rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1567/20
KIO 1567/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2020 r. przez wykonawcę
LEK S.A., ul. Podlipie 16, 95-
010 Stryków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera w Toruniu,
ul. Św. Józefa 53-59, 87-100 Toruń
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2020 r. przez wykonawcę
LEK S.A., ul. Podlipie 16, 95-
010 Stryków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera w Toruniu,
ul. Św. Józefa 53-59, 87-100 Toruń
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę LEK S.A., ul. Podlipie 16, 95-010 Stryków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LEK S.A.,
ul. Podlipie 16, 95-
010 Stryków tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy LEK S.A., ul. Podlipie 16, 95-010 Stryków na rzecz
zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera
w Toruniu, ul. Św. Józefa 53-59, 87-100 Toruń kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1567/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
prz
ysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………………………………... ……..
KIO 1567/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawa
leków do Aptek Szpitalnych – 80 zadań”, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera, 87-100 Toruń, ul. Św. Józefa 53-59
(dalej „zamawiający”) wykonawca Lek S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16 (dalej „odwołujący”)
złożył odwołanie w pakietach: 8, 19, 38 wobec:
uznaniu wezwania z 22.06.2020 r. umieszczonego przez zamawiającego na platformie
zakupowej (dalej „platforma”) za złożone i doręczone w sposób skuteczny odwołującemu,
pomimo, iż odwołujący nie otrzymał żadnego automatycznego powiadomienia na maila jak
dotychczas z platformy o dodaniu przez zamawiającego nowego wezwania na platformie i tym
samym uznaniu, że odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
zaniechaniu wezwania do przedłużenia okresu ważności wadium w trybie art. 85 ust. 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej
„ustawa Pzp”],
odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp,
zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego pomimo, że oferta ta jest
najkorzystniejsza i nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 10b oraz 36 ust. 1 pk
t 7 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 1
i 2 KC i art. 5 i 6 KC, poprzez uznanie, że wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 60 dni z 22.06.2020 r. w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
umieszczone przez zamawiającego na platformie bez otrzymania przez wykonawcę
22.06.2020 r. żadnego automatycznego powiadomienia od platformy na adres mailowy:
przetargi.sandoz@sandoz.com
(tak jak miało to miejsce przy dotychczas prowadzonej
kore
spondencji z zamawiającym) i że odwołujący, nie składając stosownego oświadczenia
w terminie do 26.06.2020 r. nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
i przedłużenie ważności wadium, co skutkowało odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.,
2.
art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, gdyż wezwanie z 22.06.2020 r. było niepełne i wadliwe w treści,
zabrakło bowiem w nim podstawy prawnej z art. 85 ust.4 ustawy Pzp, tj. zamawiający
za
niechał wezwania odwołującego do jednoczesnego przedłużenia okresu ważności wadium,
a bez przedłużenia okresu ważności wadium nie jest dopuszczalne przedłużenie terminu
związania ofertą – wezwanie z 22.06.2020 r. było obarczone nieusuwalną wadą prawną,
3. art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady
KIO 1567/20
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości w związku z bezpodstawnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty odwołującego
pomimo, że nie zaszły przesłanki do odrzucenia oferty na ww. podstawie,
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego pomimo, że oferta tego wykonawcy jest
najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu (w ww. pakietach) i nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą
i powtórzenie tej czynności, wzywając jednocześnie do przedłużenia okresu ważności wadium,
przy jednoczesnym przyjęciu oświadczenia odwołującego z 07.07.2020 r. o wyrażeniu zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenia okresu ważności wadium z datą
obowiązywania od 26.06.2020 r. wysłanego do zamawiającego 07.07.2020 r., alternatywnie
wezwanie tylko odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium z datą obowiązywania od 26.06.2020 r.,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz przywrócenie go do
postępowania, poprzez powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
w szczególności oferty odwołującego,
3.
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wniósł także o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego dowodów załączonych
do odwołania oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania w tym kosztów
zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
W dniu 30 kwietnia 2020 r. ukazała się na platformie informacja z otwarcia ofert, z której
wynikało, że w zakresie pakietu nr 8,19 i 38, oferta odwołującego plasowała się na 1 pozycji
w stosunku do ofert konkurencji.
W dniu 2 lipca 2020 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego zawiadomienie
o odrzuceniu jego oferty
– zamawiający jako podstawę prawna odrzucenia wskazał art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp oraz wskazał, że w dniu 22.06.2020 r. na podstawie art. 85 ust.2
ustawy Pzp wezwano odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60
dni, jednak w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 26.06.2020 r. odwołujący nie złożył
stosownego oświadczenia i nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
KIO 1567/20
Odwołujący oświadczył, że 22.06.2020 r. nie otrzymał z platformy żadnego
powiadomienia o dodaniu przez zamawiającego na platformie nowego wezwania dla
odwołującego na adres email podany przy rejestracji i tworzeniu konta na platformie, tj. adres
mailowy:
przetargi.sandoz@sandoz.com
(tak jak miało to miejsce przy dotychczas
prowadzonej korespondencji z zamawiającym).
Oświadczył także, że o pojawieniu się wezwania z 22.06.2020 r. na platformie
i o upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego na złożenie oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą do 26.06.2020 r. odwołujący dowiedział się formalnie
dopie
ro z informacji o odrzuceniu jego oferty z postępowania z 2 lipca 2020 r., a o pojawieniu
się tejże informacji na platformie dostał tym razem powiadomienie na maila.
Uzupełnił, że ostatnie powiadomienia od platformy na ww. adres mailowy o pojawieniu
się na platformie nowej korespondencji od zamawiającego otrzymał 14.05.2020 r.
i 17.06.2020 r.
Podał, że wysłał zgłoszenie numer 61768 do platformy Open Nexus i zwrócił się
z prośbą o sprawdzenie czy powiadomienie o załączeniu wiadomości z 22.06.2020 r. o
10:48:42 zostało przesłane na adres
przetargi.sandoz@sandoz.com
.
( dowód: załącznik
nr 7-
zgłoszenie nr 61768 do Open Nexus).
Podał dalej, że platforma w odpowiedzi przyznała: „Akurat to jedno powiadomienie nie
zostało na Państwa adres mailowy wygenerowane. Oczywiście, wiadomość jest dostępna na
koncie po zalogowaniu jednak powiadomienia mailowego zabrakło. Jeszcze nie wiemy
dlaczego, ale nasz dział IT sprawdza połączenie serwerowe oraz ewentualny problem
z połączeniem się w tym czasie z naszym dostawcą usług mailowych. Dołożymy wszelkich
starań aby znaleźć przyczynę i aby się to więcej nie powtórzyło.”
Stwierdził na powyższej podstawie, że zamawiający odrzucił jego ofertę pomimo, że
automatyczne zawiadomienie mailowe o dodaniu przez zamawiającego na platformie
korespondencji do odwołującego nie zostało wysłane przez platformę odwołującemu na adres
mailowy
przetargi.sandoz@sandoz.com
, wobec czego
wezwanie z 22.06.2020 r. nie zostało
złożone przez zamawiającego do odwołującego w taki sposób, że mógł się on zapoznać
z jego treścią, zabrakło bowiem automatycznego mailowego powiadomienia na ww. adres
mailowy odwołującego – oświadczył, że nie monitorował platformy nieustannie 24 h,
a o korespondencji od zamawiającego dowiadywał się dotychczas poprzez automatyczne
powiadomienia otrzymywane o jej pojawieniu się od platformy na ww. adres mailowy.
Uznał, że nie sprostał wezwaniu z 22.06.2020 r. jedynie w wyniku braku wiedzy o jego
istnieniu, a nie wobec braku woli przedłużenia terminu związania ofertą.
W ocenie odwołującego samo umieszczenie przez zamawiającego wezwania
z 22.06.2020 r. na platformie nie skutkowało tym, że odwołujący mógł się zapoznać z jego
treścią, zabrakło bowiem powiadomienia mailowego, które dotychczas informowało
KIO 1567/20
odwołującego o jakiejkolwiek nowej korespondencji od zamawiającego; odwołujący był
w przeświadczeniu, że zostanie powiadomiony na maila o jakimkolwiek nowym wezwaniu bez
konieczności nieustannego sprawdzania platformy poprzez logowanie się na nią.
Wskazał, że wedle jego wiedzy również 5 innych wykonawców, którzy złożyli ofertę
w postępowaniu nie otrzymało tego jednego powiadomienia na maila z platformy o wezwaniu
z 22.06.2020 r. i ic
h oferty również zostały odrzucone.
Podniósł, że wobec tego, że jego oferta została odrzucona przez zamawiającego
w skutek niesprawnego funkcjonowania platformy i problemów technicznych leżących po
stronie platformy Open Nexus, z
a co odwołujący nie ponosi winy, a co potwierdzone zostało
przez Centrum Wsparcia Klienta platformy Open Nexus, oraz wobec tego, że odwołujący dalej
wyraża chęć bycia uczestnikiem postępowania, co potwierdził składając niezwłocznie
07.07.2020 r. oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
i terminu ważności wadium z mocą obowiązywania od 26.06.2020 r., zdecydował się na
wniesienie odwołania celem ochrony swoich praw w postępowaniu i przywrócenia jego oferty
odrzuconej bezpodstawnie i bezzasadnie przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że ze względu na wartość zamówienia (przekracza tzw. progi
unijne) komunikacja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej – w SIWZ zamawiający podał (rozdział II pkt 1), że
komunikacja z wykonawcami będzie odbywała się za pośrednictwem formularza "Wyślij
wiadomość" dostępnego na stronie danego postępowania, której adres wskazany jest na
stronie
www.platformazakupowa.pl/wszz_torun
.
Wskazał również, że każdy z wykonawców zobowiązany był założyć na platformie
swoje indywidualne konto niezbędne do prowadzenia korespondencji z zamawiającym – konto
założone na tej platformie było przypisane do wskazanego przez wykonawcę adresu poczty
elektronicznej, na który kierowane były generowane automatycznie przez platformę
powiadomienia o dodanej korespondencji do wykonawcy (w przypadku odwołującego
adresem tym był:
przetargi.sandoz@sandoz.com
.).
Zaznaczył, że zgodnie z rozdziałem II pkt 5 SIWZ: „Za datę przekazania oświadczeń,
wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii
dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich doręczenia za
pośrednictwem formularza "Wyślij wiadomość" dostępnego na stronie danego postępowania,
której adres wskazany jest na stronie
www.platformazakupowa.pl/wszz_torun”
.
Stwierdził, że pomimo, że zamawiający 22.06.2020 r. wysłał formularz „Wyślij
wiadomość” z wezwaniem do przedłużenia terminu związania ofertą, to jednak wiadomość ta
nie została dostarczona do odwołującego jak dotychczas, tj. poprzez automatyczne
powiadomienie na maila o zamieszczeniu przez zamawiającego wezwania na platformie, tym
KIO 1567/20
samym nie została dostarczona w sposób skuteczny i wiążący zgodnie z art. 61 K.C.
Podniósł nadto, że zgodnie z art. 10b ustawy Pzp zamawiający zapewnia, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie
dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie odwołującego w świetle przywołanego przepisu to zamawiający ponosi pełną
odpowiedzialność za prawidłowość działania środków komunikacji elektronicznej
wykorzystywanych do komunikacji z wykonawcami; ryzyko niesprawnego funkcjonowania
systemu elektr
onicznego należy więc uznać za jedno z wielu ryzyk procesu komunikowania
się, nieróżniące się w istocie niczym np. od ryzyka niesprawnego działania operatora
pocztowego, którym adresat oświadczenia nie może być obciążony.
Skonstatował, że w niniejszym postępowaniu zamawiający obciążył tymże ryzykiem
odwołującego, odrzucając jego ofertę i tym samym uniemożliwiając wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej narażając odwołującego na poniesienie szkody w postaci utraty
zamówienia.
Uznał, że choć korespondencja skierowana do odwołującego została fizycznie
załadowana na platformę, to jednak odwołujący nie otrzymał standardowo otrzymywanego
przy takich działaniach automatycznego powiadomienia kierowanego na skrzynkę mailową
wykonawcy.
Zdaniem odwołującego brak powiadomienia miał, po pierwsze, charakter obiektywny
(w sytuacji odwołującego mógł znaleźć się każdy wykonawca, który akurat tego dnia
otrzymałby jakąkolwiek korespondencję od zamawiającego), po wtóre, niezależny od
odwołującego i wynikał wyłącznie z przyczyn leżących po stronie operatora platformy, którego
przedstawiciel przyznał tę okoliczność w skierowanej do odwołującego korespondencji czym
zostały wypełnione przesłanki z art. 6 K.C.
Stwierdził, że nie można przyjąć, że wezwanie zostało mu skutecznie doręczone
w myśl art. 61 § 2 K.C, tj. że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej zostało
złożone odwołującemu z chwilą wprowadzenia go do środka komunikacji elektronicznej w taki
sposób, że odwołujący mógł zapoznać się z jego treścią.
Zaznaczył, że prawo zamówień publicznych nie zawiera szczególnych przepisów
dotyczących doręczeń pism przekazywanych drogą elektroniczną, co oznacza, zgodnie
z art. 14 ustawy Pzp, że stosuje się w tym zakresie odpowiednie przepisy kodeksu cywilnego,
wobec czego zasadne jest odwołanie się do regulacji zawartych w kodeksie cywilnym (art. 61
§ 2, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej
osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby
KIO 1567/20
osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.)
Uzupełnił, że zgodnie z tym przepisem, koniecznym warunkiem do stwierdzenia
skutecznego złożenia oświadczenia woli drugiej stronie jest to, aby mogła się ona zapoznać
z jego treścią. Zaznaczył, że w świetle art. 61 § 1 K.C. wymóg ten dotyczy wszelkich
oświadczeń, a nie wyłącznie tych składanych w postaci elektronicznej wobec czego możliwe
jest analogiczne stosowanie wypracowanych na przestrzeni lat zasa
d dotyczących doręczania
pism na odległość w formie tradycyjnej.
Wskazał, że zgodnie z ogólną regułą art. 6 K.C, to na składającym oświadczenie woli
(nadawcy) spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie woli doszło do adresata w taki
sposób, że adresat mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności – w tym przypadku
ciężar ten obciąża zamawiającego).
Podał, że w przypadkach komunikacji elektronicznej podstawę do ustalenia chwili
złożenia oświadczenia przyjęto wprowadzenie tej informacji "do środka komunikacji
elektronicznej", jednakże nie jest to jeszcze moment uznany za złożenie oświadczenia woli.
Aby go ustalić, należy jeszcze wziąć pod uwagę, że powinno to nastąpić w taki sposób, żeby
adresat mógł zapoznać się z treścią oświadczenia w normalnym toku czynności – taki stan
rzeczy może się ziścić później niż w momencie wprowadzenia informacji do środka
komunikacji adresata.
Przytoczył wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 6 kwietnia 2018 r. (sygn. V
AG
a 259/18), w którym stwierdza się, że dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce,
nie jest wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji
elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło
ono do operatora u
sług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata tak,
aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wprowadził
jakiegokolwiek domniemania skuteczności doręczenia korespondencji do wykonawców, tym
bardziej zatem istotne znaczenie miały automatycznie generowane powiadomienia wysyłane
na adres poczty elektronicznej wykonawców, które dawały możliwość uzyskania wiedzy
o nowej korespondencji,
a zatem stwarzały realną (a nie formalną) możliwość zapoznania się
z oświadczeniem skierowanym do wykonawcy.
Ocenił, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, brak takiego powiadomienia
skutkował tym, że odwołujący miał ograniczoną możliwość zapoznania się z treścią
korespondencji niż by miał, gdyby narzędzie do komunikacji zapewnione przez
zamawiającego (Platforma Open Nexus) nie miało 22.06.2020 r. przejściowych trudności
w działaniu systemu mailingowego.
Uznał, że powyższe było bezpośrednią i jedyną przyczyną bierności odwołującego i nie
powinno stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty.
KIO 1567/20
W ocenie Odwołującego zupełnie irrelewantną pozostaje należyta staranność
wykonawcy, której odwołującemu nie sposób odmówić, ponieważ nie można oczekiwać od
wykonawcy (który bierze udział w kilkunastu równolegle prowadzonych przetargach w Polsce,
obsługiwanych przez rozmaite platformy zakupowe), aby co kilka godzin logował się na każdą
platformę, w oparciu o którą prowadzone są postępowania, w których bierze udział.) Sytuację
porównał do tej, kiedy przedsiębiorca w oczekiwaniu na ważną przesyłkę listową codziennie
miałby chodzić do urzędu pocztowego (na wszelki wypadek) i każdorazowo upewniać się, czy
jakiś list nie został do niego awizowany.
Podkreślił, że ewentualna argumentacja zamawiającego sprowadzająca się do
uznania, że skoro odwołujący pozostaje podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą
(profesjonalistą), to należy wymagać od niego należytej staranności i w związku z tym,
powinien o
n regularnie sprawdzać platformę Open Nexus pod kątem nowej korespondencji,
byłaby zbyt daleko posunięta.
Zdaniem odwołującego skoro nie został on skutecznie wezwany w oparciu o art. 85
ust.2 ustawy Pzp to tym samym odrzucenie jego oferty oparte na tej po
dstawie jest również
nieważne, mając na uwadze art. 58 § 1 K.C. i nie zaszły przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7a do
odrzucenia oferty odwołującego.
Podsumował, że jego oferta została odrzucona z naruszeniem ww. przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych i ww. przepisów kodeksu cywilnego.
Powołując się na opinię prawną dotyczącą sposobu postępowania z ofertą
elektroniczną, opublikowaną w Informatorze 3/2019 w sytuacji wystąpienia problemów
technicznych zamawiający jest zobligowany do podjęcia czynności mających na celu
wyjaśnienie, jaka jest przyczyna zaistniałych problemów, gdyż ma to kluczowe znaczenie dla
dalszego przebiegu postępowania i determinuje dalsze czynności zamawiającego.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający zaniechał w tym przypadku
jakichkolwiek czynności weryfikacyjnych, mimo że powinny zaistnieć u niego obiektywne
wątpliwości co do zasadności dalszych działań – wątpliwości powinny były pojawić się tym
bardziej, że jego działania zmierzały ku jednej z najpoważniejszych sankcji przewidzianych
przepisami Pzp w stosunku do wykonawcy
– odrzucenia jego oferty. Uzupełnił, że gdyby
zamawiający taką próbę podjął, z łatwością ustaliłby, że wezwanie nie zostało odwołującemu
doręczone, a odwołujący wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą.
Uznał, że fakt, iż platforma Open Nexus posiada stałą funkcjonalność wysyłania
powiadomień mailowych o zamieszczeniu na platformie elektronicznej korespondencji
skierowanej do wykonawców i że powiadomienia te były do odwołującego wysyłane z datą
wcześniejszą od nieprzesłanego powiadomienia z 22.06.2020, tj. z datą 14.05.2020
i 0
7.06.2020 oraz z datą późniejszą, tj. 02.07.2020 został udowodniony, poprzez załączone
zrzuty ekranu.
KIO 1567/20
Powołał się na wyroku KIO z dnia 12 marca 2020 r. (sygn. akt: KIO 415/20): „Istotą
sporu było więc to, czy fakt nieotrzymania powiadomienia mailowego o skierowaniu do
wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów usprawiedliwia niezareagowanie na to
wezwanie. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można uznać, że
wezwanie zostało wykonawcy doręczone w sposób gwarantujący mu możliwość zastosowania
się do tego wezwania. Za udowodnione uznano, że platforma posiada funkcjonalność
wysyłania powiadomień mailowych o zamieszczeniu na platformie elektronicznej
korespondencji skierowanej do wykonawców. Wynika to nie tylko z przedstawionej przez
Odwołującego korespondencji z przedstawicielem spółki Portal PZP, ale również z tego, że
o zamieszczeniu wcześniej kierowanej korespondencji wykonawca został poinformowany
mailowo. Podobnie, został poinformowany o zamieszczeniu na platformie informacji
o wykluczeniu go z postępowania. Skoro więc Odwołujący miał wiedzę, że taka funkcjonalność
na platformie istnieje, to mógł działać w zaufaniu do sposobu jej funkcjonowania i uznać, że
brak informacji mailowych oznacza, że żadna nowa korespondencja nie została do niego
skierowana. W tych okolicznościach nie można Odwołującemu zarzucić niedołożenia należytej
staranności w związku z zaniechaniem bieżącego monitorowania platformy i zamieszczanych
na niej dokumentów. Oceny tej nie zmienia brzmienie postanowień SIWZ odnoszących się do
komunikacji między Zamawiającym a wykonawcą. W ocenie Izby, nawet jeśli postanowienia
te nie przewidywały powiadomień mailowych, to nie ulega wątpliwości, że powiadomienia takie
były do wykonawców wysyłane, a w jednym przypadku, na skutek błędu w działaniu platformy,
powiadomienie takie nie
nastąpiło. Ponadto, zdaniem Izby, z postanowień SIWZ dotyczących
sposobu komunikacji między Zamawiającym a wykonawcą nie wynika domniemanie, że
zamieszczenie wezwania na platformie jest równoznaczne z jego doręczeniem. Ze
sformułowania „za datę wpływu (...) przyjmuje się datę zapisania na serwerach”takie
domniemanie jednoznacznie nie wynika. Nie wiadomo, co Zamawiający rozumie przez datę
wpływu, literalnie sformułowanie to nie oznacza daty doręczenia. W związku z nieprecyzyjnym
brzmieniem tego postanowieni
a, nie może być ono interpretowane na niekorzyść wykonawcy
i stanowić podstawy do wniosku o zaistnieniu podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania. W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że Odwołujący
w sposób niezawiniony nie zapoznał się z wezwaniem, a w konsekwencji nie mógł na nie
zareagować.”
Podkreślił, że nawet mimo faktu, że ani SIWZ, ani regulamin platformy nie przewidywał
dodatkowych powiadomień e-mail, to w konsekwencji, w ocenie Izby, usprawiedliwionym było
przyjęcie przez wykonawcę, że brak informacji mailowych oznaczał, że żadna nowa
korespondencja nie została do niego skierowana.
Powołał się także na wyrok KIO z dnia 24.09.2019 r. (sygn. Akt: KIO 1748/19): „Biorąc
pod uwagę opisane powyżej okoliczności Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia,
KIO 1567/20
że nieskuteczne doręczenie nastąpiło z przyczyn leżących po którejkolwiek ze Stron. Co
istotne, w ocenie Izby, wykazane zostało, że wykonawca nie przyczynił się do braku
możliwości zapoznania się z treścią wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Izba
nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że wykonawca powinien
monitorować tok postępowania logując się na platformę bez względu na otrzymywane
powiadomienia lub ich brak. Izba uznała, biorąc pod uwagę sposób działania platformy,
tj. system wysyłania powiadomień na podane przez wykonawcę adresy poczty elektronicznej,
że nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania poszukiwania
aktywności Zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie otrzymał
powiadomień o takiej aktywności. Należy zauważyć, że system powiadomień został utworzony
właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na platformie pojawiła się
jakakolwiek korespondencja.
”
Odwołujący stanął na stanowisku, że platformę elektroniczną, za pomocą której
prowadzona jest komunikacja w przetargu można porównać do swoistego operatora
pocztowego
– analogia ta wydaje się trafna zwłaszcza biorąc pod uwagę, że większość
platform funkcjonujących na rynku posiada system powiadomień e-mail informujących
o otrzymaniu nowego dokumentu. Podążając tym tokiem rozumowania, wywodził odwołujący,
sama pl
atforma elektroniczna pełni rolę urzędu pocztowego, zaś powiadomienie e-mail
o otrzymanym piśmie, podobnie jak znalezione w skrzynce awizo, stanowi dla wykonawcy
informację o możliwości odbioru przesyłki (swoiste e-awizo). W sytuacji, w której określone
pismo zostanie wprawdzie przez zamawiającego zamieszczone na platformie i to w taki
sposób, że gdy wykonawca zaloguje się na swoje konto, będzie mógł się z nim zapoznać,
jednak zawiedzie elektroniczny listonosz, tj. system powiado
mień e-mail doręczenia nie
można zatem uznać za skuteczne, bowiem w myśl art. 61 § 2 K.C. nie zostało złożone
wykonawcy w taki sposób, że mógł on się zapoznać z jego treścią.
Stwierdził, że nie był zobowiązany do nieustannego monitorowania platformy, a wobec
braku otrzymania powiadomienia na maila jak dotychczas o pojawieniu się korespondencji od
zamawiającego z 22.06.2020 r. nie można uznać, iż wezwanie z 22.06.2020 r. zostało mu
skutecznie doręczone, tj. w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią.
Uzupełnił, że uchylenie terminu 26.06.2020 r. do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 60 dni nastąpiło nie z winy odwołującego, nie powinien on
zatem ponosić negatywnych konsekwencji z tym związanych, tj. zamawiający nie powinien
odrzucić jego oferty w postępowaniu w zakresie ww. pakietów. Uznał, że dochował należytej
staranności, poprzez monitorowanie adresu mailowego
przetargi.sandoz@sandoz.com
, na
który jednak ze względu na problemy techniczne platformy Open Nexus powiadomienie
o wezwaniu z 22.06.2020 r. nie zostało mu wysłane.
Podniósł nadto, że wezwanie z 22.06.2020 r. było obarczone nieusuwalną wadą
KIO 1567/20
prawną, co powinno skutkować uznaniem jego nieważności – zamawiający, konstruując to
wezwanie dopuścił się bowiem naruszenia art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, gdyż było niepełne
i wadliwe w treści, zabrakło bowiem w nim podstawy prawnej z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp,
tj. zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do jednoczesnego przedłużenia okresu
ważności wadium, a bez przedłużenia okresu ważności wadium nie jest dopuszczalne
przedłużenie terminu związania ofertą.
Uznał, że zamawiający powinien ponownie sformułować wezwanie o poprawnej treści
i ze wskazaniem poprawnych podstaw prawnych, wzywając do jednoczesnego przedłużenia
okresu ważności wadium przy wezwaniu do przedłużenia terminu związania ofertą.
Zdaniem odwołującego, skoro jego oferta jest najkorzystniejsza w ww. pakietach
należałoby wybrać jego ofertę jako najkorzystniejszą i wezwać już do ww. czynności tylko
odwołującego, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
odwołujący stwierdził, że w związku z całokształtem okoliczności faktycznych i prawnych
opisanych w uzasadnieniu zarzutu
pierwszego należy uznać, iż odrzucenie oferty
odwołującego było bezpodstawne i niezasadne, nie zostały bowiem wypełnione przesłanki do
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego wobec takiego działania zamawiającego należy uznać, iż
postępowanie nie było prowadzone w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości i naraziło odwołującego na szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy z sprawie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący stwierdził, że w związku z całokształtem okoliczności faktycznych i prawnych
opisanych w uza
sadnieniu zarzutu pierwszego należy uznać, że zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego w ww. pakietach pomimo, że oferta odwołującego jest
najkorzystniejsza i nie podlega odrzuceniu jest działaniem niezgodnym z prawem zamówień
publicz
nych i niezgodnym z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz przejrzystości i proporcjonalności. Uzupełnił, że zamówienie w zakresie ww.
pakietów powinno być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, tj
. odwołującemu, którego oferta w zakresie ww. była najkorzystniejsza i nie podlegała
odrzuceniu.
Do odwołania załączono: informację z 02.07.2020 r. o odrzuceniu oferty odwołującego,
zrzut ekranu powiadomienia z 02.07.2020 r., zrzuty ekranu powiadomień otrzymanych na
maila z 14.05.2020 i 17.06.2020 r., zgłoszenie nr 61768 do platformy OpenNexus w sprawie
KIO 1567/20
nieotrzymania powiadomienia z 22.06.2020 r., zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą
z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, wezwanie z 22.02.2020 r.
umieszczone na platformie przez zamawiającego, Informację z otwarcia ofert, zrzut ekranu ze
wszystkimi powiadomieniami na email odwołującego od platformy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publi
cznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta
CD) przy piśmie z dnia 15 lipca 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, O
dpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2020 r.,
a także oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił jednak w dalszej kolejności, że odwołujący nie posiada
interesu
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Przedmiotem zamówienia – zgodnie ze strona tytułową oraz rozdziałem IV pkt 1 SIWZ
– jest dostawa leków do Aptek Szpitalnych – 80 zadań. Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych „z podziałem na 80 zadań” (rozdział I pkt 5 SIWZ).
Zamawiający podał, że komunikacja pomiędzy nim a wykonawcami odbywa się przy
u
życiu Platformy Zakupowej
https://www.platformazakupowa.pl/wszz_torun
(rozdział I pkt 3.1.
SIWZ) oraz, że „Składając ofertę Wykonawca akceptuje Regulamin platformazakupowa.pl dla
Użytkowników (Wykonawców)” (rozdział I pkt 3.2. SIWZ). Podał także, iż „Na stronie Platformy
znajduje się ponadto Instrukcja dla Wykonawców zawierająca: – informacje ogólne, –
informacje dot. Sposobu i formy złożenia oferty, – sposobu komunikowania się Zamawiającego
z Wykonawcami (nie dotyczy składania ofert), – informacje dot. sposobu otwarcia ofert na
www.platformazakupowa.pl
” (rozdział I pkt 3.8. SIWZ). Zgodnie z rozdziałem II pkt 5 SIWZ
„Za datę przekazania oświadczeń, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych,
oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji
przyjmuje się datę ich doręczenia za pośrednictwem formularza „Wyślij wiadomość”
dostępnego na stronie danego postępowania (…)”.
KIO 1567/20
Termin związania ofertą zamawiający określił na 60 dni, licząc od dnia, w którym
upływa termin składania ofert (rozdział VII pkt 1 SIWZ), zaś termin składania ofert na
30.04.2020 r. godz. 9
30
(rozdział VIII pkt 1 SIWZ).
Odwołujący złożył ofertę (nr 20) w pakietach: 7, 8, 19, 20 i 38, wniósł wadium
w pieniądzu (przelew). (Oferta odwołującego).
Zgodnie z „Rankingiem punktowej oceny ofert, które nie podlegają odrzuceniu
w oparciu o kryteria ustalone w SIWZ
”, stanowiącym załącznik do protokołu postępowania
oferta odwołującego została oceniona najwyżej w pakietach: 8, 19 i 38.
Pismem z dnia 17 czerwca 2020 r., wobec faktu, że oferta odwołującego została
oceniona najwyżej w pakietach: 8, 19 i 38, zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem
się na przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wymaganych w SIWZ i potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, dokumentów (wymieniając je).
Zamawiający zakreślił termin złożenia dokumentów do 29 czerwca 2020 r.
Odwołujący nie złożył wymaganych dokumentów.
Pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 85
ust. 2 ustawy Pzp
zwrócił się z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, „który upływa 28.06.2020 r. o okres kolejnych 60 dni” oraz wskazując, że
„Pisemne oświadczenie w tym zakresie należy złożyć w siedzibie Zamawiającego w terminie
do dni
a 26.06.2020r.”
Pismem z dnia 2 lipca 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp z tego względu, że
odwołujący „nie złożył stosownego oświadczenia i nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą”.
W odniesieniu do pakietów: 8, 19 i 38 zamawiający nie dokonał wyboru oferty/ofert
najkorzystniejszej/najkorzystniejszych.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, skład orzekający Izby
uznał, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbę
po stronie o
dwołującego brak interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu
KIO 1567/20
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Z tego względu Izba odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych
w odwołaniu zarzutów. Jak wskazano bowiem w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08:
„Mając na uwadze powyższe
rozważania należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie
skarżącego nie został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….)
W związku z tym trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące
oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu. Niemniej w uzasadnieniu
wydanego przez siebie wyroku Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w sposób
merytoryczny do podniesionych przez
odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego
nie musiała już czynić”.
Podkreślić należy, że szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp musi być
wynikiem naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego. Oznacza to, że szkoda
musi pozostaw
ać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez
z
amawiającego przepisów ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie ma
i nie miał interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że szkoda, którą
może ponieść nie jest wynikiem naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego.
O
bliczając 60-cio dniowy termin związania ofertą zgodnie ze sposobem wskazanym
przez zmawiającego w SIWZ („licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert”),
tj.
licząc od 30 kwietnia 2020 r., stwierdzić należy, że odwołujący był związany złożoną ofertą
do 29 czerwca 2020 r. (art. 111
§ 2 k.c.).
Obliczając 60-cio dniowy termin związania ofertą zgodnie ze sposobem wskazanym
w art.
85 ust. 5 ustawy Pzp („Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem
terminu składania ofert”), stwierdzić należy, że odwołujący był związany złożoną ofertą do
28 czerwca 2020 r.
, jednak termin ten uległ przesunięciu na 29 czerwca 2020 r. (art. 114 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp), a to wobec faktu, że 28 czerwca 2020 r. to niedziela, tj. dzień
ustawowo wolny od pracy.
Abstrahując od oceny, czy zamawiający prawidłowo wskazał sposób liczenia terminu
związania ofertą w SIWZ, termin związania ofertą odwołującego (jak wskazano powyżej)
u
pływał 29 czerwca 2020 r.
29 czerwca 2020 r. b
ył jednocześnie – co istotne – terminem zakreślonym przez
zamawiającego do złożenia dokumentów (na wezwanie zamawiającego z dnia
17 czerwca 2020 r.).
KIO 1567/20
Patrząc z perspektywy odwołującego i oceniając jego wolę dalszego udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po dniu
29 czerwca 2020 r.
i uzyskania przedmiotowego zamówienia, skład orzekający Izby doszedł
do przekonania, że woli takiej odwołujący nie prezentował.
Przesądza to o braku możliwości poniesienia szkody przez odwołującego
w następstwie ewentualnych naruszeń zarzuconych zamawiającemu odwołaniem.
P
rzyjmując nawet, że odwołujący nie mógł zapoznać się z treścią wezwania wcześniej
niż 2 lipca 2020 r., to skutek tego byłby wyłącznie taki, że odwołujący nie został wezwany do
przedłużenia terminu związania ofertą i nie złożył oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenia terminu związania ofertą (sam odwołujący w odwołaniu stwierdził: „Zdaniem
Odwołującego skoro nie został on skutecznie wezwany w oparciu o art. 85 ust. 2 ustawy Pzp”).
Bez
wątpienia zatem termin związania ofertą upłynął „bezpowrotnie” w dniu
29 czerwca 2020 r. skoro od
wołujący nie skorzystał także z przysługującego mu, na podstawie
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, prawa do samodzielnego przedłużenia termin związania ofertą.
Jednak, co należy podkreślić, do 29 czerwca 2020 r. odwołujący był zobowiązany do złożenia
oczekiwanyc
h przez zamawiającego dokumentów, czego – z niewiadomych względów –
zaniechał.
O ile po upływie terminu związania ofertą możliwe jest zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego ( jeżeli wykonawca, nie będąc już do tego zobowiązanym, zechce ją
podpisa
ć), o tyle wybór oferty najkorzystniejszej możliwy jest jedynie w terminie związania
ofertą albo w sytuacji, o której mowa w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, tj. gdy wykonawca, którego
oferta została wybrana uchylił się od zawarcia umowy lub nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co w przypadku oferty odwołującego nie może
mieć zastosowania, ponieważ w pakietach 8, 19 i 38 złożył ofertę najwyżej ocenioną – na
pierwszym (a nie drugim) miejscu w rankingu ofert (w pakiecie 19 ofertę złożył tylko
odwołujący).
Uwzględniając powyższe zastrzeżenie co do terminu, w jakim może nastąpić wybór
oferty najkorzystniejszej, p
odnieść należy, co następuje.
Po pierwsze, odwo
łujący, pomimo wezwania zamawiającego z 17 czerwca 2020 r., nie
złożył w terminie do 29 czerwca 2020 r., tj. w pierwotnym terminie związania ofertą,
dokumentów. Dawałoby to zamawiającemu szansę na wybór oferty odwołującego
w ww. trzech
pakietach w terminie związania ofertą. Odwołujący – jako profesjonalny uczestnik
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – winien wiedzieć, że wezwanie do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie będzie już, po
KIO 1567/20
29 czerwca 2020 r.,
możliwe (wezwanie mogłoby najwcześniej zostać skierowane do
odwołującego po tym terminie, tj. 30 czerwca 2020 r.).
Po drugie, odwołujący samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, co –
wobec braku w
ezwania przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą
(
perspektywa odwołującego), przekazanej odwołującemu przez zamawiającego informacji
w wezwaniu z 17 czerwca 2020 r., że to oferta odwołującego została ocenione najwyżej
w trzech ww. pakietach
oraz wobec zaniechania złożenia dokumentów przez odwołującego –
nie może być poczytane inaczej jak brak dalszego zainteresowania udziałem w postępowaniu
i uzyskaniem zamówienia.
Po
trzecie,
odwołujący
pozostał
bezczynnym
także
kilka
dni
po
29 czerwca 2020 r.
(po upływie terminu związania ofertą), a nawet po zawiadomieniu go
o odrzucenie jego oferty, ponieważ oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą
złożył zamawiającemu dopiero 7 lipca 2020 r., co nie sposób uznać za działanie właściwe
zainteresowanemu uzyskaniem zamówienia wykonawcy.
O ile można zgodzić się z odwołującym co do tego, że miał podstawy przyjąć (wobec
wcześniejszych powiadomień e-mail), że „zostanie powiadomiony na maila o jakimkolwiek
nowym wezwaniu
”, o tyle „co najmniej ryzykowne” było założenie, że zamawiający skorzysta
z przysługującego mu, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, prawa do jednokrotnego
wezwania wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Co więcej, 29 czerwca 2020 r. założenie to było o tyle niezasadne, że zamawiający
w tej dacie nie mógłby się wywiązać z obowiązku wezwanie wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofertą z trzydniowym wyprzedzeniem.
W okolicznościach niniejszej sprawy odwołujący, gdyby był zainteresowany dalszym
udziałem w postępowaniu powinien do 29 czerwca 2020 r. złożyć dokumenty na wezwanie
zamawiającego z 17 czerwca 2020 r. i samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą.
Skład orzekający Izby zauważa nadto, że odwołujący 1 lipca 2020 r. skierował do
„platformazakupowa.pl” prośbę o „sprawdzenie czy powiadomienie o załączeniu wiadomości
z dnia 2020-06-
22 10:48:42 zostało przesłane” na jego adres, zaś informację od
zamawiającego o odrzuceniu jego oferty w następstwie braku zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą otrzymał dnia następnego – 2 lipca 2020 r.
W tym
kontekście, przy braku jakiejkolwiek informacji ze strony odwołującego
(w odwołaniu odwołujący oświadczył jedynie, że „O pojawieniu się wezwania z dnia
22.06.2020 r. na platformie i o upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na
złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą dnia 26.06.2020 r. Odwołujący
dowiedział się formalnie dopiero z informacji o odrzuceniu jego oferty z postępowania z dnia
KIO 1567/20
2 lipca 2020 r. (…)” , niewiadomym pozostaje, kiedy odwołujący zapoznał się „nieformalnie”
z wezwaniem
z dnia 22 czerwca 2020 r. (to, że wiadomość – wezwanie zamawiającego była
cały czas dostępna na koncie odwołującego wynika choćby z załączonej przez odwołującego
do odwołania odpowiedzi z „platformazakupowa.pl.”).
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając
odwołanie wobec braku po stronie odwołującego legitymacji do skorzystania ze środka
ochrony prawnej
– wobec braku materialnoprawnej przesłanki, warunkującej rozpoznania
odwołania co do meritum.
KIO 1567/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodnicz
ący:
..……………………………………...
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę LEK S.A., ul. Podlipie 16, 95-010 Stryków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LEK S.A.,
ul. Podlipie 16, 95-
010 Stryków tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy LEK S.A., ul. Podlipie 16, 95-010 Stryków na rzecz
zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera
w Toruniu, ul. Św. Józefa 53-59, 87-100 Toruń kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1567/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
prz
ysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………………………………... ……..
KIO 1567/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawa
leków do Aptek Szpitalnych – 80 zadań”, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera, 87-100 Toruń, ul. Św. Józefa 53-59
(dalej „zamawiający”) wykonawca Lek S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16 (dalej „odwołujący”)
złożył odwołanie w pakietach: 8, 19, 38 wobec:
uznaniu wezwania z 22.06.2020 r. umieszczonego przez zamawiającego na platformie
zakupowej (dalej „platforma”) za złożone i doręczone w sposób skuteczny odwołującemu,
pomimo, iż odwołujący nie otrzymał żadnego automatycznego powiadomienia na maila jak
dotychczas z platformy o dodaniu przez zamawiającego nowego wezwania na platformie i tym
samym uznaniu, że odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
zaniechaniu wezwania do przedłużenia okresu ważności wadium w trybie art. 85 ust. 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej
„ustawa Pzp”],
odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp,
zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego pomimo, że oferta ta jest
najkorzystniejsza i nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 10b oraz 36 ust. 1 pk
t 7 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 1
i 2 KC i art. 5 i 6 KC, poprzez uznanie, że wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 60 dni z 22.06.2020 r. w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
umieszczone przez zamawiającego na platformie bez otrzymania przez wykonawcę
22.06.2020 r. żadnego automatycznego powiadomienia od platformy na adres mailowy:
przetargi.sandoz@sandoz.com
(tak jak miało to miejsce przy dotychczas prowadzonej
kore
spondencji z zamawiającym) i że odwołujący, nie składając stosownego oświadczenia
w terminie do 26.06.2020 r. nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
i przedłużenie ważności wadium, co skutkowało odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.,
2.
art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, gdyż wezwanie z 22.06.2020 r. było niepełne i wadliwe w treści,
zabrakło bowiem w nim podstawy prawnej z art. 85 ust.4 ustawy Pzp, tj. zamawiający
za
niechał wezwania odwołującego do jednoczesnego przedłużenia okresu ważności wadium,
a bez przedłużenia okresu ważności wadium nie jest dopuszczalne przedłużenie terminu
związania ofertą – wezwanie z 22.06.2020 r. było obarczone nieusuwalną wadą prawną,
3. art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady
KIO 1567/20
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości w związku z bezpodstawnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty odwołującego
pomimo, że nie zaszły przesłanki do odrzucenia oferty na ww. podstawie,
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego pomimo, że oferta tego wykonawcy jest
najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu (w ww. pakietach) i nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą
i powtórzenie tej czynności, wzywając jednocześnie do przedłużenia okresu ważności wadium,
przy jednoczesnym przyjęciu oświadczenia odwołującego z 07.07.2020 r. o wyrażeniu zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenia okresu ważności wadium z datą
obowiązywania od 26.06.2020 r. wysłanego do zamawiającego 07.07.2020 r., alternatywnie
wezwanie tylko odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium z datą obowiązywania od 26.06.2020 r.,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz przywrócenie go do
postępowania, poprzez powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
w szczególności oferty odwołującego,
3.
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wniósł także o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego dowodów załączonych
do odwołania oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania w tym kosztów
zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
W dniu 30 kwietnia 2020 r. ukazała się na platformie informacja z otwarcia ofert, z której
wynikało, że w zakresie pakietu nr 8,19 i 38, oferta odwołującego plasowała się na 1 pozycji
w stosunku do ofert konkurencji.
W dniu 2 lipca 2020 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego zawiadomienie
o odrzuceniu jego oferty
– zamawiający jako podstawę prawna odrzucenia wskazał art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp oraz wskazał, że w dniu 22.06.2020 r. na podstawie art. 85 ust.2
ustawy Pzp wezwano odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60
dni, jednak w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 26.06.2020 r. odwołujący nie złożył
stosownego oświadczenia i nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
KIO 1567/20
Odwołujący oświadczył, że 22.06.2020 r. nie otrzymał z platformy żadnego
powiadomienia o dodaniu przez zamawiającego na platformie nowego wezwania dla
odwołującego na adres email podany przy rejestracji i tworzeniu konta na platformie, tj. adres
mailowy:
przetargi.sandoz@sandoz.com
(tak jak miało to miejsce przy dotychczas
prowadzonej korespondencji z zamawiającym).
Oświadczył także, że o pojawieniu się wezwania z 22.06.2020 r. na platformie
i o upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego na złożenie oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą do 26.06.2020 r. odwołujący dowiedział się formalnie
dopie
ro z informacji o odrzuceniu jego oferty z postępowania z 2 lipca 2020 r., a o pojawieniu
się tejże informacji na platformie dostał tym razem powiadomienie na maila.
Uzupełnił, że ostatnie powiadomienia od platformy na ww. adres mailowy o pojawieniu
się na platformie nowej korespondencji od zamawiającego otrzymał 14.05.2020 r.
i 17.06.2020 r.
Podał, że wysłał zgłoszenie numer 61768 do platformy Open Nexus i zwrócił się
z prośbą o sprawdzenie czy powiadomienie o załączeniu wiadomości z 22.06.2020 r. o
10:48:42 zostało przesłane na adres
przetargi.sandoz@sandoz.com
.
( dowód: załącznik
nr 7-
zgłoszenie nr 61768 do Open Nexus).
Podał dalej, że platforma w odpowiedzi przyznała: „Akurat to jedno powiadomienie nie
zostało na Państwa adres mailowy wygenerowane. Oczywiście, wiadomość jest dostępna na
koncie po zalogowaniu jednak powiadomienia mailowego zabrakło. Jeszcze nie wiemy
dlaczego, ale nasz dział IT sprawdza połączenie serwerowe oraz ewentualny problem
z połączeniem się w tym czasie z naszym dostawcą usług mailowych. Dołożymy wszelkich
starań aby znaleźć przyczynę i aby się to więcej nie powtórzyło.”
Stwierdził na powyższej podstawie, że zamawiający odrzucił jego ofertę pomimo, że
automatyczne zawiadomienie mailowe o dodaniu przez zamawiającego na platformie
korespondencji do odwołującego nie zostało wysłane przez platformę odwołującemu na adres
mailowy
przetargi.sandoz@sandoz.com
, wobec czego
wezwanie z 22.06.2020 r. nie zostało
złożone przez zamawiającego do odwołującego w taki sposób, że mógł się on zapoznać
z jego treścią, zabrakło bowiem automatycznego mailowego powiadomienia na ww. adres
mailowy odwołującego – oświadczył, że nie monitorował platformy nieustannie 24 h,
a o korespondencji od zamawiającego dowiadywał się dotychczas poprzez automatyczne
powiadomienia otrzymywane o jej pojawieniu się od platformy na ww. adres mailowy.
Uznał, że nie sprostał wezwaniu z 22.06.2020 r. jedynie w wyniku braku wiedzy o jego
istnieniu, a nie wobec braku woli przedłużenia terminu związania ofertą.
W ocenie odwołującego samo umieszczenie przez zamawiającego wezwania
z 22.06.2020 r. na platformie nie skutkowało tym, że odwołujący mógł się zapoznać z jego
treścią, zabrakło bowiem powiadomienia mailowego, które dotychczas informowało
KIO 1567/20
odwołującego o jakiejkolwiek nowej korespondencji od zamawiającego; odwołujący był
w przeświadczeniu, że zostanie powiadomiony na maila o jakimkolwiek nowym wezwaniu bez
konieczności nieustannego sprawdzania platformy poprzez logowanie się na nią.
Wskazał, że wedle jego wiedzy również 5 innych wykonawców, którzy złożyli ofertę
w postępowaniu nie otrzymało tego jednego powiadomienia na maila z platformy o wezwaniu
z 22.06.2020 r. i ic
h oferty również zostały odrzucone.
Podniósł, że wobec tego, że jego oferta została odrzucona przez zamawiającego
w skutek niesprawnego funkcjonowania platformy i problemów technicznych leżących po
stronie platformy Open Nexus, z
a co odwołujący nie ponosi winy, a co potwierdzone zostało
przez Centrum Wsparcia Klienta platformy Open Nexus, oraz wobec tego, że odwołujący dalej
wyraża chęć bycia uczestnikiem postępowania, co potwierdził składając niezwłocznie
07.07.2020 r. oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
i terminu ważności wadium z mocą obowiązywania od 26.06.2020 r., zdecydował się na
wniesienie odwołania celem ochrony swoich praw w postępowaniu i przywrócenia jego oferty
odrzuconej bezpodstawnie i bezzasadnie przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że ze względu na wartość zamówienia (przekracza tzw. progi
unijne) komunikacja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej – w SIWZ zamawiający podał (rozdział II pkt 1), że
komunikacja z wykonawcami będzie odbywała się za pośrednictwem formularza "Wyślij
wiadomość" dostępnego na stronie danego postępowania, której adres wskazany jest na
stronie
www.platformazakupowa.pl/wszz_torun
.
Wskazał również, że każdy z wykonawców zobowiązany był założyć na platformie
swoje indywidualne konto niezbędne do prowadzenia korespondencji z zamawiającym – konto
założone na tej platformie było przypisane do wskazanego przez wykonawcę adresu poczty
elektronicznej, na który kierowane były generowane automatycznie przez platformę
powiadomienia o dodanej korespondencji do wykonawcy (w przypadku odwołującego
adresem tym był:
przetargi.sandoz@sandoz.com
.).
Zaznaczył, że zgodnie z rozdziałem II pkt 5 SIWZ: „Za datę przekazania oświadczeń,
wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii
dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich doręczenia za
pośrednictwem formularza "Wyślij wiadomość" dostępnego na stronie danego postępowania,
której adres wskazany jest na stronie
www.platformazakupowa.pl/wszz_torun”
.
Stwierdził, że pomimo, że zamawiający 22.06.2020 r. wysłał formularz „Wyślij
wiadomość” z wezwaniem do przedłużenia terminu związania ofertą, to jednak wiadomość ta
nie została dostarczona do odwołującego jak dotychczas, tj. poprzez automatyczne
powiadomienie na maila o zamieszczeniu przez zamawiającego wezwania na platformie, tym
KIO 1567/20
samym nie została dostarczona w sposób skuteczny i wiążący zgodnie z art. 61 K.C.
Podniósł nadto, że zgodnie z art. 10b ustawy Pzp zamawiający zapewnia, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie
dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie odwołującego w świetle przywołanego przepisu to zamawiający ponosi pełną
odpowiedzialność za prawidłowość działania środków komunikacji elektronicznej
wykorzystywanych do komunikacji z wykonawcami; ryzyko niesprawnego funkcjonowania
systemu elektr
onicznego należy więc uznać za jedno z wielu ryzyk procesu komunikowania
się, nieróżniące się w istocie niczym np. od ryzyka niesprawnego działania operatora
pocztowego, którym adresat oświadczenia nie może być obciążony.
Skonstatował, że w niniejszym postępowaniu zamawiający obciążył tymże ryzykiem
odwołującego, odrzucając jego ofertę i tym samym uniemożliwiając wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej narażając odwołującego na poniesienie szkody w postaci utraty
zamówienia.
Uznał, że choć korespondencja skierowana do odwołującego została fizycznie
załadowana na platformę, to jednak odwołujący nie otrzymał standardowo otrzymywanego
przy takich działaniach automatycznego powiadomienia kierowanego na skrzynkę mailową
wykonawcy.
Zdaniem odwołującego brak powiadomienia miał, po pierwsze, charakter obiektywny
(w sytuacji odwołującego mógł znaleźć się każdy wykonawca, który akurat tego dnia
otrzymałby jakąkolwiek korespondencję od zamawiającego), po wtóre, niezależny od
odwołującego i wynikał wyłącznie z przyczyn leżących po stronie operatora platformy, którego
przedstawiciel przyznał tę okoliczność w skierowanej do odwołującego korespondencji czym
zostały wypełnione przesłanki z art. 6 K.C.
Stwierdził, że nie można przyjąć, że wezwanie zostało mu skutecznie doręczone
w myśl art. 61 § 2 K.C, tj. że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej zostało
złożone odwołującemu z chwilą wprowadzenia go do środka komunikacji elektronicznej w taki
sposób, że odwołujący mógł zapoznać się z jego treścią.
Zaznaczył, że prawo zamówień publicznych nie zawiera szczególnych przepisów
dotyczących doręczeń pism przekazywanych drogą elektroniczną, co oznacza, zgodnie
z art. 14 ustawy Pzp, że stosuje się w tym zakresie odpowiednie przepisy kodeksu cywilnego,
wobec czego zasadne jest odwołanie się do regulacji zawartych w kodeksie cywilnym (art. 61
§ 2, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej
osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby
KIO 1567/20
osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.)
Uzupełnił, że zgodnie z tym przepisem, koniecznym warunkiem do stwierdzenia
skutecznego złożenia oświadczenia woli drugiej stronie jest to, aby mogła się ona zapoznać
z jego treścią. Zaznaczył, że w świetle art. 61 § 1 K.C. wymóg ten dotyczy wszelkich
oświadczeń, a nie wyłącznie tych składanych w postaci elektronicznej wobec czego możliwe
jest analogiczne stosowanie wypracowanych na przestrzeni lat zasa
d dotyczących doręczania
pism na odległość w formie tradycyjnej.
Wskazał, że zgodnie z ogólną regułą art. 6 K.C, to na składającym oświadczenie woli
(nadawcy) spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie woli doszło do adresata w taki
sposób, że adresat mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności – w tym przypadku
ciężar ten obciąża zamawiającego).
Podał, że w przypadkach komunikacji elektronicznej podstawę do ustalenia chwili
złożenia oświadczenia przyjęto wprowadzenie tej informacji "do środka komunikacji
elektronicznej", jednakże nie jest to jeszcze moment uznany za złożenie oświadczenia woli.
Aby go ustalić, należy jeszcze wziąć pod uwagę, że powinno to nastąpić w taki sposób, żeby
adresat mógł zapoznać się z treścią oświadczenia w normalnym toku czynności – taki stan
rzeczy może się ziścić później niż w momencie wprowadzenia informacji do środka
komunikacji adresata.
Przytoczył wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 6 kwietnia 2018 r. (sygn. V
AG
a 259/18), w którym stwierdza się, że dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce,
nie jest wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji
elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło
ono do operatora u
sług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata tak,
aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wprowadził
jakiegokolwiek domniemania skuteczności doręczenia korespondencji do wykonawców, tym
bardziej zatem istotne znaczenie miały automatycznie generowane powiadomienia wysyłane
na adres poczty elektronicznej wykonawców, które dawały możliwość uzyskania wiedzy
o nowej korespondencji,
a zatem stwarzały realną (a nie formalną) możliwość zapoznania się
z oświadczeniem skierowanym do wykonawcy.
Ocenił, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, brak takiego powiadomienia
skutkował tym, że odwołujący miał ograniczoną możliwość zapoznania się z treścią
korespondencji niż by miał, gdyby narzędzie do komunikacji zapewnione przez
zamawiającego (Platforma Open Nexus) nie miało 22.06.2020 r. przejściowych trudności
w działaniu systemu mailingowego.
Uznał, że powyższe było bezpośrednią i jedyną przyczyną bierności odwołującego i nie
powinno stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty.
KIO 1567/20
W ocenie Odwołującego zupełnie irrelewantną pozostaje należyta staranność
wykonawcy, której odwołującemu nie sposób odmówić, ponieważ nie można oczekiwać od
wykonawcy (który bierze udział w kilkunastu równolegle prowadzonych przetargach w Polsce,
obsługiwanych przez rozmaite platformy zakupowe), aby co kilka godzin logował się na każdą
platformę, w oparciu o którą prowadzone są postępowania, w których bierze udział.) Sytuację
porównał do tej, kiedy przedsiębiorca w oczekiwaniu na ważną przesyłkę listową codziennie
miałby chodzić do urzędu pocztowego (na wszelki wypadek) i każdorazowo upewniać się, czy
jakiś list nie został do niego awizowany.
Podkreślił, że ewentualna argumentacja zamawiającego sprowadzająca się do
uznania, że skoro odwołujący pozostaje podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą
(profesjonalistą), to należy wymagać od niego należytej staranności i w związku z tym,
powinien o
n regularnie sprawdzać platformę Open Nexus pod kątem nowej korespondencji,
byłaby zbyt daleko posunięta.
Zdaniem odwołującego skoro nie został on skutecznie wezwany w oparciu o art. 85
ust.2 ustawy Pzp to tym samym odrzucenie jego oferty oparte na tej po
dstawie jest również
nieważne, mając na uwadze art. 58 § 1 K.C. i nie zaszły przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7a do
odrzucenia oferty odwołującego.
Podsumował, że jego oferta została odrzucona z naruszeniem ww. przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych i ww. przepisów kodeksu cywilnego.
Powołując się na opinię prawną dotyczącą sposobu postępowania z ofertą
elektroniczną, opublikowaną w Informatorze 3/2019 w sytuacji wystąpienia problemów
technicznych zamawiający jest zobligowany do podjęcia czynności mających na celu
wyjaśnienie, jaka jest przyczyna zaistniałych problemów, gdyż ma to kluczowe znaczenie dla
dalszego przebiegu postępowania i determinuje dalsze czynności zamawiającego.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający zaniechał w tym przypadku
jakichkolwiek czynności weryfikacyjnych, mimo że powinny zaistnieć u niego obiektywne
wątpliwości co do zasadności dalszych działań – wątpliwości powinny były pojawić się tym
bardziej, że jego działania zmierzały ku jednej z najpoważniejszych sankcji przewidzianych
przepisami Pzp w stosunku do wykonawcy
– odrzucenia jego oferty. Uzupełnił, że gdyby
zamawiający taką próbę podjął, z łatwością ustaliłby, że wezwanie nie zostało odwołującemu
doręczone, a odwołujący wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą.
Uznał, że fakt, iż platforma Open Nexus posiada stałą funkcjonalność wysyłania
powiadomień mailowych o zamieszczeniu na platformie elektronicznej korespondencji
skierowanej do wykonawców i że powiadomienia te były do odwołującego wysyłane z datą
wcześniejszą od nieprzesłanego powiadomienia z 22.06.2020, tj. z datą 14.05.2020
i 0
7.06.2020 oraz z datą późniejszą, tj. 02.07.2020 został udowodniony, poprzez załączone
zrzuty ekranu.
KIO 1567/20
Powołał się na wyroku KIO z dnia 12 marca 2020 r. (sygn. akt: KIO 415/20): „Istotą
sporu było więc to, czy fakt nieotrzymania powiadomienia mailowego o skierowaniu do
wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów usprawiedliwia niezareagowanie na to
wezwanie. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można uznać, że
wezwanie zostało wykonawcy doręczone w sposób gwarantujący mu możliwość zastosowania
się do tego wezwania. Za udowodnione uznano, że platforma posiada funkcjonalność
wysyłania powiadomień mailowych o zamieszczeniu na platformie elektronicznej
korespondencji skierowanej do wykonawców. Wynika to nie tylko z przedstawionej przez
Odwołującego korespondencji z przedstawicielem spółki Portal PZP, ale również z tego, że
o zamieszczeniu wcześniej kierowanej korespondencji wykonawca został poinformowany
mailowo. Podobnie, został poinformowany o zamieszczeniu na platformie informacji
o wykluczeniu go z postępowania. Skoro więc Odwołujący miał wiedzę, że taka funkcjonalność
na platformie istnieje, to mógł działać w zaufaniu do sposobu jej funkcjonowania i uznać, że
brak informacji mailowych oznacza, że żadna nowa korespondencja nie została do niego
skierowana. W tych okolicznościach nie można Odwołującemu zarzucić niedołożenia należytej
staranności w związku z zaniechaniem bieżącego monitorowania platformy i zamieszczanych
na niej dokumentów. Oceny tej nie zmienia brzmienie postanowień SIWZ odnoszących się do
komunikacji między Zamawiającym a wykonawcą. W ocenie Izby, nawet jeśli postanowienia
te nie przewidywały powiadomień mailowych, to nie ulega wątpliwości, że powiadomienia takie
były do wykonawców wysyłane, a w jednym przypadku, na skutek błędu w działaniu platformy,
powiadomienie takie nie
nastąpiło. Ponadto, zdaniem Izby, z postanowień SIWZ dotyczących
sposobu komunikacji między Zamawiającym a wykonawcą nie wynika domniemanie, że
zamieszczenie wezwania na platformie jest równoznaczne z jego doręczeniem. Ze
sformułowania „za datę wpływu (...) przyjmuje się datę zapisania na serwerach”takie
domniemanie jednoznacznie nie wynika. Nie wiadomo, co Zamawiający rozumie przez datę
wpływu, literalnie sformułowanie to nie oznacza daty doręczenia. W związku z nieprecyzyjnym
brzmieniem tego postanowieni
a, nie może być ono interpretowane na niekorzyść wykonawcy
i stanowić podstawy do wniosku o zaistnieniu podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania. W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że Odwołujący
w sposób niezawiniony nie zapoznał się z wezwaniem, a w konsekwencji nie mógł na nie
zareagować.”
Podkreślił, że nawet mimo faktu, że ani SIWZ, ani regulamin platformy nie przewidywał
dodatkowych powiadomień e-mail, to w konsekwencji, w ocenie Izby, usprawiedliwionym było
przyjęcie przez wykonawcę, że brak informacji mailowych oznaczał, że żadna nowa
korespondencja nie została do niego skierowana.
Powołał się także na wyrok KIO z dnia 24.09.2019 r. (sygn. Akt: KIO 1748/19): „Biorąc
pod uwagę opisane powyżej okoliczności Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia,
KIO 1567/20
że nieskuteczne doręczenie nastąpiło z przyczyn leżących po którejkolwiek ze Stron. Co
istotne, w ocenie Izby, wykazane zostało, że wykonawca nie przyczynił się do braku
możliwości zapoznania się z treścią wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Izba
nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że wykonawca powinien
monitorować tok postępowania logując się na platformę bez względu na otrzymywane
powiadomienia lub ich brak. Izba uznała, biorąc pod uwagę sposób działania platformy,
tj. system wysyłania powiadomień na podane przez wykonawcę adresy poczty elektronicznej,
że nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania poszukiwania
aktywności Zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie otrzymał
powiadomień o takiej aktywności. Należy zauważyć, że system powiadomień został utworzony
właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na platformie pojawiła się
jakakolwiek korespondencja.
”
Odwołujący stanął na stanowisku, że platformę elektroniczną, za pomocą której
prowadzona jest komunikacja w przetargu można porównać do swoistego operatora
pocztowego
– analogia ta wydaje się trafna zwłaszcza biorąc pod uwagę, że większość
platform funkcjonujących na rynku posiada system powiadomień e-mail informujących
o otrzymaniu nowego dokumentu. Podążając tym tokiem rozumowania, wywodził odwołujący,
sama pl
atforma elektroniczna pełni rolę urzędu pocztowego, zaś powiadomienie e-mail
o otrzymanym piśmie, podobnie jak znalezione w skrzynce awizo, stanowi dla wykonawcy
informację o możliwości odbioru przesyłki (swoiste e-awizo). W sytuacji, w której określone
pismo zostanie wprawdzie przez zamawiającego zamieszczone na platformie i to w taki
sposób, że gdy wykonawca zaloguje się na swoje konto, będzie mógł się z nim zapoznać,
jednak zawiedzie elektroniczny listonosz, tj. system powiado
mień e-mail doręczenia nie
można zatem uznać za skuteczne, bowiem w myśl art. 61 § 2 K.C. nie zostało złożone
wykonawcy w taki sposób, że mógł on się zapoznać z jego treścią.
Stwierdził, że nie był zobowiązany do nieustannego monitorowania platformy, a wobec
braku otrzymania powiadomienia na maila jak dotychczas o pojawieniu się korespondencji od
zamawiającego z 22.06.2020 r. nie można uznać, iż wezwanie z 22.06.2020 r. zostało mu
skutecznie doręczone, tj. w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią.
Uzupełnił, że uchylenie terminu 26.06.2020 r. do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 60 dni nastąpiło nie z winy odwołującego, nie powinien on
zatem ponosić negatywnych konsekwencji z tym związanych, tj. zamawiający nie powinien
odrzucić jego oferty w postępowaniu w zakresie ww. pakietów. Uznał, że dochował należytej
staranności, poprzez monitorowanie adresu mailowego
przetargi.sandoz@sandoz.com
, na
który jednak ze względu na problemy techniczne platformy Open Nexus powiadomienie
o wezwaniu z 22.06.2020 r. nie zostało mu wysłane.
Podniósł nadto, że wezwanie z 22.06.2020 r. było obarczone nieusuwalną wadą
KIO 1567/20
prawną, co powinno skutkować uznaniem jego nieważności – zamawiający, konstruując to
wezwanie dopuścił się bowiem naruszenia art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, gdyż było niepełne
i wadliwe w treści, zabrakło bowiem w nim podstawy prawnej z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp,
tj. zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do jednoczesnego przedłużenia okresu
ważności wadium, a bez przedłużenia okresu ważności wadium nie jest dopuszczalne
przedłużenie terminu związania ofertą.
Uznał, że zamawiający powinien ponownie sformułować wezwanie o poprawnej treści
i ze wskazaniem poprawnych podstaw prawnych, wzywając do jednoczesnego przedłużenia
okresu ważności wadium przy wezwaniu do przedłużenia terminu związania ofertą.
Zdaniem odwołującego, skoro jego oferta jest najkorzystniejsza w ww. pakietach
należałoby wybrać jego ofertę jako najkorzystniejszą i wezwać już do ww. czynności tylko
odwołującego, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
odwołujący stwierdził, że w związku z całokształtem okoliczności faktycznych i prawnych
opisanych w uzasadnieniu zarzutu
pierwszego należy uznać, iż odrzucenie oferty
odwołującego było bezpodstawne i niezasadne, nie zostały bowiem wypełnione przesłanki do
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego wobec takiego działania zamawiającego należy uznać, iż
postępowanie nie było prowadzone w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości i naraziło odwołującego na szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy z sprawie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący stwierdził, że w związku z całokształtem okoliczności faktycznych i prawnych
opisanych w uza
sadnieniu zarzutu pierwszego należy uznać, że zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego w ww. pakietach pomimo, że oferta odwołującego jest
najkorzystniejsza i nie podlega odrzuceniu jest działaniem niezgodnym z prawem zamówień
publicz
nych i niezgodnym z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz przejrzystości i proporcjonalności. Uzupełnił, że zamówienie w zakresie ww.
pakietów powinno być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy, tj
. odwołującemu, którego oferta w zakresie ww. była najkorzystniejsza i nie podlegała
odrzuceniu.
Do odwołania załączono: informację z 02.07.2020 r. o odrzuceniu oferty odwołującego,
zrzut ekranu powiadomienia z 02.07.2020 r., zrzuty ekranu powiadomień otrzymanych na
maila z 14.05.2020 i 17.06.2020 r., zgłoszenie nr 61768 do platformy OpenNexus w sprawie
KIO 1567/20
nieotrzymania powiadomienia z 22.06.2020 r., zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą
z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, wezwanie z 22.02.2020 r.
umieszczone na platformie przez zamawiającego, Informację z otwarcia ofert, zrzut ekranu ze
wszystkimi powiadomieniami na email odwołującego od platformy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publi
cznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta
CD) przy piśmie z dnia 15 lipca 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, O
dpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2020 r.,
a także oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił jednak w dalszej kolejności, że odwołujący nie posiada
interesu
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Przedmiotem zamówienia – zgodnie ze strona tytułową oraz rozdziałem IV pkt 1 SIWZ
– jest dostawa leków do Aptek Szpitalnych – 80 zadań. Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych „z podziałem na 80 zadań” (rozdział I pkt 5 SIWZ).
Zamawiający podał, że komunikacja pomiędzy nim a wykonawcami odbywa się przy
u
życiu Platformy Zakupowej
https://www.platformazakupowa.pl/wszz_torun
(rozdział I pkt 3.1.
SIWZ) oraz, że „Składając ofertę Wykonawca akceptuje Regulamin platformazakupowa.pl dla
Użytkowników (Wykonawców)” (rozdział I pkt 3.2. SIWZ). Podał także, iż „Na stronie Platformy
znajduje się ponadto Instrukcja dla Wykonawców zawierająca: – informacje ogólne, –
informacje dot. Sposobu i formy złożenia oferty, – sposobu komunikowania się Zamawiającego
z Wykonawcami (nie dotyczy składania ofert), – informacje dot. sposobu otwarcia ofert na
www.platformazakupowa.pl
” (rozdział I pkt 3.8. SIWZ). Zgodnie z rozdziałem II pkt 5 SIWZ
„Za datę przekazania oświadczeń, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych,
oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji
przyjmuje się datę ich doręczenia za pośrednictwem formularza „Wyślij wiadomość”
dostępnego na stronie danego postępowania (…)”.
KIO 1567/20
Termin związania ofertą zamawiający określił na 60 dni, licząc od dnia, w którym
upływa termin składania ofert (rozdział VII pkt 1 SIWZ), zaś termin składania ofert na
30.04.2020 r. godz. 9
30
(rozdział VIII pkt 1 SIWZ).
Odwołujący złożył ofertę (nr 20) w pakietach: 7, 8, 19, 20 i 38, wniósł wadium
w pieniądzu (przelew). (Oferta odwołującego).
Zgodnie z „Rankingiem punktowej oceny ofert, które nie podlegają odrzuceniu
w oparciu o kryteria ustalone w SIWZ
”, stanowiącym załącznik do protokołu postępowania
oferta odwołującego została oceniona najwyżej w pakietach: 8, 19 i 38.
Pismem z dnia 17 czerwca 2020 r., wobec faktu, że oferta odwołującego została
oceniona najwyżej w pakietach: 8, 19 i 38, zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem
się na przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wymaganych w SIWZ i potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, dokumentów (wymieniając je).
Zamawiający zakreślił termin złożenia dokumentów do 29 czerwca 2020 r.
Odwołujący nie złożył wymaganych dokumentów.
Pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 85
ust. 2 ustawy Pzp
zwrócił się z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, „który upływa 28.06.2020 r. o okres kolejnych 60 dni” oraz wskazując, że
„Pisemne oświadczenie w tym zakresie należy złożyć w siedzibie Zamawiającego w terminie
do dni
a 26.06.2020r.”
Pismem z dnia 2 lipca 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp z tego względu, że
odwołujący „nie złożył stosownego oświadczenia i nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą”.
W odniesieniu do pakietów: 8, 19 i 38 zamawiający nie dokonał wyboru oferty/ofert
najkorzystniejszej/najkorzystniejszych.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, skład orzekający Izby
uznał, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbę
po stronie o
dwołującego brak interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu
KIO 1567/20
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Z tego względu Izba odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych
w odwołaniu zarzutów. Jak wskazano bowiem w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08:
„Mając na uwadze powyższe
rozważania należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie
skarżącego nie został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….)
W związku z tym trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące
oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu. Niemniej w uzasadnieniu
wydanego przez siebie wyroku Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w sposób
merytoryczny do podniesionych przez
odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego
nie musiała już czynić”.
Podkreślić należy, że szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp musi być
wynikiem naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego. Oznacza to, że szkoda
musi pozostaw
ać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez
z
amawiającego przepisów ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie ma
i nie miał interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że szkoda, którą
może ponieść nie jest wynikiem naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego.
O
bliczając 60-cio dniowy termin związania ofertą zgodnie ze sposobem wskazanym
przez zmawiającego w SIWZ („licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert”),
tj.
licząc od 30 kwietnia 2020 r., stwierdzić należy, że odwołujący był związany złożoną ofertą
do 29 czerwca 2020 r. (art. 111
§ 2 k.c.).
Obliczając 60-cio dniowy termin związania ofertą zgodnie ze sposobem wskazanym
w art.
85 ust. 5 ustawy Pzp („Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem
terminu składania ofert”), stwierdzić należy, że odwołujący był związany złożoną ofertą do
28 czerwca 2020 r.
, jednak termin ten uległ przesunięciu na 29 czerwca 2020 r. (art. 114 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp), a to wobec faktu, że 28 czerwca 2020 r. to niedziela, tj. dzień
ustawowo wolny od pracy.
Abstrahując od oceny, czy zamawiający prawidłowo wskazał sposób liczenia terminu
związania ofertą w SIWZ, termin związania ofertą odwołującego (jak wskazano powyżej)
u
pływał 29 czerwca 2020 r.
29 czerwca 2020 r. b
ył jednocześnie – co istotne – terminem zakreślonym przez
zamawiającego do złożenia dokumentów (na wezwanie zamawiającego z dnia
17 czerwca 2020 r.).
KIO 1567/20
Patrząc z perspektywy odwołującego i oceniając jego wolę dalszego udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po dniu
29 czerwca 2020 r.
i uzyskania przedmiotowego zamówienia, skład orzekający Izby doszedł
do przekonania, że woli takiej odwołujący nie prezentował.
Przesądza to o braku możliwości poniesienia szkody przez odwołującego
w następstwie ewentualnych naruszeń zarzuconych zamawiającemu odwołaniem.
P
rzyjmując nawet, że odwołujący nie mógł zapoznać się z treścią wezwania wcześniej
niż 2 lipca 2020 r., to skutek tego byłby wyłącznie taki, że odwołujący nie został wezwany do
przedłużenia terminu związania ofertą i nie złożył oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenia terminu związania ofertą (sam odwołujący w odwołaniu stwierdził: „Zdaniem
Odwołującego skoro nie został on skutecznie wezwany w oparciu o art. 85 ust. 2 ustawy Pzp”).
Bez
wątpienia zatem termin związania ofertą upłynął „bezpowrotnie” w dniu
29 czerwca 2020 r. skoro od
wołujący nie skorzystał także z przysługującego mu, na podstawie
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, prawa do samodzielnego przedłużenia termin związania ofertą.
Jednak, co należy podkreślić, do 29 czerwca 2020 r. odwołujący był zobowiązany do złożenia
oczekiwanyc
h przez zamawiającego dokumentów, czego – z niewiadomych względów –
zaniechał.
O ile po upływie terminu związania ofertą możliwe jest zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego ( jeżeli wykonawca, nie będąc już do tego zobowiązanym, zechce ją
podpisa
ć), o tyle wybór oferty najkorzystniejszej możliwy jest jedynie w terminie związania
ofertą albo w sytuacji, o której mowa w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, tj. gdy wykonawca, którego
oferta została wybrana uchylił się od zawarcia umowy lub nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co w przypadku oferty odwołującego nie może
mieć zastosowania, ponieważ w pakietach 8, 19 i 38 złożył ofertę najwyżej ocenioną – na
pierwszym (a nie drugim) miejscu w rankingu ofert (w pakiecie 19 ofertę złożył tylko
odwołujący).
Uwzględniając powyższe zastrzeżenie co do terminu, w jakim może nastąpić wybór
oferty najkorzystniejszej, p
odnieść należy, co następuje.
Po pierwsze, odwo
łujący, pomimo wezwania zamawiającego z 17 czerwca 2020 r., nie
złożył w terminie do 29 czerwca 2020 r., tj. w pierwotnym terminie związania ofertą,
dokumentów. Dawałoby to zamawiającemu szansę na wybór oferty odwołującego
w ww. trzech
pakietach w terminie związania ofertą. Odwołujący – jako profesjonalny uczestnik
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – winien wiedzieć, że wezwanie do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie będzie już, po
KIO 1567/20
29 czerwca 2020 r.,
możliwe (wezwanie mogłoby najwcześniej zostać skierowane do
odwołującego po tym terminie, tj. 30 czerwca 2020 r.).
Po drugie, odwołujący samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, co –
wobec braku w
ezwania przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą
(
perspektywa odwołującego), przekazanej odwołującemu przez zamawiającego informacji
w wezwaniu z 17 czerwca 2020 r., że to oferta odwołującego została ocenione najwyżej
w trzech ww. pakietach
oraz wobec zaniechania złożenia dokumentów przez odwołującego –
nie może być poczytane inaczej jak brak dalszego zainteresowania udziałem w postępowaniu
i uzyskaniem zamówienia.
Po
trzecie,
odwołujący
pozostał
bezczynnym
także
kilka
dni
po
29 czerwca 2020 r.
(po upływie terminu związania ofertą), a nawet po zawiadomieniu go
o odrzucenie jego oferty, ponieważ oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą
złożył zamawiającemu dopiero 7 lipca 2020 r., co nie sposób uznać za działanie właściwe
zainteresowanemu uzyskaniem zamówienia wykonawcy.
O ile można zgodzić się z odwołującym co do tego, że miał podstawy przyjąć (wobec
wcześniejszych powiadomień e-mail), że „zostanie powiadomiony na maila o jakimkolwiek
nowym wezwaniu
”, o tyle „co najmniej ryzykowne” było założenie, że zamawiający skorzysta
z przysługującego mu, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, prawa do jednokrotnego
wezwania wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Co więcej, 29 czerwca 2020 r. założenie to było o tyle niezasadne, że zamawiający
w tej dacie nie mógłby się wywiązać z obowiązku wezwanie wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofertą z trzydniowym wyprzedzeniem.
W okolicznościach niniejszej sprawy odwołujący, gdyby był zainteresowany dalszym
udziałem w postępowaniu powinien do 29 czerwca 2020 r. złożyć dokumenty na wezwanie
zamawiającego z 17 czerwca 2020 r. i samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą.
Skład orzekający Izby zauważa nadto, że odwołujący 1 lipca 2020 r. skierował do
„platformazakupowa.pl” prośbę o „sprawdzenie czy powiadomienie o załączeniu wiadomości
z dnia 2020-06-
22 10:48:42 zostało przesłane” na jego adres, zaś informację od
zamawiającego o odrzuceniu jego oferty w następstwie braku zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą otrzymał dnia następnego – 2 lipca 2020 r.
W tym
kontekście, przy braku jakiejkolwiek informacji ze strony odwołującego
(w odwołaniu odwołujący oświadczył jedynie, że „O pojawieniu się wezwania z dnia
22.06.2020 r. na platformie i o upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na
złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą dnia 26.06.2020 r. Odwołujący
dowiedział się formalnie dopiero z informacji o odrzuceniu jego oferty z postępowania z dnia
KIO 1567/20
2 lipca 2020 r. (…)” , niewiadomym pozostaje, kiedy odwołujący zapoznał się „nieformalnie”
z wezwaniem
z dnia 22 czerwca 2020 r. (to, że wiadomość – wezwanie zamawiającego była
cały czas dostępna na koncie odwołującego wynika choćby z załączonej przez odwołującego
do odwołania odpowiedzi z „platformazakupowa.pl.”).
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając
odwołanie wobec braku po stronie odwołującego legitymacji do skorzystania ze środka
ochrony prawnej
– wobec braku materialnoprawnej przesłanki, warunkującej rozpoznania
odwołania co do meritum.
KIO 1567/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodnicz
ący:
..……………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 z dnia 2020-09-04
- Sygn. akt KIO 1535/20 z dnia 2020-08-31
