rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-08-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1675/20
KIO 1675/20
po
rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w
Warszawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia e-Instytucja.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Marszałkowska 58 i Comtegra Spółka Akcyjna z siedziba w
Warszawie, ul. Puławska 474 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Sorkwity w Sorkwitach,
ul. Olsztyńska 16A
przy udziale
wykonawcy Madkom Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, Al. Zwycięstwa
96/98
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1675/20 po stronie
zamawiającego
rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w
Warszawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia e-Instytucja.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Marszałkowska 58 i Comtegra Spółka Akcyjna z siedziba w
Warszawie, ul. Puławska 474 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Sorkwity w Sorkwitach,
ul. Olsztyńska 16A
przy udziale
wykonawcy Madkom Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, Al. Zwycięstwa
96/98
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1675/20 po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie,
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł. 00
gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia e-Instytucja.pl spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marszałkowska 58 i Comtegra Spółka
Akcyjna z siedziba w Warszawie, ul. Puławska 474 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U.
z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 1675/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
modernizację, dostawę i wdrożenie systemów informatycznych, digitalizację zasobów
informacji przestrzennej oraz uruchomienie e-
usług publicznych z dostawą niezbędnego
sprzętu w ramach realizacji projektu „Uruchomienie e-usług i elektronicznego dostępu do
informacji przestrzennej w Gminie Sorkwity" -
część 1 zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2020/S 069-164489 dnia 7
kwietnia 2020 r.
W dniu 10 lipca 2020r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia e-Instytucja.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Marszałkowska 58 i Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Puławska 474 o odrzuceniu ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W dniu 20 lipca 2020r. odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia e-Instytucja.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Marszałkowska 58 i Comtegra Spółka Akcyjna z siedziba w Warszawie, ul. Puławska 474
– dalej zwani odwołującym, wnieśli odwołanie wobec czynności oraz zaniechań, jakich
dopuścił się zamawiający, a mianowicie:
1
) czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) braku uzasadnienia prawnego podjętej czynności odrzucenia oferty odwołującego, który to
brak uzasadnienia rozumiany jest jako wskazanie pozornej podstawy prawnej, niemającej nic
wspólnego z przedstawionym przez zamawiającego uzasadnieniem faktycznym;
3) zaniechanie zbadania próbki oferowanego przez odwołującego Oprogramowania
Aplikacyjnego (w treści jako: „próbka") pomimo, że zgodnie z procedurą określoną w
postanowieniach dokumentacji postępowania (wskazanych w dalszej części odwołania),
badanie próbki było nie tylko możliwe, ale też uzasadnione i konieczne;
a także, jako uprzednio dokonane lub zaniechane, lecz wywołujące skutki prawne dopiero z
dniem 10 lipca 2020 roku:
4) bezpodstawne, a ponadto naruszające przepisy prawa z uwagi na niejednoznaczność -
wezwanie dokonane w dniu 24.06.2020 r. odwołującego do uzupełnienia przez niego tej
próbki, dokonane na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, co in fine wywołało właśnie
skutek odrzucenia oferty odwołującego;
5) zaniechanie zastosowania przepisu art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy względem powyższego (dokonanego w dniu 24.06.2020 r.) wezwania odwołującego
do uzupełnienia próbki i uznanie tej czynności za bezpodstawną, bezprawną i niewywołującą
skutków.
Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu lidera konsorcjum – e-Instytucja.pl
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS i działającego
w imieniu partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 maja 2020r. udzielonego przez
prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 3 sierpnia 2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nieuzasadnione jego zastosowanie i bezpodstawne
odrzucenie oferty odwołującego; zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw faktycznych by
uznać niezgodność oferty odwołującego, jako, że nie zbadał próbki złożonej przez
odwołującego;
- art. 92 ustawy przez brak przedstawienia
uzasadnienia prawnego podjętej przez
zamawiającego czynności, przy czym określenie pozornej podstawy prawnej w ocenie
odwołującego wypełnia znamiona braku uzasadnienia prawnego;
jak również - co wywołało skutki prawne z dniem 10 lipca 2020 roku - naruszenie przepisu:
- art. 26 ust. 3 ustawy przez jego bezpodstawne zastosowanie w trakcie prowadzenia
postępowania;
art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy przez zaniechanie unieważnienia
czynności wezwania (w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy ), o którym mowa powyżej;
-
art. 38 ust. 4 ustawy przez zmianę dokumentacji postępowania po otwarciu ofert i
zastosowanie procedury nieopisanej wcześniej w dokumentacji postępowania.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2. uznanie czynności wezwania do uzupełnienia próbki poczynione dnia 24.06.2020 r. za
niewywołujące skutku, jako że niewynikające z procedury określonej w dokumentacji
postępowania, w szczególności procedury określonej w postanowieniach pkt. 6.4.3 w rozdz.
6. SIWZ oraz rozdz. 1 ust. 6 i 7 Załącznika nr 10 do SIWZ, oraz jako naruszające zasadę
zakazu zmiany postanowień dokumentacji postępowania po czynności otwarcia ofert, a w
konsekwencji godzące w normę zakreśloną przepisem art. 38 ust. 4 ustawy przez
zastosowanie procedury nieopisanej w dokumentacji postępowania, a tym samym nieważne
(w szczególności w oparciu o przepis art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy);
3. nakazanie zamawiaj
ącemu uwzględnienia oferty odwołującego w dalszym toku badania
ofert, w tym nakazanie zamawiającemu wezwanie odwołującego do prezentacji całości próbki
złożonej w wyniku pierwszego wezwania (na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy), która to próbka
jest w posia
daniu zamawiającego i nie ma jakichkolwiek podstaw prawnych i faktycznych
uniemożliwiających jej prezentację zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania -
w terminie przynajmniej dziesięciu dni (zgodnie z dokumentacją postępowania) od daty
doręczenia odwołującemu tego wezwania;
4. zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu
kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według rachunków, które
zostaną przedłożone na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej
przepisów ustawy odwołujący doznał uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności
zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego
zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która
to oferta stanowi w postępowaniu ofertę najkorzystniejszą - w znaczeniu określonym
przepisami ustawy oraz postanowieniami SIWZ ukształtowanymi przez zamawiającego
(odwołujący wskazał, że przy zastosowaniu procedury określonej w art. 24aa ustawy, został
wezwany w trybie art. 26 ust. 1 ustawy do przedłożenia odpowiednich dokumentów oraz
próbki).
Kwota jaką zamawiający przeznaczył na realizację tej części (1) zamówienia: 1.029.733,12
złotych brutto. Oferta odwołującego mieści się w budżecie zamawiającego i przedstawia
najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny (informacja zamawiającego - zbiorcze zestawienie
ofert otwartych w dniu 15.05.2020 r.):
Szkodą więc, jaką odwołujący może ponieść wskutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, jest możliwość utracenia korzyści płynących z zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego (lucrum cessans).
W dniu 21 lipca 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dn
iu 22 lipca 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój
udział wykonawca Madkom Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni wnosząc o nieuwzględnienie
odwołania. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
zamawiający działał zgodnie z ustawą, a wynik postępowania odwoławczego wpłynie
bezpośrednio na możliwość uzyskania przez przystępującego przedmiotowego zamówienia,
z uwagi na fakt, że oferta przystępującego została oceniona jako najkorzystniejsza w
pos
tepowaniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego ujawnionego w
odpisie z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu 22 lipca
2020 r.
W dniu 13 sierpnia 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
l. odrzucenie odwołania w części dotyczącej naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy jako
spóźnionego, bezpodstawnego i prawnie nieskutecznego na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3)
ustawy przez jego bezpodstawne zastosowanie w trakcie prowadzonego postępowania;
2
, oddalenie odwołania w całości poprzez:
l) oddalenie zarzutu odwołującego w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy („przez
nieuzasadnione jego zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw faktycznych by uznać niezgodność oferty
Odwołującego, jako że nie zbadał próbki odwołującego”);
2)
oddalenie zarzutu odwołującego w zakresie naruszenia art. 92 ustawy („przez brak
przedstawienia uzasadnienia prawnego podjętej przez zamawiającego czynności, przy czym
określenie pozornej podstawy prawnej w ocenie odwołującego wypełnia znamiona
uzasadnienia prawnego”);
3)
z daleko posuniętej ostrożności oddalenie zarzutu odwołującego w zakresie naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy („przez jego bezpodstawne zastosowanie w trakcie prowadzenia
Postępowania”) — w przypadku braku uznania przez Izbę możliwości odrzucenia odwołania
w części w zakresie przedmiotowego zarzutu z powodu, o którym mowa powyżej w pkt 1
niniejszej odpowiedzi na odwołanie;
4)
oddalenie zarzutu odw
ołującego w zakresie naruszenia art. 58 ust. q Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy (,przez zaniechanie unieważnienia czynności wezwania
w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy, o którym mowa powyżej”);
5)
oddalenie zarzutu odwołującego w zakresie naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy („przez
zmianę dokumentacji postępowania po otwarciu ofert i zastosowanie procedury nieopisanej
wcześniej w dokumentacji postępowania”) jako bezpodstawnych i pozornych, niemających
oparcia w stanie faktycznym i prawnym;
3,
dopuszczenie do niniejszej odpowiedzi dołączonych dokumentów i dowodów oraz z uwagi
na charakter sprawy zamawiający zastrzega możliwość wniesienia dodatkowych dokumentów
i dowodów na dalszym etapie postępowania;
4. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie z dokumentami przedstawionymi przez zamawiającego w tym
zakresie w wysokości 5.392,00 zł (słownie: pięć tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt dwa 00/100
złotych).
W dniu 13 sierpnia 2020r. odwołujący cofnął odwołanie. Cofnięcie zostało wniesione przez
osobę wnoszącą odwołanie.
Termin posiedzenia z udziałem stron został wyznaczony na dzień 14 sierpnia 2020r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 1 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na postawie art. 189 ust. 2
ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym,
jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90% kwoty
uiszczonego wpisu.
Izba postanowiła nie zasądzić na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania
odwoławczego z tego względu, że wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień
niż wyznaczony termin posiedzenia. Wbrew stanowisku zamawiającego kwestia sporna na
poziomie orzecznictwa Izby została w ocenie Izby w tym zakresie przesądzona orzecznictwem
Sądów Okręgowych, które zajęły stanowisko, że dzień przed byle przed godziną dwudziestą
czwartą umożliwia odwołującemu uniknięcie zasądzania kosztów postępowania , bo jest to
więcej niż „mniej niż dzień przed”. Wskazać tu należy na następujące tezy orzeczeń sądowych:
-
Postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 listopada 2019 r., sygn. akt XXIII
Ga 1257/19
Bezsporne w sprawie było, iż odwołanie zostało cofnięte w dniu 27 czerwca 2019 r. (o tym
fakcie Skarżący dowiedział się tego samego dnia, o godz. 16.03), natomiast termin
posiedzenia został wyznaczony na dzień 28 czerwca 2019 r.
Argumentacja Skarżącego odwołująca się do przepisów kodeksu cywilnego (przy obliczaniu
terminów) nie była trafna. (…) Oczywistym więc musi być, iż „dzień” to dzień kalendarzowy,
który ma 24 godziny, a tym samym dzień następny rozpoczyna się po północy (0:00 23.59,59).
Zdaniem Skarżącego, powinien Sąd badać, czy została wniesiona przedmiotowa skarga po
zachodzie słońca czy też po godzinach urzędowania sądu? Oczywiście jest to pytanie
retoryczne.
Mając powyższe na uwadze, jeśli ustawodawca zdecydował się (w swojej mądrości) na takie
zredagowanie przepisu, to r
ozumowanie KIO jest prawidłowe i sformułowanie „mniej niż dzień
przed dniem” musi oznaczać dzień posiedzenia/rozprawy.
Diametralnie inna sytuacja byłaby gdyby wskazano jednostkę czasu w godzinach i
przykładowo „mniej niż 24 godziny przed dniem posiedzenia/rozprawy”. W takim wypadku
cofnięcie odwołania 18 godzin przed, uzasadniałoby zasądzenie kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu odwoławczym. W obecnym jednak stanie prawnym cofnięcie
odwołania „dzień przed” nie jest „mniej niż dzień przed”.
- Postanowi
enie Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 8 października 2019 r., sygn. akt XII Ga
602/19
Skoro ustawodawca nie posłużył się pojęciem „w dniu rozprawy", to sformułowanie „na mniej
niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z
udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy” jest
równoznaczne ze stwierdzeniem w przeddzień, przed upływem doby. W tej sytuacji
zasądzenie kosztów od odwołującego było prawidłowe.
Ponadto użyty w art. 192 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) zwrot „stosownie do jego wyniku” należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym (wyrok KIO 598/17 z dnia 11-04-2017).
Co do zasady powód cofający pozew lub strona cofająca środek zaskarżenia jest formalnie
przegrywającym proces (bądź postępowanie odwoławcze), który powinien — zgodnie z art. 98
par. 1 k.p.c. i 203 par. 2 k.p.c. zwrócić koszty procesu przeciwnikowi — na jego żądanie.
Przykładowo: „Stronę cofającą środek zaskarżenia uznaje się za przegrywającą sprawę,
zatem w związku z cofnięciem apelacji przez wnioskodawczynię koszty procesu należą się
uczestnikowi." -
postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 kwietnia 2011 r., I CZ 22/11.
Mając na uwadze tę linię orzeczniczą sądów Izba oddaliła wniosek zamawiającego o
zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu.
Przewodniczący: ………………………..
1. umorzyć postępowanie,
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł. 00
gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia e-Instytucja.pl spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marszałkowska 58 i Comtegra Spółka
Akcyjna z siedziba w Warszawie, ul. Puławska 474 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U.
z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 1675/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
modernizację, dostawę i wdrożenie systemów informatycznych, digitalizację zasobów
informacji przestrzennej oraz uruchomienie e-
usług publicznych z dostawą niezbędnego
sprzętu w ramach realizacji projektu „Uruchomienie e-usług i elektronicznego dostępu do
informacji przestrzennej w Gminie Sorkwity" -
część 1 zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2020/S 069-164489 dnia 7
kwietnia 2020 r.
W dniu 10 lipca 2020r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia e-Instytucja.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Marszałkowska 58 i Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Puławska 474 o odrzuceniu ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W dniu 20 lipca 2020r. odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia e-Instytucja.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Marszałkowska 58 i Comtegra Spółka Akcyjna z siedziba w Warszawie, ul. Puławska 474
– dalej zwani odwołującym, wnieśli odwołanie wobec czynności oraz zaniechań, jakich
dopuścił się zamawiający, a mianowicie:
1
) czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) braku uzasadnienia prawnego podjętej czynności odrzucenia oferty odwołującego, który to
brak uzasadnienia rozumiany jest jako wskazanie pozornej podstawy prawnej, niemającej nic
wspólnego z przedstawionym przez zamawiającego uzasadnieniem faktycznym;
3) zaniechanie zbadania próbki oferowanego przez odwołującego Oprogramowania
Aplikacyjnego (w treści jako: „próbka") pomimo, że zgodnie z procedurą określoną w
postanowieniach dokumentacji postępowania (wskazanych w dalszej części odwołania),
badanie próbki było nie tylko możliwe, ale też uzasadnione i konieczne;
a także, jako uprzednio dokonane lub zaniechane, lecz wywołujące skutki prawne dopiero z
dniem 10 lipca 2020 roku:
4) bezpodstawne, a ponadto naruszające przepisy prawa z uwagi na niejednoznaczność -
wezwanie dokonane w dniu 24.06.2020 r. odwołującego do uzupełnienia przez niego tej
próbki, dokonane na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, co in fine wywołało właśnie
skutek odrzucenia oferty odwołującego;
5) zaniechanie zastosowania przepisu art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy względem powyższego (dokonanego w dniu 24.06.2020 r.) wezwania odwołującego
do uzupełnienia próbki i uznanie tej czynności za bezpodstawną, bezprawną i niewywołującą
skutków.
Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu lidera konsorcjum – e-Instytucja.pl
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS i działającego
w imieniu partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 maja 2020r. udzielonego przez
prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 3 sierpnia 2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nieuzasadnione jego zastosowanie i bezpodstawne
odrzucenie oferty odwołującego; zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw faktycznych by
uznać niezgodność oferty odwołującego, jako, że nie zbadał próbki złożonej przez
odwołującego;
- art. 92 ustawy przez brak przedstawienia
uzasadnienia prawnego podjętej przez
zamawiającego czynności, przy czym określenie pozornej podstawy prawnej w ocenie
odwołującego wypełnia znamiona braku uzasadnienia prawnego;
jak również - co wywołało skutki prawne z dniem 10 lipca 2020 roku - naruszenie przepisu:
- art. 26 ust. 3 ustawy przez jego bezpodstawne zastosowanie w trakcie prowadzenia
postępowania;
art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy przez zaniechanie unieważnienia
czynności wezwania (w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy ), o którym mowa powyżej;
-
art. 38 ust. 4 ustawy przez zmianę dokumentacji postępowania po otwarciu ofert i
zastosowanie procedury nieopisanej wcześniej w dokumentacji postępowania.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2. uznanie czynności wezwania do uzupełnienia próbki poczynione dnia 24.06.2020 r. za
niewywołujące skutku, jako że niewynikające z procedury określonej w dokumentacji
postępowania, w szczególności procedury określonej w postanowieniach pkt. 6.4.3 w rozdz.
6. SIWZ oraz rozdz. 1 ust. 6 i 7 Załącznika nr 10 do SIWZ, oraz jako naruszające zasadę
zakazu zmiany postanowień dokumentacji postępowania po czynności otwarcia ofert, a w
konsekwencji godzące w normę zakreśloną przepisem art. 38 ust. 4 ustawy przez
zastosowanie procedury nieopisanej w dokumentacji postępowania, a tym samym nieważne
(w szczególności w oparciu o przepis art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy);
3. nakazanie zamawiaj
ącemu uwzględnienia oferty odwołującego w dalszym toku badania
ofert, w tym nakazanie zamawiającemu wezwanie odwołującego do prezentacji całości próbki
złożonej w wyniku pierwszego wezwania (na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy), która to próbka
jest w posia
daniu zamawiającego i nie ma jakichkolwiek podstaw prawnych i faktycznych
uniemożliwiających jej prezentację zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania -
w terminie przynajmniej dziesięciu dni (zgodnie z dokumentacją postępowania) od daty
doręczenia odwołującemu tego wezwania;
4. zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu
kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według rachunków, które
zostaną przedłożone na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej
przepisów ustawy odwołujący doznał uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności
zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego
zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która
to oferta stanowi w postępowaniu ofertę najkorzystniejszą - w znaczeniu określonym
przepisami ustawy oraz postanowieniami SIWZ ukształtowanymi przez zamawiającego
(odwołujący wskazał, że przy zastosowaniu procedury określonej w art. 24aa ustawy, został
wezwany w trybie art. 26 ust. 1 ustawy do przedłożenia odpowiednich dokumentów oraz
próbki).
Kwota jaką zamawiający przeznaczył na realizację tej części (1) zamówienia: 1.029.733,12
złotych brutto. Oferta odwołującego mieści się w budżecie zamawiającego i przedstawia
najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny (informacja zamawiającego - zbiorcze zestawienie
ofert otwartych w dniu 15.05.2020 r.):
Szkodą więc, jaką odwołujący może ponieść wskutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, jest możliwość utracenia korzyści płynących z zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego (lucrum cessans).
W dniu 21 lipca 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dn
iu 22 lipca 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój
udział wykonawca Madkom Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni wnosząc o nieuwzględnienie
odwołania. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
zamawiający działał zgodnie z ustawą, a wynik postępowania odwoławczego wpłynie
bezpośrednio na możliwość uzyskania przez przystępującego przedmiotowego zamówienia,
z uwagi na fakt, że oferta przystępującego została oceniona jako najkorzystniejsza w
pos
tepowaniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego ujawnionego w
odpisie z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu 22 lipca
2020 r.
W dniu 13 sierpnia 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
l. odrzucenie odwołania w części dotyczącej naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy jako
spóźnionego, bezpodstawnego i prawnie nieskutecznego na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3)
ustawy przez jego bezpodstawne zastosowanie w trakcie prowadzonego postępowania;
2
, oddalenie odwołania w całości poprzez:
l) oddalenie zarzutu odwołującego w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy („przez
nieuzasadnione jego zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw faktycznych by uznać niezgodność oferty
Odwołującego, jako że nie zbadał próbki odwołującego”);
2)
oddalenie zarzutu odwołującego w zakresie naruszenia art. 92 ustawy („przez brak
przedstawienia uzasadnienia prawnego podjętej przez zamawiającego czynności, przy czym
określenie pozornej podstawy prawnej w ocenie odwołującego wypełnia znamiona
uzasadnienia prawnego”);
3)
z daleko posuniętej ostrożności oddalenie zarzutu odwołującego w zakresie naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy („przez jego bezpodstawne zastosowanie w trakcie prowadzenia
Postępowania”) — w przypadku braku uznania przez Izbę możliwości odrzucenia odwołania
w części w zakresie przedmiotowego zarzutu z powodu, o którym mowa powyżej w pkt 1
niniejszej odpowiedzi na odwołanie;
4)
oddalenie zarzutu odw
ołującego w zakresie naruszenia art. 58 ust. q Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy (,przez zaniechanie unieważnienia czynności wezwania
w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy, o którym mowa powyżej”);
5)
oddalenie zarzutu odwołującego w zakresie naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy („przez
zmianę dokumentacji postępowania po otwarciu ofert i zastosowanie procedury nieopisanej
wcześniej w dokumentacji postępowania”) jako bezpodstawnych i pozornych, niemających
oparcia w stanie faktycznym i prawnym;
3,
dopuszczenie do niniejszej odpowiedzi dołączonych dokumentów i dowodów oraz z uwagi
na charakter sprawy zamawiający zastrzega możliwość wniesienia dodatkowych dokumentów
i dowodów na dalszym etapie postępowania;
4. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie z dokumentami przedstawionymi przez zamawiającego w tym
zakresie w wysokości 5.392,00 zł (słownie: pięć tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt dwa 00/100
złotych).
W dniu 13 sierpnia 2020r. odwołujący cofnął odwołanie. Cofnięcie zostało wniesione przez
osobę wnoszącą odwołanie.
Termin posiedzenia z udziałem stron został wyznaczony na dzień 14 sierpnia 2020r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 1 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na postawie art. 189 ust. 2
ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym,
jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90% kwoty
uiszczonego wpisu.
Izba postanowiła nie zasądzić na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania
odwoławczego z tego względu, że wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień
niż wyznaczony termin posiedzenia. Wbrew stanowisku zamawiającego kwestia sporna na
poziomie orzecznictwa Izby została w ocenie Izby w tym zakresie przesądzona orzecznictwem
Sądów Okręgowych, które zajęły stanowisko, że dzień przed byle przed godziną dwudziestą
czwartą umożliwia odwołującemu uniknięcie zasądzania kosztów postępowania , bo jest to
więcej niż „mniej niż dzień przed”. Wskazać tu należy na następujące tezy orzeczeń sądowych:
-
Postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 listopada 2019 r., sygn. akt XXIII
Ga 1257/19
Bezsporne w sprawie było, iż odwołanie zostało cofnięte w dniu 27 czerwca 2019 r. (o tym
fakcie Skarżący dowiedział się tego samego dnia, o godz. 16.03), natomiast termin
posiedzenia został wyznaczony na dzień 28 czerwca 2019 r.
Argumentacja Skarżącego odwołująca się do przepisów kodeksu cywilnego (przy obliczaniu
terminów) nie była trafna. (…) Oczywistym więc musi być, iż „dzień” to dzień kalendarzowy,
który ma 24 godziny, a tym samym dzień następny rozpoczyna się po północy (0:00 23.59,59).
Zdaniem Skarżącego, powinien Sąd badać, czy została wniesiona przedmiotowa skarga po
zachodzie słońca czy też po godzinach urzędowania sądu? Oczywiście jest to pytanie
retoryczne.
Mając powyższe na uwadze, jeśli ustawodawca zdecydował się (w swojej mądrości) na takie
zredagowanie przepisu, to r
ozumowanie KIO jest prawidłowe i sformułowanie „mniej niż dzień
przed dniem” musi oznaczać dzień posiedzenia/rozprawy.
Diametralnie inna sytuacja byłaby gdyby wskazano jednostkę czasu w godzinach i
przykładowo „mniej niż 24 godziny przed dniem posiedzenia/rozprawy”. W takim wypadku
cofnięcie odwołania 18 godzin przed, uzasadniałoby zasądzenie kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu odwoławczym. W obecnym jednak stanie prawnym cofnięcie
odwołania „dzień przed” nie jest „mniej niż dzień przed”.
- Postanowi
enie Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 8 października 2019 r., sygn. akt XII Ga
602/19
Skoro ustawodawca nie posłużył się pojęciem „w dniu rozprawy", to sformułowanie „na mniej
niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z
udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy” jest
równoznaczne ze stwierdzeniem w przeddzień, przed upływem doby. W tej sytuacji
zasądzenie kosztów od odwołującego było prawidłowe.
Ponadto użyty w art. 192 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) zwrot „stosownie do jego wyniku” należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym (wyrok KIO 598/17 z dnia 11-04-2017).
Co do zasady powód cofający pozew lub strona cofająca środek zaskarżenia jest formalnie
przegrywającym proces (bądź postępowanie odwoławcze), który powinien — zgodnie z art. 98
par. 1 k.p.c. i 203 par. 2 k.p.c. zwrócić koszty procesu przeciwnikowi — na jego żądanie.
Przykładowo: „Stronę cofającą środek zaskarżenia uznaje się za przegrywającą sprawę,
zatem w związku z cofnięciem apelacji przez wnioskodawczynię koszty procesu należą się
uczestnikowi." -
postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 kwietnia 2011 r., I CZ 22/11.
Mając na uwadze tę linię orzeczniczą sądów Izba oddaliła wniosek zamawiającego o
zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
- Sygn. akt KIO 1668/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1652/20 z dnia 2020-09-08
