rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1746/20
KIO 1746/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o., ul. Płk.
Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
2. Regionalna Baza Logistyczna, ul. Marsa 110 04-470 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Heli Factor sp. z o.o., ul. Lektykarska 4a, 01-687 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o., ul. Płk.
Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
2. Regionalna Baza Logistyczna, ul. Marsa 110 04-470 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Heli Factor sp. z o.o., ul. Lektykarska 4a, 01-687 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Badawczo-
Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o.,
ul. Płk. Kazimierza Leskiego 9, 01-485
Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o., ul. Płk.
Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy
Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o.,
ul. Płk. Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa, na rzecz zamawiającego:
2. Regionalna Baza Logistyczna, ul. Marsa 110 04-470 Warszawa
stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1746/20
Uzasadnienie
Zamawiający: 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie prowadzi
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie:
„Projekt dostawa, instalacja i uruchomienie lotniskowych automatycznych
meteorologicznych
AWOS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.02.2020 r.
Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana przez
Zamawiającego w dniu 16 lipca 2020 r.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.)
, zwanej dalej „Pzp”:
1)
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z
art. 140 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechanie
unieważnienia postępowania, pomimo, że na dzień zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty obarczone było ono niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, polegającą na obiektywnej niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia w
określonym przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia terminie,
tj. do 30.11.2020 r.;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie podrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Heli
Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Heli Factor”), podczas gdy treść tej oferty w
zakresie oferowanego sprzętu i jego parametrów technicznych nie odpowiada treści SIWZ,
i
w związku z tym zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że w postępowaniu nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Heli Factor jako oferty najkorzystniejszej i
unieważnienia postępowania oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w
postępowaniu według norm przepisanych.
Odwołujący podniósł, że w związku z zaskarżonymi czynnościami, uszczerbku
doznaje interes O
dwołującego w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że odrzucenie
jego oferty nie pozbawia go legitymacji
czynnej do wniesienia odwołania ani nie powoduje
braku
przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia, nawet jeśli interes ten może zostać
zrealizowany dopiero w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślił, że interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, należy rozumieć w sposób
szeroki, czyli nie ograniczając się wyłącznie do interesu w dniu wniesienia odwołania, co
p
otwierdza stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 5 września 2016 r. (sygn. akt KIO
1556/16), a t
akże TSUE w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische
Gebaudebetreuung i Caverion Ósterreich. Odwołujący wskazał, że interes prawny
Odwołującego we wniesieniu odwołania jest tym bardziej uzasadniony, że jeden z zarzutów
dotyczy zaistni
enia obiektywnej niemożliwości wykonania zamówienia w terminie określonym
w SIWZ, a więc przyczyny, uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy o zamówienie
publiczne.
A. Zarzut dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechania
unieważnienia
postępowania, pomimo że na dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
obarczone było ono niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegaj
ącej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w Rozdziale IV SIWZ określił, iż wymaga, aby objęte postępowaniem
zamówienie gwarantowane dotyczące Bazy Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie i Centralnego
Poligonu Lotniczego w Nadarzycach zostało wykonane w terminie wynikającym z oferty
najkorzystniejszej, tj. liczby dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy, jednak
nie później niż do dnia 30.11.2020 r. (w zależności od tego, który z ww. terminów upływa
wcześniej).
Wykonawcy, którzy w złożonych ofertach określili następujące terminy realizacji
zamówienia gwarantowanego:
a)
ELEKTROT1M S.A. - 176 dni kalendarzowych;
b)
Heli Factor sp. z o.o. - 180 dni kalendarzowych;
c)
Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o. - 200 dni
kalendarzowych;
-
co wskazuje, że wykonawcy zadeklarowali, iż na wykonanie zamówienia gwarantowanego
b
ędą potrzebowali ok. 6 miesięcy. Na dzień złożenia ofert (06.04.2020 r.) data końcowa
wykonania zamówienia określona przez Zamawiającego, tj. 30.11.2020 r., przypadała po
terminie zagwarantowanym przez każdego z wykonawców.
W dniu 16.07.2020 r. (zawiadomienie
o wynikach postępowania), określony w ofercie
Heli Factor termin wyko
nania zamówienia gwarantowanego przypadał po dacie 30.11.2020
r., a zatem zgodnie z SIWZ, obowiązującym terminem zakończenia przedmiotowego
zamówienia jest dzień 30.11.2020 r. Odwołujący wskazał na marginesie, że zamówienie
opcjonalne -
z którego Zamawiający również może skorzystać – musi zostać także
wykonane do dnia 30.11.2020 r.
Biorąc pod uwagę dzień wyboru najkorzystniejszej oferty, najwcześniejszy możliwy
termin zawarcia umowy o
realizację zamówienia w rozumieniu ustawy Pzp - 28.07.2020 r.
(nie wliczając ustawowego prawa do wnoszenia odwołań na czynności Zamawiającego
niezgodnych z ustawą Pzp), obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zamówienia
gwarantowanego w zakresie określonym w § 1 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ)
do dnia 30.11.2020 r., co powinno skutkować unieważnieniem postępowania.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z §1 ust. 3 lit. b) wzoru umowy, wykonawca jest
zobowiązany do uzyskania wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień i pozwoleń
wynikających z realizacji przedmiotu umowy. Biorąc pod uwagę, że dla wykonania
poszczególnych części zamówienia (robót budowlanych) konieczne będzie uzyskanie decyzji
o pozwoleniu na budowę, w celu zapewnienia realizacji zadania inwestycyjnego zgodnie z
obowiązującymi przepisami niezbędne będzie przeprowadzenie następującej procedury:
1)
wystąpienie przez wykonawcę do Zamawiającego o oświadczenie o
posiadanym prawie do nieruchomości na cele budowlane oraz pełnomocnictwo do
występowania w imieniu Zamawiającego w sprawach administracyjnych. Dodatkowo, jeżeli
Zamawiający nie ma prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, musi on
wystąpić do zarządcy nieruchomości o przekazanie takiego prawa;
2)
wystąpienie przez wykonawcę do właściwego organu o ustalenie lokalizacji
inwestycji celu publicznego -
w przypadku terenu zamkniętego organem właściwym w
sprawie jest Wojewoda (zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt. ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o
planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. 2
020, poz. 293 z późn. zm.). Termin
na wydanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego wynosi 65
dni od dnia złożenia
wniosku;
3)
po zatwierdzeniu przez Zamawiającego projektu budowlanego oraz decyzji
lokalizacyjnej, należy wystąpić do właściwego organu o wydanie decyzji o pozwoleniu na
budowę - w tym przypadku, również taką decyzję wydaje Wojewoda. Na wydanie decyzji o
pozwoleniu na budowę organ ma 65 dni od daty złożenia wniosku;
4)
roboty budowlane można rozpocząć dopiero po upływie czasu na
uprawomoc
nienie się decyzji, tj. po 14 dniach, licząc od dnia jej otrzymania (pod warunkiem
braku odwołań od przedmiotowej decyzji).
W rezultacie już sama procedura administracyjna zajmie istotną część czasu
pozostałą na wykonanie zamówienia (licząc od 28.07.2020 r.), podczas gdy na wykonawcy w
dalszym ciągu spoczywać będzie obowiązek wykonania wszystkich pozostałych elementów
zamówienia określonych w §1 ust. 3 wzoru umowy. Zamawiający powinien uwzględnić
wszystkie powyższe okoliczności, co potwierdza wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2018 r. (sygn.
akt KIO 2525/18).
Odwołujący podkreślił, że wykonawca Heli Factor zagwarantował w ofercie
wykonanie
zamówienia gwarantowanego w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie
zaś w terminie 3 lub 4 miesięcy, pomimo, że najkrótszy termin realizacji zamówienia
gwarantowanego był jednym z kryteriów oceny ofert.
Ponadto,
o niemożliwości wykonania świadczenia decydują obiektywne czynniki,
nie zaś indywidualna potrzeba Zamawiającego wykonania danego zamówienia w
określonym terminie, tym bardziej, że Zamawiający nie zastosował rozwiązań z ustawy Pzp
przewidzianych dla przypadków pilnej potrzeby udzielenia zamówienia.
W niniejszym postępowaniu wada polegająca na określeniu terminu wykonania
zamówienia zmaterializowała się na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a tym samym
Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia, który ma czuwać nad
jego prawidłowym przeprowadzeniem skutkującym zawarciem ważnej umowy, powinien
p
ostępowanie unieważnić.
B. Zarzut zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Heli Factor, pomimo, że
treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, i w konsekwencji zaniechania unieważnienia
p
ostępowania, pomimo, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że postępowanie powinno zostać unieważnione na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp, z uwagi na fakt, że oferta Heli Factor, której integralną część stanowi
Załącznik 3A do SIWZ pn. Parametry techniczne urządzeń i sprzętu komputerowego
oferow
anego przez wykonawcę wskazuje, że oferowany sprzęt nie spełnia wymagań SIWZ,
co
do następujących parametrów:.
-
Załącznik 3A, punkt 7 - CZUJNIK PRĘDKOŚCI I KIERUNKU WIATRU
W wierszu
nr 10 „Dokładność pomiaru kierunku” wartość wymagana przez
Zamawiającego została określona jako ±5°, natomiast Heli Factor jako wartość oferowaną
wskazał „±2° WS > 1 m/s”, co jest niezgodne z wartością wymaganą przez Zamawiającego.
Powyższe oznacza, że dokładność pomiaru kierunku jest wskazana dla wartości
prędkości wiatru przekraczającej 1 m/s, tj. 2 kt. W rezultacie nie jest ona określona w całym
wymaganym przez Zamawiającego (od 1 do 1 i 0 kt) i deklarowanym przez wykonawcę (od 1
do 145 kt) zakresie działania czujnika, ponieważ nie jest określona w przedziale od 1 do 2 kt.
W wierszu oznaczonym liczbą porządkową nr 12 „Próg zadziałania wiatromierza
(dla prędkości i kierunku)” wartość wymagana przez Zamawiającego została określona jako
<1 kt,
natomiast Heli Factor jako wartość oferowaną wskazał „1° (rozdzielczość pomiaru jest
progiem zadziałania wiatromierza)”.
Odwołujący wskazał, że próg zadziałania jest istotnym, podobnie jak dokładność
pomiaru, parametrem określającym jakość wiatromierza - jest najmniejszą wartością
prędkości wiatru, przy której wiatromierz zaczyna działać, tzn. mierzyć zarówno prędkość, jak
i kierunek. Oznacza to, że w wierszu nr 12 tabeli należało określić najmniejszą wartość
prędkości wiatru, przy której czujnik zmierzy prędkość wiatru i jego kierunek. Wartość
prędkości wiatru podawana jest w jednostkach prędkości, np.: kt lub m/s, nigdy natomiast w
stopniach, tak jak podał Heli Factor. Stwierdzenie przez Heli Factor sp. z o.o., że
„rozdzielczość pomiaru (kierunku 1°) jest progiem zadziałania wiatromierza” wskazuje, że
zaoferowany produkt nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z Podręcznikiem Światowej Organizacji
Meteorologicznej (WMO) „Guide to Meteorological Instruments and Methods of Observation,
WMO-
No. 8” (wydanie 2014 aktualizowane w 2017 r.) w żadnym wypadku nie można
utożsamiać progu zadziałania wiatromierza z rozdzielczością pomiaru kierunku.
-
Załącznik 3A, punkt 8 - MIERNIK CIŚNIENIA ATMOSFERYCZNEGO
W części tabeli określającej warunki pracy miernika ciśnienia atmosferycznego w
wierszu
nr 1 „Temperatura pracy” Heli Factor wskazał, że temperatura pracy zaoferowanego
przez niego miernika wynosi ,,-
40°C +60 °C”.
Zdaniem Odwołującego, żaden dostępny na rynku sprzęt nie wykazuje, aby
wyświetlacz pracował w tak niskich temperaturach. Zgodnie z danymi producenta,
temp
eratura pracy zaoferowanego przez Heli Factor barometru PTB330 z wyświetlaczem
wynosi od
0°C do +60 °C, co nie spełnia minimalnych wymagań Zamawiającego.
-
Załącznik 3A, punkt 13A - WIDZIALNOŚCIOMIERZ
W wierszu
nr 5 „Dokładność pomiaru widzialności MOR”, Zamawiający wymagał,
a
by czujnik wykonywał pomiary w zakresie od 50 do 50 000 m (wiersz 4 tabeli) i w takim też
łącznym zakresie określał wymagane dokładności (wiersz 5 tabeli).
Wykonawca
Heli Factor podał wartości dokładności pomiaru w podzakresach
obej
mujących łącznie zakres od 10 do 15 000 m, a zatem nie określił dokładności pomiarów
w zakresie od 15 000 do 50 000 m.
Dodatkowo, w wierszu
nr 6 „Rozdzielczość pomiaru widzialności MOR”, Heli Factor
podał wartość w %, analogicznie jak w punkcie odnoszącym się do dokładności pomiaru
widzialności MOR, podczas gdy zgodnie z Podręcznikiem Światowej Organizacji
Meteorologicznej (WMO) „Guide to Meteorological Instruments and Methods of Observation,
WMO-No. 8" (wydanie 2014 aktualizowane w 2017 r.) i obowi
ązującą w meteorologii
definicją rozdzielczości - rozdzielczość dla widzialności MOR podawana jest w jednostkach
długości, np. m lub km, a nigdy w %.
-
Załącznik 3A, punkt 18 - MAŁOGABARYTOWA STACJA ROBOCZA MSD (acg)
Zamawiający wymagał zaoferowania małogabarytowej stacji roboczej, która
spełniałaby kryteria środowiskowe na poziomie normy EPEAT GOLD, a w przypadku
przedstawienia certyfikatu innego niż EPEAT z jego treści musiało wynikać, które kryteria
zostały spełnione i w jaki sposób certyfikujący potwierdził ich spełnianie.
Zamawiający w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 24.03.2020 r. w odpowiedzi na
wniosek nr 1, pytanie nr 2 do SIWZ
nie zgodził się na zmianę specyfikacji sprzętu
komputerowego zgodnie ze Standardami ISI z nieaktualnej wersji 10.0 na wersję 11.0, która
obowiązuje od stycznia 2020r., a w wezwaniu do złożenia dokumentów i oświadczeń z dnia
16.06.2020
r. żądał dla kryteriów środowiskowych dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunków, wystawionego przez niezależną jednostkę badawczą, dopuszczając wydruk ze
strony internetowej potwierdzający spełnienie normy co najmniej EPAT Gold.
W odpowiedzi Heli Factor przedstawił oświadczenie firmy DELL sp. z o.o.
(producenta
stacji roboczej), które nie powinno być zaakceptowane przez Zamawiającego,
ponieważ producent nie jest niezależną jednostką badawczą. Heli Factor przedstawił również
wydruk ze strony internetowej potwierdzający spełnienie normy EPEAT Silver wraz z
tłumaczeniem.
Twierdzenie, że obecne kryteria EPEAT Silver przewyższają wymagania stawiane
EPEAT Gold dla urządzeń badanych przed czerwcem 2019 r. nie zostało w żaden sposób
wykazane. Zaproponowana przez
ww. wykonawcę stacja DELL Optiplex 7070 SFF nie
posiada certyfikatu EPEAT Gold,
a wyłącznie EPEAT Silver. W przeprowadzonych testach
uzyskała 31 punktów na 48 możliwych, co przekłada się na wynik na poziomie ok. 65%
kwalifikujący ją w przedziale 50-74% spełnienia kryteriów środowiskowych. Jest to wynik
umożliwiający przyznanie jej certyfikatu EPEAT Silver. Heli Factor w ofercie nie przedstawił
in
nego certyfikatu wystawionego przez akredytowaną jednostkę badawczą potwierdzającą,
które kryteria środowiskowe zostały spełnione, i w jaki sposób.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest zobowiązany do dokładnej i rzetelnej
oceny
złożonych ofert, w tym w szczególności do weryfikacji ich zgodności z SIWZ, a w
przypadku zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty, Zamawiający jest zobowiązany do jej
odrzucenia. W
przypadku zaniechania dokonania tej czynności następuje naruszenie zasady
uczciwej konkurencji.
Wykonawca
Heli Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 13 sierpnia 2020 r. Przystępujący przedstawił
swoje stanowisko w sprawie. Podniósł brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania
podkreślając, że na skutek odrzucenia oferty Odwołującego utracił on status wykonawcy w
postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia
po
stępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Przystępujący podniósł, że Odwołujący
sam przyznał w odwołaniu, że zadeklarowany przez wykonawców termin realizacji
zamówienia był realny na dzień składania ofert. Wskazał, że Zamawiający w SIWZ we
wzorze um
owy przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy (§20 i 21 umowy).
Ponadto zmiana terminu realizacji umowyjest możliwa również w trybie ustawy z dnia 31
marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeci
wdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 15r
nowelizacji ww ustawy, o COVID-
19 po spełnieniu określonych przesłanek, możliwe są w
szczególności:
- zmi
any terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia
wykonywania umowy lub jej części,
-
zmiany sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
-
zmiany zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia
wykonawcy.
Przystępujący wskazał, że wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za
przedłużającą się procedurę wyłonienia najkorzystniejszej oferty ani za inne niezależne od
niego okoliczności wpływające na konieczność zmiany terminu realizacji zamówienia. Z
t
akim przeświadczeniem Przystępujący podpisał umowę w dniu 11 sierpnia 2020 r.
Odnosząc się do zarzutów technicznych, Przystępujący wskazał, że wszystkie
zaoferowane czujniki są z powodzeniem eksploatowane na wielu lotnikach komunikacyjnych
podlegających znacznie bardziej rygorystycznym regulacjom niż wojskowe i podlegają
nadzorowi Urzędu Lotnictwa Cywilnego.
W odniesieniu do dokładności pomiaru kierunku wiatru wyjaśnił, że pomiar jest
możliwy po jego przepływie przez element pomiarowy, dlatego pomiar jest możliwy przy
prędkościach od 1 m/s czyli 1.94 kt. Natomiast przy niższych prędkościach wiatru nie określa
się dokładności pomiaru kierunku.
Próg zadziałania wiatromierza zgodnie z deklaracją producenta stanowi wartość jego
rozdzielczości pomiaru i jest to 0.1 m/s czyli 0.194kt. Wartość 1° została wpisana omyłkowo.
Parametry techniczne wskazane przez producenta w karcie technicznej potwierdzają
spełnienie wymagań. Skoro producent deklaruje rozdzielczość pomiaru we wskazanym
zakresie to znaczy, że progiem zadziałania czujnika jest wartość 0.1 m/s. Przystępujący
przedstawił kartę techniczną czujnika (WMT702) wraz z tłumaczeniem. Przystępujący
wskazał, że tożsame parametry posiada czujnik zaoferowany przez Odwołującego.
W zakresie zarzutu dotyczącego miernika ciśnienia atmosferycznego Przystępujący
wyjaśnił, że Odwołujący zaoferował taki sam model czujnika jak Przystępujący i podał taki
sam zakres temperatur pracy. Karta techniczna tego miernika potwierdza parametry czujnika
spełniające wymagania zarówno co do zakresu temperatur pracy operacyjnej jak i pracy
operacyjnej czujnika z lokalnym wyświetlaczem.
W odniesieniu do widzialnościomierza Przystępujący wyjaśnił, że oferowany przez
niego,
jak i przez Odwołującego, czujnik nie posiada wyszczególnionego zakresu
ro
zdzielczości. Oferowane funkcjonalności oparte są w zakresie rozdzielczości na
deklaracjach producentów. Zgodnie z Załącznikiem III ICAO (Załącznik 3 do Konwencji o
międzynarodowym lotnictwie cywilnym – Służba meteorologiczna dla międzynarodowej
żeglugi powietrznej) Załącznikiem A. „Operacyjnie pożądana dokładność pomiarów i
obserwacji” tylko wartość dokładności w odniesieniu do pomiaru widzialności ma znaczenie
operacyjne. Przystępujący załączył kartę techniczną wraz z tłumaczeniem oraz Załącznik A.
„Operacyjnie pożądana dokładność pomiarów i obserwacji” do Załącznika 3 do Konwencji o
międzynarodowym lotnictwie cywilnym – Służba meteorologiczna dla międzynarodowej
żeglugi powietrznej, ogłoszonego obwieszczeniem nr 20 Prezesa Urzędu Lotnictwa
Cywilnego z dnia 20.12.2018 r.
W zakresie małogabarytowej stacji roboczej MSD (acg) Przystępujący wyjaśnił,
że w okresie obowiązywania standardów sprzętu IT w resorcie Obrony Narodowej z
początku 2019 r. na podstawie których opracowano wymania SIWZ, zaoferowana stacja
s
pełniała wymagania na ówczesnym poziomie EPEAT GOLD, natomiast w połowie 2019 r.
zmieniły się kryteria środowiskowe poprzez dodanie szeregu nowych wymagań i ta sama
stacja została zakwalifikowana do poziomu EPEAT SILVER. Zamawiający nie wyraził zgody
na zm
ianę wymaganych standardów, wobec czego Przystępujący zaoferował stację EPEAT
SILVER według nowych kryteriów środowiskowych, która przy uprzednich kryteriach
spełniała poziom EPEAT GOLD, co potwierdza pismo z dnia 6 kwietnia 2020 r. od
producenta firmy DEL
L załączone wraz z certyfikatem.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania oraz
o
przeprowadzenie dowodów z załączonych dokumentów, tj.:
1)
umowy zawartej
z wykonawcą Heli Factor z dnia 11 sierpnia 2020 r.,
2)
specyfikacji technicznej wiatromierza Ultrasonic Anemometer Compact produkcji
Thies Clima;
3)
specyfikacji technicznej miernika ciśnienia atmosferycznego BAROCAP Digital
Barometer PTB330 Class B produkcji Vaisala;
4)
specyfikacji technicznych widzialnościomierza Biral VPF.750;
5)
wyci
ągu z Podręcznika Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk;
6)
pisma Zastępcy Dyrektora Narodowego Centrum Bezpieczeństwa Cyberprzestrzeni
do Komendanta 2. RBLog z dnia 1 sierpnia 2020 r.
O
dpowiadając na zarzut zaniechania unieważnienia postępowania pomimo, że na
dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty obarczone ono było niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający przywołał tezę wyroku KIO z dnia 7 lutego
2013 r., sygn. akt KIO 154/13 oraz wyroku z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1366/16,
podnosząc, że nie powinien działać żaden automatyzm w uznawaniu krótkiego terminu na
realizację zamówienia, który to termin uległ znacznemu skróceniu w wyniku przedłużającego
się postępowania, za wadę postępowania skutkującą obowiązkiem jego unieważnienia.
Z perspektywy Zamawiającego najistotniejsze jest, że wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą podtrzymał wolę zawarcia umowy, a ostatecznie tę umowę
zawarł w dniu 11 sierpnia 2020 r.
Zamawiający wskazał, że ma możliwość uwzględnienia terminów wskazanych w
ofercie
przez wykonawcę, jako niezbędnych do zrealizowania zamówienia, chociażby
poprzez instytucję zmiarkowania kary umownej, w przypadku przekroczenia terminu 30
listopada 2020 r. Samo jednakże skrócenie terminu na wykonanie zamówienia nie sposób
uznać za okoliczność powodującą, że świadczenie to stanie się obiektywnie niemożliwe do
wykonania. Przekroczenie terminu realizacji nie
zwalnia wykonawcy z obowiązku
świadczenia, a skoro decyduje się on zawrzeć umowę i przyjąć na siebie ryzyko wykonania
zobowiązania w skróconym terminie czy nawet jego przekroczenia, to Zamawiający nie ma
możliwości nie zaakceptować takiego stanu rzeczy.
Z
amawiający podniósł, że przedstawiona przez Odwołującego analiza przebiegu
realizacji zamówienia opiera się na maksymalnych terminach na dokonanie poszczególnych
czynności. Pozwala to określić maksymalny czas trwania całego przedsięwzięcia, jednakże
można racjonalnie zakładać, że profesjonalny wykonawca dołoży wszelkich starań, aby
prowadzić poszczególne czynności w taki sposób, żeby ukończyć realizację zadania w
określonym terminie, który obiektywnie jest możliwy do dotrzymania.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Heli Factor i zaniechania
unieważnienia postępowania pomimo, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, Zamawiający podniósł, że sformułowane w odwołaniu zarzuty
odnoszące się do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ opierają się w rzeczywistości na
pewnych niejasnościach w treści oferty, które chociaż mogą wzbudzać wątpliwości, to nie
powinny skutkować odrzuceniem oferty, tylko zostać wyjaśnione w procesie oceny oferty.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnił te wątpliwości we własnym zakresie, posługując
się specyfikacjami technicznymi oferowanych przez wykonawcę Heli Factor urządzeń oraz
wyspecjalizowanym personelem technicznym Sil Zbrojnych RP.
Dokonując oceny zgodności oferty z SIWZ, Zamawiający przyjął, że czynność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
może być podjęta wyłącznie wtedy,
gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Tymczasem Zamawiający, pomimo pewnych wątpliwości, takiej oczywistej niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ nie stwierdził.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów w tym obszarze, Zamawiający przedstawił
następujące stanowisko:
Załącznik 3A, punkt 7 - CZUJNIK PRĘDKOŚCI 1 KIERUNKU WIATRU
Zamawiający wyjaśnił, że nie określił w SIWZ minimalnej prędkości wiatru, przy której
ma być mierzony parametr dokładności pomiaru kierunku, co uprawniało wykonawcę Heli
Factor do przyjęcia jakiegoś założenia w tym obszarze.
Oczywistym jest, że aby mówić o dokładności pomiaru kierunku, wiatr musi w ogóle
wiać, a zatem musi wystąpić jakaś jego prędkość. Oferowany przez Heli Factor wiatromierz,
tj. Ultrasonic Anemometer Compact produkcji Thies Clima, zgodnie z kartą katalogową
producenta,
umożliwia pomiar kierunku wiatru z dokładnością +2
0
przy prędkości powyżej 1
m/s. Zamawiający wymagał jedynie, aby dokładność pomiaru kierunku nie była mniejsza niż
+5
0
. Zatem
urządzenie oferowane przez Heli Factor spełnia ten warunek, jeżeli tylko wiatr
wieje z prędkością co najmniej 1 m/s, a zatem relatywnie bardzo niewielką.
To, że wiatromierz Heli Factor ma jednocześnie mierzyć prędkość wiatru już od 1 kt, a
zatem od 0,514444 m/s, nie oznacza, że nie spełnia warunku postawionego przez
Zamawiającego, a jedynie – że w obszarze od 0,51444 m/s do 1 m/s producent urządzenia
nie wskazuje jaka jest dokładność pomiaru kierunku. Biorąc pod uwagę, że dla przedziału
powyżej 1 m/s dokładność pomiaru jest znacznie wyższa niż wymagana przez
Zamawiającego (+2
0
wobec wymaganych +5
0
), nie wydaje się obiektywnie możliwe, ażeby
w przedziale od 0,51444 m/s do 1
m/s mogła ona być ponad dwukrotnie niższa. Nie ma zaś
wątpliwości, że kierunek wiatru jest mierzony przez to urządzenie już od siły powyżej 1 kt
(0,514444 m/s), co stwierdzono w pkt 12 tabeli.
Jako dowód Zamawiający powołał
specyfikacj
ę techniczną wiatromierza Ultrasonic Anemometer Compact produkcji Thies
Clima.
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że cecha zdefiniowana jako
„rozdzielczość (resolution)” nie może być utożsamiana z progiem zadziałania wiatromierza.
Ws
kazał, że w świetle podanej przez niego definicji, „Rozdzielczość to najmniejsza zmiana
mierzonej wartości, która powoduje zauważalną zmianę odpowiadających jej wskazań”.
Skoro zatem producent urządzenia określa jego rozdzielczość, a jednocześnie nie podaje od
jakiego progu urządzenie dokonuje pomiaru, to w świetle logiki należy przyjąć, że pomiar ten
możliwy jest już wówczas, kiedy urządzenie odnotuje taką właśnie najmniejszą zmianę
wart
ości, począwszy od wartości „0”. Oznacza to, że w przypadku pomiaru kierunku, skoro
rozdzielczość urządzenia wynosi 1
0
, to próg zadziałania wiatromierza wynosi 1
0,
, a zatem
skoro w pkt 5 tabeli wykonawca Heli F
actor zadeklarował, że rozdzielczość pomiaru
prędkości wynosi 0,1 m/s (0,194 kt), to próg zadziałania wiatromierza dla pomiaru prędkości
wiatru wynosi 0,194 kt
,, a zatem mniej niż 1kt wymagane przez Zamawiającego w pkt 12.
Załącznik 3A, punkt 8 - MIERNIK CIŚNIENIA ATMOSFERYCZNEGO
Zamawiający wyjaśnił, że zweryfikował podany w ofercie Heli Factor zakres
temperatur ze specyfikacją urządzenia dostępną na stronie internetowej producenta. W
świetle wskazanych tam danych technicznych nie ma wątpliwości, że środowisko pracy
urządzenia (operating environment) zostało określone w przedziale -40
0
C do +60
0
C.
Wprawdzie znajduje się tam zastrzeżenie, że temperatura pracy lokalnego wyświetlacza
wynosi od 0 do +60
0
C, ale w tabeli nr 8 w pozycji warunki pracy nie wskaza
no, że chodzi o
temperaturę pracy wyświetlacza, co pozwalało wykonawcy zasadnie przypuszczać, że
chodzi o temperaturę pracy miernika jako całości, a wskazany w specyfikacji technicznej
zakres pracy, spełniałby wartość wymaganą (od 0 do +40
0
C), także przy założeniu, że
dotyczy ona wyłącznie wyświetlacza. Jako dowód Zamawiający powołał specyfikację
techniczn
ą miernika ciśnienia atmosferycznego BAROCAP Digital Barometer PTB330 Class
B produkcji Vaisala
Załącznik 3A, punkt 13A - WIDZIALNOŚCIOMIERZ
Zamawiający podniósł, że wykonawca Heli Factor zaoferował widzialnościomerz Biral
VPF 750 produkcji Biral, którego specyfikacje techniczne są dostępne na stronie internetowej
producenta.
Zgodnie ze specyfikacją techniczną, widzialnościomierz Biral VPF 750 cechuje się
błędem pomiaru do 8,3% na odległości 15 000 m, do 10,5% na odległości 30 000 m oraz do
20% na odległości 75.000 m. Oznacza to, że graniczną wartość błędu określoną przez
Zamawiającego w SIWZ, tj. 20%, widzialnościomierz ten osiąga dopiero na 75.000 m, co
p
ozwala przyjąć, że spełnia on wymagania SIWZ. Jako dowód Zamawiający powołał
specyfikacje techniczne dla widzialnościomierza Biral VPF-750.
Odnosząc się do zarzutu, że wykonawca Heli Factor podał zamiast rozdzielczości
pomiaru widzialności MOR dokładność pomiaru określoną w procentach, Zamawiający
wskazał, że zgodnie z treścią specyfikacji technicznej, widzialnościomierz Biral VPF-750
został zaakceptowany do użytku na cele lotnicze przez ICAO (Międzynarodowa Organizacja
Lotnictwa Cywilnego). Wymagania ICAO
dla widzialnościomierzy zostały przedstawione w
Podręczniku Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk, który stanowi Załącznik
do wytycznych nr 11 Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 6 sierpnia 2014 r. W
Rozdziale 7.2. Dodatku B
— Specyfikacja przyrządów meteorologicznych dla automatyczny
meteorologicznych systemów pomiarowych, opisane są wymagania dla czujników
widzialności. Zgodnie z tymi wymaganiami, rozdzielczość widzialnościomierza powinna być
l
epsza od 50 m poniżej 800 m, lepsza niż 100 m pomiędzy 800m i 5 km, lepsza niż 1 km
powyżej 5 km. Skoro zatem producent urządzenia Biral VPF-750 uzyskał akceptację ICAO
dla zastosowania tego urządzenia w stacjach AWOS, to musi ono spełniać wymagania ICAO
określone dla urządzeń tego rodzaju. Jako dowód Zamawiający powołał wyciąg z
Podręcznika Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk, specyfikacje techniczne
dla widzialnościomierza Biral VPF-750.
Załącznik 3A, punkt 18 - MAŁOGABARYTOWA STACJA ROBOCZA MSD
Zamawiający wyjaśnił, że zwrócił się do Narodowego Centrum Bezpieczeństwa
Cyberprzestrzeni (NCBC)
i uzyskał odpowiedź z dnia 11 sierpnia 2020 r. wyjaśniającą, że
aktualnie zakupów sprzętu informatyki na potrzeby Sił Zbrojnych RP dokonuje się zgodnie z
Wykazem obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania
w resorcie obrony narodowej w wersji 11.0 z dnia 19 grudnia 2019 r. Wymagania dla
małogabarytowych stacji roboczych zostały obniżone w wersji 11.0 Wytycznych w stosunku
do wersji 10.0 z poziomu GOLD do poziomu SILVER,
w związku z aktualizacją kryteriów
oznakowania EPEAT z dniem 29 czerwca 2019 r.
W niniejszym postępowaniu, do oceny oferowanego przez wykonawców sprzętu
informatycznego,
stosowano poprzednie Wytyczne (10.0), pomimo pytań ze strony
wykonawców i wnioskiem o aktualizację do wersji 11.0, o czym pisze Odwołujący. Skoro
zatem do oceny stosowano poprzednie Wytyczne,
które odnosiły się do poziomu EPEAT
GOLD, które odpowiadają poziomowi SILVER w nowych Wytycznych uwzględniających
zmianę kryteriów EPEAT z dnia 29 czerwca 2019 r., to zaoferowana przez Heli Factor stacja
Optiplex 7070SFF, która otrzymała certyfikat EPEAT SILVER w dniu 25 lipca 2019 r. (tj. po
zmianie kryteriów EPEAT), to musi zostać uznana za spełniającą kryteria EPEAT GOLD
według kryteriów sprzed 29 czerwca 2019 r.
Zamawiający podkreślił, że zespół ekspertów - wojskowych specjalistów od systemów
AWOS
dokonał oceny złożonej oferty i potwierdził spełnianie przez zaoferowane urządzenia
wymaganych kryteriów (dokument z dnia 4 maja 2020 r. w aktach postępowania), wobec
czego
Zamawiający uznał, że oferta wykonawcy Heli Factor spełnia wymagania SIWZ i nie
podlega odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, pomimo że złożona przez niego
oferta została odrzucona. W ocenie Izby, interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć
szeroko
, jako interes w zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co może
nastąpić w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i ewentualnie w
kolejnym postępowaniu, jeśli prowadzone postępowanie podlega unieważnieniu.
Wykonawca Heli Factor sp. z o.o.
przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1
Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c.
w zw. z art. 140 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo, że
p
ostępowanie na dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty obarczone było
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na obiektywnej niemożliwości
wykonania zamówienia w określonym w SIWZ terminie, tj. do 30.11.2020 r.
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa, instalacja i uruchomienie
lotniskowych
automatycznych
meteorologicznych
AWOS w ramach zamówienia
gwarantowanego i opcjonalnego. Wymogi i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został
zawart
y w załączniku nr 1 do SIWZ i załączniku nr 5 do SIWZ.
Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 SIWZ, Zamawiający wymagał, aby zamówienie
gwarantowane dotyczące Bazy Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie i Centralnego Poligonu
Lotniczego w Nadarzycach zostało wykonane w terminie wynikającym z oferty
najkorzystniejszej -
ilość dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy, jednak nie
później niż do dnia 30.11.2020 r. (w zależności od tego który z ww. terminów upływa
wcześniej). Zamawiający wymagał, aby zamówienie opcjonalne zostało wykonane do dnia
30 listopada 2020 r. Zamawiający wskazał w SIWZ, że potwierdzi wykonanie zamówienia
opcjonalnego na piśmie w terminie do 30 dni od dnia podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Po tym terminie realizacja zamówienia opcjonalnego będzie
dopuszczalna jedynie za zgodą wykonawcy.
Termin realizacji
zamówienia gwarantowanego z wagą 28% był jednym z dwóch
pozacenowych
kryteriów oceny ofert (Rozdział XV SIWZ).
Wykonawca Heli Factor sp. z o.o.
zaoferował termin realizacji zamówienia
gwarantowanego - 180 dni kalendarzowych
. Odwołujący przyznał, że termin ten był realny
na dzień składania ofert (06.04.2020 r.). W momencie wyboru oferty najkorzystniejszej
(16.07.2020 r.) termin ten
przypadał już po dacie 30.11.2020 r., a zatem zgodnie z SIWZ,
obowiązującym terminem realizacji przedmiotowego zamówienia jest dzień 30.11.2020 r.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przez Zamawiającego z
Przystępującym w dniu 11 sierpnia 2020 r.
Odwołujący podnosił, że obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zamówienia
gwarantowanego w zakresie określonym w § 1 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ)
do dnia 30.11.2020 r., co powinno skutkować unieważnieniem postępowania, nie zaś
wyborem najkorzystniejszej oferty.
Wskazywał, że zgodnie z § 1 ust. 3 lit. b) wzoru umowy,
wykonawca jest zobowiązany do uzyskania wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień i
pozwoleń wynikających z realizacji przedmiotu umowy, w tym m.in. konieczne będzie
uzyskanie
decyzji o pozwoleniu na budowę oraz przeprowadzenie procedury
administracyjnej, która zajmie istotną część czasu pozostałą na wykonanie zamówienia
(licząc od 28.07.2020 r.), podczas gdy na wykonawcy w dalszym ciągu spoczywać będzie
obowiązek wykonania wszystkich pozostałych elementów zamówienia określonych w § 1 ust.
3 wzoru umowy.
Odwołujący przywołał orzeczenie KIO z dnia 19 grudnia 2018 r. (sygn. akt
KIO 2525/18)
na poparcie swoich twierdzeń, jednak nie budzi wątpliwości Izby, że zapadło
ono w innym stanie faktycznym
– odwołanie zostało wniesione na postanowienia SIWZ oraz
na zaniechanie przesunięcia przez zamawiającego terminu składania ofert w wyniku zmian
treści SIWZ. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie kwestionował faktu, że na etapie
formułowania treści SIWZ oraz w terminie składania ofert termin realizacji zamówienia był
realny.
Wada postępowania w postaci określenia nierealnego terminu realizacji zamówienia
zmaterializowała się zdaniem Odwołującego na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W orzecznictwie podkreśla się, że unieważnienie postępowania na tej
podstawie jest wyjątkowe – wymaga od zamawiającego wykazania, że powody takiej decyzji
są na tyle poważne, że nie można rozstrzygnąć postępowania, poprzez dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej, bowiem
celem postępowania i celem czynności podejmowanych
przez zamawiającego w danym postępowaniu jest doprowadzenie do wyboru oferty
najkorzystniejszej
– wyboru wykonawcy i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
U
nieważnienie postępowania, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga
wykazania spełnienia jednocześnie trzech przesłanek, tj. musi wystąpić naruszenie
przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma
skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia – wada postępowania
musi mieć charakter trwały. Unieważnienie postępowania nie może być traktowane jako
prosty
sposób na rozwiązanie, gdy zamawiający zauważy popełniony błąd proceduralny w
prowadzonym postępowaniu. Decyzja prowadząca do unieważnienia postępowania musi być
poprzedzona dokładną analizą pod kątem przesłanek warunkujących legalne unieważnienie
postępowania (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt
KIO 2375/17).
W danym stanie faktycznym, w ocenie Izby,
nie wystąpiły przesłanki do
unieważnienia postępowania. Fakt dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z
regułami określonymi w SIWZ, potwierdza, że skrócony czas na realizację zamówienia w
wyniku przedłużającej się procedury prowadzonego postępowania spowodowanej w
znacznym stopniu okolicznościami związanymi z wystąpieniem w kraju stanu epidemii, nie
stanowi
wady postępowania o zamówienie publiczne, która pozwala na unieważnienie
postępowania. Skrócenie faktycznego czasu na realizację zamówienia w związku z
opóźnieniem procedury zamówieniowej nie stanowi wady postępowania, która miała lub
m
ogła mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z orzecznictwa KIO nawet upływ
terminu realizacji zamówienia w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi
przeszkody do zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ nie powoduje, że
mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. Jak
wskazał również Sąd Najwyższy w wyroku SN z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt V CSK
379/09 „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie
świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia
(niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do
niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”).” Izba
podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że nawet upływ
terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej
zawarcie ważnej umowy. Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady
postępowania, a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1366/16).
Wskazać należy, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp należy odnosić przede wszystkim
do art. 146
Pzp, w którym zostały określone przesłanki nieważności umowy o zamówienie
publiczne.
Odwołujący nie wykazał jednak żadnej z przesłanek wymienionych w art. 146 ust.
1
Pzp ani nie wykazał okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do stwierdzenia
nieważności umowy w oparciu o przepis art. 146 ust. 6 Pzp, w tym w szczególności
wystąpienia istotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które wpłynęło na wynik
postępowania w rozumieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a tym samym wybór
wykonawcy,
z którym Zamawiający zawarł umowę o zamówienie publiczne.
Zauważyć należy, że wskazując na długie terminy trwania procedur
administracyjnych koniecznych do wypełnienia przy realizacji przedmiotu zamówienia,
Odwołujący przyjął terminy maksymalne, nie wykazując przy tym, że takie terminy muszą się
w całości potwierdzić w rzeczywistości przy realizacji tego zamówienia.
Ponadto
, należy podkreślić, że przekroczenie terminu realizacji przedmiotu
zamówienia nie zwalnia wykonawcy z obowiązku świadczenia, na co Przystępujący zgodził
się podpisując umowę o zamówienie publiczne. Przekroczenie terminu realizacji nie
świadczy też o zmianie zakresu świadczenia wykonawcy, wynikającego z treści oferty (art.
140 ust. 1 Pzp).
N
ie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp
w zw. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Heli Factor sp. z o.o., której treść w zakresie oferowanego sprzętu i jego parametrów
technicznych nie odpowiada treści SIWZ, i w konsekwencji zaniechanie unieważnienia
postępowania.
Odwołujący postawił w odwołaniu zarzut, że oferta wykonawcy Heli Factor, której
integralną część stanowi Załącznik 3A do SIWZ pn. Parametry techniczne urządzeń i sprzętu
komputerowego oferowanego przez wykonawcę, wskazuje, że oferowany sprzęt i jego
parametry techniczne nie odpowiadają treści SIWZ. Odwołujący postawił ten zarzut w
odniesieniu do treści oferty w sensie formalnym, tj. nie zarzucając i nie dowodząc
jednocześnie, że w odniesieniu do wymaganych parametrów wskazanych w odwołaniu
zaoferowany przez wykonawcę Heli Factor sprzęt rzeczywiście nie spełnia wymagań
określonych w SIWZ w znaczeniu materialnym.
Iza w tym miejscu podkreśla, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi podstawę
odrzucenia oferty, której treść w sensie merytorycznym nie spełnia warunków i wymagań
określonych w SIWZ, w tym wymaganych parametrów technicznych. Wskazać bowiem
należy, że niezgodności formalne i nieistotne zawarte w treści oferty powinny podlegać
wyjaśnieniu i poprawie w trybie art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, a tym samym nie mogą stanowić
podstawy odrzucenia oferty.
W odniesieniu do szczegółowych zarzutów niezgodności treści
oferty Heli Factor z treścią SIWZ Odwołujący nie kwestionował powołanych przez
Zamawiającego specyfikacji technicznych i nie przedstawił żadnych wniosków dowodowych
na okoliczność, że oferowany przez Przystępującego sprzęt nie spełnia wymagań SIWZ,
które Zamawiający potwierdził w oparciu o dostępne publicznie informacje.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 7 Załącznika 3A (czujnik prędkości i kierunku
wiatru):
- wiersz nr 10
„Dokładność pomiaru kierunku” - wartość wymagana przez
Zamawiającego została określona jako ±5°. Wykonawca Heli Factor wskazał jako wartość
oferowaną „±2° WS > 1 m/s”, co oznacza, że dokładność pomiaru kierunku została
wskazana dla wartości/prędkości wiatru przekraczającej 1 m/s, tj. 2 kt. Nie ma jednak
podstaw, aby wywodzić z powyższego, że sprzęt nie spełnia wymagania ±5° w zakresie
dokładności pomiaru kierunku wiatru w pełnym zakresie działania czujnika (od 1 do 145 kt).
W świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie jest zasadne twierdzenie, że w
zakresie prędkości wiatru od 1 kt do 2 kt dokładność pomiaru kierunku jest mniejsza niż ±5°.
Odwołujący tej okoliczności nie udowodnił.
-
wiersz nr 12 „Próg zadziałania wiatromierza (dla prędkości i kierunku)” - wartość
wymagana przez Zamawiającego została określona jako <1 kt. Wykonawca Heli Factor
podał jako wartość oferowaną „1°
(rozdzielczość pomiaru jest progiem zadziałania
wiatromierza)”. Jak wynika z wyjaśnień stron, próg zadziałania wiatromierza jest najmniejszą
wartością prędkości wiatru, przy której wiatromierz zaczyna działać, tzn. mierzyć zarówno
prędkość, jak i kierunek. Ponieważ wartość prędkości wiatru podawana jest w jednostkach
prędkości, np.: kt lub m/s, wykonawca Heli Factor nieprawidłowo podał tę
wartość w
stopniach.
Powyższe potwierdza Podręcznik Światowej Organizacji Meteorologicznej (WMO)
„Guide to Meteorological Instruments and Methods of Observation, WMO-No. 8” (wydanie
2014 aktualizowane w 2017 roku)
przywołany przez Odwołującego. Jednocześnie nie można
jednak
uznać, że twierdzenie, iż próg zadziałania wiatromierza zgodnie z deklaracją
producenta stanowi wartość jego rozdzielczości pomiaru i jest to 0.1 m/s czyli 0.194kt jest
nieprawdziwe. S
koro producent deklaruje rozdzielczość pomiaru we wskazanym zakresie, to
znaczy, że progiem zadziałania czujnika jest wartość 0.1 m/s. Przystępujący przedstawił
kartę techniczną czujnika (WMT702) wraz z tłumaczeniem. Przystępujący podkreślał, że
tożsame parametry posiada czujnik zaoferowany przez Odwołującego, zatem taka sytuacja
nie jest wyjątkowa. Odwołujący nie wykazał przy tym, że w przypadku urządzenia
oferowanego przez Przystępującego próg zadziałania wiatromierza ma inną wartość niż
rozdzielczość pomiaru, w szczególności taką, która nie spełnia wymagań Zamawiającego..
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 8 Załącznika nr 3A (miernik ciśnienia
atmosferycznego) Odwołujący nie podtrzymał tego zarzutu na rozprawie, wobec czego
odwołanie w tym zakresie nie podlegało rozpoznaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 13A Załącznika 3A dotyczącego
widzialnościomierza Izba ustaliła, że wykonawca Heli Factor zaoferował widzialnościomerz
Biral VPF 750 produkcji Biral,
Jak wyjaśnił Zamawiający, specyfikacje techniczne tego
urządzenia są dostępne na stronie internetowej producenta.
- wiersz
nr 5 „Dokładność pomiaru widzialności MOR” - Zamawiający wymagał wykonywania
pomiarów w zakresie od 50 do 50000 m (wiersz 4 tabeli) i w takim też łącznym zakresie
określił wymagane dokładności (wiersz 5 tabeli). Wykonawca Heli Factor podał wartości
dokładności pomiaru w podzakresach obejmujących łącznie zakres od 10 do 15000 m.
Wykonawca zatem nie określił dokładności pomiarów w zakresie od 15000 do 50000 m.
Zgodnie ze specyfikac
ją techniczną, widzialnościomierz Biral VPF 750 cechuje się
błędem pomiaru do 8,3% na odległości 15 000 m, do 10,5% na odległości 30 000 m oraz do
20% na odległości 75.000 m, co oznacza, że graniczną wartość błędu określoną przez
Zamawiającego w SIWZ, tj. 20%, widzialnościomierz ten osiąga dopiero przy 75.000 m.
Powyższe potwierdza spełnienie wymagania SIWZ, zgodnie ze specyfikacją techniczną dla
widzialnościomierza Biral VPF-750.
- wiersz
nr 6 „Rozdzielczość pomiaru widzialności MOR”, Wykonawca Heli Factor podał
wartość w % analogicznie jak w punkcie odnoszącym się do dokładności pomiaru
widzialności MOR, podczas gdy rozdzielczość dla widzialności MOR podawana jest w
jednostkach długości, np. m lub km, a nie w %. Jak wyjaśnił Przystępujący, oferowany przez
niego, tak jak
i oferowany przez Odwołującego czujnik nie posiada wyszczególnionego
zakresu rozdzielczości. Oferowane funkcjonalności oparte są w zakresie rozdzielczości na
deklaracjach producentów. Odwołujący nie przedstawił przy tym dowodu na okoliczność, że
oferowany przez Przystępującego czujnik nie spełnia wymań SIWZ określonych przez
Zamawiającego w Załączniku 3A pkt 6. Izba podzieliła, wobec powyższego, stanowisko
Zamawiającego, że skoro widzialnościomierz Biral VPF-750 został zaakceptowany do użytku
na cele lotnicze przez ICAO (Międzynarodowa Organizacja Lotnictwa Cywilnego), a
w
ymagania ICAO dla widzialnościomierzy zostały przedstawione w Podręczniku
Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk, który stanowi Załącznik do
wytycznych nr 11 Prezesa
Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 6 sierpnia 2014 r., w którym w
Rozdziale 7.2. Dodatku B
— Specyfikacja przyrządów meteorologicznych dla automatyczny
meteorologicznych systemów pomiarowych, opisane są wymagania dla czujników
widzialności, zgodnie z którymi, rozdzielczość widzialnościomierza powinna być lepsza od 50
m poniżej 800 m, lepsza niż 100 m pomiędzy 800m i 5 km oraz lepsza niż 1 km powyżej 5
km
, to należy uznać tym samym, że urządzenie Biral VPF-750 spełnia wymagania ICAO
określone dla tego rodzaju urządzeń, które są zbieżne z wymaganiami określonymi w tym
zakresie przez Zamawiającego w SIWZ.
W odniesieniu do
zarzutu dotyczącego pkt 18 Załącznika 3A - małogabarytowej stacji
roboczej
MZD, Zamawiający wymagał spełnienia kryteriów środowiskowych na poziomie
EPEAT GOLD:
„Wykonawca przedstawi certyfikat wystawiony przez akredytowaną jednostkę
badawczą posiadającą akredytację zgodnie normami z PN-EN ISO/IEC 1/020 lub PN-EN
ISO/IEC 17065 oraz personel posiadający właściwe wykształcenie i doświadczenie związane
z
charakterem prowadzonych badań, potwierdzający spełnianie wszystkich wymagań
obligatoryjnych oraz 21 z 28 wymagań opcjonalnych lub wydruk ze strony internetowej
(
https://www.epeat.net
)
potwierdzający posiadanie przez oferowany produkt certyfikacji na
poziomie EPEAT GOLD. W przypadku
przedstawienia certyfikatu innego niż EPEAT z jego
treści musi wynikać, które kryteria zostały spełnione i w jaki sposób certyfikujący potwierdził
ich spełnianie."
Zamawiający potwierdził ten wymóg w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 24.03.2020 r.
w odpowiedzi na pytanie nr 2 (wniosek nr 1
). Zamawiający nie zgodził się na zmianę
specyfikacji sprzętu komputerowego zgodnie ze Standardami ISI z nieaktualnej wersji 10.0
na wersję 11.0, która obowiązuje od stycznia 2020 r.
W odpowiedzi na wezwanie
do złożenia dokumentów i oświadczeń z dnia 16.06.2020
r. wykonawca Heli Factor
przedstawił wydruk ze strony internetowej potwierdzający
spełnienie normy EPEAT SILVER wraz z tłumaczeniem oraz oświadczenie firmy DELL sp. z
o.o. (producenta ww. stacji roboczej) z dnia 6 .04.2020 r.
, które wyjaśnia, że według
aktualnych standardów ISI w wersji 11.0 Certyfikat na poziomie EPEAT SILVER przewyższa
wymagania na poziomie EPEAT GOLD według wersji 10.0.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie twierdzenia, że obecnie
obowiązujące kryteria ISI w wersji 11.0 na poziomie EPEAT SILVER nie spełniają wymagań
EPEAT GOLD
według kryteriów ISI w wersji 10.0. Sam fakt, że zaoferowana przez
wykonawcę stacja DELL Optiplex 7070 SFF nie posiada certyfikatu EPEAT GOLD według
wersji 10.0, lecz EPEAT SILVER
uzyskany według nowszej wersji 11.0 nie świadczy o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący nie wskazał ani też nie udowodnił,
które wymagania dla poziomi EPEAT GPLD wersji 10.0 nie są spełnione.
Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca Heli Factor nie miał obowiązku
przedstawienia certyfikatu wystawionego przez inn
ą niezależną akredytowaną jednostkę
badawczą potwierdzającego, które kryteria środowiskowe zostały spełnione i w jaki sposób,
gdyż Certyfikat EPEAT SILVER należy uznać za równoważny w zakresie potwierdzenia
spełnienia wymagań Zamawiającego. Powyższe zostało także potwierdzone przez
Narodowe Centrum Bezpieczeństwa Cyberprzestrzeni (NCBC) w informacji z dnia 11
sierpnia 2020 r.
wyjaśniającej, że aktualnie zakupów sprzętu informatyki na potrzeby Sił
Zbrojnych RP dokonuje się zgodnie z Wykazem obowiązujących standardów sprzętu
informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej w wersji 11.0 z
dnia 19 grudnia 2019 r. W
ymagania dla małogabarytowych stacji roboczych zostały obniżone
w wersji 11.0 Wytycznych w stosunku do wersji 10.0 z poziomu GOLD do poziomu SILVER,
w związku z aktualizacją kryteriów oznakowania EPEAT z dniem 29 czerwca 2019 r.
Podsumowując, w ocenie Izby, w zakresie błędnie podanych jednostek rozdzielczości
przez wykonawcę Heli Factor treść oferty podlegała poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, natomiast pozostałe ewentualne wątpliwości podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust.
1 Pzp.
Na marginesie tylko Izba wskazuje (zarzuty w tym zakresie nie były zawarte w
odwołaniu), że Zamawiający pomimo, że jest oczywiście uprawniony do samodzielnej
weryfikacji spełnienia wymaganych parametrów na podstawie dostępnych specyfikacji
technicznych, to jednak zgodnie z procedurami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, powinien był wezwać wykonawcę Heli Factor do wyjaśnienia treści oferty w
zakresie w którym zostały stwierdzone przez Zamawiającego omyłki w treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp oraz dokonać ich poprawy odpowiednio do art. 87 ust. 2 Pzp. W
świetle zgromadzonego materiału dowodowego, powyższe uchybienia proceduralne
Zamawiającego nie miały jednak wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór
oferty najkorzystniejszej, ponieważ z okoliczności sprawy wynika spełnienie wymaganych
parametrów, zatem nie mogły one stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania,
stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp.
Zamawiający nie naruszył, w zakresie zaskarżonym w odwołaniu, zasady uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców, wobec nieodrzucenia oferty wykonawcy
Heli Factor na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła
podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp, uznając w tym zakresie zarzut za niezasadny.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Badawczo-
Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o.,
ul. Płk. Kazimierza Leskiego 9, 01-485
Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o., ul. Płk.
Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy
Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o.,
ul. Płk. Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa, na rzecz zamawiającego:
2. Regionalna Baza Logistyczna, ul. Marsa 110 04-470 Warszawa
stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1746/20
Uzasadnienie
Zamawiający: 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie prowadzi
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie:
„Projekt dostawa, instalacja i uruchomienie lotniskowych automatycznych
meteorologicznych
AWOS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.02.2020 r.
Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana przez
Zamawiającego w dniu 16 lipca 2020 r.
Wykonawca
Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.)
, zwanej dalej „Pzp”:
1)
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z
art. 140 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechanie
unieważnienia postępowania, pomimo, że na dzień zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty obarczone było ono niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, polegającą na obiektywnej niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia w
określonym przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia terminie,
tj. do 30.11.2020 r.;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie podrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Heli
Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Heli Factor”), podczas gdy treść tej oferty w
zakresie oferowanego sprzętu i jego parametrów technicznych nie odpowiada treści SIWZ,
i
w związku z tym zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że w postępowaniu nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Heli Factor jako oferty najkorzystniejszej i
unieważnienia postępowania oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w
postępowaniu według norm przepisanych.
Odwołujący podniósł, że w związku z zaskarżonymi czynnościami, uszczerbku
doznaje interes O
dwołującego w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że odrzucenie
jego oferty nie pozbawia go legitymacji
czynnej do wniesienia odwołania ani nie powoduje
braku
przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia, nawet jeśli interes ten może zostać
zrealizowany dopiero w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślił, że interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, należy rozumieć w sposób
szeroki, czyli nie ograniczając się wyłącznie do interesu w dniu wniesienia odwołania, co
p
otwierdza stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 5 września 2016 r. (sygn. akt KIO
1556/16), a t
akże TSUE w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische
Gebaudebetreuung i Caverion Ósterreich. Odwołujący wskazał, że interes prawny
Odwołującego we wniesieniu odwołania jest tym bardziej uzasadniony, że jeden z zarzutów
dotyczy zaistni
enia obiektywnej niemożliwości wykonania zamówienia w terminie określonym
w SIWZ, a więc przyczyny, uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy o zamówienie
publiczne.
A. Zarzut dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechania
unieważnienia
postępowania, pomimo że na dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
obarczone było ono niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegaj
ącej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w Rozdziale IV SIWZ określił, iż wymaga, aby objęte postępowaniem
zamówienie gwarantowane dotyczące Bazy Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie i Centralnego
Poligonu Lotniczego w Nadarzycach zostało wykonane w terminie wynikającym z oferty
najkorzystniejszej, tj. liczby dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy, jednak
nie później niż do dnia 30.11.2020 r. (w zależności od tego, który z ww. terminów upływa
wcześniej).
Wykonawcy, którzy w złożonych ofertach określili następujące terminy realizacji
zamówienia gwarantowanego:
a)
ELEKTROT1M S.A. - 176 dni kalendarzowych;
b)
Heli Factor sp. z o.o. - 180 dni kalendarzowych;
c)
Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o. - 200 dni
kalendarzowych;
-
co wskazuje, że wykonawcy zadeklarowali, iż na wykonanie zamówienia gwarantowanego
b
ędą potrzebowali ok. 6 miesięcy. Na dzień złożenia ofert (06.04.2020 r.) data końcowa
wykonania zamówienia określona przez Zamawiającego, tj. 30.11.2020 r., przypadała po
terminie zagwarantowanym przez każdego z wykonawców.
W dniu 16.07.2020 r. (zawiadomienie
o wynikach postępowania), określony w ofercie
Heli Factor termin wyko
nania zamówienia gwarantowanego przypadał po dacie 30.11.2020
r., a zatem zgodnie z SIWZ, obowiązującym terminem zakończenia przedmiotowego
zamówienia jest dzień 30.11.2020 r. Odwołujący wskazał na marginesie, że zamówienie
opcjonalne -
z którego Zamawiający również może skorzystać – musi zostać także
wykonane do dnia 30.11.2020 r.
Biorąc pod uwagę dzień wyboru najkorzystniejszej oferty, najwcześniejszy możliwy
termin zawarcia umowy o
realizację zamówienia w rozumieniu ustawy Pzp - 28.07.2020 r.
(nie wliczając ustawowego prawa do wnoszenia odwołań na czynności Zamawiającego
niezgodnych z ustawą Pzp), obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zamówienia
gwarantowanego w zakresie określonym w § 1 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ)
do dnia 30.11.2020 r., co powinno skutkować unieważnieniem postępowania.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z §1 ust. 3 lit. b) wzoru umowy, wykonawca jest
zobowiązany do uzyskania wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień i pozwoleń
wynikających z realizacji przedmiotu umowy. Biorąc pod uwagę, że dla wykonania
poszczególnych części zamówienia (robót budowlanych) konieczne będzie uzyskanie decyzji
o pozwoleniu na budowę, w celu zapewnienia realizacji zadania inwestycyjnego zgodnie z
obowiązującymi przepisami niezbędne będzie przeprowadzenie następującej procedury:
1)
wystąpienie przez wykonawcę do Zamawiającego o oświadczenie o
posiadanym prawie do nieruchomości na cele budowlane oraz pełnomocnictwo do
występowania w imieniu Zamawiającego w sprawach administracyjnych. Dodatkowo, jeżeli
Zamawiający nie ma prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, musi on
wystąpić do zarządcy nieruchomości o przekazanie takiego prawa;
2)
wystąpienie przez wykonawcę do właściwego organu o ustalenie lokalizacji
inwestycji celu publicznego -
w przypadku terenu zamkniętego organem właściwym w
sprawie jest Wojewoda (zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt. ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o
planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. 2
020, poz. 293 z późn. zm.). Termin
na wydanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego wynosi 65
dni od dnia złożenia
wniosku;
3)
po zatwierdzeniu przez Zamawiającego projektu budowlanego oraz decyzji
lokalizacyjnej, należy wystąpić do właściwego organu o wydanie decyzji o pozwoleniu na
budowę - w tym przypadku, również taką decyzję wydaje Wojewoda. Na wydanie decyzji o
pozwoleniu na budowę organ ma 65 dni od daty złożenia wniosku;
4)
roboty budowlane można rozpocząć dopiero po upływie czasu na
uprawomoc
nienie się decyzji, tj. po 14 dniach, licząc od dnia jej otrzymania (pod warunkiem
braku odwołań od przedmiotowej decyzji).
W rezultacie już sama procedura administracyjna zajmie istotną część czasu
pozostałą na wykonanie zamówienia (licząc od 28.07.2020 r.), podczas gdy na wykonawcy w
dalszym ciągu spoczywać będzie obowiązek wykonania wszystkich pozostałych elementów
zamówienia określonych w §1 ust. 3 wzoru umowy. Zamawiający powinien uwzględnić
wszystkie powyższe okoliczności, co potwierdza wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2018 r. (sygn.
akt KIO 2525/18).
Odwołujący podkreślił, że wykonawca Heli Factor zagwarantował w ofercie
wykonanie
zamówienia gwarantowanego w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie
zaś w terminie 3 lub 4 miesięcy, pomimo, że najkrótszy termin realizacji zamówienia
gwarantowanego był jednym z kryteriów oceny ofert.
Ponadto,
o niemożliwości wykonania świadczenia decydują obiektywne czynniki,
nie zaś indywidualna potrzeba Zamawiającego wykonania danego zamówienia w
określonym terminie, tym bardziej, że Zamawiający nie zastosował rozwiązań z ustawy Pzp
przewidzianych dla przypadków pilnej potrzeby udzielenia zamówienia.
W niniejszym postępowaniu wada polegająca na określeniu terminu wykonania
zamówienia zmaterializowała się na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a tym samym
Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia, który ma czuwać nad
jego prawidłowym przeprowadzeniem skutkującym zawarciem ważnej umowy, powinien
p
ostępowanie unieważnić.
B. Zarzut zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Heli Factor, pomimo, że
treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, i w konsekwencji zaniechania unieważnienia
p
ostępowania, pomimo, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że postępowanie powinno zostać unieważnione na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp, z uwagi na fakt, że oferta Heli Factor, której integralną część stanowi
Załącznik 3A do SIWZ pn. Parametry techniczne urządzeń i sprzętu komputerowego
oferow
anego przez wykonawcę wskazuje, że oferowany sprzęt nie spełnia wymagań SIWZ,
co
do następujących parametrów:.
-
Załącznik 3A, punkt 7 - CZUJNIK PRĘDKOŚCI I KIERUNKU WIATRU
W wierszu
nr 10 „Dokładność pomiaru kierunku” wartość wymagana przez
Zamawiającego została określona jako ±5°, natomiast Heli Factor jako wartość oferowaną
wskazał „±2° WS > 1 m/s”, co jest niezgodne z wartością wymaganą przez Zamawiającego.
Powyższe oznacza, że dokładność pomiaru kierunku jest wskazana dla wartości
prędkości wiatru przekraczającej 1 m/s, tj. 2 kt. W rezultacie nie jest ona określona w całym
wymaganym przez Zamawiającego (od 1 do 1 i 0 kt) i deklarowanym przez wykonawcę (od 1
do 145 kt) zakresie działania czujnika, ponieważ nie jest określona w przedziale od 1 do 2 kt.
W wierszu oznaczonym liczbą porządkową nr 12 „Próg zadziałania wiatromierza
(dla prędkości i kierunku)” wartość wymagana przez Zamawiającego została określona jako
<1 kt,
natomiast Heli Factor jako wartość oferowaną wskazał „1° (rozdzielczość pomiaru jest
progiem zadziałania wiatromierza)”.
Odwołujący wskazał, że próg zadziałania jest istotnym, podobnie jak dokładność
pomiaru, parametrem określającym jakość wiatromierza - jest najmniejszą wartością
prędkości wiatru, przy której wiatromierz zaczyna działać, tzn. mierzyć zarówno prędkość, jak
i kierunek. Oznacza to, że w wierszu nr 12 tabeli należało określić najmniejszą wartość
prędkości wiatru, przy której czujnik zmierzy prędkość wiatru i jego kierunek. Wartość
prędkości wiatru podawana jest w jednostkach prędkości, np.: kt lub m/s, nigdy natomiast w
stopniach, tak jak podał Heli Factor. Stwierdzenie przez Heli Factor sp. z o.o., że
„rozdzielczość pomiaru (kierunku 1°) jest progiem zadziałania wiatromierza” wskazuje, że
zaoferowany produkt nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z Podręcznikiem Światowej Organizacji
Meteorologicznej (WMO) „Guide to Meteorological Instruments and Methods of Observation,
WMO-
No. 8” (wydanie 2014 aktualizowane w 2017 r.) w żadnym wypadku nie można
utożsamiać progu zadziałania wiatromierza z rozdzielczością pomiaru kierunku.
-
Załącznik 3A, punkt 8 - MIERNIK CIŚNIENIA ATMOSFERYCZNEGO
W części tabeli określającej warunki pracy miernika ciśnienia atmosferycznego w
wierszu
nr 1 „Temperatura pracy” Heli Factor wskazał, że temperatura pracy zaoferowanego
przez niego miernika wynosi ,,-
40°C +60 °C”.
Zdaniem Odwołującego, żaden dostępny na rynku sprzęt nie wykazuje, aby
wyświetlacz pracował w tak niskich temperaturach. Zgodnie z danymi producenta,
temp
eratura pracy zaoferowanego przez Heli Factor barometru PTB330 z wyświetlaczem
wynosi od
0°C do +60 °C, co nie spełnia minimalnych wymagań Zamawiającego.
-
Załącznik 3A, punkt 13A - WIDZIALNOŚCIOMIERZ
W wierszu
nr 5 „Dokładność pomiaru widzialności MOR”, Zamawiający wymagał,
a
by czujnik wykonywał pomiary w zakresie od 50 do 50 000 m (wiersz 4 tabeli) i w takim też
łącznym zakresie określał wymagane dokładności (wiersz 5 tabeli).
Wykonawca
Heli Factor podał wartości dokładności pomiaru w podzakresach
obej
mujących łącznie zakres od 10 do 15 000 m, a zatem nie określił dokładności pomiarów
w zakresie od 15 000 do 50 000 m.
Dodatkowo, w wierszu
nr 6 „Rozdzielczość pomiaru widzialności MOR”, Heli Factor
podał wartość w %, analogicznie jak w punkcie odnoszącym się do dokładności pomiaru
widzialności MOR, podczas gdy zgodnie z Podręcznikiem Światowej Organizacji
Meteorologicznej (WMO) „Guide to Meteorological Instruments and Methods of Observation,
WMO-No. 8" (wydanie 2014 aktualizowane w 2017 r.) i obowi
ązującą w meteorologii
definicją rozdzielczości - rozdzielczość dla widzialności MOR podawana jest w jednostkach
długości, np. m lub km, a nigdy w %.
-
Załącznik 3A, punkt 18 - MAŁOGABARYTOWA STACJA ROBOCZA MSD (acg)
Zamawiający wymagał zaoferowania małogabarytowej stacji roboczej, która
spełniałaby kryteria środowiskowe na poziomie normy EPEAT GOLD, a w przypadku
przedstawienia certyfikatu innego niż EPEAT z jego treści musiało wynikać, które kryteria
zostały spełnione i w jaki sposób certyfikujący potwierdził ich spełnianie.
Zamawiający w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 24.03.2020 r. w odpowiedzi na
wniosek nr 1, pytanie nr 2 do SIWZ
nie zgodził się na zmianę specyfikacji sprzętu
komputerowego zgodnie ze Standardami ISI z nieaktualnej wersji 10.0 na wersję 11.0, która
obowiązuje od stycznia 2020r., a w wezwaniu do złożenia dokumentów i oświadczeń z dnia
16.06.2020
r. żądał dla kryteriów środowiskowych dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunków, wystawionego przez niezależną jednostkę badawczą, dopuszczając wydruk ze
strony internetowej potwierdzający spełnienie normy co najmniej EPAT Gold.
W odpowiedzi Heli Factor przedstawił oświadczenie firmy DELL sp. z o.o.
(producenta
stacji roboczej), które nie powinno być zaakceptowane przez Zamawiającego,
ponieważ producent nie jest niezależną jednostką badawczą. Heli Factor przedstawił również
wydruk ze strony internetowej potwierdzający spełnienie normy EPEAT Silver wraz z
tłumaczeniem.
Twierdzenie, że obecne kryteria EPEAT Silver przewyższają wymagania stawiane
EPEAT Gold dla urządzeń badanych przed czerwcem 2019 r. nie zostało w żaden sposób
wykazane. Zaproponowana przez
ww. wykonawcę stacja DELL Optiplex 7070 SFF nie
posiada certyfikatu EPEAT Gold,
a wyłącznie EPEAT Silver. W przeprowadzonych testach
uzyskała 31 punktów na 48 możliwych, co przekłada się na wynik na poziomie ok. 65%
kwalifikujący ją w przedziale 50-74% spełnienia kryteriów środowiskowych. Jest to wynik
umożliwiający przyznanie jej certyfikatu EPEAT Silver. Heli Factor w ofercie nie przedstawił
in
nego certyfikatu wystawionego przez akredytowaną jednostkę badawczą potwierdzającą,
które kryteria środowiskowe zostały spełnione, i w jaki sposób.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest zobowiązany do dokładnej i rzetelnej
oceny
złożonych ofert, w tym w szczególności do weryfikacji ich zgodności z SIWZ, a w
przypadku zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty, Zamawiający jest zobowiązany do jej
odrzucenia. W
przypadku zaniechania dokonania tej czynności następuje naruszenie zasady
uczciwej konkurencji.
Wykonawca
Heli Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 13 sierpnia 2020 r. Przystępujący przedstawił
swoje stanowisko w sprawie. Podniósł brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania
podkreślając, że na skutek odrzucenia oferty Odwołującego utracił on status wykonawcy w
postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia
po
stępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Przystępujący podniósł, że Odwołujący
sam przyznał w odwołaniu, że zadeklarowany przez wykonawców termin realizacji
zamówienia był realny na dzień składania ofert. Wskazał, że Zamawiający w SIWZ we
wzorze um
owy przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy (§20 i 21 umowy).
Ponadto zmiana terminu realizacji umowyjest możliwa również w trybie ustawy z dnia 31
marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeci
wdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 15r
nowelizacji ww ustawy, o COVID-
19 po spełnieniu określonych przesłanek, możliwe są w
szczególności:
- zmi
any terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia
wykonywania umowy lub jej części,
-
zmiany sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
-
zmiany zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia
wykonawcy.
Przystępujący wskazał, że wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za
przedłużającą się procedurę wyłonienia najkorzystniejszej oferty ani za inne niezależne od
niego okoliczności wpływające na konieczność zmiany terminu realizacji zamówienia. Z
t
akim przeświadczeniem Przystępujący podpisał umowę w dniu 11 sierpnia 2020 r.
Odnosząc się do zarzutów technicznych, Przystępujący wskazał, że wszystkie
zaoferowane czujniki są z powodzeniem eksploatowane na wielu lotnikach komunikacyjnych
podlegających znacznie bardziej rygorystycznym regulacjom niż wojskowe i podlegają
nadzorowi Urzędu Lotnictwa Cywilnego.
W odniesieniu do dokładności pomiaru kierunku wiatru wyjaśnił, że pomiar jest
możliwy po jego przepływie przez element pomiarowy, dlatego pomiar jest możliwy przy
prędkościach od 1 m/s czyli 1.94 kt. Natomiast przy niższych prędkościach wiatru nie określa
się dokładności pomiaru kierunku.
Próg zadziałania wiatromierza zgodnie z deklaracją producenta stanowi wartość jego
rozdzielczości pomiaru i jest to 0.1 m/s czyli 0.194kt. Wartość 1° została wpisana omyłkowo.
Parametry techniczne wskazane przez producenta w karcie technicznej potwierdzają
spełnienie wymagań. Skoro producent deklaruje rozdzielczość pomiaru we wskazanym
zakresie to znaczy, że progiem zadziałania czujnika jest wartość 0.1 m/s. Przystępujący
przedstawił kartę techniczną czujnika (WMT702) wraz z tłumaczeniem. Przystępujący
wskazał, że tożsame parametry posiada czujnik zaoferowany przez Odwołującego.
W zakresie zarzutu dotyczącego miernika ciśnienia atmosferycznego Przystępujący
wyjaśnił, że Odwołujący zaoferował taki sam model czujnika jak Przystępujący i podał taki
sam zakres temperatur pracy. Karta techniczna tego miernika potwierdza parametry czujnika
spełniające wymagania zarówno co do zakresu temperatur pracy operacyjnej jak i pracy
operacyjnej czujnika z lokalnym wyświetlaczem.
W odniesieniu do widzialnościomierza Przystępujący wyjaśnił, że oferowany przez
niego,
jak i przez Odwołującego, czujnik nie posiada wyszczególnionego zakresu
ro
zdzielczości. Oferowane funkcjonalności oparte są w zakresie rozdzielczości na
deklaracjach producentów. Zgodnie z Załącznikiem III ICAO (Załącznik 3 do Konwencji o
międzynarodowym lotnictwie cywilnym – Służba meteorologiczna dla międzynarodowej
żeglugi powietrznej) Załącznikiem A. „Operacyjnie pożądana dokładność pomiarów i
obserwacji” tylko wartość dokładności w odniesieniu do pomiaru widzialności ma znaczenie
operacyjne. Przystępujący załączył kartę techniczną wraz z tłumaczeniem oraz Załącznik A.
„Operacyjnie pożądana dokładność pomiarów i obserwacji” do Załącznika 3 do Konwencji o
międzynarodowym lotnictwie cywilnym – Służba meteorologiczna dla międzynarodowej
żeglugi powietrznej, ogłoszonego obwieszczeniem nr 20 Prezesa Urzędu Lotnictwa
Cywilnego z dnia 20.12.2018 r.
W zakresie małogabarytowej stacji roboczej MSD (acg) Przystępujący wyjaśnił,
że w okresie obowiązywania standardów sprzętu IT w resorcie Obrony Narodowej z
początku 2019 r. na podstawie których opracowano wymania SIWZ, zaoferowana stacja
s
pełniała wymagania na ówczesnym poziomie EPEAT GOLD, natomiast w połowie 2019 r.
zmieniły się kryteria środowiskowe poprzez dodanie szeregu nowych wymagań i ta sama
stacja została zakwalifikowana do poziomu EPEAT SILVER. Zamawiający nie wyraził zgody
na zm
ianę wymaganych standardów, wobec czego Przystępujący zaoferował stację EPEAT
SILVER według nowych kryteriów środowiskowych, która przy uprzednich kryteriach
spełniała poziom EPEAT GOLD, co potwierdza pismo z dnia 6 kwietnia 2020 r. od
producenta firmy DEL
L załączone wraz z certyfikatem.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania oraz
o
przeprowadzenie dowodów z załączonych dokumentów, tj.:
1)
umowy zawartej
z wykonawcą Heli Factor z dnia 11 sierpnia 2020 r.,
2)
specyfikacji technicznej wiatromierza Ultrasonic Anemometer Compact produkcji
Thies Clima;
3)
specyfikacji technicznej miernika ciśnienia atmosferycznego BAROCAP Digital
Barometer PTB330 Class B produkcji Vaisala;
4)
specyfikacji technicznych widzialnościomierza Biral VPF.750;
5)
wyci
ągu z Podręcznika Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk;
6)
pisma Zastępcy Dyrektora Narodowego Centrum Bezpieczeństwa Cyberprzestrzeni
do Komendanta 2. RBLog z dnia 1 sierpnia 2020 r.
O
dpowiadając na zarzut zaniechania unieważnienia postępowania pomimo, że na
dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty obarczone ono było niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający przywołał tezę wyroku KIO z dnia 7 lutego
2013 r., sygn. akt KIO 154/13 oraz wyroku z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1366/16,
podnosząc, że nie powinien działać żaden automatyzm w uznawaniu krótkiego terminu na
realizację zamówienia, który to termin uległ znacznemu skróceniu w wyniku przedłużającego
się postępowania, za wadę postępowania skutkującą obowiązkiem jego unieważnienia.
Z perspektywy Zamawiającego najistotniejsze jest, że wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą podtrzymał wolę zawarcia umowy, a ostatecznie tę umowę
zawarł w dniu 11 sierpnia 2020 r.
Zamawiający wskazał, że ma możliwość uwzględnienia terminów wskazanych w
ofercie
przez wykonawcę, jako niezbędnych do zrealizowania zamówienia, chociażby
poprzez instytucję zmiarkowania kary umownej, w przypadku przekroczenia terminu 30
listopada 2020 r. Samo jednakże skrócenie terminu na wykonanie zamówienia nie sposób
uznać za okoliczność powodującą, że świadczenie to stanie się obiektywnie niemożliwe do
wykonania. Przekroczenie terminu realizacji nie
zwalnia wykonawcy z obowiązku
świadczenia, a skoro decyduje się on zawrzeć umowę i przyjąć na siebie ryzyko wykonania
zobowiązania w skróconym terminie czy nawet jego przekroczenia, to Zamawiający nie ma
możliwości nie zaakceptować takiego stanu rzeczy.
Z
amawiający podniósł, że przedstawiona przez Odwołującego analiza przebiegu
realizacji zamówienia opiera się na maksymalnych terminach na dokonanie poszczególnych
czynności. Pozwala to określić maksymalny czas trwania całego przedsięwzięcia, jednakże
można racjonalnie zakładać, że profesjonalny wykonawca dołoży wszelkich starań, aby
prowadzić poszczególne czynności w taki sposób, żeby ukończyć realizację zadania w
określonym terminie, który obiektywnie jest możliwy do dotrzymania.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Heli Factor i zaniechania
unieważnienia postępowania pomimo, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, Zamawiający podniósł, że sformułowane w odwołaniu zarzuty
odnoszące się do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ opierają się w rzeczywistości na
pewnych niejasnościach w treści oferty, które chociaż mogą wzbudzać wątpliwości, to nie
powinny skutkować odrzuceniem oferty, tylko zostać wyjaśnione w procesie oceny oferty.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnił te wątpliwości we własnym zakresie, posługując
się specyfikacjami technicznymi oferowanych przez wykonawcę Heli Factor urządzeń oraz
wyspecjalizowanym personelem technicznym Sil Zbrojnych RP.
Dokonując oceny zgodności oferty z SIWZ, Zamawiający przyjął, że czynność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
może być podjęta wyłącznie wtedy,
gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Tymczasem Zamawiający, pomimo pewnych wątpliwości, takiej oczywistej niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ nie stwierdził.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów w tym obszarze, Zamawiający przedstawił
następujące stanowisko:
Załącznik 3A, punkt 7 - CZUJNIK PRĘDKOŚCI 1 KIERUNKU WIATRU
Zamawiający wyjaśnił, że nie określił w SIWZ minimalnej prędkości wiatru, przy której
ma być mierzony parametr dokładności pomiaru kierunku, co uprawniało wykonawcę Heli
Factor do przyjęcia jakiegoś założenia w tym obszarze.
Oczywistym jest, że aby mówić o dokładności pomiaru kierunku, wiatr musi w ogóle
wiać, a zatem musi wystąpić jakaś jego prędkość. Oferowany przez Heli Factor wiatromierz,
tj. Ultrasonic Anemometer Compact produkcji Thies Clima, zgodnie z kartą katalogową
producenta,
umożliwia pomiar kierunku wiatru z dokładnością +2
0
przy prędkości powyżej 1
m/s. Zamawiający wymagał jedynie, aby dokładność pomiaru kierunku nie była mniejsza niż
+5
0
. Zatem
urządzenie oferowane przez Heli Factor spełnia ten warunek, jeżeli tylko wiatr
wieje z prędkością co najmniej 1 m/s, a zatem relatywnie bardzo niewielką.
To, że wiatromierz Heli Factor ma jednocześnie mierzyć prędkość wiatru już od 1 kt, a
zatem od 0,514444 m/s, nie oznacza, że nie spełnia warunku postawionego przez
Zamawiającego, a jedynie – że w obszarze od 0,51444 m/s do 1 m/s producent urządzenia
nie wskazuje jaka jest dokładność pomiaru kierunku. Biorąc pod uwagę, że dla przedziału
powyżej 1 m/s dokładność pomiaru jest znacznie wyższa niż wymagana przez
Zamawiającego (+2
0
wobec wymaganych +5
0
), nie wydaje się obiektywnie możliwe, ażeby
w przedziale od 0,51444 m/s do 1
m/s mogła ona być ponad dwukrotnie niższa. Nie ma zaś
wątpliwości, że kierunek wiatru jest mierzony przez to urządzenie już od siły powyżej 1 kt
(0,514444 m/s), co stwierdzono w pkt 12 tabeli.
Jako dowód Zamawiający powołał
specyfikacj
ę techniczną wiatromierza Ultrasonic Anemometer Compact produkcji Thies
Clima.
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że cecha zdefiniowana jako
„rozdzielczość (resolution)” nie może być utożsamiana z progiem zadziałania wiatromierza.
Ws
kazał, że w świetle podanej przez niego definicji, „Rozdzielczość to najmniejsza zmiana
mierzonej wartości, która powoduje zauważalną zmianę odpowiadających jej wskazań”.
Skoro zatem producent urządzenia określa jego rozdzielczość, a jednocześnie nie podaje od
jakiego progu urządzenie dokonuje pomiaru, to w świetle logiki należy przyjąć, że pomiar ten
możliwy jest już wówczas, kiedy urządzenie odnotuje taką właśnie najmniejszą zmianę
wart
ości, począwszy od wartości „0”. Oznacza to, że w przypadku pomiaru kierunku, skoro
rozdzielczość urządzenia wynosi 1
0
, to próg zadziałania wiatromierza wynosi 1
0,
, a zatem
skoro w pkt 5 tabeli wykonawca Heli F
actor zadeklarował, że rozdzielczość pomiaru
prędkości wynosi 0,1 m/s (0,194 kt), to próg zadziałania wiatromierza dla pomiaru prędkości
wiatru wynosi 0,194 kt
,, a zatem mniej niż 1kt wymagane przez Zamawiającego w pkt 12.
Załącznik 3A, punkt 8 - MIERNIK CIŚNIENIA ATMOSFERYCZNEGO
Zamawiający wyjaśnił, że zweryfikował podany w ofercie Heli Factor zakres
temperatur ze specyfikacją urządzenia dostępną na stronie internetowej producenta. W
świetle wskazanych tam danych technicznych nie ma wątpliwości, że środowisko pracy
urządzenia (operating environment) zostało określone w przedziale -40
0
C do +60
0
C.
Wprawdzie znajduje się tam zastrzeżenie, że temperatura pracy lokalnego wyświetlacza
wynosi od 0 do +60
0
C, ale w tabeli nr 8 w pozycji warunki pracy nie wskaza
no, że chodzi o
temperaturę pracy wyświetlacza, co pozwalało wykonawcy zasadnie przypuszczać, że
chodzi o temperaturę pracy miernika jako całości, a wskazany w specyfikacji technicznej
zakres pracy, spełniałby wartość wymaganą (od 0 do +40
0
C), także przy założeniu, że
dotyczy ona wyłącznie wyświetlacza. Jako dowód Zamawiający powołał specyfikację
techniczn
ą miernika ciśnienia atmosferycznego BAROCAP Digital Barometer PTB330 Class
B produkcji Vaisala
Załącznik 3A, punkt 13A - WIDZIALNOŚCIOMIERZ
Zamawiający podniósł, że wykonawca Heli Factor zaoferował widzialnościomerz Biral
VPF 750 produkcji Biral, którego specyfikacje techniczne są dostępne na stronie internetowej
producenta.
Zgodnie ze specyfikacją techniczną, widzialnościomierz Biral VPF 750 cechuje się
błędem pomiaru do 8,3% na odległości 15 000 m, do 10,5% na odległości 30 000 m oraz do
20% na odległości 75.000 m. Oznacza to, że graniczną wartość błędu określoną przez
Zamawiającego w SIWZ, tj. 20%, widzialnościomierz ten osiąga dopiero na 75.000 m, co
p
ozwala przyjąć, że spełnia on wymagania SIWZ. Jako dowód Zamawiający powołał
specyfikacje techniczne dla widzialnościomierza Biral VPF-750.
Odnosząc się do zarzutu, że wykonawca Heli Factor podał zamiast rozdzielczości
pomiaru widzialności MOR dokładność pomiaru określoną w procentach, Zamawiający
wskazał, że zgodnie z treścią specyfikacji technicznej, widzialnościomierz Biral VPF-750
został zaakceptowany do użytku na cele lotnicze przez ICAO (Międzynarodowa Organizacja
Lotnictwa Cywilnego). Wymagania ICAO
dla widzialnościomierzy zostały przedstawione w
Podręczniku Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk, który stanowi Załącznik
do wytycznych nr 11 Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 6 sierpnia 2014 r. W
Rozdziale 7.2. Dodatku B
— Specyfikacja przyrządów meteorologicznych dla automatyczny
meteorologicznych systemów pomiarowych, opisane są wymagania dla czujników
widzialności. Zgodnie z tymi wymaganiami, rozdzielczość widzialnościomierza powinna być
l
epsza od 50 m poniżej 800 m, lepsza niż 100 m pomiędzy 800m i 5 km, lepsza niż 1 km
powyżej 5 km. Skoro zatem producent urządzenia Biral VPF-750 uzyskał akceptację ICAO
dla zastosowania tego urządzenia w stacjach AWOS, to musi ono spełniać wymagania ICAO
określone dla urządzeń tego rodzaju. Jako dowód Zamawiający powołał wyciąg z
Podręcznika Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk, specyfikacje techniczne
dla widzialnościomierza Biral VPF-750.
Załącznik 3A, punkt 18 - MAŁOGABARYTOWA STACJA ROBOCZA MSD
Zamawiający wyjaśnił, że zwrócił się do Narodowego Centrum Bezpieczeństwa
Cyberprzestrzeni (NCBC)
i uzyskał odpowiedź z dnia 11 sierpnia 2020 r. wyjaśniającą, że
aktualnie zakupów sprzętu informatyki na potrzeby Sił Zbrojnych RP dokonuje się zgodnie z
Wykazem obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania
w resorcie obrony narodowej w wersji 11.0 z dnia 19 grudnia 2019 r. Wymagania dla
małogabarytowych stacji roboczych zostały obniżone w wersji 11.0 Wytycznych w stosunku
do wersji 10.0 z poziomu GOLD do poziomu SILVER,
w związku z aktualizacją kryteriów
oznakowania EPEAT z dniem 29 czerwca 2019 r.
W niniejszym postępowaniu, do oceny oferowanego przez wykonawców sprzętu
informatycznego,
stosowano poprzednie Wytyczne (10.0), pomimo pytań ze strony
wykonawców i wnioskiem o aktualizację do wersji 11.0, o czym pisze Odwołujący. Skoro
zatem do oceny stosowano poprzednie Wytyczne,
które odnosiły się do poziomu EPEAT
GOLD, które odpowiadają poziomowi SILVER w nowych Wytycznych uwzględniających
zmianę kryteriów EPEAT z dnia 29 czerwca 2019 r., to zaoferowana przez Heli Factor stacja
Optiplex 7070SFF, która otrzymała certyfikat EPEAT SILVER w dniu 25 lipca 2019 r. (tj. po
zmianie kryteriów EPEAT), to musi zostać uznana za spełniającą kryteria EPEAT GOLD
według kryteriów sprzed 29 czerwca 2019 r.
Zamawiający podkreślił, że zespół ekspertów - wojskowych specjalistów od systemów
AWOS
dokonał oceny złożonej oferty i potwierdził spełnianie przez zaoferowane urządzenia
wymaganych kryteriów (dokument z dnia 4 maja 2020 r. w aktach postępowania), wobec
czego
Zamawiający uznał, że oferta wykonawcy Heli Factor spełnia wymagania SIWZ i nie
podlega odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, pomimo że złożona przez niego
oferta została odrzucona. W ocenie Izby, interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć
szeroko
, jako interes w zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co może
nastąpić w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i ewentualnie w
kolejnym postępowaniu, jeśli prowadzone postępowanie podlega unieważnieniu.
Wykonawca Heli Factor sp. z o.o.
przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1
Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c.
w zw. z art. 140 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo, że
p
ostępowanie na dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty obarczone było
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na obiektywnej niemożliwości
wykonania zamówienia w określonym w SIWZ terminie, tj. do 30.11.2020 r.
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa, instalacja i uruchomienie
lotniskowych
automatycznych
meteorologicznych
AWOS w ramach zamówienia
gwarantowanego i opcjonalnego. Wymogi i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został
zawart
y w załączniku nr 1 do SIWZ i załączniku nr 5 do SIWZ.
Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 SIWZ, Zamawiający wymagał, aby zamówienie
gwarantowane dotyczące Bazy Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie i Centralnego Poligonu
Lotniczego w Nadarzycach zostało wykonane w terminie wynikającym z oferty
najkorzystniejszej -
ilość dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy, jednak nie
później niż do dnia 30.11.2020 r. (w zależności od tego który z ww. terminów upływa
wcześniej). Zamawiający wymagał, aby zamówienie opcjonalne zostało wykonane do dnia
30 listopada 2020 r. Zamawiający wskazał w SIWZ, że potwierdzi wykonanie zamówienia
opcjonalnego na piśmie w terminie do 30 dni od dnia podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Po tym terminie realizacja zamówienia opcjonalnego będzie
dopuszczalna jedynie za zgodą wykonawcy.
Termin realizacji
zamówienia gwarantowanego z wagą 28% był jednym z dwóch
pozacenowych
kryteriów oceny ofert (Rozdział XV SIWZ).
Wykonawca Heli Factor sp. z o.o.
zaoferował termin realizacji zamówienia
gwarantowanego - 180 dni kalendarzowych
. Odwołujący przyznał, że termin ten był realny
na dzień składania ofert (06.04.2020 r.). W momencie wyboru oferty najkorzystniejszej
(16.07.2020 r.) termin ten
przypadał już po dacie 30.11.2020 r., a zatem zgodnie z SIWZ,
obowiązującym terminem realizacji przedmiotowego zamówienia jest dzień 30.11.2020 r.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przez Zamawiającego z
Przystępującym w dniu 11 sierpnia 2020 r.
Odwołujący podnosił, że obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zamówienia
gwarantowanego w zakresie określonym w § 1 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ)
do dnia 30.11.2020 r., co powinno skutkować unieważnieniem postępowania, nie zaś
wyborem najkorzystniejszej oferty.
Wskazywał, że zgodnie z § 1 ust. 3 lit. b) wzoru umowy,
wykonawca jest zobowiązany do uzyskania wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień i
pozwoleń wynikających z realizacji przedmiotu umowy, w tym m.in. konieczne będzie
uzyskanie
decyzji o pozwoleniu na budowę oraz przeprowadzenie procedury
administracyjnej, która zajmie istotną część czasu pozostałą na wykonanie zamówienia
(licząc od 28.07.2020 r.), podczas gdy na wykonawcy w dalszym ciągu spoczywać będzie
obowiązek wykonania wszystkich pozostałych elementów zamówienia określonych w § 1 ust.
3 wzoru umowy.
Odwołujący przywołał orzeczenie KIO z dnia 19 grudnia 2018 r. (sygn. akt
KIO 2525/18)
na poparcie swoich twierdzeń, jednak nie budzi wątpliwości Izby, że zapadło
ono w innym stanie faktycznym
– odwołanie zostało wniesione na postanowienia SIWZ oraz
na zaniechanie przesunięcia przez zamawiającego terminu składania ofert w wyniku zmian
treści SIWZ. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie kwestionował faktu, że na etapie
formułowania treści SIWZ oraz w terminie składania ofert termin realizacji zamówienia był
realny.
Wada postępowania w postaci określenia nierealnego terminu realizacji zamówienia
zmaterializowała się zdaniem Odwołującego na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W orzecznictwie podkreśla się, że unieważnienie postępowania na tej
podstawie jest wyjątkowe – wymaga od zamawiającego wykazania, że powody takiej decyzji
są na tyle poważne, że nie można rozstrzygnąć postępowania, poprzez dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej, bowiem
celem postępowania i celem czynności podejmowanych
przez zamawiającego w danym postępowaniu jest doprowadzenie do wyboru oferty
najkorzystniejszej
– wyboru wykonawcy i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
U
nieważnienie postępowania, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga
wykazania spełnienia jednocześnie trzech przesłanek, tj. musi wystąpić naruszenie
przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma
skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia – wada postępowania
musi mieć charakter trwały. Unieważnienie postępowania nie może być traktowane jako
prosty
sposób na rozwiązanie, gdy zamawiający zauważy popełniony błąd proceduralny w
prowadzonym postępowaniu. Decyzja prowadząca do unieważnienia postępowania musi być
poprzedzona dokładną analizą pod kątem przesłanek warunkujących legalne unieważnienie
postępowania (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt
KIO 2375/17).
W danym stanie faktycznym, w ocenie Izby,
nie wystąpiły przesłanki do
unieważnienia postępowania. Fakt dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z
regułami określonymi w SIWZ, potwierdza, że skrócony czas na realizację zamówienia w
wyniku przedłużającej się procedury prowadzonego postępowania spowodowanej w
znacznym stopniu okolicznościami związanymi z wystąpieniem w kraju stanu epidemii, nie
stanowi
wady postępowania o zamówienie publiczne, która pozwala na unieważnienie
postępowania. Skrócenie faktycznego czasu na realizację zamówienia w związku z
opóźnieniem procedury zamówieniowej nie stanowi wady postępowania, która miała lub
m
ogła mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z orzecznictwa KIO nawet upływ
terminu realizacji zamówienia w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi
przeszkody do zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ nie powoduje, że
mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. Jak
wskazał również Sąd Najwyższy w wyroku SN z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt V CSK
379/09 „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie
świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia
(niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do
niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”).” Izba
podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że nawet upływ
terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej
zawarcie ważnej umowy. Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady
postępowania, a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1366/16).
Wskazać należy, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp należy odnosić przede wszystkim
do art. 146
Pzp, w którym zostały określone przesłanki nieważności umowy o zamówienie
publiczne.
Odwołujący nie wykazał jednak żadnej z przesłanek wymienionych w art. 146 ust.
1
Pzp ani nie wykazał okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do stwierdzenia
nieważności umowy w oparciu o przepis art. 146 ust. 6 Pzp, w tym w szczególności
wystąpienia istotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które wpłynęło na wynik
postępowania w rozumieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a tym samym wybór
wykonawcy,
z którym Zamawiający zawarł umowę o zamówienie publiczne.
Zauważyć należy, że wskazując na długie terminy trwania procedur
administracyjnych koniecznych do wypełnienia przy realizacji przedmiotu zamówienia,
Odwołujący przyjął terminy maksymalne, nie wykazując przy tym, że takie terminy muszą się
w całości potwierdzić w rzeczywistości przy realizacji tego zamówienia.
Ponadto
, należy podkreślić, że przekroczenie terminu realizacji przedmiotu
zamówienia nie zwalnia wykonawcy z obowiązku świadczenia, na co Przystępujący zgodził
się podpisując umowę o zamówienie publiczne. Przekroczenie terminu realizacji nie
świadczy też o zmianie zakresu świadczenia wykonawcy, wynikającego z treści oferty (art.
140 ust. 1 Pzp).
N
ie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp
w zw. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Heli Factor sp. z o.o., której treść w zakresie oferowanego sprzętu i jego parametrów
technicznych nie odpowiada treści SIWZ, i w konsekwencji zaniechanie unieważnienia
postępowania.
Odwołujący postawił w odwołaniu zarzut, że oferta wykonawcy Heli Factor, której
integralną część stanowi Załącznik 3A do SIWZ pn. Parametry techniczne urządzeń i sprzętu
komputerowego oferowanego przez wykonawcę, wskazuje, że oferowany sprzęt i jego
parametry techniczne nie odpowiadają treści SIWZ. Odwołujący postawił ten zarzut w
odniesieniu do treści oferty w sensie formalnym, tj. nie zarzucając i nie dowodząc
jednocześnie, że w odniesieniu do wymaganych parametrów wskazanych w odwołaniu
zaoferowany przez wykonawcę Heli Factor sprzęt rzeczywiście nie spełnia wymagań
określonych w SIWZ w znaczeniu materialnym.
Iza w tym miejscu podkreśla, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi podstawę
odrzucenia oferty, której treść w sensie merytorycznym nie spełnia warunków i wymagań
określonych w SIWZ, w tym wymaganych parametrów technicznych. Wskazać bowiem
należy, że niezgodności formalne i nieistotne zawarte w treści oferty powinny podlegać
wyjaśnieniu i poprawie w trybie art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, a tym samym nie mogą stanowić
podstawy odrzucenia oferty.
W odniesieniu do szczegółowych zarzutów niezgodności treści
oferty Heli Factor z treścią SIWZ Odwołujący nie kwestionował powołanych przez
Zamawiającego specyfikacji technicznych i nie przedstawił żadnych wniosków dowodowych
na okoliczność, że oferowany przez Przystępującego sprzęt nie spełnia wymagań SIWZ,
które Zamawiający potwierdził w oparciu o dostępne publicznie informacje.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 7 Załącznika 3A (czujnik prędkości i kierunku
wiatru):
- wiersz nr 10
„Dokładność pomiaru kierunku” - wartość wymagana przez
Zamawiającego została określona jako ±5°. Wykonawca Heli Factor wskazał jako wartość
oferowaną „±2° WS > 1 m/s”, co oznacza, że dokładność pomiaru kierunku została
wskazana dla wartości/prędkości wiatru przekraczającej 1 m/s, tj. 2 kt. Nie ma jednak
podstaw, aby wywodzić z powyższego, że sprzęt nie spełnia wymagania ±5° w zakresie
dokładności pomiaru kierunku wiatru w pełnym zakresie działania czujnika (od 1 do 145 kt).
W świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie jest zasadne twierdzenie, że w
zakresie prędkości wiatru od 1 kt do 2 kt dokładność pomiaru kierunku jest mniejsza niż ±5°.
Odwołujący tej okoliczności nie udowodnił.
-
wiersz nr 12 „Próg zadziałania wiatromierza (dla prędkości i kierunku)” - wartość
wymagana przez Zamawiającego została określona jako <1 kt. Wykonawca Heli Factor
podał jako wartość oferowaną „1°
(rozdzielczość pomiaru jest progiem zadziałania
wiatromierza)”. Jak wynika z wyjaśnień stron, próg zadziałania wiatromierza jest najmniejszą
wartością prędkości wiatru, przy której wiatromierz zaczyna działać, tzn. mierzyć zarówno
prędkość, jak i kierunek. Ponieważ wartość prędkości wiatru podawana jest w jednostkach
prędkości, np.: kt lub m/s, wykonawca Heli Factor nieprawidłowo podał tę
wartość w
stopniach.
Powyższe potwierdza Podręcznik Światowej Organizacji Meteorologicznej (WMO)
„Guide to Meteorological Instruments and Methods of Observation, WMO-No. 8” (wydanie
2014 aktualizowane w 2017 roku)
przywołany przez Odwołującego. Jednocześnie nie można
jednak
uznać, że twierdzenie, iż próg zadziałania wiatromierza zgodnie z deklaracją
producenta stanowi wartość jego rozdzielczości pomiaru i jest to 0.1 m/s czyli 0.194kt jest
nieprawdziwe. S
koro producent deklaruje rozdzielczość pomiaru we wskazanym zakresie, to
znaczy, że progiem zadziałania czujnika jest wartość 0.1 m/s. Przystępujący przedstawił
kartę techniczną czujnika (WMT702) wraz z tłumaczeniem. Przystępujący podkreślał, że
tożsame parametry posiada czujnik zaoferowany przez Odwołującego, zatem taka sytuacja
nie jest wyjątkowa. Odwołujący nie wykazał przy tym, że w przypadku urządzenia
oferowanego przez Przystępującego próg zadziałania wiatromierza ma inną wartość niż
rozdzielczość pomiaru, w szczególności taką, która nie spełnia wymagań Zamawiającego..
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 8 Załącznika nr 3A (miernik ciśnienia
atmosferycznego) Odwołujący nie podtrzymał tego zarzutu na rozprawie, wobec czego
odwołanie w tym zakresie nie podlegało rozpoznaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 13A Załącznika 3A dotyczącego
widzialnościomierza Izba ustaliła, że wykonawca Heli Factor zaoferował widzialnościomerz
Biral VPF 750 produkcji Biral,
Jak wyjaśnił Zamawiający, specyfikacje techniczne tego
urządzenia są dostępne na stronie internetowej producenta.
- wiersz
nr 5 „Dokładność pomiaru widzialności MOR” - Zamawiający wymagał wykonywania
pomiarów w zakresie od 50 do 50000 m (wiersz 4 tabeli) i w takim też łącznym zakresie
określił wymagane dokładności (wiersz 5 tabeli). Wykonawca Heli Factor podał wartości
dokładności pomiaru w podzakresach obejmujących łącznie zakres od 10 do 15000 m.
Wykonawca zatem nie określił dokładności pomiarów w zakresie od 15000 do 50000 m.
Zgodnie ze specyfikac
ją techniczną, widzialnościomierz Biral VPF 750 cechuje się
błędem pomiaru do 8,3% na odległości 15 000 m, do 10,5% na odległości 30 000 m oraz do
20% na odległości 75.000 m, co oznacza, że graniczną wartość błędu określoną przez
Zamawiającego w SIWZ, tj. 20%, widzialnościomierz ten osiąga dopiero przy 75.000 m.
Powyższe potwierdza spełnienie wymagania SIWZ, zgodnie ze specyfikacją techniczną dla
widzialnościomierza Biral VPF-750.
- wiersz
nr 6 „Rozdzielczość pomiaru widzialności MOR”, Wykonawca Heli Factor podał
wartość w % analogicznie jak w punkcie odnoszącym się do dokładności pomiaru
widzialności MOR, podczas gdy rozdzielczość dla widzialności MOR podawana jest w
jednostkach długości, np. m lub km, a nie w %. Jak wyjaśnił Przystępujący, oferowany przez
niego, tak jak
i oferowany przez Odwołującego czujnik nie posiada wyszczególnionego
zakresu rozdzielczości. Oferowane funkcjonalności oparte są w zakresie rozdzielczości na
deklaracjach producentów. Odwołujący nie przedstawił przy tym dowodu na okoliczność, że
oferowany przez Przystępującego czujnik nie spełnia wymań SIWZ określonych przez
Zamawiającego w Załączniku 3A pkt 6. Izba podzieliła, wobec powyższego, stanowisko
Zamawiającego, że skoro widzialnościomierz Biral VPF-750 został zaakceptowany do użytku
na cele lotnicze przez ICAO (Międzynarodowa Organizacja Lotnictwa Cywilnego), a
w
ymagania ICAO dla widzialnościomierzy zostały przedstawione w Podręczniku
Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk, który stanowi Załącznik do
wytycznych nr 11 Prezesa
Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 6 sierpnia 2014 r., w którym w
Rozdziale 7.2. Dodatku B
— Specyfikacja przyrządów meteorologicznych dla automatyczny
meteorologicznych systemów pomiarowych, opisane są wymagania dla czujników
widzialności, zgodnie z którymi, rozdzielczość widzialnościomierza powinna być lepsza od 50
m poniżej 800 m, lepsza niż 100 m pomiędzy 800m i 5 km oraz lepsza niż 1 km powyżej 5
km
, to należy uznać tym samym, że urządzenie Biral VPF-750 spełnia wymagania ICAO
określone dla tego rodzaju urządzeń, które są zbieżne z wymaganiami określonymi w tym
zakresie przez Zamawiającego w SIWZ.
W odniesieniu do
zarzutu dotyczącego pkt 18 Załącznika 3A - małogabarytowej stacji
roboczej
MZD, Zamawiający wymagał spełnienia kryteriów środowiskowych na poziomie
EPEAT GOLD:
„Wykonawca przedstawi certyfikat wystawiony przez akredytowaną jednostkę
badawczą posiadającą akredytację zgodnie normami z PN-EN ISO/IEC 1/020 lub PN-EN
ISO/IEC 17065 oraz personel posiadający właściwe wykształcenie i doświadczenie związane
z
charakterem prowadzonych badań, potwierdzający spełnianie wszystkich wymagań
obligatoryjnych oraz 21 z 28 wymagań opcjonalnych lub wydruk ze strony internetowej
(
https://www.epeat.net
)
potwierdzający posiadanie przez oferowany produkt certyfikacji na
poziomie EPEAT GOLD. W przypadku
przedstawienia certyfikatu innego niż EPEAT z jego
treści musi wynikać, które kryteria zostały spełnione i w jaki sposób certyfikujący potwierdził
ich spełnianie."
Zamawiający potwierdził ten wymóg w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 24.03.2020 r.
w odpowiedzi na pytanie nr 2 (wniosek nr 1
). Zamawiający nie zgodził się na zmianę
specyfikacji sprzętu komputerowego zgodnie ze Standardami ISI z nieaktualnej wersji 10.0
na wersję 11.0, która obowiązuje od stycznia 2020 r.
W odpowiedzi na wezwanie
do złożenia dokumentów i oświadczeń z dnia 16.06.2020
r. wykonawca Heli Factor
przedstawił wydruk ze strony internetowej potwierdzający
spełnienie normy EPEAT SILVER wraz z tłumaczeniem oraz oświadczenie firmy DELL sp. z
o.o. (producenta ww. stacji roboczej) z dnia 6 .04.2020 r.
, które wyjaśnia, że według
aktualnych standardów ISI w wersji 11.0 Certyfikat na poziomie EPEAT SILVER przewyższa
wymagania na poziomie EPEAT GOLD według wersji 10.0.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie twierdzenia, że obecnie
obowiązujące kryteria ISI w wersji 11.0 na poziomie EPEAT SILVER nie spełniają wymagań
EPEAT GOLD
według kryteriów ISI w wersji 10.0. Sam fakt, że zaoferowana przez
wykonawcę stacja DELL Optiplex 7070 SFF nie posiada certyfikatu EPEAT GOLD według
wersji 10.0, lecz EPEAT SILVER
uzyskany według nowszej wersji 11.0 nie świadczy o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący nie wskazał ani też nie udowodnił,
które wymagania dla poziomi EPEAT GPLD wersji 10.0 nie są spełnione.
Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca Heli Factor nie miał obowiązku
przedstawienia certyfikatu wystawionego przez inn
ą niezależną akredytowaną jednostkę
badawczą potwierdzającego, które kryteria środowiskowe zostały spełnione i w jaki sposób,
gdyż Certyfikat EPEAT SILVER należy uznać za równoważny w zakresie potwierdzenia
spełnienia wymagań Zamawiającego. Powyższe zostało także potwierdzone przez
Narodowe Centrum Bezpieczeństwa Cyberprzestrzeni (NCBC) w informacji z dnia 11
sierpnia 2020 r.
wyjaśniającej, że aktualnie zakupów sprzętu informatyki na potrzeby Sił
Zbrojnych RP dokonuje się zgodnie z Wykazem obowiązujących standardów sprzętu
informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej w wersji 11.0 z
dnia 19 grudnia 2019 r. W
ymagania dla małogabarytowych stacji roboczych zostały obniżone
w wersji 11.0 Wytycznych w stosunku do wersji 10.0 z poziomu GOLD do poziomu SILVER,
w związku z aktualizacją kryteriów oznakowania EPEAT z dniem 29 czerwca 2019 r.
Podsumowując, w ocenie Izby, w zakresie błędnie podanych jednostek rozdzielczości
przez wykonawcę Heli Factor treść oferty podlegała poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, natomiast pozostałe ewentualne wątpliwości podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust.
1 Pzp.
Na marginesie tylko Izba wskazuje (zarzuty w tym zakresie nie były zawarte w
odwołaniu), że Zamawiający pomimo, że jest oczywiście uprawniony do samodzielnej
weryfikacji spełnienia wymaganych parametrów na podstawie dostępnych specyfikacji
technicznych, to jednak zgodnie z procedurami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, powinien był wezwać wykonawcę Heli Factor do wyjaśnienia treści oferty w
zakresie w którym zostały stwierdzone przez Zamawiającego omyłki w treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp oraz dokonać ich poprawy odpowiednio do art. 87 ust. 2 Pzp. W
świetle zgromadzonego materiału dowodowego, powyższe uchybienia proceduralne
Zamawiającego nie miały jednak wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór
oferty najkorzystniejszej, ponieważ z okoliczności sprawy wynika spełnienie wymaganych
parametrów, zatem nie mogły one stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania,
stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp.
Zamawiający nie naruszył, w zakresie zaskarżonym w odwołaniu, zasady uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców, wobec nieodrzucenia oferty wykonawcy
Heli Factor na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła
podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp, uznając w tym zakresie zarzut za niezasadny.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 1876/20 z dnia 2020-09-30
