rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1554/20
KIO 1554/20
KIO 1572/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2020 r. w
Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
8 lipca 2020 r. przez wykonawcę Autocraft Sp. z o.o., ul. 8-go marca 12,
42-
300 Myszków (sygn. akt: KIO 1554/20),
B. w dniu
10 lipca 2020 r. przez wykonawcę Moto Budrex Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka
291, 85-438 Bydgoszcz (sygn. akt: KIO 1572/20),
w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3,
30-
901 Kraków
przy udziale wykonawcy Moto Budrex Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 291, 85-438 Bydgoszcz
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 1554/20 po stronie
zamawiającego
Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
8 lipca 2020 r. przez wykonawcę Autocraft Sp. z o.o., ul. 8-go marca 12,
42-
300 Myszków (sygn. akt: KIO 1554/20),
B. w dniu
10 lipca 2020 r. przez wykonawcę Moto Budrex Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka
291, 85-438 Bydgoszcz (sygn. akt: KIO 1572/20),
w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3,
30-
901 Kraków
przy udziale wykonawcy Moto Budrex Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 291, 85-438 Bydgoszcz
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 1554/20 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Autocraft Sp. z o.o. z siedzibą
w Myszkowie (sygn. akt: KIO 1554/20),
2.
Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Moto Budrex Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy (sygn. akt KIO 1572/20) i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Moto Budrex Sp. z o.o.,
oraz dokonanie powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Moto
Budrex Sp. z o.o.,
3.
Kosztami postępowania obciąża Autocraft Sp. z o.o., ul. 8-go marca 12,
42-
300 Myszków i 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901
Kraków i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Autocraft Sp. z o.o., ul. 8-go marca 12, 42-300
Myszków i Moto Budrex Sp. z o.o.,
ul. Grunwaldzka 291, 85-438 Bydgoszcz, w tym:
A.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Autocraft Sp. z o.o., ul. 8-go marca 12, 42-
300 Myszków tytułem wpisu od
odwołania,
B.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Moto Budrex Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 291, 85-438 Bydgoszcz
tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Autocraft Sp. z o.o., ul. 8-go marca 12, 42-300 Myszków na rzecz
3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-
901 Kraków kwotę
150 zł 00 gr (słownie: sto pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby,
3.3.
zasądza od 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków na
rzecz Moto Budrex Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 291, 85-438 Bydgoszcz
kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1554/20, KIO 1572/20
U z a s a d n i e n i e
3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Dostawa akumulatorów do KTO Rosomak w latach 2020-2023”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2
019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25
lutego 2020 r. pod pozycją 2020/S 039-091708.
Sprawa o sygn. akt: KIO 1554/20
W dniu 8 lipca 2020 r. wykonawca Autocraft Sp. z o.o.
z siedzibą
w Myszkowie (dalej:
„Autocraft”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego związanych
z badaniem i oceną ofert, a prowadzących do wykluczenia Autocraft, odrzucenia jego oferty
i
unieważnienia postępowania.
Wykonawca Autocraft zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Autocraft, który przedłożył dokumenty potwierdzające posiadanie wymaganej
w Specyf
ikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) zdolności technicznej
i zawodowej, a w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, pomimo iż powinna ona
uczestniczyć w ocenie ofert, co nastąpiło na skutek pogwałcenia zasady rozstrzygania
wątpliwości w zakresie treści SIWZ na korzyść wykonawcy;
2.
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie przez Zamawiającego
uzasadnienia faktycznego uniemożliwiającego ocenę czy faktycznie Zamawiający miał
podstawy do przyjęcia, iż Autocraft nie wykazał podstaw do udziału w postępowaniu w postaci
wymaganych w SIWZ zdolności technicznej lub zawodowej.
Wykonawca Autocraft wniósł o:
1.
nakaz
anie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.
nakaz
anie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Autocraft,
3.
nak
azanie Zamawiającemu powtórzenia procesu badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Autocraft,
4.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w odwołaniu, na
okoliczności w nim wskazane,
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Autocraft kwoty w wysokości 18.600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu
oraz zastępstwa procesowego.
Argumentując zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp Autocraft
wskazał na treść rozdziału VI ust. 3 pkt. 1 lit. I) SIWZ oraz przedstawił
stan faktyczny zaistniały w postępowaniu.
Jak podał Autocraft, z przebiegu postępowania wynika, że oferta złożona przez
Autocraft została oceniona najwyżej, tym samym wykonawca ten został wezwany przez
Zamawiającego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazu dostaw. Wezwanie to nastąpiło
pismem z dnia 07 kwietnia 2020 r.
Pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. Autocraft zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o przedłużenie terminów na złożenie dokumentów wymaganych w SIWZ w rozdziale VI ust. 3
do dnia 24 kwietnia 2020 r. z uwagi na pandemię. Jednocześnie Autocraft zwrócił się z prośbą
o wyjaśnienie pkt. d i e wezwania, poprzez zapytanie między o:
1.
na jaką wartość ma udokumentować realizację dostaw ciągłych - 50% wartości
zamówienia wg oferty Wykonawcy czy 50% wartości przeznaczonej na realizację zamówienia
przez Zamawiającego;
2.
czy potwierdzeniem należytego wykonania zadania mogą być protokoły odbioru
wojskowego;
Pismem z dnia 14 kwietnia 2020 r. Zamawiający miedzy innymi:
1.
wyraził zgodę na przedłużenie terminu złożenia wymaganych w piśmie z dnia 07
kwietnia 2020 r. dokumentów do dnia 24 kwietnia 2020 r. (pkt. 1);
2.
wskazał, iż wymaga aby wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykazał się należytym zrealizowaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom
stanowiących przedmiot zamówienia, przez co Zamawiający rozumie akumulatory do KTO
Rosomak, których suma odpowiada 800.000,00 zł brutto (pkt. 3).
Pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. Autocraft, zgodnie z treścią wezwania do złożenia
dokumentów, przekazał na rzecz Zamawiającego (pkt. d) wykaz dostaw ciągłych w postaci 29
FV sprzedaży podpisanych przez obie strony transakcji - w tym przedstawiciela ROSOMAK
S.A. Autocraft przekazał również przykładowy zestaw jednej z dostaw, tj. zamówienie, protokół
odbioru wojskowego, FV sprzedaży, potwierdzenie zapłaty. Autocraft wskazał, iż są to dostawy
ciągłe, w jego ocenie nie ma zatem konieczności dostarczenia całego kompletu dokumentów,
do każdej wskazanej dostawy, a sam fakt długoterminowej współpracy z odbiorcą świadczy
jednoznacznie o ich należytym wykonaniu.
Autocraft pokreślił, że na każdej z FV, załączonych przez wykonawcę znajduje się nie
tylko podpis osób upoważnionych, ale również pieczęć firmowa ROSOMAK S.A. Wskazany
jest również numer zamówienia, do którego to nastąpiło wystawienie FV. W przykładowym
protokole odbioru, stosowanym w transakcjach pomiędzy Stronami, wskazane jest, iż
przedmiot umowy jest zgodny z wymaganiami zawartymi w umowie, został wykonany zgodnie
z wymaganiami zawartymi w umowie i został odebrany przez Kontrolę Jakości
Producenta/Dostawcy z wynikiem pozytywnym. Wystawienie FV następowało zaś zawsze
w dniu dokonania odbioru.
Pismem z dnia 05 maja 2020 r. Zamawiający wezwał Autocraft do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw. Zamawiający wskazał, iż
w odpowiedzi na wezwanie do złożenia ww. dokumentów w dniu 24 kwietnia 2020 r. Autocraft
złożył faktury na łączną kwotę 1.029.294,02 zł. Złożone dokumenty nie mogą jednak zostać
uznane za dokumenty potwierdzające spełnienie tego warunku w zakresie zdolności
technicznej, gdyż ww. faktury sprzedaży nie mogą zostać uznane za „wykaz dostaw”
(rozumiany jako oświadczenie własne wykonawcy), wykonanych w okresie 3 lat, zaś
przedłożone potwierdzenie odbioru, potwierdzenie zapłaty nie są dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw. W ocenie Zamawiającego, dokumentem
pot
wierdzającym należyte wykonanie dostaw może zostać dokument wystawiony wyłącznie
przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały zrealizowane. Uzupełnienie dokumentacji
miało nastąpić do dnia 08 maja 2020 r.
Pismem z dnia 06 maja 2020 r. Autocraft
wniósł o przedłużenie terminu na złożenie
dodatkowych dok
umentów do dnia 15 maja 2020 r. Jednocześnie Autocraft wskazał, iż faktura
VAT jest dokumentem potwierdzającym sprzedaż, z pieczęciami i podpisami sprzedającego
o
raz kupującego nie jest jednak oświadczeniem własnym sprzedającego a oświadczeniem
obu stron i bez najmniejszej wątpliwości stanowić może wykaz dostaw. Autocraft wskazał
również, że najlepszym potwierdzeniem należytego wykonania dostaw jest terminowa zaplata
za nią i stała wieloletnia współpraca z ROSOMAK S.A.
Pismem z dnia 07 maj
a 2020 r. Zamawiający wyraził zgodę na przedłużenie terminu
na złożenie dokumentów do dnia 15 maja 2020 r.
Autocraft za istotną uznał okoliczność, że w tym samym dniu, tj. 07 maja 2020 r.
w
ykonawca za pośrednictwem platformy zakupowej przesłał do Zamawiającego referencje
udzielone przez ROSOMAK S.A.,
w których to wskazano, iż Autocraft w okresie od dnia 01
kwietnia 2017 r. do 01 kwietnia 2020 r. zrealizował dostawy akumulatorów do KTO Rosomak
na kwotę przewyższającą 800.000,00 zł netto. Zaświadczył również, iż dostawy zostały
wykonane należycie.
Jak podał Autocraft, w tym samym dniu, tj. 07 maja 2020 r., po otrzymaniu ww.
referencji,
Zamawiający umieścił na platformie zakupowej pismo datowane na dzień lutego
2020 r., stanowiące zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z zawiadomienia
wynikało, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Autocraft jako najkorzystniejszej.
Jednocześnie, w uzasadnieniu wyboru Zamawiający wskazał, że oferta odpowiada wymogom
określonym w ustawie Pzp oraz wymaganiom Zamawiającego zawartym w SIWZ, wykonawca
potwierdził, iż spełnia określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz
wykazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania.
W tym samym dniu Autocraft
otrzymał informację od Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Autocraft stwierdził, że otrzymując tego rodzaju informację miał
prawo twierdzić, iż Zamawiający uznał złożone przez niego dokumenty, w szczególności
faktury VAT -
opatrzone podpisem i pieczęcią przedstawiciela ROSOMAK S.A. - oraz
referencje z dnia 06 maja 2020 r. za wystarczające do potwierdzenia należytego wykonania
dostaw oraz że tego rodzaj dokumenty zostały uznane przez Zamawiającego za wykaz
dostaw. Tym samym, w
ykonawca nie miał obowiązku przesyłania dalszych dokumentów.
Niezależnie od powyższego Autocraft zauważył, że Zamawiający w rozdz. V ust. 1 pkt.
2) lit. c SIWZ określił wymagania dotyczące warunku w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej. Z
amawiający wskazał, że uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykazał się należytym zrealizowaniem
dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia,
przez co zamawiający rozumie akumulatory do KTO Rosomak, których suma odpowiada
wartości brutto 50% wartości zamówienia, tj. 800 000,00 zł.
Autocraft stwierdził, że z wykazu dostaw złożonego przez wykonawcę w postaci faktur
VAT
wynika, iż wykonawca ten wykonał dostawy akumulatorów do KTO Rosomak na łączną
kwotę 1.029.294,02 zł., a więc kwotę znacznie przewyższającą wymagania Zamawiającego.
Jak zaznaczył Autocraft, powyższy fakt znajduje swoje potwierdzenie również w referencjach
od ROSOMAK S.A. z dnia 06 maja 2020 r.
Pomiędzy treścią wykazu dostaw, a treścią
referencji nie zachodziła zatem nieścisłość, wręcz przeciwnie, dokumenty te uzupełniały się
wzajemnie.
Autocraft
podkreślił, że Zamawiający w SIWZ nie wskazał wzoru dokumentu dla
„wykazu dostaw”, tym samym wykonawca mógł wykonać tego rodzaju wymóg w dowolnej
formie. Jednocześnie przez fakt, iż załączone faktury VAT zawierały podpis Autocraft,
taktować je należy jako oświadczenie własne wykonawcy o wykonanej dostawie.
Jak stwierdził Autocraft, stanowisko prezentowane przez wykonawcę - polegające na
twierdzeniu, iż wskazane faktury VAT wraz z dowodami ich przyjęcia i pełną zapłatą za nie
wynagrodzenia dla wykonawcy pot
wierdzają należyte wykonanie przez Autocraft dostaw
znajduje potwierdzenie w całej rozciągłości w obowiązującym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym:
-
faktura VAT nie jest wystarczającym dokumentem, na podstawie którego możliwe
byłoby stwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Sytuacja zmienia się, gdy wykonawca
w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie doświadczenia,
składa fakturę VAT wraz z poleceniem zapłaty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy
P
rezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 16 października 2012 r., sygn. akt KIO
2089/12);
-
faktury VAT wraz z potwierdzeniami ich zapłaty stanowią o tym, że dana umowa została
całkowicie rozliczona, a co za tym idzie, zamówienie zostało ukończone i uznane przez
zamawiającego za należycie wykonane (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca
2014 r., sygn. akt KIO 1071/14)
-
dokumenty księgowe takie jak faktury są kontrolowane przez obie strony umowy,
dlatego też opłacone faktury nie mogą być traktowane jako niewystarczające dla potwierdzenia
realizacji kontraktów na dużą skalę oraz należytego wykonania zamówień, szczególnie
wówczas, gdy towarzyszy im oświadczenie własne o należytym wykonaniu usług i informacja
o braku możliwości uzyskania odpowiednich zaświadczeń (tj. dokumentów innych niż faktury)
od odbiorców usługi (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 kwietnia 2011 r., sygn. akt
KIO 650/11).
Wobec powyższego, zdaniem Autocraft, wykonawca dochował należytej staranności,
aby przedłożyć Zamawiającemu wszelkie dostępne dokumenty potwierdzające zrealizowanie
wskazywanych dostaw. Treść tych dokumentów wzajemnie się uzupełnia i czytane razem
dowodzą należytej realizacji dostaw. W ocenie Autocraft, w prezentowanym stanie faktycznym
sprawy
, Zamawiający dokonał nieuzasadnionego wykluczenia Autocraft z postępowania.
Argumentując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. Pkt 3 ustawy Pzp
Autocraft stwierdził, że zawiadomienie o wykluczeniu ma bardzo lakoniczną treść w stosunku
do przedstawionego przez Autocraft stanu faktycznego i prawnego.
W ocenie Autocraft, Zamawiający ograniczył się do przywołania przepisów prawa, nie
wskazał natomiast jakiegokolwiek uzasadnienia o charakterze merytorycznym. Nie wskazał
faktycznych podstaw pod
jętej ostatecznie decyzji. Za taką podstawę nie można, zdaniem
Autocraft, uznać wskazania, że wykonawca został wezwany do wyjaśnień, a złożone
wyjaśnienia nie potwierdziły spełniania warunku. Tak sformułowane stanowisko jest nad wyraz
enigmatyczne, nie odn
osi się do faktów, stwierdzonych okoliczności, które zaważyły na decyzji
Zamawiającego. Autocraft podkreślił, że jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do informacji
wynikających z oferty, złożonych wykazów i referencji oraz wyjaśnień, to winien był je jasno
w decyzji o wykluczeniu Autocraft
wyartykułować.
Jak zauważył Autocraft, nie jest rolą wykonawcy domyślać się, jakie elementy stanu
faktycznego doprowadziły Zamawiającego do podjęcia określonych decyzji. Autocraft
stwierdził, że nie można zapominać, że przedstawiona wykonawcy argumentacja jest i może
być podstawą zbudowania zarzutów w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej.
Tymczasem
, jak zauważył Autocraft, w przedmiotowym postępowaniu wykonawca wnosząc
odwołanie jedynie mógł domyślać się, w jaki sposób Zamawiający odczytuje warunek udziału
w postępowaniu i dlaczego uzupełnione dokumenty i złożone przez Autocraft wyjaśnienia nie
zostały uznane za wystarczające celem potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu, tym bardziej, że oferta Autocraft po licznych wyjaśnieniach została uznana
za najkorzystniejszą i spełniającą wymagania ustawy Pzp oraz SIWZ, a sam wykonawca
Autocraft
nie podlegał wykluczeniu przy pierwszym badaniu ofert.
Autocraft zaznaczył, że to na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92
ustawy Pzp wykonawca, po pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony
prawnej, a po drugie, jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze
stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu
wykonawcy i odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły
u podstaw decyzji zamawiającego tak, aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 54/20).
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Moto Budrex Sp. z o.o.
W dniu 12 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Sprawa o sygn. akt: KIO 1572/20
W dniu 10 lipca 2020 r. wykonawca Moto Budrex Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy
(dalej: „Moto Budrex”) wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty Moto Budrex i unieważnienia
postępowania zarzucając Zamawiającemu:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
7a w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego
zastosowanie do oferty Moto Budrex i odrzucenie na tej podstawie oferty wykonawcy, podczas
gdy nie miał on zastosowania, albowiem nie wystąpił stan faktyczny, w którym Moto Budrex
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
- w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a
w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,
naruszenie art. 93 ust. 1
pkt. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie poprzez
błędne przyjęcie, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu i unieważnienie
postępowania,
- naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp nakazującego prowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców przez
prowadzenie postępowania w sposób przewlekły powodujący upływ terminu związania ofertą
oraz przez
wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
w sposób rozszerzający, nie znajdujący oparcia w jego treści, a także nakładanie na Moto
Budrex
obowiązku nieprzewidzianego w przepisach prawa - wniesienia o ponowne
przedłużenie terminu związania ofertą.
Moto Budrex wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Moto Budrex,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Moto Budrex,
- p
owtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Moto
Budrex.
Wykonawca Moto Budrex wskazał, że zgodnie z SIWZ, termin składania ofert upływał
w dniu 27 marca 2020 r. o godz. 9.00., a termin związania ofertą wyznaczony został na 25
maja 2020 r. W dniu 7 maja 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty spośród trzech, jakie zostały złożone - była to oferta wykonawcy Autocraft, mimo iż
wykonawca ten wezwany pismem z dnia 05 maja 2020 r. do złożenia wykazu dostaw,
w terminie do 8 maja 2020 r. wykazu tego nie dostarczył. W dniu 21 maja 2020 r. Zamawiający
zwrócił się do wykonawców o przesłanie oświadczenia o wyrażeniu lub niewyrażeniu zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni. Wszyscy wykonawcy, w tym Moto Budrex,
w piśmie z dnia 21 maja 2020 r. wyrazili zgodę na przedłużenie ww. terminu.
Jak podał Moto Budrex, pismem z dnia 28 maja 2020 r. Zamawiający poinformował
o anulowaniu wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanego w dniu 07 maja 2020 r.
Zamawiający, na zapytanie Moto Budrex, kiedy rozstrzygnie ostatecznie przetarg,
poinformował w rozmowie telefonicznej, że komisja zbiera się 25 czerwca. Ostatecznie jednak
dopiero w dniu 30 czerwca
Zamawiający poinformował o odrzuceniu dwóch ofert - ZAP
S
znajder Batterien S.A. oraz oferty Moto Budrex wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust.
1 pkt 7a ustawy Pzp, o wykluczeniu wykonawcy Autocraft wybranego pierwotnie - na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, oraz o unieważnieniu przetargu z powodu braku ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym Zamawiający wskazał, że „do upływu przedłużonego terminu związania ofertą, tj.
24.06.2020
r. oraz w związku z komplikacjami proceduralnymi, Zamawiającemu nie udało się
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyżsi wykonawcy mimo upływu przedłużonego
terminu związania ofertą nie wnieśli samodzielnie o jego ponowne przedłużenie. Z uwagi na
powyższe złożone przezeń oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Prawo zamówień publicznych.”.
Wykonawca Moto Budrex
stwierdził, że po otrzymaniu informacji z dnia 30 czerwca
2020 r. dwukrotnie w pismach z 3 lipca 2020
r. zwrócił się do Zamawiającego o zmianę decyzji
i uwzględnienie oferty Moto Budrex. Wykonawca wskazywał, że nie było podstawy prawnej do
odrzucenia
złożonej przez Moto Budrex oferty, a tym samym deklarował swoją wolę zawarcia
umowy mimo upływu terminu związania ofertą. Moto Budrex podniósł, że taką wolę można też
wyprowadzić z wcześniejszego zachowania wykonawcy, który w dniu 25 czerwca 2020 r.
(
a więc dzień po upływie terminu związania ofertą) dopytywał się kiedy wreszcie Zamawiający
dokona rozstrzygni
ęcia przetargu.
Moto Budrex zauważył, że Zamawiający miał mnóstwo czasu na rozstrzygnięcie
przetargu już w pierwotnym terminie związania wykonawców ofertami, a z pewnością
w terminie przedłużonym z inicjatywy Zamawiającego. Jak zaznaczył Moto Budrex, pomiędzy
czynnością unieważnienia wyboru oferty z dnia 21 maja 2020 r. a przedłużonym terminem
związania ofertami, minął ponad miesiąc, w którym Zamawiający nie podejmował żadnych
czynności. Moto Budrex wskazał ponadto, że okoliczności wykluczenia wykonawcy Autocraft
były znane Zamawiającemu już w dniu 8 maja 2020 r., a z pewnością w dniu 21 maja 2020 r.
Zdaniem Moto Budrex, Zamawiający przez własne zaniechanie i brak sprawności
w prowadzeniu postępowania doprowadził do sytuacji upływu przedłużonego terminu
z
wiązania ofertami, na który wykonawcy, w tym Moto Budrex, wyrazili zgodę w trybie art. 85
ust. 2 ustawy Pzp.
Jak zaznaczył Moto Budrex, Zamawiający nie wykorzystał maksymalnego
przedłużenia terminu związania ofertą wnioskując o przedłużenie tylko o 30 dni, mimo iż
ustawa Pzp zezwala na przedłużenie o dni 60. Moto Budrex zaznaczył też, że w postępowaniu
nie były składane dotychczas żadne środki zaskarżenia powodujące przedłużenie
postępowania, zatem tylko od sprawności działania Zamawiającego zależało czy zmieści się
w terminie związania ofertą. Jak podkreślił Moto Budrex, wykonawca ten nie miał żadnych
podstaw, by przewidywać, iż Zamawiający nie jest w stanie dokonać wyboru oferty w terminie.
Moto Budrex wskazał, że art. 85 ust. 2 ustawy Pzp umożliwia jedynie przedłużenie
terminu, czyli musi ono być dokonane przed jego upływem, nie jest dopuszczalne otwarcie
tego terminu na nowo.
Jak zauważył Moto Budrex, wykonawca nie ma informacji
o wewnętrznych działaniach zamawiającego i do końca dnia, w którym upływa termin
związania ofertą ma prawo zakładać, iż zamawiający w tym terminie się zmieści. Moto Budrex
zaznaczył, że ww. przepis w żadnej mierze nie nakłada na wykonawców obowiązku
przedłużenia terminu, ani złożenia wniosku samodzielnie o przedłużenie terminu.
Moto Budrex stwierdził, że opisane powyżej działanie Zamawiającego prowadzi do
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż unieważniając przetarg z powodu braku własnej sprawności w rozstrzygnięciu przetargu
Zamawiający powoduje, że przy ewentualnym ponownym ogłoszeniu przetargu na to samo
zadanie,
wszyscy potencjalni wykonawcy będą już znali oferty konkurencji, co niewątpliwie
naruszy reguły uczciwej konkurencji.
Moto Budrex podniósł, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie był
uprawniony do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp i odrzucenia na tej podstawie
oferty Moto Budrex (jak również oferty trzeciego z wykonawców ZAP Sznajder Batterien S.A.)
i to odrzucenie nastąpiło z rażącym naruszeniem powołanych przepisów. Jak wskazał Moto
Budrex, katalog przesłanek odrzucenia oferty zamieszczony w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp jest
katalogiem zamkniętym z uwagi na sankcyjny charakter procedury odrzucenia oferty i nie
może być wykładany rozszerzająco. W ocenie Moto Budrex, już tylko literalna wykładnia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z treścią art. 85 ust.2 ustawy Pzp prowadzi do
wniosku, że Zamawiający odrzuca ofertę jedynie w sytuacji, gdy zwrócił się do wykonawców
przed u
pływem terminu związania ofertą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu,
a wykonawca nie wyraził na to przedłużenie zgody. Nie ma on zatem zastosowania do sytuacji,
gdy wykonawca nie przedłuży terminu związania ofertą z własnej inicjatywy, niejako
antyc
ypując, że zamawiający nie jest w stanie rozstrzygnąć postępowania w założonych
terminach. Moto Budrex podkreślił, że wykonawca nie może być karany za zaniechania
i nienależytą organizację po stronie zamawiającego.
Moto Budrex zwrócił uwagę, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp był wielokrotnie
przedmiotem wnikliwej wykładni w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych
z wykorzystaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w tym częściowo
przed nowelizacją ustawy Pzp, gdy brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
skutkował wykluczeniem wykonawcy (co jednak nie ma wpływu na aktualność tamtejszych
rozważań). Jak wskazał Moto Budrex, w najnowszym orzecznictwie zdecydowanie przeważa
stanowisko, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odnosi się tylko do sytuacji, w której
wykonawca na wniosek zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą i nie można tej przesłanki rozciągać na inne niewskazane w treści przepisu przypadki,
a w szczególności na sytuację, gdy wykonawca nie przedłuży terminu związania ofertą
samodzielnie. Jednocześnie wskazuje się, iż oferta, której termin związania upłynął, pozostaje
ważna i może być wybrana przez zamawiającego, a wykonawca taki pozostaje uczestnikiem
postępowania i może zostać z nim zawarta umowa. Moto Budrex podkreślił, że wykonawca
nie ma obowiązku przedłużania z własnej inicjatywy terminu związania ofertą - ustawodawca
wyraźnie przewiduje tu prawo, a nie obowiązek po stronie wykonawcy. Z powyższego Moto
Budrex wywi
ódł, że skoro nie jest to obowiązek, ale prawo, to z tytułu nieskorzystania z tego
prawa nie może być nakładana na wykonawcę żadna sankcja, a instytucja odrzucenia oferty
taką sankcją jest.
Jak zauważył Moto Budrex, przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp umożliwia jedynie
przedłużenie terminu, czyli musi ono być dokonane przed jego upływem, nie jest dopuszczalne
otwarcie tego terminu na nowo.
Moto Budrex stwierdził, że wykonawca nie ma informacji
o wewnętrznych działaniach zamawiającego i do końca dnia, w którym upływa termin
związania ofertą ma prawo zakładać, iż zamawiający w tym terminie się zmieści. Moto Budrex
zauważył, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nakłada szereg
obowiązków przede wszystkim na zamawiającego, to zamawiający bowiem dysponując
pieniędzmi publicznymi ma dbać o należyte ich wydatkowanie i dbać o to, by w wyniku
postępowania wybrać najlepszą ofertę zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy. Terminy przewidziane
w ustawie są terminami wiążącymi także, a może przede wszystkim, dla zamawiającego, który
ma tak prowadzić postępowanie, aby w terminach tych doprowadzić do jego zakończenia
i wyboru wykonawcy. Celowi temu służy też instytucja zawieszenia terminów w wypadku
korzystania ze środków odwoławczych. Jak zaznaczył Moto Budrex, przekraczając termin
związania ofertą, Zamawiający naraża się na ryzyko odmowy zawarcia umowy ze strony
wykonawcy, którego termin związania ofertą już upłynął, jak i na brak zabezpieczenia w postaci
wadium. Moto Budrex wywiódł, że nieprzypadkowo ustawodawca daje zamawiającemu tylko
jednokrotne prawo wnioskowania o przedłużenie terminu związania ofertą. Moto Budrex
stwierdził, że należy odwrócić spektrum widzenia z punktu, który sankcjonuje tylko wykonawcę
na spojrzenie, w którym to zamawiający ma w sposób należyty dbać o interes publiczny, a za
zaniedbania zamawiającego odpowiedzialności nie mogą ponosić ubiegający się
o zamówienie wykonawcy.
W przekonaniu Moto Budrex, konsekwentna jest regulacja ustawodawcy, iż w sytuacji,
gdy zamawiający wykonując należycie swoje obowiązki zwraca się do wykonawców
z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu (co może uczynić tylko raz),
wykonawcy nie muszą się na to zgodzić i w razie braku zgody nie tracą wadium, jednak
w sytuacji braku zgody zastosowani
e znajduje właśnie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp i oferta
takiego
wykonawcy
podlega
odrzuceniu.
Ustawodawca
mimo
dyscyplinowania
zamawiającego w zakresie sprawnego prowadzenia postępowania, słusznie przyjmuje, że
sytuacja może nieraz wymagać przedłużenia postępowania. Natomiast dalsze przedłużanie
postępowania nie może już wiązać wykonawcy i blokować jego środków, w dalszym ciągu
możliwy jest jednak wybór oferty wykonawcy i zawarcie z nim umowy, mimo nieprzedłużenia
przez niego terminu. Moto Budrex podkr
eślił, że żaden przepis ustawy Pzp nie stanowi, że
oferta traci ważność po upływie terminu związania ofertą, a Trybunał Konstytucyjny
w orzeczeniu z 24 lutego 2010 r., s
ygn. akt SK 22/08 uznał, iż zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego nie wymaga ważności terminu związania ofertą i dopuszczalne jest
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą.
Moto Budres przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r.,
sygn. akt XXIII Ga 924/14, w którym Sąd stwierdził, iż ze względu na specyfikę postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie
przepisów ustawy Pzp należy uznać, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza
o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy. Sąd ten wskazał, iż nie można w sposób mechaniczny przenosić rozwiązań
prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu
terminu związania ofertą. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego
w Łodzi z dnia 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12, w którym Sąd wskazał, iż celem
związania wykonawcy ofertą jest zabezpieczenie interesów zamawiającego poprzez
umożliwienie mu dochodzenia zawarcia umowy od wykonawcy związanego ofertą, po upływie
terminu związania ofertą jest ona jednak nadal ważna, tyle tylko, że zawarcie umowy zależy
od suwerennej decyzji wykonawcy.
Podobnie, w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r., sygn. akt
IX Ga 392/13 (powołującego się na wcześniejszy wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie
z dnia 16 lutego 2011 r., syn. akt VI Ga 192/10) wydanym w oparciu o przepisy ustawy przed
nowelizacją, w którym Sąd ten stwierdził, iż upływ terminu związania ofertą w żadnym
przypadku, sam przez się, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie stanowi przeszkody do
badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy. Moto Budrex wskazał, że stwierdzenie to
zachowuje aktualność odpowiednio w obecnym stanie prawnym, z tą różnicą, iż instytucję
wykluczenia zastąpić należy instytucją odrzucenia oferty.
Moto Budrex
zwrócił też uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27
wr
ześnia 2018 r., sygn. akt KIO 1864/18, w którym Izba stwierdziła, że zasada związania ofertą
sformułowana w art. 66 kodeksu cywilnego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Pzp: „To
nie wykonawca składający ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, jedynie
w takich granicach, jakie określa art. 85 ust. 1 ustawy. To nie wykonawca formułuje treść
zobowiązań wynikających z ewentualnego przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona
wyznaczona postanowieniami SIWZ,
a co za tym idzie, oferta składana przez wykonawcę
stanowi rodzaj przyjęcia zaproszenia, niejako "oferty” zamawiającego w zakresie ustalenia
przedmiotu zamówienia. Oferta, o której mowa w art. 66 kodeksu cywilnego, jest
oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję oferenta dotyczącą zawarcia umowy, przy
czym sens tej stanowczości polega na tym, że zbędne są już po stronie oferenta jakiekolwiek
dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta właśnie stanowczość powoduje po
stronie oferenta stan związania, polegający na tym, że oblat może przez samo przyjęcie oferty
doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Z uwagi na znaczną uciążliwość
związania dla oferenta, stan ten został ograniczony terminem - po upływie którego związanie
ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie tego terminu oferta w rozumieniu art. 66 k.c. traci
swoją podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli zawarcia umowy skutkująca
automatycznym zawarciem umowy w przypadku przyjęcia oferty przez oblata, a zatem nie
może już być uznawana za ofertę skuteczną. Natomiast oferta składana w postępowaniu
o udzielenie za
mówienia publicznego waloru stanowczości, w rozumieniu wskazanym
powyżej, nie posiada. Należy bowiem zauważyć, że dokonanie przez zamawiającego wyboru
oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy nim, a wykonawcą stosunku
umownego (automatyczn
ego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego), a jedynie
uprawnia go do żądania od wykonawcy złożenia kolejnego oświadczenia woli w przedmiocie
zawarcia umowy. Związanie ofertą na gruncie zamówień publicznych oznacza zatem jedynie
powstanie po stron
ie wykonawcy obowiązku złożenia - w przypadku wyboru jego oferty -
oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Moto Budrex podał, że ww. rozważania należy zmodyfikować na tle nowelizacji
kodeksu cywilnego z 2003r., gdz
ie usunięto z elementów istotnych oferty termin, do upływu
którego oferta jest wiążąca.
Moto Budrex zaznaczył, że do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie
dochodzi przez przyjęcie oferty wykonawcy przez zamawiającego - wymagane jest złożenie
przez każdą ze stron odrębnych oświadczeń woli o zawarciu umowy, z tym że wykonawca
związany ofertą jest zobligowany do zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium, wciąż
jednak ma swobodny wybór co do zawarcia umowy, natomiast jeżeli zamawiający dokona
wybor
u oferty po upływie terminu związania ofertą, wykonawca w dalszym ciągu ma swobodny
wybór co do zawarcia umowy, różnica jest jedynie taka, że w razie odmowy nie grozi mu utrata
wadium. W interesie zamawiającego jest zatem, aby dokonać czynności wyboru oferty jeszcze
w terminie zw
iązania ofertą.
Moto Budrex przywołał także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2019
r., sygn. akt KIO 105/19
, w którym Izba orzekła: „Fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą
nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zatem zamawiający nie ma możliwości odstąpienia od oceny
i badania oferty, bowiem przepisy p.z.p. -
stanowiące lex specialis w stosunku do przepisów
kodeksu cywilnego -
nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają
zamawiającego z właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art.
89 ust. 1 pk
t 7a p.z.p. w zw. z art. 85 ust. 2 p.z.p., kiedy zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy -
jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu
związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie
takiej z
gody.” Izba wskazała, iż „nie ma żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu
związania ofertą zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej
przeszkody prawnej do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej” oraz że po wydaniu
pos
tanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie
C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, obecnie już w orzecznictwie i doktrynie
znacząco przeważa stanowisko, iż nie ma żadnych podstaw prawnych do zaniechania wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, której termin związania upłynął.
Jak zauważył Moto Budrex, powyższa interpretacja znajduje wzmocnienie na tle nowej
regulacji zamówień publicznych - ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019r. poz.
2019), gdzie w art. 220 ustawodawca w ogóle zrezygnował
z instytucji przedłużania dobrowolnego związania ofertą przez wykonawców, pozostawiając
tylko możliwość zwrócenia się zamawiającego jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą stanowiąc w ust. 2 i 3 tego artykułu:
3. W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu
związania ofertą, o którym mowa w ust. 2. zamawiający przed upływem terminu związania
ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
terminu o wskazywany przez niego okres,
nie dłuższy niż 60 dni. 4. Przedłużenie terminu
związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego
oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Moto Budrex wywiódł, że ustawodawca doszedł do słusznego wniosku, że instytucja
dobrowolne
go przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawców jest zbyteczna
i niczemu nie służy, a wręcz stanowi zachętę do naruszania prawa przez zamawiających.
W przekonaniu Moto Budrex, t
ak właśnie jest w obecnym stanie prawnym. W ocenie Moto
Budrex, p
róba zrównania tej instytucji z instrumentem przedłużenia terminu związania ofertą
na wniosek zamawiającego za zgodą wykonawcy poprzez przypisanie jej tego samego
znaczenia i tej samej sa
nkcji odrzucenia oferty z chwilą upływu terminu związania ofertą nie
zn
ajduje żadnego oparcia ani w treści art. 85 ust. 2, ani art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp i nie
może być uznana za legitymizowaną.
Moto Budrex przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r., sygn.
akt KIO 151/17 cytowany w późniejszym wyroku KIO z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt
KIO 2104/19, w którym Izba wskazała: „(...) gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację,
w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą, czy to samodzielnie, czy też na
wezwanie zamawiającego, to powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą.
Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc
pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego
w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą.".
Jak stwierdził Moto Budrex, treść art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp jest jednoznaczna,
jasna i czytelna.
Jak podnosi Krajowa Izba Odwoławcza w ww. orzeczeniu KIO 2104/19:
„(..) katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy ma charakter zamknięty i nie można
podstaw odrzucenia interpretować w sposób rozszerzający. Wszelkie podstawy do
wykluczenia wykonaw
cy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż
złożona oferta podlega badaniu i wyborowi winny być interpretowane w sposób ścisły. Takie
też przesłanie płynie z orzeczenia TSUE (Postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. wydane w sprawie 035/17 Saferoad Grawil sp. z o.o.
i Saferoad Kabex sp. z o.o.. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Poznaniu).". Trybun
ał Sprawiedliwości stwierdził w tym orzeczeniu: „Zasadę równego
traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją na
przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej
krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez
krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej
dokumentacji luk".
Jak wskazał Moto Budrex, w wyroku z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt KIO
2104/19 Izba przywołuje szereg orzeczeń Izby w sprawie przedmiotowego przepisu, które
podziela (m.in. KIO 153/18 z 12 lutego 2018 r., KIO 324/17 z 7 marca 2017 r., KIO 1305/17
z 11 lipca 2017 r., KIO 1912/17 z 28 czerwca 2017 r., KIO 1371/18 z 24 lipca 2018 r.)
i stwierdza, iż „Odesłanie z art. 89 ust. 1 pkt 7a do art. 85 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie
udzielenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, tj. sytuacji, w której zamawiający
w zakreślonej cezurze czasowej wystąpi do wykonawcy o przedłużenie terminu związania
ofertą, a ten zaniecha przedłużenia przedmiotowego terminu lub odpowie na wezwanie
w sposób niezgodny z jego treścią. Zgodnie z powszechnie przyjętym w orzecznictwie
poglądem, rozszerzenie przesłanek odrzucenia oferty poza granice wyznaczone przepisami
ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie
przecięło przywołane wyżej postanowienie TSUE (z dnia 13 lipca 2017 r. wydane w sprawie
C-
35/17). Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, iż skoro art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
odnosi się tylko do sytuacji, w której wykonawca na wniosek zamawiającego nie wyrazi zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą, to nie można przedmiotowej przesłanki odrzucenia
rozciągać również na inne, niewskazane w treści przepisu przypadki. Brak jest również
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą,
straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą
odrzuceniu. W żadnym wypadku nie można zatem uznać, że z momentem upływu terminu
związania ofertą złożoną przez Odwołującego przestał On być uczestnikiem postępowania.
(...) Gdyby Ustawodawca chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowana była z pełną treścią
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak
i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie
zastosowałby odnośnika do wyrażenia "nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania
ofertą", ale zastosowałby określenia typu "nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą",
"nie przedłużyli okresu związania ofertą" i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast
wyraźnego określenia "nie wyraził zgody" odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu
(drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp skorelowanej z odpowiedzią na
wezwanie zamawiającego.”.
Moto Budrex zwrócił uwagę, że analogiczny pogląd został wyrażony w szeregu innych
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z 11 października 2017 r., sygn. akt KIO
2181/17 „Przepis (przypis Odwołującego: art. 89 ust. 1 pkt. 7a) stanowi bowiem jednoznacznie,
że odrzuca się ofertę tylko takiego wykonawcy, który nie wyraził zgody, o której mowa w art.
85 ust. 2 Pzp, na pr
zedłużenie terminu związania ofertą. W art. 85 ust. 2 Pzp zaś jest mowa
o zg
odzie, jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą. Tylko i wyłącznie wtedy gdy wykonawca odmówi
wyrażenia zgody na przedłużenie związania oferta aktualizuje się obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy. Obowiązek odrzucenia oferty natomiast nie występuje, gdy wykonawca nie
przedłuży samodzielnie terminu związania ofertą. Przepisów sankcyjnych, do jakich bez
wątpienia należy przepis art. 89 Pzp odnoszący się do odrzucenia ofert, nie można
interpretować rozszerzająco. W konsekwencji oferta odwołującego może być jeszcze wybrana
jako najkorzystniejsza. Jedyna różnica jest taka, że z uwagi na upływ terminu związania ofertą
wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium.”.
W wyroku z 27 września 2018 r., sygn. akt KIO 1864/18 Izba stwierdziła: „ Wskazać
należy, że w treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 7a ustawy Pzp jest odniesienie do przepisu art.
85 ust. 2 ustawy
Pzp. Tym samym należy dokonać wykładni art. 89 ust. ł pkt. 7a ustawy Pzp
poprzez odniesienie się do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. który stanowi, iż zamawiający
może zwrócić się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Zatem wykładnia obu przepisów w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi do wniosku, iż
odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził
się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do
wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W świetle powyższego, kiedy zamawiający nie wzywał
wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą, bo np. wyczerpał już jednokrotność
wezwania, a
wykonawcy upłynął termin związania ofertą, brak jest podstaw do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p.. gdyż w tej sytuacji nie można twierdzić, iż
wykonawca nie wyraził zgody."
W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1371/18
Izba orzekła: „Zdaniem Izby
brak terminu związania ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty tylko w sytuacji, kiedy
wykonawca wezwany przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie
wyrazi na to zgody (
...) żaden przepis ustawy nie wymaga permanentnego utrzymania przez
wykonawcę stanu związania ofertą, a tylko to mogłoby być podstawą w razie upływu tego
terminu do rozpatrywania niezgodności takiej oferty z ustawą. Jednocześnie de lege lata
żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą
związany już nie jest. Izba stoi na stanowisku, że katalog przesłanek do odrzucenia oferty
wykonawcy ma charakter zamknięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować w sposób
rozszerzający. Wszelkie postawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia
jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi winny być
interpretowane w sposób ścisły. (..) Końcowo podkreślić należy, iż upływ terminu związania
ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie
wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, natomiast możliwość podpisania umowy
z wykonawcą który nie potwierdził na ten termin związania ofertą jest w orzecznictwie
możliwością niekwestionowaną.”. Analogiczne stanowisko Izba zajęła w uchwałach z dnia 4
kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO/KU 24/19 i z 1 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO/KU 21/19.
Moto Budrex podał, że znane są mu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
prezentujące stanowisko odmienne, są one jednak po wydaniu przywołanego wyżej
postanowienia TSUE nieliczne, jak wyrok z dnia 14 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1507/19, tu
jednak, zdaniem Moto Budrex, stanowisko Izby było spowodowane wątłością uzasadnienia
odwołującego, gdyż w uzasadnieniu Izba stwierdziła, że brak było argumentacji formalnej czy
prawnej ze strony zamawiającego i przystępującego, którzy bronili wyboru oferty, której termin
związania minął.
Ponadto, Moto Budrex
wskazał, że pozostaje uczestnikiem postępowania mimo upływu
terminu
związania ofertą i przysługują mu środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp.
Jak podał Moto Budrex, powyższe jest konsekwencją faktu, że zamawiający zobowiązany był
podjąć i podjął czynności wobec oferty złożonej przez wykonawcę, gdyby Moto Budrex nie był
już uczestnikiem postępowania, jego oferta mogłaby zostać po prostu pominięta czy
zignorowana. Takiej sytuacji jednak ustawa Pzp nie przewiduje. Jak wskazano, skoro oferta
nie traci ważności pomimo upływu terminu związania ofertą, tak samo i wykonawca, który ją
złożył dalej bierze udział w postępowaniu aż do jego zakończenia lub prawomocnego
rozstrzygnięcia o jego ofercie.
Moto Budrex przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2019 r.,
sygn. akt KIO 1685/19, w którym Izba wskazała: „Treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p.
potwierdza, że oferta co do której upłynął termin związania jest ważna, bowiem przepis
zobowiązuje zamawiającego do jej odrzucenia w przypadku braku zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta może być
wycofana, odrzucona, wybrana jako najkorzystniejsza, bądź oceniona na którejś pozycji
w rankingu ofert. Nic występuje pojęcie oferty o niezidentyfikowanym statusie” i „Skoro,
zgodnie z przywołanym wyżej orzecznictwem, w związku z zaniechaniem przedłużenia
terminu związania ofertą, brak przesłanki wykluczenia wykonawcy w postępowania czy
odrzucenia jego oferty oraz nie ma przeszkód, aby z wykonawcą podpisać umowę, to ma on
interes we wniesieniu odwołania.”. Podobnie w wyroku z 17 października 2018 r., sygn. akt
KIO 1939/18 Izba stwierdziła, iż „Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179
ust. 1 Pzp,
do wniesienia odwołania. Tym samym Izba nie uwzględniła przeciwnej
argumentacji Zamawiającego, który wywodził nie spełnianie przez Odwołującego
wynikających z przywołanego przepisu przesłanek materialnoprawnych z faktu braku
związania ofertą w dacie wniesienia odwołania. De lege lata żaden przepis Pzp nie wiąże
uprawnienia do skorzystania ze środka ochrony prawnej z koniecznością pozostawania przez
wykonawcę wnoszącego odwołanie w stanie związania ofertą, podobnie jak nie uniemożliwia
zamawiającemu wyboru oferty wykonawcy, w przypadku której stan ów ustał, z zastrzeżeniem
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp,
który nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie,
jako że nie stanowił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Co więcej, przywołany przepis
odnosi się do sytuacji, w której wykonawca nie wyraża, na wniosek zamawiającego, zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, czym daje wyraz braku zainteresowania ubieganiem
się o uzyskanie zamówienia publicznego. W pozostałych przypadkach upływ terminu
związania ofertą wywołuje jedynie ten skutek, że wykonawca nie ma obowiązku zawarcia
umowy w sprawie zam
ówienia publicznego, co jednak nie jest równoznaczne z rezygnacją
z ubiegania się o udzielenie zamówienia.”.
Podsumowując, Moto Budrex stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym
Zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu tego,
iż Odwołujący nie wniósł samodzielnie o jego ponowne przedłużenie - takiej podstawy prawnej
nie ma w ustawie Pzp, nie jest nią w szczególności powołany przez Zamawiającego przepis
art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Moto Budrex zaznaczył, że nie był zobowiązany do wnoszenia
samodzielnie o przedłużenie terminu związania ofertą, a jego oferta, mimo upływu terminu,
była ważna. Zamawiający był zatem zobowiązany do oceny oferty Moto Budrex i dokonania
czynności wyboru z uwzględnieniem oferty Moto Budrex. W konsekwencji nie doszłoby do
unieważnienia postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający naruszył
zatem przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 93 ust. 1 ustawy Pzp,
jednocześnie, idąc za postanowieniem TSUE z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17,
naruszył zasadę uczciwej konkurencji i wyboru najlepszej oferty wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, nakładając na wykonawcę obowiązki nieprzewidziane w przepisach prawa
i SIWZ (niezwrócenie się o przedłużenie terminu związania ofertą) i sankcje z przepisów prawa
niewynikające.
W dniu 12 sierpnia 2020 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia,
jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie
i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania zamówienia
i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.
Izba oddaliła odwołanie wniesione przez wykonawcę Autocraft. Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 24 ust. 4 ustaw Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu jednym z dokumentów, do
złożenia którego zobowiązani byli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, był
wykaz dostaw. Dokumentu tego wymagał Zamawiający w pkt VI ust. 3 pkt f Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia: „VI. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (…) f. Wykaz
dostaw, które wykonawca zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert bądź realizuje w przypadku świadczeń ciągłych bądź okresowych, wraz
z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy te zostały wykonane należycie”. Dokument ten
miał zatem stanowić oświadczenie wiedzy wykonawcy obejmujące jego doświadczenie
odpowiadające sformułowanemu przez Zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu
(pkt V ust. 1 pkt 2 lit. c Specyfikacji). Uprawnienie Zamawi
ającego do żądania oświadczenia
wykonawcy złożonego w formie wykazu dostaw wynika wprost z przepisów rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r., poz.
1282).
W § 2 ust. 4 ww. rozporządzenia ustawodawca wskazał, że w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może żądać wykazu dostaw
lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawio
ne przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
– oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, w przedmiotowym
postępowaniu, Zamawiający dwukrotnie wzywał Autocraft do złożenia wykazu dostaw –
pismem z dnia 7 kwietnia 2020 r. oraz pismem z dnia 5 maja 2020 r.
Jak wynika z ww. postanowień Specyfikacji oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, wykaz dostaw powinien stanowić oświadczenie wiedzy wykonawcy obejmujące
dostawy odpowiadające swoim przedmiotem warunkowi udziału w postępowaniu wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane. Tego rodzaju oświadczenie wykonawcy badane jest przez zamawiającego
nie tylko pod kątem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale także pod
kątem innych przesłanek do wykluczenia wykonawcy, w tym z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Ze względu na funkcję, jaką pełni w postępowaniu, oświadczenie to jest jednym
z najistotniejszych
oświadczeń składanych przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie.
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy wykonawca Autocraft, pomimo
jednoznacznego wymagania sformułowanego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a także pomimo wezwań kierowanych przez Zamawiającego, nie złożył wykazu
dostaw. Wykonawca ten
broniąc swojej oferty nie był pewien, który z dokumentów może być
uznany za brakujący dokument - w odwołaniu wskazywał, że za wykaz dostaw powinny zostać
uznane złożone przez Autocraft faktury VAT. Na rozprawie z kolei wykonawca opierał swoją
argumentację na twierdzeniu, że to referencja przedstawiona Zamawiającemu w dniu 7 maja
2020 r.
pozyskana od ROSOMAK S.A. powinna zostać uznana za dokument własny
wykonawcy zawierający wszystkie informacje, jakie miały znaleźć się w wykazie dostaw.
Należy zwrócić uwagę, że zarówno Zamawiający w Specyfikacji, jak też ustawodawca
z przywołanych powyżej przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, rozróżnił
wykaz usług od dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Wykaz
dostaw powinien pochodzić od wykonawcy i stanowić jego oświadczenie wiedzy, zaś
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia to referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego dostawy były wykonywane, co wynika
wprost z dyspozycji § 2 ust. 4 ww. rozporządzenia.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że faktury VAT oraz referencje złożone
przez wykonawcę Autocraft mogą ewentualnie zostać uznane za dokumenty potwierdzające
należytą realizację dostaw wykonanych przez tego wykonawcę, nie mogą one jednak zastąpić
oświadczenia samego wykonawcy obejmującego doświadczenie własne odpowiadające
postawionemu przez Zamawiającego warunkowi. Warto przy tym zauważyć, że postępowanie
o udzielenie zamówienia, z uwagi na charakter środków, z jakich jest finansowane, jest
postępowaniem
sformalizowanym.
Ustawodawca
uregulował
zarówno
obowiązki
zamawiającego, jak i wykonawców ubiegających się o zamówienie. Określając katalog
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, to na wykonawców
ustawodawca nałożył obowiązek wykazania, poprzez złożenie stosownych dokumentów, że
spełniają warunki udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie wykonawca Autocraft
nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi, a co za tym idzie, czynność wykluczenia Autocraft
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
była prawidłowa.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że w zawiadomieniu skierowanym do wykonawców w dniu 30
czerwca 2020 r.
Zamawiający przywołał i przytoczył przepis ustawy Pzp, który stanowił
podstawę do wykluczenia Autocraft z udziału w postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę na
postanowienie Specyfikacji dotyczące obowiązku złożenia przez wykonawcę wykazu dostaw,
podał czynności, które nastąpiły w toku badania i oceny oferty Autocraft, a także w sposób nie
budzący wątpliwości wskazał na zaniechanie przez Autocraft złożenia wykazu dostaw. Treść
informacji o wykluczeniu wykonawcy Autocraft nie może budzić wątpliwości co do przyczyn
takiej czynności Zamawiającego.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7a
w zw. z art. 85 us
t. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji, także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w sposób wskazany przez Moto Budrex
w odwołaniu.
Izba przychyliła się do stanowiska znacząco przeważającego w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, w myśl którego nie przedłużenie samodzielne przez
wykonawcę terminu związania ofertą nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Przesłanki leżące u podstaw tego poglądu
zaprezentowane zostały szeroko przez Moto Budrex w złożonych pismach, w tym w treści
odwołania, które znalazło odzwierciedlenie w zaprezentowanym powyżej stanie faktycznym,
wobec czego Izba uznała za zbędne powtórne ich przytaczanie. Podkreślenia jednak wymaga,
że analiza treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że obowiązek
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego
wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi.
Wniosek taki należy wywieść z użytego przez ustawodawcę w komentowanym przepisie
sformułowania „nie wyraził zgody, o której mowa art. 85 ust. 2”, bowiem właśnie o wyrażeniu
zgody w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą
jest mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.
Gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której
wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą samodzielnie z sytuacją nie przedłużenia
tego terminu na wezwanie
zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak
związania ofertą. Ustawodawca nie zdecydował się jednak na takie rozwiązanie, szczególne
znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie
zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Izba miała ponadto na
uwadze
konieczność ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym, do których należy
niewątpliwie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Mając na względzie zaprezentowany przez Moto
Budrex pogląd wyrażany w orzecznictwie, Izba stwierdziła, że Zamawiający niezasadnie
odrzucił ofertę wykonawcy Moto Budrex, gdyż brak jest podstawy prawnej w tym zakresie.
W konsekwencji, Izba podziela
pogląd, że zasadność stanowiska zaprezentowanego przez
Moto Budrex
dodatkowo wzmacnia orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 (Saferoad Grawil sp. z o.o., Saferoad Kabex
sp. z o.o. przeciwko Generalnej D
yrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu),
w którym Trybunał podkreślił, iż zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego
wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej ani
z przepisów obowiązującego prawa.
Z uwagi na powyższe, Izba uwzględniła odwołanie nakazując Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Moto Budrex oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez Moto Budrex.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Autocraft Sp. z o.o. z siedzibą
w Myszkowie (sygn. akt: KIO 1554/20),
2.
Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Moto Budrex Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy (sygn. akt KIO 1572/20) i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Moto Budrex Sp. z o.o.,
oraz dokonanie powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Moto
Budrex Sp. z o.o.,
3.
Kosztami postępowania obciąża Autocraft Sp. z o.o., ul. 8-go marca 12,
42-
300 Myszków i 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901
Kraków i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Autocraft Sp. z o.o., ul. 8-go marca 12, 42-300
Myszków i Moto Budrex Sp. z o.o.,
ul. Grunwaldzka 291, 85-438 Bydgoszcz, w tym:
A.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Autocraft Sp. z o.o., ul. 8-go marca 12, 42-
300 Myszków tytułem wpisu od
odwołania,
B.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Moto Budrex Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 291, 85-438 Bydgoszcz
tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Autocraft Sp. z o.o., ul. 8-go marca 12, 42-300 Myszków na rzecz
3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-
901 Kraków kwotę
150 zł 00 gr (słownie: sto pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby,
3.3.
zasądza od 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków na
rzecz Moto Budrex Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 291, 85-438 Bydgoszcz
kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1554/20, KIO 1572/20
U z a s a d n i e n i e
3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Dostawa akumulatorów do KTO Rosomak w latach 2020-2023”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2
019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25
lutego 2020 r. pod pozycją 2020/S 039-091708.
Sprawa o sygn. akt: KIO 1554/20
W dniu 8 lipca 2020 r. wykonawca Autocraft Sp. z o.o.
z siedzibą
w Myszkowie (dalej:
„Autocraft”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego związanych
z badaniem i oceną ofert, a prowadzących do wykluczenia Autocraft, odrzucenia jego oferty
i
unieważnienia postępowania.
Wykonawca Autocraft zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Autocraft, który przedłożył dokumenty potwierdzające posiadanie wymaganej
w Specyf
ikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) zdolności technicznej
i zawodowej, a w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, pomimo iż powinna ona
uczestniczyć w ocenie ofert, co nastąpiło na skutek pogwałcenia zasady rozstrzygania
wątpliwości w zakresie treści SIWZ na korzyść wykonawcy;
2.
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie przez Zamawiającego
uzasadnienia faktycznego uniemożliwiającego ocenę czy faktycznie Zamawiający miał
podstawy do przyjęcia, iż Autocraft nie wykazał podstaw do udziału w postępowaniu w postaci
wymaganych w SIWZ zdolności technicznej lub zawodowej.
Wykonawca Autocraft wniósł o:
1.
nakaz
anie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.
nakaz
anie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Autocraft,
3.
nak
azanie Zamawiającemu powtórzenia procesu badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Autocraft,
4.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w odwołaniu, na
okoliczności w nim wskazane,
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Autocraft kwoty w wysokości 18.600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu
oraz zastępstwa procesowego.
Argumentując zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp Autocraft
wskazał na treść rozdziału VI ust. 3 pkt. 1 lit. I) SIWZ oraz przedstawił
stan faktyczny zaistniały w postępowaniu.
Jak podał Autocraft, z przebiegu postępowania wynika, że oferta złożona przez
Autocraft została oceniona najwyżej, tym samym wykonawca ten został wezwany przez
Zamawiającego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazu dostaw. Wezwanie to nastąpiło
pismem z dnia 07 kwietnia 2020 r.
Pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. Autocraft zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o przedłużenie terminów na złożenie dokumentów wymaganych w SIWZ w rozdziale VI ust. 3
do dnia 24 kwietnia 2020 r. z uwagi na pandemię. Jednocześnie Autocraft zwrócił się z prośbą
o wyjaśnienie pkt. d i e wezwania, poprzez zapytanie między o:
1.
na jaką wartość ma udokumentować realizację dostaw ciągłych - 50% wartości
zamówienia wg oferty Wykonawcy czy 50% wartości przeznaczonej na realizację zamówienia
przez Zamawiającego;
2.
czy potwierdzeniem należytego wykonania zadania mogą być protokoły odbioru
wojskowego;
Pismem z dnia 14 kwietnia 2020 r. Zamawiający miedzy innymi:
1.
wyraził zgodę na przedłużenie terminu złożenia wymaganych w piśmie z dnia 07
kwietnia 2020 r. dokumentów do dnia 24 kwietnia 2020 r. (pkt. 1);
2.
wskazał, iż wymaga aby wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykazał się należytym zrealizowaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom
stanowiących przedmiot zamówienia, przez co Zamawiający rozumie akumulatory do KTO
Rosomak, których suma odpowiada 800.000,00 zł brutto (pkt. 3).
Pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. Autocraft, zgodnie z treścią wezwania do złożenia
dokumentów, przekazał na rzecz Zamawiającego (pkt. d) wykaz dostaw ciągłych w postaci 29
FV sprzedaży podpisanych przez obie strony transakcji - w tym przedstawiciela ROSOMAK
S.A. Autocraft przekazał również przykładowy zestaw jednej z dostaw, tj. zamówienie, protokół
odbioru wojskowego, FV sprzedaży, potwierdzenie zapłaty. Autocraft wskazał, iż są to dostawy
ciągłe, w jego ocenie nie ma zatem konieczności dostarczenia całego kompletu dokumentów,
do każdej wskazanej dostawy, a sam fakt długoterminowej współpracy z odbiorcą świadczy
jednoznacznie o ich należytym wykonaniu.
Autocraft pokreślił, że na każdej z FV, załączonych przez wykonawcę znajduje się nie
tylko podpis osób upoważnionych, ale również pieczęć firmowa ROSOMAK S.A. Wskazany
jest również numer zamówienia, do którego to nastąpiło wystawienie FV. W przykładowym
protokole odbioru, stosowanym w transakcjach pomiędzy Stronami, wskazane jest, iż
przedmiot umowy jest zgodny z wymaganiami zawartymi w umowie, został wykonany zgodnie
z wymaganiami zawartymi w umowie i został odebrany przez Kontrolę Jakości
Producenta/Dostawcy z wynikiem pozytywnym. Wystawienie FV następowało zaś zawsze
w dniu dokonania odbioru.
Pismem z dnia 05 maja 2020 r. Zamawiający wezwał Autocraft do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw. Zamawiający wskazał, iż
w odpowiedzi na wezwanie do złożenia ww. dokumentów w dniu 24 kwietnia 2020 r. Autocraft
złożył faktury na łączną kwotę 1.029.294,02 zł. Złożone dokumenty nie mogą jednak zostać
uznane za dokumenty potwierdzające spełnienie tego warunku w zakresie zdolności
technicznej, gdyż ww. faktury sprzedaży nie mogą zostać uznane za „wykaz dostaw”
(rozumiany jako oświadczenie własne wykonawcy), wykonanych w okresie 3 lat, zaś
przedłożone potwierdzenie odbioru, potwierdzenie zapłaty nie są dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw. W ocenie Zamawiającego, dokumentem
pot
wierdzającym należyte wykonanie dostaw może zostać dokument wystawiony wyłącznie
przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały zrealizowane. Uzupełnienie dokumentacji
miało nastąpić do dnia 08 maja 2020 r.
Pismem z dnia 06 maja 2020 r. Autocraft
wniósł o przedłużenie terminu na złożenie
dodatkowych dok
umentów do dnia 15 maja 2020 r. Jednocześnie Autocraft wskazał, iż faktura
VAT jest dokumentem potwierdzającym sprzedaż, z pieczęciami i podpisami sprzedającego
o
raz kupującego nie jest jednak oświadczeniem własnym sprzedającego a oświadczeniem
obu stron i bez najmniejszej wątpliwości stanowić może wykaz dostaw. Autocraft wskazał
również, że najlepszym potwierdzeniem należytego wykonania dostaw jest terminowa zaplata
za nią i stała wieloletnia współpraca z ROSOMAK S.A.
Pismem z dnia 07 maj
a 2020 r. Zamawiający wyraził zgodę na przedłużenie terminu
na złożenie dokumentów do dnia 15 maja 2020 r.
Autocraft za istotną uznał okoliczność, że w tym samym dniu, tj. 07 maja 2020 r.
w
ykonawca za pośrednictwem platformy zakupowej przesłał do Zamawiającego referencje
udzielone przez ROSOMAK S.A.,
w których to wskazano, iż Autocraft w okresie od dnia 01
kwietnia 2017 r. do 01 kwietnia 2020 r. zrealizował dostawy akumulatorów do KTO Rosomak
na kwotę przewyższającą 800.000,00 zł netto. Zaświadczył również, iż dostawy zostały
wykonane należycie.
Jak podał Autocraft, w tym samym dniu, tj. 07 maja 2020 r., po otrzymaniu ww.
referencji,
Zamawiający umieścił na platformie zakupowej pismo datowane na dzień lutego
2020 r., stanowiące zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z zawiadomienia
wynikało, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Autocraft jako najkorzystniejszej.
Jednocześnie, w uzasadnieniu wyboru Zamawiający wskazał, że oferta odpowiada wymogom
określonym w ustawie Pzp oraz wymaganiom Zamawiającego zawartym w SIWZ, wykonawca
potwierdził, iż spełnia określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz
wykazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania.
W tym samym dniu Autocraft
otrzymał informację od Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Autocraft stwierdził, że otrzymując tego rodzaju informację miał
prawo twierdzić, iż Zamawiający uznał złożone przez niego dokumenty, w szczególności
faktury VAT -
opatrzone podpisem i pieczęcią przedstawiciela ROSOMAK S.A. - oraz
referencje z dnia 06 maja 2020 r. za wystarczające do potwierdzenia należytego wykonania
dostaw oraz że tego rodzaj dokumenty zostały uznane przez Zamawiającego za wykaz
dostaw. Tym samym, w
ykonawca nie miał obowiązku przesyłania dalszych dokumentów.
Niezależnie od powyższego Autocraft zauważył, że Zamawiający w rozdz. V ust. 1 pkt.
2) lit. c SIWZ określił wymagania dotyczące warunku w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej. Z
amawiający wskazał, że uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykazał się należytym zrealizowaniem
dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia,
przez co zamawiający rozumie akumulatory do KTO Rosomak, których suma odpowiada
wartości brutto 50% wartości zamówienia, tj. 800 000,00 zł.
Autocraft stwierdził, że z wykazu dostaw złożonego przez wykonawcę w postaci faktur
VAT
wynika, iż wykonawca ten wykonał dostawy akumulatorów do KTO Rosomak na łączną
kwotę 1.029.294,02 zł., a więc kwotę znacznie przewyższającą wymagania Zamawiającego.
Jak zaznaczył Autocraft, powyższy fakt znajduje swoje potwierdzenie również w referencjach
od ROSOMAK S.A. z dnia 06 maja 2020 r.
Pomiędzy treścią wykazu dostaw, a treścią
referencji nie zachodziła zatem nieścisłość, wręcz przeciwnie, dokumenty te uzupełniały się
wzajemnie.
Autocraft
podkreślił, że Zamawiający w SIWZ nie wskazał wzoru dokumentu dla
„wykazu dostaw”, tym samym wykonawca mógł wykonać tego rodzaju wymóg w dowolnej
formie. Jednocześnie przez fakt, iż załączone faktury VAT zawierały podpis Autocraft,
taktować je należy jako oświadczenie własne wykonawcy o wykonanej dostawie.
Jak stwierdził Autocraft, stanowisko prezentowane przez wykonawcę - polegające na
twierdzeniu, iż wskazane faktury VAT wraz z dowodami ich przyjęcia i pełną zapłatą za nie
wynagrodzenia dla wykonawcy pot
wierdzają należyte wykonanie przez Autocraft dostaw
znajduje potwierdzenie w całej rozciągłości w obowiązującym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym:
-
faktura VAT nie jest wystarczającym dokumentem, na podstawie którego możliwe
byłoby stwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Sytuacja zmienia się, gdy wykonawca
w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie doświadczenia,
składa fakturę VAT wraz z poleceniem zapłaty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy
P
rezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 16 października 2012 r., sygn. akt KIO
2089/12);
-
faktury VAT wraz z potwierdzeniami ich zapłaty stanowią o tym, że dana umowa została
całkowicie rozliczona, a co za tym idzie, zamówienie zostało ukończone i uznane przez
zamawiającego za należycie wykonane (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca
2014 r., sygn. akt KIO 1071/14)
-
dokumenty księgowe takie jak faktury są kontrolowane przez obie strony umowy,
dlatego też opłacone faktury nie mogą być traktowane jako niewystarczające dla potwierdzenia
realizacji kontraktów na dużą skalę oraz należytego wykonania zamówień, szczególnie
wówczas, gdy towarzyszy im oświadczenie własne o należytym wykonaniu usług i informacja
o braku możliwości uzyskania odpowiednich zaświadczeń (tj. dokumentów innych niż faktury)
od odbiorców usługi (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 kwietnia 2011 r., sygn. akt
KIO 650/11).
Wobec powyższego, zdaniem Autocraft, wykonawca dochował należytej staranności,
aby przedłożyć Zamawiającemu wszelkie dostępne dokumenty potwierdzające zrealizowanie
wskazywanych dostaw. Treść tych dokumentów wzajemnie się uzupełnia i czytane razem
dowodzą należytej realizacji dostaw. W ocenie Autocraft, w prezentowanym stanie faktycznym
sprawy
, Zamawiający dokonał nieuzasadnionego wykluczenia Autocraft z postępowania.
Argumentując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. Pkt 3 ustawy Pzp
Autocraft stwierdził, że zawiadomienie o wykluczeniu ma bardzo lakoniczną treść w stosunku
do przedstawionego przez Autocraft stanu faktycznego i prawnego.
W ocenie Autocraft, Zamawiający ograniczył się do przywołania przepisów prawa, nie
wskazał natomiast jakiegokolwiek uzasadnienia o charakterze merytorycznym. Nie wskazał
faktycznych podstaw pod
jętej ostatecznie decyzji. Za taką podstawę nie można, zdaniem
Autocraft, uznać wskazania, że wykonawca został wezwany do wyjaśnień, a złożone
wyjaśnienia nie potwierdziły spełniania warunku. Tak sformułowane stanowisko jest nad wyraz
enigmatyczne, nie odn
osi się do faktów, stwierdzonych okoliczności, które zaważyły na decyzji
Zamawiającego. Autocraft podkreślił, że jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do informacji
wynikających z oferty, złożonych wykazów i referencji oraz wyjaśnień, to winien był je jasno
w decyzji o wykluczeniu Autocraft
wyartykułować.
Jak zauważył Autocraft, nie jest rolą wykonawcy domyślać się, jakie elementy stanu
faktycznego doprowadziły Zamawiającego do podjęcia określonych decyzji. Autocraft
stwierdził, że nie można zapominać, że przedstawiona wykonawcy argumentacja jest i może
być podstawą zbudowania zarzutów w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej.
Tymczasem
, jak zauważył Autocraft, w przedmiotowym postępowaniu wykonawca wnosząc
odwołanie jedynie mógł domyślać się, w jaki sposób Zamawiający odczytuje warunek udziału
w postępowaniu i dlaczego uzupełnione dokumenty i złożone przez Autocraft wyjaśnienia nie
zostały uznane za wystarczające celem potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu, tym bardziej, że oferta Autocraft po licznych wyjaśnieniach została uznana
za najkorzystniejszą i spełniającą wymagania ustawy Pzp oraz SIWZ, a sam wykonawca
Autocraft
nie podlegał wykluczeniu przy pierwszym badaniu ofert.
Autocraft zaznaczył, że to na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92
ustawy Pzp wykonawca, po pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony
prawnej, a po drugie, jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze
stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu
wykonawcy i odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły
u podstaw decyzji zamawiającego tak, aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 54/20).
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Moto Budrex Sp. z o.o.
W dniu 12 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Sprawa o sygn. akt: KIO 1572/20
W dniu 10 lipca 2020 r. wykonawca Moto Budrex Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy
(dalej: „Moto Budrex”) wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty Moto Budrex i unieważnienia
postępowania zarzucając Zamawiającemu:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
7a w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego
zastosowanie do oferty Moto Budrex i odrzucenie na tej podstawie oferty wykonawcy, podczas
gdy nie miał on zastosowania, albowiem nie wystąpił stan faktyczny, w którym Moto Budrex
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
- w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a
w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,
naruszenie art. 93 ust. 1
pkt. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie poprzez
błędne przyjęcie, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu i unieważnienie
postępowania,
- naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp nakazującego prowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców przez
prowadzenie postępowania w sposób przewlekły powodujący upływ terminu związania ofertą
oraz przez
wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
w sposób rozszerzający, nie znajdujący oparcia w jego treści, a także nakładanie na Moto
Budrex
obowiązku nieprzewidzianego w przepisach prawa - wniesienia o ponowne
przedłużenie terminu związania ofertą.
Moto Budrex wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Moto Budrex,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Moto Budrex,
- p
owtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Moto
Budrex.
Wykonawca Moto Budrex wskazał, że zgodnie z SIWZ, termin składania ofert upływał
w dniu 27 marca 2020 r. o godz. 9.00., a termin związania ofertą wyznaczony został na 25
maja 2020 r. W dniu 7 maja 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty spośród trzech, jakie zostały złożone - była to oferta wykonawcy Autocraft, mimo iż
wykonawca ten wezwany pismem z dnia 05 maja 2020 r. do złożenia wykazu dostaw,
w terminie do 8 maja 2020 r. wykazu tego nie dostarczył. W dniu 21 maja 2020 r. Zamawiający
zwrócił się do wykonawców o przesłanie oświadczenia o wyrażeniu lub niewyrażeniu zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni. Wszyscy wykonawcy, w tym Moto Budrex,
w piśmie z dnia 21 maja 2020 r. wyrazili zgodę na przedłużenie ww. terminu.
Jak podał Moto Budrex, pismem z dnia 28 maja 2020 r. Zamawiający poinformował
o anulowaniu wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanego w dniu 07 maja 2020 r.
Zamawiający, na zapytanie Moto Budrex, kiedy rozstrzygnie ostatecznie przetarg,
poinformował w rozmowie telefonicznej, że komisja zbiera się 25 czerwca. Ostatecznie jednak
dopiero w dniu 30 czerwca
Zamawiający poinformował o odrzuceniu dwóch ofert - ZAP
S
znajder Batterien S.A. oraz oferty Moto Budrex wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust.
1 pkt 7a ustawy Pzp, o wykluczeniu wykonawcy Autocraft wybranego pierwotnie - na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, oraz o unieważnieniu przetargu z powodu braku ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym Zamawiający wskazał, że „do upływu przedłużonego terminu związania ofertą, tj.
24.06.2020
r. oraz w związku z komplikacjami proceduralnymi, Zamawiającemu nie udało się
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyżsi wykonawcy mimo upływu przedłużonego
terminu związania ofertą nie wnieśli samodzielnie o jego ponowne przedłużenie. Z uwagi na
powyższe złożone przezeń oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Prawo zamówień publicznych.”.
Wykonawca Moto Budrex
stwierdził, że po otrzymaniu informacji z dnia 30 czerwca
2020 r. dwukrotnie w pismach z 3 lipca 2020
r. zwrócił się do Zamawiającego o zmianę decyzji
i uwzględnienie oferty Moto Budrex. Wykonawca wskazywał, że nie było podstawy prawnej do
odrzucenia
złożonej przez Moto Budrex oferty, a tym samym deklarował swoją wolę zawarcia
umowy mimo upływu terminu związania ofertą. Moto Budrex podniósł, że taką wolę można też
wyprowadzić z wcześniejszego zachowania wykonawcy, który w dniu 25 czerwca 2020 r.
(
a więc dzień po upływie terminu związania ofertą) dopytywał się kiedy wreszcie Zamawiający
dokona rozstrzygni
ęcia przetargu.
Moto Budrex zauważył, że Zamawiający miał mnóstwo czasu na rozstrzygnięcie
przetargu już w pierwotnym terminie związania wykonawców ofertami, a z pewnością
w terminie przedłużonym z inicjatywy Zamawiającego. Jak zaznaczył Moto Budrex, pomiędzy
czynnością unieważnienia wyboru oferty z dnia 21 maja 2020 r. a przedłużonym terminem
związania ofertami, minął ponad miesiąc, w którym Zamawiający nie podejmował żadnych
czynności. Moto Budrex wskazał ponadto, że okoliczności wykluczenia wykonawcy Autocraft
były znane Zamawiającemu już w dniu 8 maja 2020 r., a z pewnością w dniu 21 maja 2020 r.
Zdaniem Moto Budrex, Zamawiający przez własne zaniechanie i brak sprawności
w prowadzeniu postępowania doprowadził do sytuacji upływu przedłużonego terminu
z
wiązania ofertami, na który wykonawcy, w tym Moto Budrex, wyrazili zgodę w trybie art. 85
ust. 2 ustawy Pzp.
Jak zaznaczył Moto Budrex, Zamawiający nie wykorzystał maksymalnego
przedłużenia terminu związania ofertą wnioskując o przedłużenie tylko o 30 dni, mimo iż
ustawa Pzp zezwala na przedłużenie o dni 60. Moto Budrex zaznaczył też, że w postępowaniu
nie były składane dotychczas żadne środki zaskarżenia powodujące przedłużenie
postępowania, zatem tylko od sprawności działania Zamawiającego zależało czy zmieści się
w terminie związania ofertą. Jak podkreślił Moto Budrex, wykonawca ten nie miał żadnych
podstaw, by przewidywać, iż Zamawiający nie jest w stanie dokonać wyboru oferty w terminie.
Moto Budrex wskazał, że art. 85 ust. 2 ustawy Pzp umożliwia jedynie przedłużenie
terminu, czyli musi ono być dokonane przed jego upływem, nie jest dopuszczalne otwarcie
tego terminu na nowo.
Jak zauważył Moto Budrex, wykonawca nie ma informacji
o wewnętrznych działaniach zamawiającego i do końca dnia, w którym upływa termin
związania ofertą ma prawo zakładać, iż zamawiający w tym terminie się zmieści. Moto Budrex
zaznaczył, że ww. przepis w żadnej mierze nie nakłada na wykonawców obowiązku
przedłużenia terminu, ani złożenia wniosku samodzielnie o przedłużenie terminu.
Moto Budrex stwierdził, że opisane powyżej działanie Zamawiającego prowadzi do
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż unieważniając przetarg z powodu braku własnej sprawności w rozstrzygnięciu przetargu
Zamawiający powoduje, że przy ewentualnym ponownym ogłoszeniu przetargu na to samo
zadanie,
wszyscy potencjalni wykonawcy będą już znali oferty konkurencji, co niewątpliwie
naruszy reguły uczciwej konkurencji.
Moto Budrex podniósł, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie był
uprawniony do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp i odrzucenia na tej podstawie
oferty Moto Budrex (jak również oferty trzeciego z wykonawców ZAP Sznajder Batterien S.A.)
i to odrzucenie nastąpiło z rażącym naruszeniem powołanych przepisów. Jak wskazał Moto
Budrex, katalog przesłanek odrzucenia oferty zamieszczony w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp jest
katalogiem zamkniętym z uwagi na sankcyjny charakter procedury odrzucenia oferty i nie
może być wykładany rozszerzająco. W ocenie Moto Budrex, już tylko literalna wykładnia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z treścią art. 85 ust.2 ustawy Pzp prowadzi do
wniosku, że Zamawiający odrzuca ofertę jedynie w sytuacji, gdy zwrócił się do wykonawców
przed u
pływem terminu związania ofertą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu,
a wykonawca nie wyraził na to przedłużenie zgody. Nie ma on zatem zastosowania do sytuacji,
gdy wykonawca nie przedłuży terminu związania ofertą z własnej inicjatywy, niejako
antyc
ypując, że zamawiający nie jest w stanie rozstrzygnąć postępowania w założonych
terminach. Moto Budrex podkreślił, że wykonawca nie może być karany za zaniechania
i nienależytą organizację po stronie zamawiającego.
Moto Budrex zwrócił uwagę, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp był wielokrotnie
przedmiotem wnikliwej wykładni w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych
z wykorzystaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w tym częściowo
przed nowelizacją ustawy Pzp, gdy brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
skutkował wykluczeniem wykonawcy (co jednak nie ma wpływu na aktualność tamtejszych
rozważań). Jak wskazał Moto Budrex, w najnowszym orzecznictwie zdecydowanie przeważa
stanowisko, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odnosi się tylko do sytuacji, w której
wykonawca na wniosek zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą i nie można tej przesłanki rozciągać na inne niewskazane w treści przepisu przypadki,
a w szczególności na sytuację, gdy wykonawca nie przedłuży terminu związania ofertą
samodzielnie. Jednocześnie wskazuje się, iż oferta, której termin związania upłynął, pozostaje
ważna i może być wybrana przez zamawiającego, a wykonawca taki pozostaje uczestnikiem
postępowania i może zostać z nim zawarta umowa. Moto Budrex podkreślił, że wykonawca
nie ma obowiązku przedłużania z własnej inicjatywy terminu związania ofertą - ustawodawca
wyraźnie przewiduje tu prawo, a nie obowiązek po stronie wykonawcy. Z powyższego Moto
Budrex wywi
ódł, że skoro nie jest to obowiązek, ale prawo, to z tytułu nieskorzystania z tego
prawa nie może być nakładana na wykonawcę żadna sankcja, a instytucja odrzucenia oferty
taką sankcją jest.
Jak zauważył Moto Budrex, przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp umożliwia jedynie
przedłużenie terminu, czyli musi ono być dokonane przed jego upływem, nie jest dopuszczalne
otwarcie tego terminu na nowo.
Moto Budrex stwierdził, że wykonawca nie ma informacji
o wewnętrznych działaniach zamawiającego i do końca dnia, w którym upływa termin
związania ofertą ma prawo zakładać, iż zamawiający w tym terminie się zmieści. Moto Budrex
zauważył, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nakłada szereg
obowiązków przede wszystkim na zamawiającego, to zamawiający bowiem dysponując
pieniędzmi publicznymi ma dbać o należyte ich wydatkowanie i dbać o to, by w wyniku
postępowania wybrać najlepszą ofertę zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy. Terminy przewidziane
w ustawie są terminami wiążącymi także, a może przede wszystkim, dla zamawiającego, który
ma tak prowadzić postępowanie, aby w terminach tych doprowadzić do jego zakończenia
i wyboru wykonawcy. Celowi temu służy też instytucja zawieszenia terminów w wypadku
korzystania ze środków odwoławczych. Jak zaznaczył Moto Budrex, przekraczając termin
związania ofertą, Zamawiający naraża się na ryzyko odmowy zawarcia umowy ze strony
wykonawcy, którego termin związania ofertą już upłynął, jak i na brak zabezpieczenia w postaci
wadium. Moto Budrex wywiódł, że nieprzypadkowo ustawodawca daje zamawiającemu tylko
jednokrotne prawo wnioskowania o przedłużenie terminu związania ofertą. Moto Budrex
stwierdził, że należy odwrócić spektrum widzenia z punktu, który sankcjonuje tylko wykonawcę
na spojrzenie, w którym to zamawiający ma w sposób należyty dbać o interes publiczny, a za
zaniedbania zamawiającego odpowiedzialności nie mogą ponosić ubiegający się
o zamówienie wykonawcy.
W przekonaniu Moto Budrex, konsekwentna jest regulacja ustawodawcy, iż w sytuacji,
gdy zamawiający wykonując należycie swoje obowiązki zwraca się do wykonawców
z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu (co może uczynić tylko raz),
wykonawcy nie muszą się na to zgodzić i w razie braku zgody nie tracą wadium, jednak
w sytuacji braku zgody zastosowani
e znajduje właśnie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp i oferta
takiego
wykonawcy
podlega
odrzuceniu.
Ustawodawca
mimo
dyscyplinowania
zamawiającego w zakresie sprawnego prowadzenia postępowania, słusznie przyjmuje, że
sytuacja może nieraz wymagać przedłużenia postępowania. Natomiast dalsze przedłużanie
postępowania nie może już wiązać wykonawcy i blokować jego środków, w dalszym ciągu
możliwy jest jednak wybór oferty wykonawcy i zawarcie z nim umowy, mimo nieprzedłużenia
przez niego terminu. Moto Budrex podkr
eślił, że żaden przepis ustawy Pzp nie stanowi, że
oferta traci ważność po upływie terminu związania ofertą, a Trybunał Konstytucyjny
w orzeczeniu z 24 lutego 2010 r., s
ygn. akt SK 22/08 uznał, iż zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego nie wymaga ważności terminu związania ofertą i dopuszczalne jest
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą.
Moto Budres przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r.,
sygn. akt XXIII Ga 924/14, w którym Sąd stwierdził, iż ze względu na specyfikę postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie
przepisów ustawy Pzp należy uznać, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza
o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy. Sąd ten wskazał, iż nie można w sposób mechaniczny przenosić rozwiązań
prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu
terminu związania ofertą. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego
w Łodzi z dnia 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12, w którym Sąd wskazał, iż celem
związania wykonawcy ofertą jest zabezpieczenie interesów zamawiającego poprzez
umożliwienie mu dochodzenia zawarcia umowy od wykonawcy związanego ofertą, po upływie
terminu związania ofertą jest ona jednak nadal ważna, tyle tylko, że zawarcie umowy zależy
od suwerennej decyzji wykonawcy.
Podobnie, w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r., sygn. akt
IX Ga 392/13 (powołującego się na wcześniejszy wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie
z dnia 16 lutego 2011 r., syn. akt VI Ga 192/10) wydanym w oparciu o przepisy ustawy przed
nowelizacją, w którym Sąd ten stwierdził, iż upływ terminu związania ofertą w żadnym
przypadku, sam przez się, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie stanowi przeszkody do
badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy. Moto Budrex wskazał, że stwierdzenie to
zachowuje aktualność odpowiednio w obecnym stanie prawnym, z tą różnicą, iż instytucję
wykluczenia zastąpić należy instytucją odrzucenia oferty.
Moto Budrex
zwrócił też uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27
wr
ześnia 2018 r., sygn. akt KIO 1864/18, w którym Izba stwierdziła, że zasada związania ofertą
sformułowana w art. 66 kodeksu cywilnego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Pzp: „To
nie wykonawca składający ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, jedynie
w takich granicach, jakie określa art. 85 ust. 1 ustawy. To nie wykonawca formułuje treść
zobowiązań wynikających z ewentualnego przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona
wyznaczona postanowieniami SIWZ,
a co za tym idzie, oferta składana przez wykonawcę
stanowi rodzaj przyjęcia zaproszenia, niejako "oferty” zamawiającego w zakresie ustalenia
przedmiotu zamówienia. Oferta, o której mowa w art. 66 kodeksu cywilnego, jest
oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję oferenta dotyczącą zawarcia umowy, przy
czym sens tej stanowczości polega na tym, że zbędne są już po stronie oferenta jakiekolwiek
dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta właśnie stanowczość powoduje po
stronie oferenta stan związania, polegający na tym, że oblat może przez samo przyjęcie oferty
doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Z uwagi na znaczną uciążliwość
związania dla oferenta, stan ten został ograniczony terminem - po upływie którego związanie
ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie tego terminu oferta w rozumieniu art. 66 k.c. traci
swoją podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli zawarcia umowy skutkująca
automatycznym zawarciem umowy w przypadku przyjęcia oferty przez oblata, a zatem nie
może już być uznawana za ofertę skuteczną. Natomiast oferta składana w postępowaniu
o udzielenie za
mówienia publicznego waloru stanowczości, w rozumieniu wskazanym
powyżej, nie posiada. Należy bowiem zauważyć, że dokonanie przez zamawiającego wyboru
oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy nim, a wykonawcą stosunku
umownego (automatyczn
ego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego), a jedynie
uprawnia go do żądania od wykonawcy złożenia kolejnego oświadczenia woli w przedmiocie
zawarcia umowy. Związanie ofertą na gruncie zamówień publicznych oznacza zatem jedynie
powstanie po stron
ie wykonawcy obowiązku złożenia - w przypadku wyboru jego oferty -
oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Moto Budrex podał, że ww. rozważania należy zmodyfikować na tle nowelizacji
kodeksu cywilnego z 2003r., gdz
ie usunięto z elementów istotnych oferty termin, do upływu
którego oferta jest wiążąca.
Moto Budrex zaznaczył, że do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie
dochodzi przez przyjęcie oferty wykonawcy przez zamawiającego - wymagane jest złożenie
przez każdą ze stron odrębnych oświadczeń woli o zawarciu umowy, z tym że wykonawca
związany ofertą jest zobligowany do zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium, wciąż
jednak ma swobodny wybór co do zawarcia umowy, natomiast jeżeli zamawiający dokona
wybor
u oferty po upływie terminu związania ofertą, wykonawca w dalszym ciągu ma swobodny
wybór co do zawarcia umowy, różnica jest jedynie taka, że w razie odmowy nie grozi mu utrata
wadium. W interesie zamawiającego jest zatem, aby dokonać czynności wyboru oferty jeszcze
w terminie zw
iązania ofertą.
Moto Budrex przywołał także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2019
r., sygn. akt KIO 105/19
, w którym Izba orzekła: „Fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą
nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zatem zamawiający nie ma możliwości odstąpienia od oceny
i badania oferty, bowiem przepisy p.z.p. -
stanowiące lex specialis w stosunku do przepisów
kodeksu cywilnego -
nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają
zamawiającego z właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art.
89 ust. 1 pk
t 7a p.z.p. w zw. z art. 85 ust. 2 p.z.p., kiedy zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy -
jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu
związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie
takiej z
gody.” Izba wskazała, iż „nie ma żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu
związania ofertą zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej
przeszkody prawnej do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej” oraz że po wydaniu
pos
tanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie
C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, obecnie już w orzecznictwie i doktrynie
znacząco przeważa stanowisko, iż nie ma żadnych podstaw prawnych do zaniechania wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, której termin związania upłynął.
Jak zauważył Moto Budrex, powyższa interpretacja znajduje wzmocnienie na tle nowej
regulacji zamówień publicznych - ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019r. poz.
2019), gdzie w art. 220 ustawodawca w ogóle zrezygnował
z instytucji przedłużania dobrowolnego związania ofertą przez wykonawców, pozostawiając
tylko możliwość zwrócenia się zamawiającego jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą stanowiąc w ust. 2 i 3 tego artykułu:
3. W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu
związania ofertą, o którym mowa w ust. 2. zamawiający przed upływem terminu związania
ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
terminu o wskazywany przez niego okres,
nie dłuższy niż 60 dni. 4. Przedłużenie terminu
związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego
oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Moto Budrex wywiódł, że ustawodawca doszedł do słusznego wniosku, że instytucja
dobrowolne
go przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawców jest zbyteczna
i niczemu nie służy, a wręcz stanowi zachętę do naruszania prawa przez zamawiających.
W przekonaniu Moto Budrex, t
ak właśnie jest w obecnym stanie prawnym. W ocenie Moto
Budrex, p
róba zrównania tej instytucji z instrumentem przedłużenia terminu związania ofertą
na wniosek zamawiającego za zgodą wykonawcy poprzez przypisanie jej tego samego
znaczenia i tej samej sa
nkcji odrzucenia oferty z chwilą upływu terminu związania ofertą nie
zn
ajduje żadnego oparcia ani w treści art. 85 ust. 2, ani art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp i nie
może być uznana za legitymizowaną.
Moto Budrex przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r., sygn.
akt KIO 151/17 cytowany w późniejszym wyroku KIO z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt
KIO 2104/19, w którym Izba wskazała: „(...) gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację,
w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą, czy to samodzielnie, czy też na
wezwanie zamawiającego, to powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą.
Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc
pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego
w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą.".
Jak stwierdził Moto Budrex, treść art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp jest jednoznaczna,
jasna i czytelna.
Jak podnosi Krajowa Izba Odwoławcza w ww. orzeczeniu KIO 2104/19:
„(..) katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy ma charakter zamknięty i nie można
podstaw odrzucenia interpretować w sposób rozszerzający. Wszelkie podstawy do
wykluczenia wykonaw
cy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż
złożona oferta podlega badaniu i wyborowi winny być interpretowane w sposób ścisły. Takie
też przesłanie płynie z orzeczenia TSUE (Postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. wydane w sprawie 035/17 Saferoad Grawil sp. z o.o.
i Saferoad Kabex sp. z o.o.. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Poznaniu).". Trybun
ał Sprawiedliwości stwierdził w tym orzeczeniu: „Zasadę równego
traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją na
przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej
krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez
krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej
dokumentacji luk".
Jak wskazał Moto Budrex, w wyroku z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt KIO
2104/19 Izba przywołuje szereg orzeczeń Izby w sprawie przedmiotowego przepisu, które
podziela (m.in. KIO 153/18 z 12 lutego 2018 r., KIO 324/17 z 7 marca 2017 r., KIO 1305/17
z 11 lipca 2017 r., KIO 1912/17 z 28 czerwca 2017 r., KIO 1371/18 z 24 lipca 2018 r.)
i stwierdza, iż „Odesłanie z art. 89 ust. 1 pkt 7a do art. 85 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie
udzielenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, tj. sytuacji, w której zamawiający
w zakreślonej cezurze czasowej wystąpi do wykonawcy o przedłużenie terminu związania
ofertą, a ten zaniecha przedłużenia przedmiotowego terminu lub odpowie na wezwanie
w sposób niezgodny z jego treścią. Zgodnie z powszechnie przyjętym w orzecznictwie
poglądem, rozszerzenie przesłanek odrzucenia oferty poza granice wyznaczone przepisami
ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie
przecięło przywołane wyżej postanowienie TSUE (z dnia 13 lipca 2017 r. wydane w sprawie
C-
35/17). Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, iż skoro art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
odnosi się tylko do sytuacji, w której wykonawca na wniosek zamawiającego nie wyrazi zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą, to nie można przedmiotowej przesłanki odrzucenia
rozciągać również na inne, niewskazane w treści przepisu przypadki. Brak jest również
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą,
straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą
odrzuceniu. W żadnym wypadku nie można zatem uznać, że z momentem upływu terminu
związania ofertą złożoną przez Odwołującego przestał On być uczestnikiem postępowania.
(...) Gdyby Ustawodawca chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowana była z pełną treścią
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak
i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie
zastosowałby odnośnika do wyrażenia "nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania
ofertą", ale zastosowałby określenia typu "nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą",
"nie przedłużyli okresu związania ofertą" i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast
wyraźnego określenia "nie wyraził zgody" odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu
(drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp skorelowanej z odpowiedzią na
wezwanie zamawiającego.”.
Moto Budrex zwrócił uwagę, że analogiczny pogląd został wyrażony w szeregu innych
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z 11 października 2017 r., sygn. akt KIO
2181/17 „Przepis (przypis Odwołującego: art. 89 ust. 1 pkt. 7a) stanowi bowiem jednoznacznie,
że odrzuca się ofertę tylko takiego wykonawcy, który nie wyraził zgody, o której mowa w art.
85 ust. 2 Pzp, na pr
zedłużenie terminu związania ofertą. W art. 85 ust. 2 Pzp zaś jest mowa
o zg
odzie, jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą. Tylko i wyłącznie wtedy gdy wykonawca odmówi
wyrażenia zgody na przedłużenie związania oferta aktualizuje się obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy. Obowiązek odrzucenia oferty natomiast nie występuje, gdy wykonawca nie
przedłuży samodzielnie terminu związania ofertą. Przepisów sankcyjnych, do jakich bez
wątpienia należy przepis art. 89 Pzp odnoszący się do odrzucenia ofert, nie można
interpretować rozszerzająco. W konsekwencji oferta odwołującego może być jeszcze wybrana
jako najkorzystniejsza. Jedyna różnica jest taka, że z uwagi na upływ terminu związania ofertą
wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium.”.
W wyroku z 27 września 2018 r., sygn. akt KIO 1864/18 Izba stwierdziła: „ Wskazać
należy, że w treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 7a ustawy Pzp jest odniesienie do przepisu art.
85 ust. 2 ustawy
Pzp. Tym samym należy dokonać wykładni art. 89 ust. ł pkt. 7a ustawy Pzp
poprzez odniesienie się do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. który stanowi, iż zamawiający
może zwrócić się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Zatem wykładnia obu przepisów w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi do wniosku, iż
odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził
się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do
wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W świetle powyższego, kiedy zamawiający nie wzywał
wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą, bo np. wyczerpał już jednokrotność
wezwania, a
wykonawcy upłynął termin związania ofertą, brak jest podstaw do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p.. gdyż w tej sytuacji nie można twierdzić, iż
wykonawca nie wyraził zgody."
W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1371/18
Izba orzekła: „Zdaniem Izby
brak terminu związania ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty tylko w sytuacji, kiedy
wykonawca wezwany przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie
wyrazi na to zgody (
...) żaden przepis ustawy nie wymaga permanentnego utrzymania przez
wykonawcę stanu związania ofertą, a tylko to mogłoby być podstawą w razie upływu tego
terminu do rozpatrywania niezgodności takiej oferty z ustawą. Jednocześnie de lege lata
żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą
związany już nie jest. Izba stoi na stanowisku, że katalog przesłanek do odrzucenia oferty
wykonawcy ma charakter zamknięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować w sposób
rozszerzający. Wszelkie postawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia
jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi winny być
interpretowane w sposób ścisły. (..) Końcowo podkreślić należy, iż upływ terminu związania
ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie
wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, natomiast możliwość podpisania umowy
z wykonawcą który nie potwierdził na ten termin związania ofertą jest w orzecznictwie
możliwością niekwestionowaną.”. Analogiczne stanowisko Izba zajęła w uchwałach z dnia 4
kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO/KU 24/19 i z 1 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO/KU 21/19.
Moto Budrex podał, że znane są mu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
prezentujące stanowisko odmienne, są one jednak po wydaniu przywołanego wyżej
postanowienia TSUE nieliczne, jak wyrok z dnia 14 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1507/19, tu
jednak, zdaniem Moto Budrex, stanowisko Izby było spowodowane wątłością uzasadnienia
odwołującego, gdyż w uzasadnieniu Izba stwierdziła, że brak było argumentacji formalnej czy
prawnej ze strony zamawiającego i przystępującego, którzy bronili wyboru oferty, której termin
związania minął.
Ponadto, Moto Budrex
wskazał, że pozostaje uczestnikiem postępowania mimo upływu
terminu
związania ofertą i przysługują mu środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp.
Jak podał Moto Budrex, powyższe jest konsekwencją faktu, że zamawiający zobowiązany był
podjąć i podjął czynności wobec oferty złożonej przez wykonawcę, gdyby Moto Budrex nie był
już uczestnikiem postępowania, jego oferta mogłaby zostać po prostu pominięta czy
zignorowana. Takiej sytuacji jednak ustawa Pzp nie przewiduje. Jak wskazano, skoro oferta
nie traci ważności pomimo upływu terminu związania ofertą, tak samo i wykonawca, który ją
złożył dalej bierze udział w postępowaniu aż do jego zakończenia lub prawomocnego
rozstrzygnięcia o jego ofercie.
Moto Budrex przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2019 r.,
sygn. akt KIO 1685/19, w którym Izba wskazała: „Treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p.
potwierdza, że oferta co do której upłynął termin związania jest ważna, bowiem przepis
zobowiązuje zamawiającego do jej odrzucenia w przypadku braku zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta może być
wycofana, odrzucona, wybrana jako najkorzystniejsza, bądź oceniona na którejś pozycji
w rankingu ofert. Nic występuje pojęcie oferty o niezidentyfikowanym statusie” i „Skoro,
zgodnie z przywołanym wyżej orzecznictwem, w związku z zaniechaniem przedłużenia
terminu związania ofertą, brak przesłanki wykluczenia wykonawcy w postępowania czy
odrzucenia jego oferty oraz nie ma przeszkód, aby z wykonawcą podpisać umowę, to ma on
interes we wniesieniu odwołania.”. Podobnie w wyroku z 17 października 2018 r., sygn. akt
KIO 1939/18 Izba stwierdziła, iż „Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179
ust. 1 Pzp,
do wniesienia odwołania. Tym samym Izba nie uwzględniła przeciwnej
argumentacji Zamawiającego, który wywodził nie spełnianie przez Odwołującego
wynikających z przywołanego przepisu przesłanek materialnoprawnych z faktu braku
związania ofertą w dacie wniesienia odwołania. De lege lata żaden przepis Pzp nie wiąże
uprawnienia do skorzystania ze środka ochrony prawnej z koniecznością pozostawania przez
wykonawcę wnoszącego odwołanie w stanie związania ofertą, podobnie jak nie uniemożliwia
zamawiającemu wyboru oferty wykonawcy, w przypadku której stan ów ustał, z zastrzeżeniem
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp,
który nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie,
jako że nie stanowił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Co więcej, przywołany przepis
odnosi się do sytuacji, w której wykonawca nie wyraża, na wniosek zamawiającego, zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, czym daje wyraz braku zainteresowania ubieganiem
się o uzyskanie zamówienia publicznego. W pozostałych przypadkach upływ terminu
związania ofertą wywołuje jedynie ten skutek, że wykonawca nie ma obowiązku zawarcia
umowy w sprawie zam
ówienia publicznego, co jednak nie jest równoznaczne z rezygnacją
z ubiegania się o udzielenie zamówienia.”.
Podsumowując, Moto Budrex stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym
Zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu tego,
iż Odwołujący nie wniósł samodzielnie o jego ponowne przedłużenie - takiej podstawy prawnej
nie ma w ustawie Pzp, nie jest nią w szczególności powołany przez Zamawiającego przepis
art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Moto Budrex zaznaczył, że nie był zobowiązany do wnoszenia
samodzielnie o przedłużenie terminu związania ofertą, a jego oferta, mimo upływu terminu,
była ważna. Zamawiający był zatem zobowiązany do oceny oferty Moto Budrex i dokonania
czynności wyboru z uwzględnieniem oferty Moto Budrex. W konsekwencji nie doszłoby do
unieważnienia postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający naruszył
zatem przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 93 ust. 1 ustawy Pzp,
jednocześnie, idąc za postanowieniem TSUE z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17,
naruszył zasadę uczciwej konkurencji i wyboru najlepszej oferty wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, nakładając na wykonawcę obowiązki nieprzewidziane w przepisach prawa
i SIWZ (niezwrócenie się o przedłużenie terminu związania ofertą) i sankcje z przepisów prawa
niewynikające.
W dniu 12 sierpnia 2020 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia,
jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie
i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania zamówienia
i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.
Izba oddaliła odwołanie wniesione przez wykonawcę Autocraft. Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 24 ust. 4 ustaw Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu jednym z dokumentów, do
złożenia którego zobowiązani byli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, był
wykaz dostaw. Dokumentu tego wymagał Zamawiający w pkt VI ust. 3 pkt f Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia: „VI. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (…) f. Wykaz
dostaw, które wykonawca zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert bądź realizuje w przypadku świadczeń ciągłych bądź okresowych, wraz
z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy te zostały wykonane należycie”. Dokument ten
miał zatem stanowić oświadczenie wiedzy wykonawcy obejmujące jego doświadczenie
odpowiadające sformułowanemu przez Zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu
(pkt V ust. 1 pkt 2 lit. c Specyfikacji). Uprawnienie Zamawi
ającego do żądania oświadczenia
wykonawcy złożonego w formie wykazu dostaw wynika wprost z przepisów rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r., poz.
1282).
W § 2 ust. 4 ww. rozporządzenia ustawodawca wskazał, że w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może żądać wykazu dostaw
lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawio
ne przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
– oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, w przedmiotowym
postępowaniu, Zamawiający dwukrotnie wzywał Autocraft do złożenia wykazu dostaw –
pismem z dnia 7 kwietnia 2020 r. oraz pismem z dnia 5 maja 2020 r.
Jak wynika z ww. postanowień Specyfikacji oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, wykaz dostaw powinien stanowić oświadczenie wiedzy wykonawcy obejmujące
dostawy odpowiadające swoim przedmiotem warunkowi udziału w postępowaniu wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane. Tego rodzaju oświadczenie wykonawcy badane jest przez zamawiającego
nie tylko pod kątem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale także pod
kątem innych przesłanek do wykluczenia wykonawcy, w tym z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Ze względu na funkcję, jaką pełni w postępowaniu, oświadczenie to jest jednym
z najistotniejszych
oświadczeń składanych przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie.
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy wykonawca Autocraft, pomimo
jednoznacznego wymagania sformułowanego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a także pomimo wezwań kierowanych przez Zamawiającego, nie złożył wykazu
dostaw. Wykonawca ten
broniąc swojej oferty nie był pewien, który z dokumentów może być
uznany za brakujący dokument - w odwołaniu wskazywał, że za wykaz dostaw powinny zostać
uznane złożone przez Autocraft faktury VAT. Na rozprawie z kolei wykonawca opierał swoją
argumentację na twierdzeniu, że to referencja przedstawiona Zamawiającemu w dniu 7 maja
2020 r.
pozyskana od ROSOMAK S.A. powinna zostać uznana za dokument własny
wykonawcy zawierający wszystkie informacje, jakie miały znaleźć się w wykazie dostaw.
Należy zwrócić uwagę, że zarówno Zamawiający w Specyfikacji, jak też ustawodawca
z przywołanych powyżej przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, rozróżnił
wykaz usług od dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Wykaz
dostaw powinien pochodzić od wykonawcy i stanowić jego oświadczenie wiedzy, zaś
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia to referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego dostawy były wykonywane, co wynika
wprost z dyspozycji § 2 ust. 4 ww. rozporządzenia.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że faktury VAT oraz referencje złożone
przez wykonawcę Autocraft mogą ewentualnie zostać uznane za dokumenty potwierdzające
należytą realizację dostaw wykonanych przez tego wykonawcę, nie mogą one jednak zastąpić
oświadczenia samego wykonawcy obejmującego doświadczenie własne odpowiadające
postawionemu przez Zamawiającego warunkowi. Warto przy tym zauważyć, że postępowanie
o udzielenie zamówienia, z uwagi na charakter środków, z jakich jest finansowane, jest
postępowaniem
sformalizowanym.
Ustawodawca
uregulował
zarówno
obowiązki
zamawiającego, jak i wykonawców ubiegających się o zamówienie. Określając katalog
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, to na wykonawców
ustawodawca nałożył obowiązek wykazania, poprzez złożenie stosownych dokumentów, że
spełniają warunki udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie wykonawca Autocraft
nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi, a co za tym idzie, czynność wykluczenia Autocraft
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
była prawidłowa.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że w zawiadomieniu skierowanym do wykonawców w dniu 30
czerwca 2020 r.
Zamawiający przywołał i przytoczył przepis ustawy Pzp, który stanowił
podstawę do wykluczenia Autocraft z udziału w postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę na
postanowienie Specyfikacji dotyczące obowiązku złożenia przez wykonawcę wykazu dostaw,
podał czynności, które nastąpiły w toku badania i oceny oferty Autocraft, a także w sposób nie
budzący wątpliwości wskazał na zaniechanie przez Autocraft złożenia wykazu dostaw. Treść
informacji o wykluczeniu wykonawcy Autocraft nie może budzić wątpliwości co do przyczyn
takiej czynności Zamawiającego.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7a
w zw. z art. 85 us
t. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji, także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w sposób wskazany przez Moto Budrex
w odwołaniu.
Izba przychyliła się do stanowiska znacząco przeważającego w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, w myśl którego nie przedłużenie samodzielne przez
wykonawcę terminu związania ofertą nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Przesłanki leżące u podstaw tego poglądu
zaprezentowane zostały szeroko przez Moto Budrex w złożonych pismach, w tym w treści
odwołania, które znalazło odzwierciedlenie w zaprezentowanym powyżej stanie faktycznym,
wobec czego Izba uznała za zbędne powtórne ich przytaczanie. Podkreślenia jednak wymaga,
że analiza treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że obowiązek
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego
wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi.
Wniosek taki należy wywieść z użytego przez ustawodawcę w komentowanym przepisie
sformułowania „nie wyraził zgody, o której mowa art. 85 ust. 2”, bowiem właśnie o wyrażeniu
zgody w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą
jest mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.
Gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której
wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą samodzielnie z sytuacją nie przedłużenia
tego terminu na wezwanie
zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak
związania ofertą. Ustawodawca nie zdecydował się jednak na takie rozwiązanie, szczególne
znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie
zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Izba miała ponadto na
uwadze
konieczność ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym, do których należy
niewątpliwie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Mając na względzie zaprezentowany przez Moto
Budrex pogląd wyrażany w orzecznictwie, Izba stwierdziła, że Zamawiający niezasadnie
odrzucił ofertę wykonawcy Moto Budrex, gdyż brak jest podstawy prawnej w tym zakresie.
W konsekwencji, Izba podziela
pogląd, że zasadność stanowiska zaprezentowanego przez
Moto Budrex
dodatkowo wzmacnia orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 (Saferoad Grawil sp. z o.o., Saferoad Kabex
sp. z o.o. przeciwko Generalnej D
yrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu),
w którym Trybunał podkreślił, iż zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego
wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej ani
z przepisów obowiązującego prawa.
Z uwagi na powyższe, Izba uwzględniła odwołanie nakazując Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Moto Budrex oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez Moto Budrex.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 z dnia 2020-09-04
- Sygn. akt KIO 1535/20 z dnia 2020-08-31
