automatycznie
skalkulowanego przez Wykonawcę. Zaprzeczeniem stanowisko Odwołującego jest treść jego
oferty, w której uwzględnił kwotę 36 900 zł brutto.
Do postępowania odwoławczego przystąpił Wykonawca ITgrator Sp. z o.o. przedstawiając
swoje stanowisko w sprawie w piśmie procesowym złożonym przed otwarciem posiedzenia
wnosząc o odrzucenie w części zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy oraz oddalenie
odwołania w pozostałym zakresie.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca ubiegający się o zamówienie posiada interes w
uzyskaniu zamówienia, a w następstwie czynności Zamawiającego może ponieść szkodę w
postaci utraty korzyści, jakie wiązał z wyborem jego oferty i realizacją zamówienia. W tym
stanie rzeczy
spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania
odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym treść siwz oraz ofertę ITgrator
Sp. z o.o.
, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami.
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiot opisany został w siwz w rozdziale
IV, jako:
ROZDZIAŁ IV. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA
1.
Przedmiotem zamówienia jest Zapewnienie asysty technicznej i wsparcia dla oprogramowania do
przyjmowania zgłoszeń od użytkowników oraz kontroli ich realizacji. Przedmiot zamówienia będzie
realizowany
w ramach zamówienia podstawowego oraz zamówienia opcjonalnego.
1)
Zamówienie podstawowe obejmują swoim zakresem zapewnienie asysty i wsparcia
technicznego oprogramowania do
przyjmowania zgłoszeń od użytkowników oraz kontroli ich
realizacji, świadczona dla Oprogramowania:
a)
aktualnie posiadanego przez Zamawiającego tj. ManageEngine ServiceDesk Plus MSP
dla 75
kont „serwisanci” oraz 4250 kont "zasoby" lub dostarczonego w ramach niniejszej
umowy Oprogramowania
Równoważnego;
b)
aktualnie posiadanego przez Zamawiającego tj. ManageEngine DesktopCentral MSP dla
11 kont „serwisanci” oraz 4000 kont „zasoby” lub dostarczonego w ramach niniejszej
umowy Oprogramowania
Równoważnego;
c)
aktualnie posiadanego przez
Zamawiającego tj. ManageEngine Analytics Plus dla 2 kont
„użytkownicy” oraz 5 kont „jednoczesnych osób przeglądających” lub dostarczonego w
ramach niniejszej umowy Oprogramowania
Równoważnego;
2)
Zamówienie opcjonalne obejmuje możliwość:
a)
zakupu Nowego Oprogramowania serwera
pośredniczącego
typu Secure Gateway
Server
(moduł do ManageEngine DesktopCentral MSP) lub do Oprogramowania
Równoważnego, wraz z asystą i wsparciem technicznym na okres do 24 miesięcy;
b)
zakup kont
serwisantów i zasobów dla Oprogramowania z pkt. 1 ppkt. a,b o maksymalną
liczbę:
a. po
10 dodatkowych kont serwisantów - odpowiednio dla pkt. 1 ppkt. a i pkt. 1 ppkt. b,
b. po 100 dodatkowych kont
zasobów - odpowiednio dla pkt. 1 ppkt. a i pkt. 1 ppkt. b
- wraz z asysta i wsparciem technicznym
na okres do 24 miesięcy;
c)
zakup
kont dla
Oprogramowania
z
pkt.
1
ppkt.
c, o
maksymalna
liczbę 10 „użytkowników” wraz z asysta i wsparciem technicznym na okres
do 24 miesięcy;
d)
wydłużenie okresu realizacji Umowy w ramach zamówienia podstawowego
o maksyma
lnie dodatkowe 12 miesięcy;
e)
zakupu Nowego O
programowania/modułów dedykowanych do Oprogramowania
Zamawiającego (lub Oprogramowania Równoważnego – odpowiednio), znajdującego się
w indywidualnej ofercie Wykonawcy
wraz z asystą i wsparciem technicznym na okres
obowiązywania Umowy.
2.
Założenia do realizacji zamówień opcjonalnych:
1)
Zamawiający może udzielić zamówień opcjonalnych w przypadku pojawienia się
zapotrzebowania.
2)
Zamawiający ma prawo skorzystania z zamówień opcjonalnych w maksymalnej zakresie
określonym w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie zastrzegając sobie prawo do
skorzystania z zamówień opcjonalnych w zakresie pełnym, częściowym lub nie skorzystać z
tego prawa wcale. Wykonawca nie będzie wysuwał w stosunku do Zamawiającego żadnych
roszczeń z tego tytułu.
3)
Zamawiający może zamówić więcej lub mniej poszczególnych pozycji w zależności od
bieżących potrzeb, pod warunkiem nieprzekroczenia ceny Oferty.
4)
Zamawiający zastrzega sobie możliwość zakupu oprogramowania/modułów dedykowanych do
Oprogramowania Za
mawiającego znajdującego się w indywidualnej ofercie Wykonawcy, po
cenach uzgodnionych między Stronami w ramach łącznej ceny oferty za zamówienie
podstawowe i zamówienie opcjonalne. Wykonawca zapewni stały poziom cen dla
oprogramowania/modułów zaoferowanego na podstawie indywidualnej oferty Wykonawcy,
na cały okres obowiązywania Umowy.
3.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, warunki realizacji zamówienia i rozliczenia w zakresie
zamówienia podstawowego i opcjonalnego określa Załącznik nr 4 do SIWZ tj. Opis przedmiotu
zamówienia, Załącznik nr 5 do SIWZ do SIWZ tj. Istotne postanowienia umowy oraz Oferta
Wykonawcy złożona do niniejszego postępowania.
ROZDZIAŁ XIV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
1.
Cenę należy wpisać w wyznaczonym miejscu w druku Formularza oferty stanowiącym Załącznik
nr 1 do SIWZ.
Cena obejmuje zamówienia podstawowe i opcjonalne.
2.
Ilości podane w ramach zamówienia opcjonalnego stanowią wielkości szacunkowe, przyjęte dla
celów kalkulacji ceny oferty. Zamawiający może zamówić więcej lub mniej poszczególnych
pozycji w zależności od bieżących potrzeb, pod warunkiem nieprzekroczenia ceny Oferty.
(…)
W załączniku nr 5 do siwz – istotne postanowienie umowy, Zamawiający wskazał w
odniesieniu do zamówień opcjonalnych założenia dotyczące skorzystania z prawa opcji (§ 2).
W ustępie 4 Zamawiający zastrzegł możliwość zakupu oprogramowania/modułów
dedykowanych do Oprogramowania Zamawiającego znajdującego się w indywidualnej
ofercie Wykonawcy, po cenach uzgodnionych między Stronami w ramach łącznej ceny oferty
za
zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne. Wykonawca zapewni stały poziom
cen dla oprogramowania/modułów zaoferowanych na podstawie indywidualnej oferty
Wykonawcy, na cały okres obowiązywania Umowy. Realizacja elementów Przedmiotu
Umowy
objętych zamówieniem opcjonalnym dokonywana będzie na podstawie składanego
przez Zamawiającego Oświadczenia o uruchomieniu zamówienia opcjonalnego.
W § 4 ust. 3 pkt 5 IPU (Wynagrodzenie i warunki płatności) Zamawiający wskazał:
maksymalne wynagrodzenie za realizację Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 3
pkt 5 wynosi 30
000,00 zł netto + obowiązująca stawka podatku VAT, co łącznie stanowi
36
900,00 zł (słownie:
trzydzieści sześć tysięcy dziewięćset zł) brutto, która to kwota
wypłacana
będzie
Wykonawcy
po
dostawach
i
wdrożeniu
Nowego
Oprogramowania/modułów dedykowanych do Oprogramowania Zamawiającego (lub
Oprogramowania Równoważnego.
Wykonawca ITgrator Sp. z o.o. w formularzu oferty zadeklarował cenę (łączna cena za
zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne) w wysokości 892 279,51 zł zgodnie z
Tabel
ą nr 1. W treści formularza, pod tabelą zamieszczone zostało oświadczenie
przygotowane przez Zamawiającego o treści:
Ceny zawierają podatek VAT oraz wszelkie koszty i dodatkowe opłaty niezbędne do realizacji zamówienia, w tym:
Cenę oferty stanowi łączne, całkowite i maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy za realizację Przedmiotu
zamówienia, skalkulowane w oparciu o ceny jednostkowe brutto (z podatkiem VAT), wskazane w Tabeli nr 1.
Zamawiający gwarantuje realizację zamówienia podstawowego oraz zastrzega sobie możliwość realizacji
zamówienia na pozostałą kwotę Ceny oferty (prawo opcji), zamówienia opcjonalnego oparciu o te same zasady,
co zamówienie podstawowe.
W tabeli nr 1 Wykonawca określał w kolumnie nr 4** cenę brutto za 1 miesiąc świadczenia
Usługi lub Dostawy i Usługi. W kolumnie nr 6** podana była Cena za świadczoną Usługę
(wiersz od 1 do 9 kolumna 4** kolumna 5) wiersz 10
– stała wartość.
We wzorze formularza pozycja nr 10 została przez Zamawiającego wypełniona w ten
s
posób, iż w kol. nr 4 wstawiono „-„, w kolumnie nr 5 wstawiono maksymalną ilość miesięcy
świadczenia Usługi – 24 m-ce, a w kolumnie nr 6 podana została kwota PLN „36 900”.
Pozostałe wiersze tabeli (od 1 do 9), w kolumnach nr 4 i 6 były pozostawione puste, do
wypełnienia przez wykonawców.
Zgodnie z wyjaśnieniem zamieszczonym przy odesłaniu „**” – Wykonawca obowiązkowo
wypełnia wskazane kolumny.
W poz. 5 ITgrator Sp. z o.o.
zaoferował cenę brutto za 1 miesiąc – 987,30 zł, co dla okresu
24 miesięcy określiło cenę za świadczoną Usługę w wysokości 23.697,30 zł.
W poz. 10 ITgrator Sp. z o.o.
nie wypełnił kolumn nr 4 i 6.
W podsumowaniu tabeli określone zostały: cena na realizację zamówienia podstawowego
(suma cen brutto z kolumny 6 wiersz 1 lub 3a, 3b, 3c)
– 360 473,65 zł oraz cena na
realizację zamówienia opcjonalnego (suma cen brutto z kolumny 6 wiersz 2 lub 3d + wiersz 4
+ wiersz 5 + wiersz 6 + wiersz 7 + wiersz 8 + wiersz 9 + wiersz 10)
– 531 805,86 zł.
Wykonawca zaoferował oprogramowanie ManageEngine ServiceDesk Plus MSP,
ManageEngine DesktopCentral MSP, ManageEngine Analytics Plus
– tj. rozwiązanie
posiadane przez Zamawiającego.
W związku z zaoferowaniem Usługi dla oprogramowania ManageEngine Wykonawca
zobowiązany był wypełnić wiersz: 1, 2, 4-10 kolumny 4 i 6.
W oświadczeniu z pkt IV formularza Wykonawca wskazał, iż wybór jego oferty będzie
prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o
podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011r., Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.) w niżej
wymienionym zakresie:
całość dostawy obowiązuje podatek VAT 23%
(W przypadku wyboru wariantu 2. należy wskazać nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do
powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego)
Wa
rtość towarów wskazanych powyżej, których dostawa prowadzić do powstania obowiązku
podatkowego u Zamawiającego (wartość bez kwoty podatku):
725 430,49
zł netto
W przypadku, gdy Wykonawca nie poinformuje Zamawiającego, że wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający uzna, iż wybór jego oferty nie będzie prowadził do takiego
obowiązku.
Pismem z dnia 21.09.2020 r. Zamawiający wezwał ITgrator Sp. z o.o. na podstawie art. 90
ust. 1 i art. 87 ust. 1 Ustawy
do wyjaśnienia treści oferty przez wskazanie, czy Wykonawca w
ramach złożonej oferty oferuje możliwość całościowej i kompleksowej realizacji zamówienia
opcjonalnego polegającego na rozbudowie oprogramowania oferowanego w ramach
zamówienia podstawowego wraz z zapewnieniem asysty i wsparcia technicznego do
oferowanego w ramach zamówienia podstawowego oprogramowania do przyjmowania
zgłoszeń od użytkowników oraz kontroli ich realizacji, o której mowa w Załączniku nr 4 do
SIWZ tj. Opis Przedmiotu Zamówienia, Rozdział I ust. 2 oraz w Załączniku nr 5 do SIWZ tj.
Istotne postanowienia umowy
§ 2 ust. 3. Wątpliwość Zamawiającego dotyczyła poz. 5 z
tabeli nr 1 formularza oferty, której cena jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej
cen wskazanych we wszystkich złożonych ofertach.
W piśmie z dnia 23.09.2020r. ITgrator Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia dotyczące ceny,
zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień załączony został dowód –
oferta dystrybutora
MWT Solutions obejmująca cenę zakupu dla Wykonawcy produktów
objętych zamówieniem, w tym pozycją nr 5. Zestawienie tej ceny z kwotą podaną w tabeli nr
1 prezentuje poziom marży uwzględnionej w wycenie tej pozycji. W wyjaśnieniach
Wykonawca odniósł się szerzej do polityki handlowej w zakresie dystrybucji produktów
ManageEngine w Polsce.
Odtajniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień obejmuje uzasadnienie poufności oraz
jeden akapit stanowiący podsumowanie: Tym samym Wykonawca pozostaje na stanowisku,
iż zaoferowana przez niego w pkt 5 kwota nie jest rażąco niską, co zostało wykazane w toku
powyższych wyjaśnień, a zaoferowana kwota za wykonanie zarówno zamówienia
podstawowego jak również opcjonalnego oparta jest na cenach rynkowych. W przypadku
kwestii spornych, niniejsze uzasadnienie
jesteśmy w stanie przedstawić w Krajowej Izbie
Odwoławczej (KIO).
Pismem z dnia 15.09.2020 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu oczywistej omyłki
rachunkowej oraz innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty ITgrator Sp. z o.o. z
siwz. W ramach oczywistej omyłki rachunkowej Zamawiający dokonał zmiany formularza
oferty w pkt III ppkt 1 wprowadzając jako poprawną cenę oferty – łączna cena za zamówienie
podstawowe i zamówienie opcjonalne – 929.179,44 zł. zgodnie z Tabelą nr 1. W Tabeli nr 1
Zamawiający dokonał przeliczenia kwot podanych w kolumnie nr 6 – pozycje: 1, 2, 4, 5, 6, 7,
8 i 9 korygując wartości podane przez Wykonawcę do drugiego miejsca po przecinku
(różnice na poziomie kliku groszy). W pozycji nr 5 po korekcie wartość wyniosła 23 697,36 zł,
tj. o 6 groszy więcej, niż wskazał to Wykonawca. W pozycji nr 10 Zamawiający dopisał kwotę
w kolumnie nr 6 - 36
900,00 zł.
Konsekwencją dokonanych korekt była zmiana ceny za realizację zamówienia
podstawowego z 360 473,65
zł na 360 473,64 zł oraz zmiana ceny za realizację zamówienia
opcjonalnego z 531
805,86 zł na 568 705,80 zł.
W uzasadnieniu dokonanej korekty formularza Zamawiający wskazał na niezgodne z
regułami matematycznymi przeliczenie ceny za świadczoną Usługę (wiersze od 1 do 9) oraz
pominięcie stałej wartości dla pozycji nr 10 (zamówienie opcjonalne). Zamawiający wskazał,
iż kwota 36 900,00 zł podana we wzorze załącznika nr 1 (formularz ofertowy) oraz
załączniku nr 5 (istotne postanowienia umowy par. 4 ust. 3 pkt 5) stanowiła dla celów
porównania ofert stałą wartość, którą należało doliczyć do ceny, co Zamawiający dokonał w
ramach korekty omyłki rachunkowej wykonawcy.
Zamawiający dokonał również poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności treści
oferty z s
iwz niepowodującej istotnych zmian w treści formularza ofertowego, tj.
oświadczenia z pkt IV ppkt 2 wskazując właściwą kwotę wartości towarów wskazanych
powyżej, których dostawa prowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego
(wartość bez kwoty podatku VAT): 755 430,44 zł netto.
Wykonawca ITgrator Sp. z o.o.
wyraził w piśmie z dnia 16.09.2020r. zgodę na dokonaną
przez Zamawiającego poprawę omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na
niezgodności treści oferty z siwz niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
W dniu 24.09.2020r. Zamawiający dokonał wyboru oferty ITgrator Sp. z o.o.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba oddaliła odwołanie.
Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień Wykonawcy ITgrator Sp. z o.o.
dotyczących zaoferowanej ceny, tj. naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy
nie podlegał rozpoznaniu w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 Ustawy. Izba podzieliła w całości
argumentację Zamawiającego i Przystępującego prezentowaną w pismach procesowych
przyjmując ją jako własną. Odnosząc wywody prawne do stanu niniejszej sprawy Izba
uznała, iż czynność zaniechania udostępnienia wyjaśnień wykonawcy dotyczących RNC
wykracza poza katalog czynności, od których przysługuje wykonawcy odwołanie w
pos
tępowaniach o niższej wartości, w szczególności nie jest czynnością, która prowadzić
może do wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy zgodzić się z tezą, iż w ramach czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej kontrolą objęte mogą być czynności, lub zaniechania
zamawiającego, które doprowadziły do wskazania danej oferty, jako najkorzystniejszej, w
tym np. zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC, czy też wadliwa ich
ocena. Niniejszym odwołaniem czynności te zostały objęte w ramach kolejnych zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Samo zaniechanie udostępnienia przez zamawiającego
wykonawcy informacji przekazanych w wyjaśnieniach należy odnosić do czynności
opisanych w art. 96
Ustawy związanych z udostępnieniem załączników do protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to rodzajowo inna czynność, nie
tylko przez samo ujęcie w odrębnej jednostce redakcyjne, ale przede wszystkim z uwagi na
jej rzeczowy zakres. Decyzja o odmowie udostępnienia informacji zastrzeżonych, jako
tajemni
ca przedsiębiorstwa podejmowana jest przez zamawiającego po analizie wystąpienia
przesłanek, określonych w przepisach odrębnych (art. 11 ust. 2 UZNK), które są niezależne
od oceny merytorycznej treści oferty. Nie ma zatem przełożenia na ocenę oferty i jej pozycję
w przetargu, ustalenie czy informacje zawarte w wyjaśnieniach RNC zasługują na ochronę.
C
hociaż niewątpliwie ma znaczenie dla przejrzystości czynności badania wyjaśnień dla
innych wykonawców w postępowaniu, to nie stanowi czynności prowadzącej do wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Tym samym Izba uznała, iż zarzut skierowany wobec zaniechania udostępnienia wyjaśnień
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie podlega kognicji Izby w związku z ograniczeniem
ustawowym dotyczącym czynności podlegających zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniu
o wartości mniejszej od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Ustawy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 u
stawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, podstawa faktyczna wynikała z ceny wskazanej w
pozycji nr 5 Tabeli nr 1 formularza oferty.
Według Odwołującego przyjęta w tej pozycji marża
Wykonawcy wnio
sła „-28,914%”, którą wyliczył na podstawie cenników dystrybutora MWT
Solutions s.a. i programów partnerskich dystrybutora, powszechnie dostępnych. Zdaniem
Odwołującego Wykonawca zastosował niedozwolone praktyki manipulowania cenami
składowymi (tu poz. nr 5). Nie ma możliwości, aby wykonać przedmiot zamówienia objęty
poz. nr 5 bez
poniesienia straty. Działanie Wykonawcy wskazuje nie tylko na rażąco niską
cenę oferty, ale również jest przejawem naruszenia dobrych obyczajów obowiązujących w
praktyce gospodarczej.
Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba uwzględniła dowody, tj. załączoną do wyjaśnień
ITgrator Sp. z o.o. ofertę przygotowaną dla Partnera: ITgrator i klienta: Gdańskie Centrum
Informatyczne (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) oraz dowody złożone na rozprawie przez
Odwołującego – ofertę przygotowaną dla tego Wykonawcy na przedmiotowe zamówienie.
Na podstawie analiz przygotowanych przez Odwołującego, dokumentów regulujących
zasady współpracy z dystrybutorem zaoferowanych produktów i możliwych do uzyskania
rabatów, Izba uznała za okoliczność niesporną, iż partnerzy korzystają z upustów, które
mogą wynieść odpowiednio 5, 15 lub 35 % ceny wyjściowej (katalogowej). Przedstawione
przez Odwołującego warianty, A, B i C prezentowały możliwą do zaoferowania cenę zakup,
w zależności od wysokości rabatu, w tym mieszczącą się w wycenie prezentowanej w ofercie
ITgrator Sp. z o.o.
Odwołujący próbował wykazać, iż tylko jemu udzielone miały być upusty
na poziomie 35%, jednak złożony na tą okoliczność dowód (mail z 12.10.2020r.) Izba uznała
za niedostateczny. Lakoniczne zdanie
Tak, tylko jeden Partner otrzymał cenę projektową nie
pozwala w sposób jednoznaczny wykluczyć, iż nie chodziło jedynie o potwierdzenie, że
Odwołujący otrzymał rabat na poziomie 35%. Korespondencja załączona do tego maila
wskazuje jednoznacznie, iż wszyscy partnerzy pod względem warunków handlowych oraz
dostępności ofert i cen projektowych są traktowani bez ograniczeń oraz w sposób jednakowy
(mail z 7.10.2020r.). Zapisy wzoru umowy partnerskiej wskazu
ją jednoznacznie na
konieczność uzyskania każdorazowo ceny dedykowanej dla danego zamówienia (klienta),
która jest indywidualnie przyznawana partnerom. Odwołujący nie wskazał żadnego
postanowienia umowy, z którego wynikałoby, iż cena projektowa może być udzielona na
wyłączność jednemu partnerowi dla konkretnego klienta. Z drugiej strony dowód załączony
do wyjaśnień RNC potwierdza, iż ITgrator Sp. z o.o. uzyskał oficjalnym kanałem
dystrybucyjnym ofertę na produkty ujęte w pozycji nr 5 w cenie, która pozwoliła osiągnąć
dodatnią marże na tym asortymencie.
Porównanie różnicy ceny pomiędzy obiema ofertami w niniejszej sprawie nie mogło
rozstrzygać o tym, czy oferta ITgrator Sp. z o.o. zawiera zaniżoną wartość pozycji nr 5.
Chociaż Odwołujący miał otrzymać cenę uwzględniającą 35% rabat, co powinno wyrażać się
kwotą 16.993,58 zł netto, to w ofercie w pozycji nr zaoferował cenę 48 235,62 zł. brutto.
Wskazuje to na bardzo wysoką marże, jaką Wykonawca ten uwzględnił w swojej ofercie i nie
może stanowić wymiernego porównania dla oceny oferty ITgrator Sp. z o.o.
Izba uznała zarzut za nieudowodniony. Wykonawca ITgrator Sp. z o.o. zaoferował cenę
rynkową pozwalającą na dostawę produktu z zyskiem, co zostało wykazane dowodem
załączonym do wyjaśnień RNC. Nie było również podstaw do stwierdzenia, aby złożona
oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.
Odwołujący nie wykazał, aby kalkulacja w pozycji 5 tabeli nr 1 była sztucznie zaniżona, czy
też stanowiła wynik inżynierii cenowej skierowanej na ograniczenie dostępu do zamówienia
innym przedsiębiorcom, eliminując ich z postępowania.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący kwestionował dopuszczalność uznania za możliwą do poprawienia, jako omyłka
rachunkowa
treść oferty ITgrator Sp. z o.o. w pozycji nr 10 w Tabeli nr 1 formularza oferty. W
jego ocenie brak wypełnienia kolumny nr 6 oznaczał, iż Wykonawca wykreślił tą pozycję z
oferty. Tym samym Zamawiający nie miał podstaw do skorygowania deklaracji Wykonawcy,
który miał swobodę w określeniu wysokości deklarowanego wynagrodzenia, w ramach
którego oferują dostawę licencji na oprogramowanie/moduły dedykowane do
oprogramowania oferowanego w ramach zamówienia podstawowego wraz z usługą
(zamówienie opcjonalne). Przekreślenie tej pozycji formularza ofertowego ma wskazywać na
celowe działanie Wykonawcy i niezaoferowanie możliwości świadczenia dostaw objętych pkt
10. Zamawiający dokonał poprawienia „omyłki rachunkowej” poprzez wpisanie w pozycji 10
kwoty 36.900 zł. wskazując, iż „Do celów porównania ofert stanowi ona stałą wartość, którą
należy doliczyć do ceny na realizację zamówienia opcjonalnego, co niniejszym pismem
Zamawiający dokonuje”.
Oddalając te zarzuty Izba miała na uwadze zapisy siwz, tj. przygotowany przez
Zamawiającego formularz ofertowy oraz IPU, w części dotyczącej wytycznych dla realizacji
zamówienia opcjonalnego. Jako okoliczność niesporą wskazań należy, iż w cenie ofertowej
uwzględnione miało być wynagrodzenie za zamówienie podstawowe i opcjonalne, którego
wysokość została przez Zamawiającego określona, jako maksymalna kwota, w ramach której
będzie mógł realizować zamówienia opcjonalne, po cenie ustalonej z wykonawcą
realizującym zamówienie podstawowe. Zasady dotyczące zamówienia opcjonalnego miały
przełożenie na wzór formularza oferty, w którym Zamawiający nie pozostawił wykonawcom
swobody, gdyż zarówno w kolumnie 4, jak i 6 sam wprowadził stałe dane. W kolumnie 4
Zamawiający wpisał „-„, co było podyktowane tym, iż pozycji tej nie dotyczy wynagrodzenie
miesięczne określane w pozycjach wcześniejszych. Natomiast w kol. Nr 6 Zamawiający
wskazał stałą kwotę 36 900. Tym samym wypełniając poprawnie formularz ofertowy
wykonawcy powinni uzupełnić informacje dla pozycji od 1 do 9 (kol. 4 i 6).
Spornym w sprawie stała się czynność poprawienia omyłki popełnionej przez ITgartor Sp. z
o.o.
, a polegającej na zmianie wzoru, w poz. 10 – gdyż Wykonawca nie podał wartości
36
900 zł.
Oddalając zarzuty wobec czynności poprawienia tej omyłki, jako omyłki rachunkowej Izba
uznała, iż brak podania ceny w poz. 10 tej tabeli nr 1 nie miał wpływu na treść oferty, gdyż
wykonawcy nie mieli swobody w określeniu ceny za ten element przedmiotu dostawy.
Przeciwne twierdzenie Odwołującego stało w sprzeczności z zapisami siwz, w szczególności
treścią formularza oferty (opisem kolumny nr 6). Jako zbyt daleko idące Izba uznała
twierdzenie, iż Wykonawca ITgrator Sp. z o.o. wykreślił pozycję nr 10 z tabeli. Pozycja ta
znajduje się w ofercie, jednak nie ma przy niej przeniesionej kwoty określonej przez
Zamawiającego, jako wiążącej puli środków, w ramach których będzie możliwe realizacja
zamówienia opcjonalnego. Ponownie należy podkreślić, iż kwota 36 900 zł. została
wskazana „na sztywno” we wzorze formularza oferty, co miało na celu uwidocznienie udziału
tej kwoty w cenie oferty. Ponieważ podana kwota była od początku znana wszystkim
wykonawcom, nie można stawiać zarzutu prowadzenia przez Zamawiającego negocjacji z
wykonawc
ą, czy też dokonania ingerencji w oświadczenie kształtujące zobowiązanie do
wykonania przedmiotu zamówienia. Skorygowanie tabeli poprzez dopisanie kwoty, która
pozostawała poza swobodą ofertowania, miało wyłącznie na celu doprowadzenie do
spójności oferty i polegało na działaniu matematycznym, tj. dodaniu kwoty znanej i nie
podlegającej jakimkolwiek modyfikacjom wykonawcy. Pominięcie przy sumowaniu ceny
oferty jednej ze składowych ma charakter matematyczny. Mając przy tym na uwadze, iż cena
pozycji nr 10 została określona przez Zamawiającego, oświadczenie Wykonawcy w ofercie
zasadniczo sprawdzało się wyłącznie do potwierdzenia gotowości realizacji zamówienia
opcjonalnego. Takie oświadczenie zostało złożone przez ITgrator Sp. z o.o., nie tylko w
formie oświadczenia ogólnego, ale również przez wskazanie pozycji 10 w formularzu
ofertowym.
W świetle powyższego nie zachodziła niezgodność treści oferty z siwz, a poprawienie omyłki
rachunkowej nie wpływało na zobowiązanie Wykonawcy do realizacji zamówienia
opcjonalnego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika, kosztami dojazdu oraz uiszczonej opłaty skarbowej w
wysokości ustalonej na podstawie rachunków złożonych przed zamknięciem rozprawy i
obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – ICTGROUP Sp. z o.o. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – ICTGROUP
Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego – ICTGROUP Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego – Gminy
Miasto Gdańsk, Gdańskie Centrum Informatyczne kwotę 3884,00 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysiące osiemset osiemdziesiąt cztery złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, kosztami dojazdu na
posiedzenie oraz
opłatą skarbową.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2481/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gdańskie Centrum Informatyczne na zadanie: zapewnienie asysty technicznej i wsparcia dla
oprog
ramowania do przyjmowania zgłoszeń od użytkowników oraz kontroli ich realizacji (nr
postępowania ZP/11/U/2020/D), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
02.09.2020r., Nr 580650-N-2020, wobec
zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych w
wy
jaśnieniach Wykonawcy ITgrator Sp. z o.o. oraz czynności badania i wyboru tej oferty,
Wykonawca ICTGROUP Sp. z o.o. wni
ósł w dniu 29 września 2020 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2481/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
wadliwą ocenę oferty Wykonawcy ITgrator i jej
wybór;
2.
art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia
informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę ITgrator jako tajemnica przedsiębiorstwa
(odpowiedź z dnia 21.09.2020r. w zakresie rażąco niskiej ceny), pomimo iż
zastrzeżenie takie nie było skuteczne, gdyż Wykonawca w terminie nie wykazał
(udowodnił), że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITgrator
zawierającej rażąco niską cenę;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej, jako
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
5.
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy ITgrator, mimo że złożone przez tego wykonawcę w
toku postępowania wyjaśnienia nie dają powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska;
6.
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione dokonanie zmiany treści oferty
wykonawcy ITgrator poprzez poprawienie omyłki rachunkowej w sytuacji, w której nie
zostały spełnione przesłanki pozwalające na zastosowanie tego przepisu i tym
samym zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z treścią siwz;
7.
art. 91 ust. 1 z względu na wybór oferty, która podlega odrzuceniu;
8.
w konsekwencji powyższego naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
przeprowadzenie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości oraz wybór
oferty złożonej przez wykonawcę wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i
odrzucenie oferty ITgrator oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu
24.09.2020 r.
drogą elektroniczną.
Uzasadnienie zarzutów.
Zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 25.09.2020 r., dzień po wyborze oferty najkorzystniejszej odmówił
udostępnienia odpowiedzi wykonawcy ITgrator z dnia 21.09.2020r. w pełnym zakresie
(wyjaśnienia dotyczące ceny), z uwagi na zastrzeżenie informacji zawartych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Odwołujący przywołał obszerne fragmenty z wyroków Izby, w których
podkreśla się znaczenie obowiązku spoczywającego na wykonawcy wykazania, iż informacje
objęte zastrzeżeniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co powinno nastąpić nie później,
niż w momencie przekazywania tych informacji zamawiającemu. Nie można uznać za
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, co do których wykonawca jedynie
oświadczył, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie podejmując działań mających na
celu ich ochronę. Odwołujący wnosi do Izby o weryfikację skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazania takiego zastrzeżenia, w tym w
szczególności w zakresie przedstawienia dowodów potwierdzających podjęcie niezbędnych
działań w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jako rażąco niską Odwołujący wskazał cenę z pozycji 5 tabeli nr 1 wskazując na marże
wykonawcy przyjętą w tej pozycji na poziomie „-28,914%”, którą wyliczył na podstawie
cenników dystrybutora MWT Solutions s.a. i programów partnerskich dystrybutora,
powszechnie dostępnych. Zdaniem Odwołującego wykonawca zastosował niedozwolone
praktyki manipulowania cenami składowymi (tu poz. nr 5). Nie ma możliwości, aby wykonać
przedmiot zamówienia objęty poz. nr 5 bez poniesienia straty. Działanie wykonawcy
wskazuje nie tylko na rażąco niską cenę oferty, ale również jest przejawem naruszenia
dobrych obyczajów obowiązujących w praktyce gospodarczej.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Wykonawca nie wypełnił tabeli w poz. nr 10 (formularz oferty), co wyraźnie oznacza jej
skreślenie. Do pozycji tej referują zapisy wzoru umowy (par. 4 ust. 3 ppkt 5) dotyczące
maksymalnego wynagrodzenia wypłacanego po dostawach i wdrożeniu nowego
oprogramowania/modułów dedykowanych do oprogramowania zamawiającego (lub
oprogramowania równoważnego). Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w
określeniu wysokości deklarowanego wynagrodzenia, w ramach którego oferują dostawę
licencji na oprogramowanie/moduły dedykowane do oprogramowania oferowanego w
ramach zamówienia podstawowego wraz z usługą (zamówienie opcjonalne). Brak
wypełnienia żądanej pozycji formularza ofertowego prowadzi do konieczności odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający oczekiwał wypełnienia tej
pozycji, a nie jej usunięcia. Wykonawca nie złożył kluczowego zobowiązania wymaganego w
siwz, co do
możliwych dostaw z pkt 10 tabeli, czego nie mogą zmienić żadne wyjaśnienia do
treści oferty. Przekreślenie tej pozycji formularz ofertowego wskazuje na celowe działanie
wykonawcy i niezaoferowanie możliwości świadczenia dostaw objętych pkt 10.
Art. 87 ust. 1 ustawy nie dawał podstaw do wyjaśnienia czegoś, co nie stanowi treści oferty,
nie ma odzwierciedlenia w treści oferty. To samo dotyczy poprawienia ww. uchybienia w
drodze „omyłki rachunkowej”, która nie wystąpiła. Zamawiający dokonał poprawienia „omyłki
rachunkowej” poprzez wpisanie w pozycji 10 kwoty 36.900 zł. wskazując, iż „Do celów
porównania ofert stanowi ona stałą wartość, którą należy doliczyć do ceny na realizację
zamówienia opcjonalnego, co niniejszym pismem Zamawiający dokonuje”. Zamawiający nie
był uprawniony do wykreowania za wykonawcę określonego oświadczenia/zobowiązania.
Złożenie oferty nieodpowiadającej wymaganiom Zamawiającego (tutaj zaoferowanie kwoty w
pkt 10 do poziomu maksymalnego 36.900 zł) określonym w konkretnych postanowieniach
siwz, powinno skutkować odrzuceniem oferty. W żadnym razie wyjaśnienia treści oferty, a
tym bardziej samodzielna korekta oferty przez Zamawiającego, nie mogą prowadzić do
jakiejkolwiek zmiany jej treści.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę
ITgrator Sp. z o.o. oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Zarzut nr 1.
Podniesienie zarzutu wobec czynności zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych
przez innego wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu o wartości
mniejszej od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy,
stanowi rażące naruszenie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. za wyrokiem KIO z dnia 30.07.2019 r.,
sygn. akt KIO 1338/2019 Zamawiający cytując wskazał, iż tylko takie czynności bądź
zaniechania zamawiającego możliwe są do zakwestionowania, które mają wpływ na dalsze
losy danej oferty. Zarzuty dotyczące niewłaściwej oceny uzasadnienia zastrzeżenia
określonych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa przez zamawiającego, nie wpisują się
w zakres możliwych do zaskarżenia czynności lub zaniechań zamawiającego.
Niezależnie od wniosku o odrzucenie w tym zakresie odwołania, Zamawiający odniósł się do
złożonych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny złożonych w dniu 23 września 2020r.
wraz z zastrzeżeniem ich poufności, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarte
uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji potwierdziło spełnienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Dane handlowe w postaci wyceny poszc
zególnych produktów
przyznawanych dla konkretnego partnera handlowego dostawcy (produktów ManageEngine)
stanowią niewątpliwie informacje posiadające znaczącą wartość gospodarczą, przejawiającą
się chociażby w tym, że wykonawca może użyć tych informacji, np. przy konstruowaniu
oferty.
Wola zachowania informacji w tajemnicy została wyraźnie wyrażona, nie jest
dorozumiała, ale jasna i stanowcza. Informacje zostały zastrzeżone w dokumencie
zawierającym wyjaśnienia dotyczące wysokości ceny. Zamawiający został przekonany o
zasadności takiego zastrzeżenia. Ustawa nie nakłada na Zamawiającego wymogu
sporządzenia protokołu z oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzut nr 2.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ITgrator Sp. z o.o. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw.
z art. 3 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Zamawiający wskazał na zakres zamówienia podstawowego oraz objętego
prawem opcji. Zamówienie podstawowe obejmuje zapewnienie asysty i wsparcia
technicznego Oprogramowania Zamawiającego („Usługi”), a zamówienie opcjonalne to
możliwość rozbudowy Oprogramowania Zamawiającego o dodatkowe licencje, o nowe
oprogramowanie
dedykowane
do
Oprogramowania
Zamawiającego
i
rozwój
Oprogramowania Zamawiającego oraz wydłużenie okresu realizacji umowy w zakresie
świadczonej Usługi dla Oprogramowania Zamawiającego o kolejne 12 miesięcy.
Zamawiający w siwz ukształtował zasady korzystania z zamówienia objętego prawem opcji,
podał maksymalne ilości licencji, które może zakupić oraz w ramach jednej opcji (nr 10
Tabela 1 formularza oferty) jaką może przeznaczyć (według swego uznania) na realizację
zamówienia opcjonalnego polegającego na zakupie licencji z indywidulanej oferty wybranego
wykonawcy w kwocie do 36
900 zł brutto. W rozdziale XIV Opis obliczenia ceny, ust. 1
Zamawiający wskazał, że cena oferty obejmuje zamówienia podstawowe i opcjonalne.
Różnica cen w dwóch złożonych ofertach na poziomie 12% nie wzbudziła wątpliwości co do
braku możliwości należytego wykonania umowy przez ITgrator Sp. z o.o. (cena 360.473,64
zł), wobec czego Zamawiający nie zastosowała art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Poz. 5 tabeli nr 1 dotyczy
zamówienia opcjonalnego na 10 dodatkowych kont serwisantów
dla DesktopCentral MSP wraz z Usługą w okresie 24 miesięcy, co nie stanowi dla
Zamawiającego kluczowego elementu zamówienia i nie może stanowić zagrożenia realizacji
zamówienia ze startą finansową po stronie Wykonawcy (Zamawiający jest aktualnie w
posiadaniu 11 kont serwisantów dla DesktopCentral MSP).
Wykonawca ITgrator Sp. z o.o. został wezwany pismem z dnia 18.09.2020 r. do wyjaśnienia
ceny pozycji nr 5 tabeli nr 1. W odpowiedzi przedłożył ofertę jaką otrzymał od swego
dostawcy oraz wskazał wysokość marży jaką zastosował. Na podstawie wyjaśnień oraz
załączonych do nich dokumentów Zamawiający nie powziął wątpliwości zarówno co do
możliwości realizacji zamówienia opcjonalnego, jak również stwierdził brak przesłanek do
uznania ceny elementu pozycji nr 5, jako przejawu nieuczciwej konkurencji,
nieuwzględniającego realnych kosztów. Z odtajnionej części pisma ITgrator Sp. z o.o. z dnia
23 września 2020r. wynika, że wycena produktów przez dystrybutora MWT Solutions Sp. z
o.o. nie jest publicznie ogłaszana przez producenta, ani przez samego dystrybutora. Wyceny
są przyznawane wyłącznie partnerom handlowym w odniesieniu do konkretnych projektów
swoich klientów, czy też postępowań o zamówienie publiczne. W związku z wyjaśnieniami
zarzut rzekomej nierentowności analizowanego składnika cenowego (poz. nr 5) należy uznać
za nietrafiony.
Zarzut nr 3
– naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Wykonawca ITgrator Sp. z o.o. w dniu 23.09.2020r. złożył wyjaśnienia dotyczące treści oferty
– poz. 10 formularza, tabela nr 1, potwierdzając, iż w ramach złożonej oferty oferujemy
całościową i kompleksową realizację przedmiotu zamówienia opcjonalnego, opisanego w
Załączniku nr 4 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) rozdz. 1 ust. 2 oraz w załączniku nr
5 do SIWZ (Istotne Postanowienia Umowy), § 2 ust. 3. Zamawiający na podstawie art. 87
ust. 2 ustawy Pzp dokonał poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz popraw
y innej omyłki polegającej
na niezgodności treści oferty z siwz, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty. Pozycja
10 formularza to kwota wskazana przez Zamawiającego jako kwota możliwa do
wykorzystania w ramach zamówienia opcjonalnego, określona w pozostałych częściach
siwz. Jest wartością stałą, której Wykonawca nie mógł samodzielnie ukształtować i nie miał
wpływu na jej wysokość. Dopiero w trakcie realizacji umowy realizujący zamówienie
wykonawca będzie składać odrębną ofertę na dedykowane Oprogramowanie/moduł.
Zamawiający poprawił inną omyłkę polegającą na niezgodności z siwz w zakresie
oświadczenia Wykonawcy dotyczącego powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego (część IV formularza oferty). Zamawiający dokonał poprawienia wysokości
kwoty, ma
jąc na uwadze całą wartość zamówienia obejmującą zamówienie podstawowe i
opcjonalne wskazane w siwz, na co wyraził zgodę ITgrator Sp. z o.o. Konsekwencją tej
zmiany było poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej poprzez doliczenie do ceny oferty
dodatkoweg
o składnika cenotwórczego wynikającego wprost z pozostałej dokumentacji.
Zmiana formularza w poz. 10 ma w analizowanej sytuacji jedynie walor wizualny i
informacyjny.
W poz. nr 10 Zamawiający wskazał pulę środków w wysokości 36 900,00 zł, jaką może
przezna
czyć na realizację danego elementu zamówienia opcjonalnego, ściśle związanego z
realizacją zamówienia podstawowego i indywidualną (bieżącą) ofertą handlową Wykonawcy.
Wartość tę Zamawiający określił również w siwz i pozostałych jej załącznikach. Wykonawca
nie miał żadnego wpływu na jej wysokość, a oświadczając możliwość kompleksowej i
całościowej realizacji zamówienia opcjonalnego potwierdził, że brak ujęcia kwoty wskazanej
w dokumentacji postępowania w edytowalnym formularzu, stanowi jedynie omyłkę
rachunk
ową.
Pozycja ta nie miała wpływu na ranking ofert – pozycja danej oferty mogła wynikać wyłącznie
z określenia pozostałych składników ceny oferty. Doliczenie stałej kwoty znanej wszystkim
wykonawcom stanowi czynność poprawienia omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
oraz w żaden sposób nie powoduje niezgodności treści oferty z siwz w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wprowadza w błąd twierdzeniem, iż Wykonawca mógł
swobodnie kształtować ten element ceny oferty w ramach zamówienia opcjonalnego
wskazując również na pojęcie maksymalnego wynagrodzenia za realizację Przedmiotu
Umowy użytego w § 4 ust. 3 pkt 5 załącznika nr 5 do siwz – jako automatycznie
skalkulowanego przez Wykonawcę. Zaprzeczeniem stanowisko Odwołującego jest treść jego
oferty, w której uwzględnił kwotę 36 900 zł brutto.
Do postępowania odwoławczego przystąpił Wykonawca ITgrator Sp. z o.o. przedstawiając
swoje stanowisko w sprawie w piśmie procesowym złożonym przed otwarciem posiedzenia
wnosząc o odrzucenie w części zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy oraz oddalenie
odwołania w pozostałym zakresie.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca ubiegający się o zamówienie posiada interes w
uzyskaniu zamówienia, a w następstwie czynności Zamawiającego może ponieść szkodę w
postaci utraty korzyści, jakie wiązał z wyborem jego oferty i realizacją zamówienia. W tym
stanie rzeczy
spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania
odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym treść siwz oraz ofertę ITgrator
Sp. z o.o.
, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami.
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiot opisany został w siwz w rozdziale
IV, jako:
ROZDZIAŁ IV. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA
1.
Przedmiotem zamówienia jest Zapewnienie asysty technicznej i wsparcia dla oprogramowania do
przyjmowania zgłoszeń od użytkowników oraz kontroli ich realizacji. Przedmiot zamówienia będzie
realizowany
w ramach zamówienia podstawowego oraz zamówienia opcjonalnego.
1)
Zamówienie podstawowe obejmują swoim zakresem zapewnienie asysty i wsparcia
technicznego oprogramowania do
przyjmowania zgłoszeń od użytkowników oraz kontroli ich
realizacji, świadczona dla Oprogramowania:
a)
aktualnie posiadanego przez Zamawiającego tj. ManageEngine ServiceDesk Plus MSP
dla 75
kont „serwisanci” oraz 4250 kont "zasoby" lub dostarczonego w ramach niniejszej
umowy Oprogramowania
Równoważnego;
b)
aktualnie posiadanego przez Zamawiającego tj. ManageEngine DesktopCentral MSP dla
11 kont „serwisanci” oraz 4000 kont „zasoby” lub dostarczonego w ramach niniejszej
umowy Oprogramowania
Równoważnego;
c)
aktualnie posiadanego przez
Zamawiającego tj. ManageEngine Analytics Plus dla 2 kont
„użytkownicy” oraz 5 kont „jednoczesnych osób przeglądających” lub dostarczonego w
ramach niniejszej umowy Oprogramowania
Równoważnego;
2)
Zamówienie opcjonalne obejmuje możliwość:
a)
zakupu Nowego Oprogramowania serwera
pośredniczącego
typu Secure Gateway
Server
(moduł do ManageEngine DesktopCentral MSP) lub do Oprogramowania
Równoważnego, wraz z asystą i wsparciem technicznym na okres do 24 miesięcy;
b)
zakup kont
serwisantów i zasobów dla Oprogramowania z pkt. 1 ppkt. a,b o maksymalną
liczbę:
a. po
10 dodatkowych kont serwisantów - odpowiednio dla pkt. 1 ppkt. a i pkt. 1 ppkt. b,
b. po 100 dodatkowych kont
zasobów - odpowiednio dla pkt. 1 ppkt. a i pkt. 1 ppkt. b
- wraz z asysta i wsparciem technicznym
na okres do 24 miesięcy;
c)
zakup
kont dla
Oprogramowania
z
pkt.
1
ppkt.
c, o
maksymalna
liczbę 10 „użytkowników” wraz z asysta i wsparciem technicznym na okres
do 24 miesięcy;
d)
wydłużenie okresu realizacji Umowy w ramach zamówienia podstawowego
o maksyma
lnie dodatkowe 12 miesięcy;
e)
zakupu Nowego O
programowania/modułów dedykowanych do Oprogramowania
Zamawiającego (lub Oprogramowania Równoważnego – odpowiednio), znajdującego się
w indywidualnej ofercie Wykonawcy
wraz z asystą i wsparciem technicznym na okres
obowiązywania Umowy.
2.
Założenia do realizacji zamówień opcjonalnych:
1)
Zamawiający może udzielić zamówień opcjonalnych w przypadku pojawienia się
zapotrzebowania.
2)
Zamawiający ma prawo skorzystania z zamówień opcjonalnych w maksymalnej zakresie
określonym w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie zastrzegając sobie prawo do
skorzystania z zamówień opcjonalnych w zakresie pełnym, częściowym lub nie skorzystać z
tego prawa wcale. Wykonawca nie będzie wysuwał w stosunku do Zamawiającego żadnych
roszczeń z tego tytułu.
3)
Zamawiający może zamówić więcej lub mniej poszczególnych pozycji w zależności od
bieżących potrzeb, pod warunkiem nieprzekroczenia ceny Oferty.
4)
Zamawiający zastrzega sobie możliwość zakupu oprogramowania/modułów dedykowanych do
Oprogramowania Za
mawiającego znajdującego się w indywidualnej ofercie Wykonawcy, po
cenach uzgodnionych między Stronami w ramach łącznej ceny oferty za zamówienie
podstawowe i zamówienie opcjonalne. Wykonawca zapewni stały poziom cen dla
oprogramowania/modułów zaoferowanego na podstawie indywidualnej oferty Wykonawcy,
na cały okres obowiązywania Umowy.
3.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, warunki realizacji zamówienia i rozliczenia w zakresie
zamówienia podstawowego i opcjonalnego określa Załącznik nr 4 do SIWZ tj. Opis przedmiotu
zamówienia, Załącznik nr 5 do SIWZ do SIWZ tj. Istotne postanowienia umowy oraz Oferta
Wykonawcy złożona do niniejszego postępowania.
ROZDZIAŁ XIV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
1.
Cenę należy wpisać w wyznaczonym miejscu w druku Formularza oferty stanowiącym Załącznik
nr 1 do SIWZ.
Cena obejmuje zamówienia podstawowe i opcjonalne.
2.
Ilości podane w ramach zamówienia opcjonalnego stanowią wielkości szacunkowe, przyjęte dla
celów kalkulacji ceny oferty. Zamawiający może zamówić więcej lub mniej poszczególnych
pozycji w zależności od bieżących potrzeb, pod warunkiem nieprzekroczenia ceny Oferty.
(…)
W załączniku nr 5 do siwz – istotne postanowienie umowy, Zamawiający wskazał w
odniesieniu do zamówień opcjonalnych założenia dotyczące skorzystania z prawa opcji (§ 2).
W ustępie 4 Zamawiający zastrzegł możliwość zakupu oprogramowania/modułów
dedykowanych do Oprogramowania Zamawiającego znajdującego się w indywidualnej
ofercie Wykonawcy, po cenach uzgodnionych między Stronami w ramach łącznej ceny oferty
za
zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne. Wykonawca zapewni stały poziom
cen dla oprogramowania/modułów zaoferowanych na podstawie indywidualnej oferty
Wykonawcy, na cały okres obowiązywania Umowy. Realizacja elementów Przedmiotu
Umowy
objętych zamówieniem opcjonalnym dokonywana będzie na podstawie składanego
przez Zamawiającego Oświadczenia o uruchomieniu zamówienia opcjonalnego.
W § 4 ust. 3 pkt 5 IPU (Wynagrodzenie i warunki płatności) Zamawiający wskazał:
maksymalne wynagrodzenie za realizację Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 3
pkt 5 wynosi 30
000,00 zł netto + obowiązująca stawka podatku VAT, co łącznie stanowi
36
900,00 zł (słownie:
trzydzieści sześć tysięcy dziewięćset zł) brutto, która to kwota
wypłacana
będzie
Wykonawcy
po
dostawach
i
wdrożeniu
Nowego
Oprogramowania/modułów dedykowanych do Oprogramowania Zamawiającego (lub
Oprogramowania Równoważnego.
Wykonawca ITgrator Sp. z o.o. w formularzu oferty zadeklarował cenę (łączna cena za
zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne) w wysokości 892 279,51 zł zgodnie z
Tabel
ą nr 1. W treści formularza, pod tabelą zamieszczone zostało oświadczenie
przygotowane przez Zamawiającego o treści:
Ceny zawierają podatek VAT oraz wszelkie koszty i dodatkowe opłaty niezbędne do realizacji zamówienia, w tym:
Cenę oferty stanowi łączne, całkowite i maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy za realizację Przedmiotu
zamówienia, skalkulowane w oparciu o ceny jednostkowe brutto (z podatkiem VAT), wskazane w Tabeli nr 1.
Zamawiający gwarantuje realizację zamówienia podstawowego oraz zastrzega sobie możliwość realizacji
zamówienia na pozostałą kwotę Ceny oferty (prawo opcji), zamówienia opcjonalnego oparciu o te same zasady,
co zamówienie podstawowe.
W tabeli nr 1 Wykonawca określał w kolumnie nr 4** cenę brutto za 1 miesiąc świadczenia
Usługi lub Dostawy i Usługi. W kolumnie nr 6** podana była Cena za świadczoną Usługę
(wiersz od 1 do 9 kolumna 4** kolumna 5) wiersz 10
– stała wartość.
We wzorze formularza pozycja nr 10 została przez Zamawiającego wypełniona w ten
s
posób, iż w kol. nr 4 wstawiono „-„, w kolumnie nr 5 wstawiono maksymalną ilość miesięcy
świadczenia Usługi – 24 m-ce, a w kolumnie nr 6 podana została kwota PLN „36 900”.
Pozostałe wiersze tabeli (od 1 do 9), w kolumnach nr 4 i 6 były pozostawione puste, do
wypełnienia przez wykonawców.
Zgodnie z wyjaśnieniem zamieszczonym przy odesłaniu „**” – Wykonawca obowiązkowo
wypełnia wskazane kolumny.
W poz. 5 ITgrator Sp. z o.o.
zaoferował cenę brutto za 1 miesiąc – 987,30 zł, co dla okresu
24 miesięcy określiło cenę za świadczoną Usługę w wysokości 23.697,30 zł.
W poz. 10 ITgrator Sp. z o.o.
nie wypełnił kolumn nr 4 i 6.
W podsumowaniu tabeli określone zostały: cena na realizację zamówienia podstawowego
(suma cen brutto z kolumny 6 wiersz 1 lub 3a, 3b, 3c)
– 360 473,65 zł oraz cena na
realizację zamówienia opcjonalnego (suma cen brutto z kolumny 6 wiersz 2 lub 3d + wiersz 4
+ wiersz 5 + wiersz 6 + wiersz 7 + wiersz 8 + wiersz 9 + wiersz 10)
– 531 805,86 zł.
Wykonawca zaoferował oprogramowanie ManageEngine ServiceDesk Plus MSP,
ManageEngine DesktopCentral MSP, ManageEngine Analytics Plus
– tj. rozwiązanie
posiadane przez Zamawiającego.
W związku z zaoferowaniem Usługi dla oprogramowania ManageEngine Wykonawca
zobowiązany był wypełnić wiersz: 1, 2, 4-10 kolumny 4 i 6.
W oświadczeniu z pkt IV formularza Wykonawca wskazał, iż wybór jego oferty będzie
prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o
podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011r., Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.) w niżej
wymienionym zakresie:
całość dostawy obowiązuje podatek VAT 23%
(W przypadku wyboru wariantu 2. należy wskazać nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do
powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego)
Wa
rtość towarów wskazanych powyżej, których dostawa prowadzić do powstania obowiązku
podatkowego u Zamawiającego (wartość bez kwoty podatku):
725 430,49
zł netto
W przypadku, gdy Wykonawca nie poinformuje Zamawiającego, że wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający uzna, iż wybór jego oferty nie będzie prowadził do takiego
obowiązku.
Pismem z dnia 21.09.2020 r. Zamawiający wezwał ITgrator Sp. z o.o. na podstawie art. 90
ust. 1 i art. 87 ust. 1 Ustawy
do wyjaśnienia treści oferty przez wskazanie, czy Wykonawca w
ramach złożonej oferty oferuje możliwość całościowej i kompleksowej realizacji zamówienia
opcjonalnego polegającego na rozbudowie oprogramowania oferowanego w ramach
zamówienia podstawowego wraz z zapewnieniem asysty i wsparcia technicznego do
oferowanego w ramach zamówienia podstawowego oprogramowania do przyjmowania
zgłoszeń od użytkowników oraz kontroli ich realizacji, o której mowa w Załączniku nr 4 do
SIWZ tj. Opis Przedmiotu Zamówienia, Rozdział I ust. 2 oraz w Załączniku nr 5 do SIWZ tj.
Istotne postanowienia umowy
§ 2 ust. 3. Wątpliwość Zamawiającego dotyczyła poz. 5 z
tabeli nr 1 formularza oferty, której cena jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej
cen wskazanych we wszystkich złożonych ofertach.
W piśmie z dnia 23.09.2020r. ITgrator Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia dotyczące ceny,
zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień załączony został dowód –
oferta dystrybutora
MWT Solutions obejmująca cenę zakupu dla Wykonawcy produktów
objętych zamówieniem, w tym pozycją nr 5. Zestawienie tej ceny z kwotą podaną w tabeli nr
1 prezentuje poziom marży uwzględnionej w wycenie tej pozycji. W wyjaśnieniach
Wykonawca odniósł się szerzej do polityki handlowej w zakresie dystrybucji produktów
ManageEngine w Polsce.
Odtajniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień obejmuje uzasadnienie poufności oraz
jeden akapit stanowiący podsumowanie: Tym samym Wykonawca pozostaje na stanowisku,
iż zaoferowana przez niego w pkt 5 kwota nie jest rażąco niską, co zostało wykazane w toku
powyższych wyjaśnień, a zaoferowana kwota za wykonanie zarówno zamówienia
podstawowego jak również opcjonalnego oparta jest na cenach rynkowych. W przypadku
kwestii spornych, niniejsze uzasadnienie
jesteśmy w stanie przedstawić w Krajowej Izbie
Odwoławczej (KIO).
Pismem z dnia 15.09.2020 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu oczywistej omyłki
rachunkowej oraz innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty ITgrator Sp. z o.o. z
siwz. W ramach oczywistej omyłki rachunkowej Zamawiający dokonał zmiany formularza
oferty w pkt III ppkt 1 wprowadzając jako poprawną cenę oferty – łączna cena za zamówienie
podstawowe i zamówienie opcjonalne – 929.179,44 zł. zgodnie z Tabelą nr 1. W Tabeli nr 1
Zamawiający dokonał przeliczenia kwot podanych w kolumnie nr 6 – pozycje: 1, 2, 4, 5, 6, 7,
8 i 9 korygując wartości podane przez Wykonawcę do drugiego miejsca po przecinku
(różnice na poziomie kliku groszy). W pozycji nr 5 po korekcie wartość wyniosła 23 697,36 zł,
tj. o 6 groszy więcej, niż wskazał to Wykonawca. W pozycji nr 10 Zamawiający dopisał kwotę
w kolumnie nr 6 - 36
900,00 zł.
Konsekwencją dokonanych korekt była zmiana ceny za realizację zamówienia
podstawowego z 360 473,65
zł na 360 473,64 zł oraz zmiana ceny za realizację zamówienia
opcjonalnego z 531
805,86 zł na 568 705,80 zł.
W uzasadnieniu dokonanej korekty formularza Zamawiający wskazał na niezgodne z
regułami matematycznymi przeliczenie ceny za świadczoną Usługę (wiersze od 1 do 9) oraz
pominięcie stałej wartości dla pozycji nr 10 (zamówienie opcjonalne). Zamawiający wskazał,
iż kwota 36 900,00 zł podana we wzorze załącznika nr 1 (formularz ofertowy) oraz
załączniku nr 5 (istotne postanowienia umowy par. 4 ust. 3 pkt 5) stanowiła dla celów
porównania ofert stałą wartość, którą należało doliczyć do ceny, co Zamawiający dokonał w
ramach korekty omyłki rachunkowej wykonawcy.
Zamawiający dokonał również poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności treści
oferty z s
iwz niepowodującej istotnych zmian w treści formularza ofertowego, tj.
oświadczenia z pkt IV ppkt 2 wskazując właściwą kwotę wartości towarów wskazanych
powyżej, których dostawa prowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego
(wartość bez kwoty podatku VAT): 755 430,44 zł netto.
Wykonawca ITgrator Sp. z o.o.
wyraził w piśmie z dnia 16.09.2020r. zgodę na dokonaną
przez Zamawiającego poprawę omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na
niezgodności treści oferty z siwz niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
W dniu 24.09.2020r. Zamawiający dokonał wyboru oferty ITgrator Sp. z o.o.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba oddaliła odwołanie.
Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień Wykonawcy ITgrator Sp. z o.o.
dotyczących zaoferowanej ceny, tj. naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy
nie podlegał rozpoznaniu w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 Ustawy. Izba podzieliła w całości
argumentację Zamawiającego i Przystępującego prezentowaną w pismach procesowych
przyjmując ją jako własną. Odnosząc wywody prawne do stanu niniejszej sprawy Izba
uznała, iż czynność zaniechania udostępnienia wyjaśnień wykonawcy dotyczących RNC
wykracza poza katalog czynności, od których przysługuje wykonawcy odwołanie w
pos
tępowaniach o niższej wartości, w szczególności nie jest czynnością, która prowadzić
może do wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy zgodzić się z tezą, iż w ramach czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej kontrolą objęte mogą być czynności, lub zaniechania
zamawiającego, które doprowadziły do wskazania danej oferty, jako najkorzystniejszej, w
tym np. zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC, czy też wadliwa ich
ocena. Niniejszym odwołaniem czynności te zostały objęte w ramach kolejnych zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Samo zaniechanie udostępnienia przez zamawiającego
wykonawcy informacji przekazanych w wyjaśnieniach należy odnosić do czynności
opisanych w art. 96
Ustawy związanych z udostępnieniem załączników do protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to rodzajowo inna czynność, nie
tylko przez samo ujęcie w odrębnej jednostce redakcyjne, ale przede wszystkim z uwagi na
jej rzeczowy zakres. Decyzja o odmowie udostępnienia informacji zastrzeżonych, jako
tajemni
ca przedsiębiorstwa podejmowana jest przez zamawiającego po analizie wystąpienia
przesłanek, określonych w przepisach odrębnych (art. 11 ust. 2 UZNK), które są niezależne
od oceny merytorycznej treści oferty. Nie ma zatem przełożenia na ocenę oferty i jej pozycję
w przetargu, ustalenie czy informacje zawarte w wyjaśnieniach RNC zasługują na ochronę.
C
hociaż niewątpliwie ma znaczenie dla przejrzystości czynności badania wyjaśnień dla
innych wykonawców w postępowaniu, to nie stanowi czynności prowadzącej do wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Tym samym Izba uznała, iż zarzut skierowany wobec zaniechania udostępnienia wyjaśnień
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie podlega kognicji Izby w związku z ograniczeniem
ustawowym dotyczącym czynności podlegających zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniu
o wartości mniejszej od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Ustawy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 u
stawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, podstawa faktyczna wynikała z ceny wskazanej w
pozycji nr 5 Tabeli nr 1 formularza oferty.
Według Odwołującego przyjęta w tej pozycji marża
Wykonawcy wnio
sła „-28,914%”, którą wyliczył na podstawie cenników dystrybutora MWT
Solutions s.a. i programów partnerskich dystrybutora, powszechnie dostępnych. Zdaniem
Odwołującego Wykonawca zastosował niedozwolone praktyki manipulowania cenami
składowymi (tu poz. nr 5). Nie ma możliwości, aby wykonać przedmiot zamówienia objęty
poz. nr 5 bez
poniesienia straty. Działanie Wykonawcy wskazuje nie tylko na rażąco niską
cenę oferty, ale również jest przejawem naruszenia dobrych obyczajów obowiązujących w
praktyce gospodarczej.
Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba uwzględniła dowody, tj. załączoną do wyjaśnień
ITgrator Sp. z o.o. ofertę przygotowaną dla Partnera: ITgrator i klienta: Gdańskie Centrum
Informatyczne (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) oraz dowody złożone na rozprawie przez
Odwołującego – ofertę przygotowaną dla tego Wykonawcy na przedmiotowe zamówienie.
Na podstawie analiz przygotowanych przez Odwołującego, dokumentów regulujących
zasady współpracy z dystrybutorem zaoferowanych produktów i możliwych do uzyskania
rabatów, Izba uznała za okoliczność niesporną, iż partnerzy korzystają z upustów, które
mogą wynieść odpowiednio 5, 15 lub 35 % ceny wyjściowej (katalogowej). Przedstawione
przez Odwołującego warianty, A, B i C prezentowały możliwą do zaoferowania cenę zakup,
w zależności od wysokości rabatu, w tym mieszczącą się w wycenie prezentowanej w ofercie
ITgrator Sp. z o.o.
Odwołujący próbował wykazać, iż tylko jemu udzielone miały być upusty
na poziomie 35%, jednak złożony na tą okoliczność dowód (mail z 12.10.2020r.) Izba uznała
za niedostateczny. Lakoniczne zdanie
Tak, tylko jeden Partner otrzymał cenę projektową nie
pozwala w sposób jednoznaczny wykluczyć, iż nie chodziło jedynie o potwierdzenie, że
Odwołujący otrzymał rabat na poziomie 35%. Korespondencja załączona do tego maila
wskazuje jednoznacznie, iż wszyscy partnerzy pod względem warunków handlowych oraz
dostępności ofert i cen projektowych są traktowani bez ograniczeń oraz w sposób jednakowy
(mail z 7.10.2020r.). Zapisy wzoru umowy partnerskiej wskazu
ją jednoznacznie na
konieczność uzyskania każdorazowo ceny dedykowanej dla danego zamówienia (klienta),
która jest indywidualnie przyznawana partnerom. Odwołujący nie wskazał żadnego
postanowienia umowy, z którego wynikałoby, iż cena projektowa może być udzielona na
wyłączność jednemu partnerowi dla konkretnego klienta. Z drugiej strony dowód załączony
do wyjaśnień RNC potwierdza, iż ITgrator Sp. z o.o. uzyskał oficjalnym kanałem
dystrybucyjnym ofertę na produkty ujęte w pozycji nr 5 w cenie, która pozwoliła osiągnąć
dodatnią marże na tym asortymencie.
Porównanie różnicy ceny pomiędzy obiema ofertami w niniejszej sprawie nie mogło
rozstrzygać o tym, czy oferta ITgrator Sp. z o.o. zawiera zaniżoną wartość pozycji nr 5.
Chociaż Odwołujący miał otrzymać cenę uwzględniającą 35% rabat, co powinno wyrażać się
kwotą 16.993,58 zł netto, to w ofercie w pozycji nr zaoferował cenę 48 235,62 zł. brutto.
Wskazuje to na bardzo wysoką marże, jaką Wykonawca ten uwzględnił w swojej ofercie i nie
może stanowić wymiernego porównania dla oceny oferty ITgrator Sp. z o.o.
Izba uznała zarzut za nieudowodniony. Wykonawca ITgrator Sp. z o.o. zaoferował cenę
rynkową pozwalającą na dostawę produktu z zyskiem, co zostało wykazane dowodem
załączonym do wyjaśnień RNC. Nie było również podstaw do stwierdzenia, aby złożona
oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.
Odwołujący nie wykazał, aby kalkulacja w pozycji 5 tabeli nr 1 była sztucznie zaniżona, czy
też stanowiła wynik inżynierii cenowej skierowanej na ograniczenie dostępu do zamówienia
innym przedsiębiorcom, eliminując ich z postępowania.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący kwestionował dopuszczalność uznania za możliwą do poprawienia, jako omyłka
rachunkowa
treść oferty ITgrator Sp. z o.o. w pozycji nr 10 w Tabeli nr 1 formularza oferty. W
jego ocenie brak wypełnienia kolumny nr 6 oznaczał, iż Wykonawca wykreślił tą pozycję z
oferty. Tym samym Zamawiający nie miał podstaw do skorygowania deklaracji Wykonawcy,
który miał swobodę w określeniu wysokości deklarowanego wynagrodzenia, w ramach
którego oferują dostawę licencji na oprogramowanie/moduły dedykowane do
oprogramowania oferowanego w ramach zamówienia podstawowego wraz z usługą
(zamówienie opcjonalne). Przekreślenie tej pozycji formularza ofertowego ma wskazywać na
celowe działanie Wykonawcy i niezaoferowanie możliwości świadczenia dostaw objętych pkt
10. Zamawiający dokonał poprawienia „omyłki rachunkowej” poprzez wpisanie w pozycji 10
kwoty 36.900 zł. wskazując, iż „Do celów porównania ofert stanowi ona stałą wartość, którą
należy doliczyć do ceny na realizację zamówienia opcjonalnego, co niniejszym pismem
Zamawiający dokonuje”.
Oddalając te zarzuty Izba miała na uwadze zapisy siwz, tj. przygotowany przez
Zamawiającego formularz ofertowy oraz IPU, w części dotyczącej wytycznych dla realizacji
zamówienia opcjonalnego. Jako okoliczność niesporą wskazań należy, iż w cenie ofertowej
uwzględnione miało być wynagrodzenie za zamówienie podstawowe i opcjonalne, którego
wysokość została przez Zamawiającego określona, jako maksymalna kwota, w ramach której
będzie mógł realizować zamówienia opcjonalne, po cenie ustalonej z wykonawcą
realizującym zamówienie podstawowe. Zasady dotyczące zamówienia opcjonalnego miały
przełożenie na wzór formularza oferty, w którym Zamawiający nie pozostawił wykonawcom
swobody, gdyż zarówno w kolumnie 4, jak i 6 sam wprowadził stałe dane. W kolumnie 4
Zamawiający wpisał „-„, co było podyktowane tym, iż pozycji tej nie dotyczy wynagrodzenie
miesięczne określane w pozycjach wcześniejszych. Natomiast w kol. Nr 6 Zamawiający
wskazał stałą kwotę 36 900. Tym samym wypełniając poprawnie formularz ofertowy
wykonawcy powinni uzupełnić informacje dla pozycji od 1 do 9 (kol. 4 i 6).
Spornym w sprawie stała się czynność poprawienia omyłki popełnionej przez ITgartor Sp. z
o.o.
, a polegającej na zmianie wzoru, w poz. 10 – gdyż Wykonawca nie podał wartości
36
900 zł.
Oddalając zarzuty wobec czynności poprawienia tej omyłki, jako omyłki rachunkowej Izba
uznała, iż brak podania ceny w poz. 10 tej tabeli nr 1 nie miał wpływu na treść oferty, gdyż
wykonawcy nie mieli swobody w określeniu ceny za ten element przedmiotu dostawy.
Przeciwne twierdzenie Odwołującego stało w sprzeczności z zapisami siwz, w szczególności
treścią formularza oferty (opisem kolumny nr 6). Jako zbyt daleko idące Izba uznała
twierdzenie, iż Wykonawca ITgrator Sp. z o.o. wykreślił pozycję nr 10 z tabeli. Pozycja ta
znajduje się w ofercie, jednak nie ma przy niej przeniesionej kwoty określonej przez
Zamawiającego, jako wiążącej puli środków, w ramach których będzie możliwe realizacja
zamówienia opcjonalnego. Ponownie należy podkreślić, iż kwota 36 900 zł. została
wskazana „na sztywno” we wzorze formularza oferty, co miało na celu uwidocznienie udziału
tej kwoty w cenie oferty. Ponieważ podana kwota była od początku znana wszystkim
wykonawcom, nie można stawiać zarzutu prowadzenia przez Zamawiającego negocjacji z
wykonawc
ą, czy też dokonania ingerencji w oświadczenie kształtujące zobowiązanie do
wykonania przedmiotu zamówienia. Skorygowanie tabeli poprzez dopisanie kwoty, która
pozostawała poza swobodą ofertowania, miało wyłącznie na celu doprowadzenie do
spójności oferty i polegało na działaniu matematycznym, tj. dodaniu kwoty znanej i nie
podlegającej jakimkolwiek modyfikacjom wykonawcy. Pominięcie przy sumowaniu ceny
oferty jednej ze składowych ma charakter matematyczny. Mając przy tym na uwadze, iż cena
pozycji nr 10 została określona przez Zamawiającego, oświadczenie Wykonawcy w ofercie
zasadniczo sprawdzało się wyłącznie do potwierdzenia gotowości realizacji zamówienia
opcjonalnego. Takie oświadczenie zostało złożone przez ITgrator Sp. z o.o., nie tylko w
formie oświadczenia ogólnego, ale również przez wskazanie pozycji 10 w formularzu
ofertowym.
W świetle powyższego nie zachodziła niezgodność treści oferty z siwz, a poprawienie omyłki
rachunkowej nie wpływało na zobowiązanie Wykonawcy do realizacji zamówienia
opcjonalnego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika, kosztami dojazdu oraz uiszczonej opłaty skarbowej w
wysokości ustalonej na podstawie rachunków złożonych przed zamknięciem rozprawy i
obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24
