rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1434/20
KIO 1434/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Emil Kuriata, Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r. odwo
łania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 26 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty
Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu,
Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M.
z siedzibą w Boronowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, przy udziale
wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1434/20 po stronie Zamawiającego
łania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 26 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty
Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu,
Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M.
z siedzibą w Boronowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, przy udziale
wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1434/20 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty
Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu,
Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w
Boronowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z
siedzibą w Boronowie, na rzecz Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..……………
…………….……………..……………
…………….……………..……………
Sygn. akt: KIO 1434/20
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843), zwanej dalej Pzp
, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Budowa drogi S1 Pyrzowice — Kosztowy, odc. Podwarpie - Dąbrowa Górnicza
(przebudowa
DK1)
”, numer postępowania: O.KA.D-3.2410.70.2019, zwane dalej
Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 grudnia 2019 r. pod numerem
2019/S 242-593860.
26 czerwca 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum
Sp. z o.o.
z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej,
OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Boronowie, A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie (dalej: Odwołujący) wnieśli
odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez
jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędne
przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
podczas gdy Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w sposób opisany w Pzp;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1a, ust. 4, ust. 6 Pzp w zw. z art. 36a
Pzp i art. 36b Pzp przez
ich błędne zastosowanie, polegające na wykluczeniu
O
dwołującego z postępowania, mimo, iż wykazał on spełnienie warunków udziału
w postępowaniu;
3. art. 24 ust. 4 Pzp
przez jego błędne zastosowanie będące konsekwencją zarzutu
opisanego w punkcie 1, a w konsekwencji błędne uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconą, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu;
4. art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez
ich błędną wykładnię,
a w konsekwencji uznanie, że udostępnienie zasobów może w odniesieniu
do doświadczenia przybrać wyłącznie formę podwykonawstwa oraz że wykluczone
są inne formy udziału w realizacji zamówienia, jak również uznanie,
że w postępowaniu zaistniało typowe, uregulowane w Pzp udostępnienie zasobów
w postaci zdolności technicznych lub zawodowych, o którym mowa w art. 22a ust. 1
oraz art. 22a ust. 4 Pzp
, podczas gdy sytuacja nie jest uregulowana normą art. 22a
ust. 1 Pzp
i występuje luka w prawie;
5. art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 Pzp, przez
ich błędną
wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że zastrzeżenie kluczowych części
zamówienia wykluczało możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego,
a zarazem wyklucza
ło możliwość powierzenia podmiotowi udostępniającemu zasoby
wykonania innych,
niż kluczowe, części zamówienia;
6. art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp przez
jego błędna wykładnię, a w konsekwencji uznanie,
że przepis powyższy został przez Odwołującego naruszony, mimo, że Odwołujący
zamierza
ł samodzielnie wykonać kluczowe części zamówienia na roboty budowlane;
7. art. 22a ust. 6 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niedopuszczenie
do zgodnej z Pzp
czynności wykazania osobistego spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu — zdolności technicznych lub zawodowych, mimo
że zgodnie z interpretacją Zamawiającego użyczone przez podmiot trzeci zasoby
nie potwierdziły spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu;
8. art. 36b ust. 2 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niedopuszczenie
do zgodnej z Pzp rezygnacji z podmio
tu udostępniającego zasoby przy
jednoczesnym wykazaniu
przez Odwołującego samodzielnego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
9. art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 36b ust. 2 Pzp, przez
ich błędną wykładnię, polegającą
na przyjęciu, że wykazanie samodzielnego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu wraz z rezygnacją z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby
musi
ało nastąpić w terminie składania ofert lub w terminie na uzupełnienie
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, podczas gdy wykazanie samodzielnego
spełniania warunków udziału w postępowaniu i rezygnacja z zasobów podmiotu
udostępniającego zasoby może nastąpić także po terminie składania ofert
i po terminie wyznaczonym w wezwaniu wystosowanym w oparciu o art. 26 ust. 1
Pzp
, co spowodowało, że Zamawiający błędnie uznał, iż zawarta 1 czerwca 2020 r.
umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, nie potwierdzała
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego;
10. art. 7 ust. 1 Pzp, przez
prowadzenie postępowania przetargowego przez
zamawiającego w sposób naruszający zasady równego traktowania, uczciwej
konkurencji i proporcjonalności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego oraz uznania złożonej przez
niego oferty za odrzuconą,
2.
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3.
z
ostrożności
procesowej
—
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w sytuacji, gdyby po terminie wniesienia niniejszego odwołania
Zamawiający dokonał czynności oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
4.
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w szczególności treści
SIWZ, oferty Odwołującego oraz wszelkich dokumentów i oświadczeń składanych
przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej z Odwołującym przez
Zamawiającego (wezwań i innych oświadczeń) pism, dokumentów i oświadczeń
zn
ajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a w szczególności wskazanych w treści odwołania,
5.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zamawiający po wezwaniu 9 kwietnia 2020 r. Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1
Pzp
do złożenia dokumentów, powziął wątpliwości co do prawidłowości złożonych przez
Odwołującego:
1.
zobowiązania do udostępnienia zasobów,
2.
oświadczenia zawartego w JEDZ,
3. wy
kazu robót budowlanych,
4. referencji w
ykonanych robót.
Wątpliwości
Zamawiającego
wzbudziło
omyłkowo
wprowadzone
postanowienie
w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów spółki Drog-Bud polegające na błędnym wpisie
odnoszącym się do podwykonawstwa w zakresie udostępnionych zasobów (wiedzy
technic
znej i doświadczenia). Sytuacja wystąpiła na kanwie następujących okoliczności:
Spółka Bitum Sp. z o.o., lider Odwołującego (dalej: Bitum) przed terminem składania ofert
zawarła ze spółką Drog-Bud umowę przedwstępną zobowiązującą do zawarcia umowy
dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Umowa ta upoważniała spółkę Bitum
do dysponowania zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, stanowiąc
dowód bezpośredniego dysponowania potencjałem posiadanym przez tę zorganizowaną
część przedsiębiorstwa. Umowa ta dotyczyła tej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud,
która odpowiedzialna była za zrealizowanie zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94
na terenie mias
ta Dąbrowa Górnicza” (która to robota została wskazana przez Odwołującego
na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu). W wyniku zawartej umowy
przedwstępnej — spółka Drog-Bud zobowiązała się do wydzierżawienia spółce Bitum
zorganizowanej części przedsiębiorstwa w terminie 10 dni od dnia zawarcia przez
Odwołującego umowy w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym. Jednocześnie
w/w spółki zawarły również umowę o współdziałanie, w ramach której Drog-Bud miał
realizować współzarządzanie projektem (w zakresie przedmiotowego zamówienia
publicznego). Jednak w
zobowiązaniu do udostępnienia zasobów spółki Drog-Bud jako
podstawa do dysponowania potencjałem spółki przez Odwołującego omyłkowo zostało
wskazane podwykonawstwo. W rzeczywistości udostępnienie miało przyjąć ww. postać
wydzierżawienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółce Bitum, która miała
dysponować zasobami samodzielnie. Z kolei w złożonym wraz z ofertą jednolitym
europejskim dokumencie zamówienia spółka Bitum wskazała, że dojdzie do udostępnienia
zasobów przez podmiot trzeci, to jest dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa
(wpis w części II lit. c JEDZ).
Powyższe zostało przez Zamawiającego zestawione z punktami 5.5 ppkt a) oraz ppkt d)
SIWZ TOM I), zgodnie z którymi zastrzeżony został obowiązek osobistego wykonania przez
w
ykonawcę kluczowych części zamówienia (tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie
z wytworzeniem i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw
konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp),
z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazem powoływania się w ww. zakresie na
zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, Odwołujący wskazał na zaistniałą
omyłkę, opisał powstałą rozbieżność oraz potwierdził zobowiązanie do osobistego
wykonania kluczowy
ch części zamówienia, jak również złożył poprawione zobowiązanie
do udostępnienia zasobów. W złożonym zobowiązaniu podmiot trzeci prawidłowo wskazał,
że udostępnienie zasobów nie będzie przybierało formy podwykonawstwa, ale — zgodnie z
zawartą przedwstępną umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa —
oddania zasobów do wyłącznej i bezpośredniej dyspozycji lidera Odwołującego w formie
wydzierżawienia ich. O zaistnieniu omyłki świadczył fakt, że podwykonawstwo spółki Drog-
Bud
nie zostało wskazane w formularzu ofertowym Odwołującego.
Po analizie wyjaśnień oraz załączników do wyjaśnień, Zamawiający 25 maja 2020 r.
skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w którym wezwał
Odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych oraz poprawionego JEDZ spółki
Bitum
, zgodnie z którymi Odwołujący miał wykazać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu samodzielnie. W odpowiedzi, spółka Bitum zawarła ze spółką Drog-Bud
ostateczną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz - zgodnie
z życzeniem Zamawiającego - przedstawiła skorygowany wykaz robót budowlanych oraz
skorygowany
JEDZ spółki Bitum.
Powyższe działania spowodowały wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu —
jak stwierdził Zamawiający — niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut nr 1
Zamawiający w rozdziale 7 pkt 7.2 ppkt 3 lit. a SIWZ TOM I postawił warunek udziału
w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej, w postaci wymogu
wykazania przez wykonawcę realizacji w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie,
co najmniej jednego za
dania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie
drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych, o warto
ści robót co najmniej 97 mln zł netto.
W odpowiedzi na tak postawiony warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący złożył wykaz
robót budowlanych, w którym dla spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu
przedstawił robotę budowlaną pod nazwą: Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie
miasta Dąbrowa Górnicza (załączając również referencje należytego wykonania). Roboty
wykonane zostały przez spółkę Drog-Bud, przy czym mając na uwadze zastrzeżenie
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, Odwołujący zawarł
ze spółką Drog-Bud przed terminem składania ofert przedwstępną umowę dzierżawy
zorganizowanej części przedsiębiorstwa (części, która zrealizowała wskazane roboty
referencyjne
— wraz ze składnikami materialnymi i niematerialnym), której celem było
objęcie w posiadanie tej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, wraz z wiedzą
i doświadczeniem nabytymi podczas realizacji ww. zadania. Tym samym — w momencie
uzyskania zamówienia publicznego Odwołujący posiadałby w wyłącznym posiadaniu zasoby
niezbędne do realizacji robót oraz wykonywałby je samodzielnie. W tym zakresie Odwołujący
zamierzał per analogiam zastosować normę przepisu art. 36b ust. 2 Pzp — to jest dokonać
rezygnacji z podmiotu trzeciego, ponieważ zasoby będące dotychczas w jego posiadaniu
weszłyby bezpośrednio w posiadanie Odwołującego, a zatem nie byłoby potrzeby
powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji Odwołujący samodzielnie
spełniałby warunki udziału w postępowaniu w stopniu niemniejszym niż spółka Drog-Bud.
W
treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wyraził
żadnych zastrzeżeń co do prawidłowości wskazanych robót referencyjnych. Zamawiający nie
uznał ich za niespełniające postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wątpliwości
Zamawiającego dotyczyły wyłącznie sposobu dysponowania zasobami przez Odwołującego,
które zostały uznane przez Zamawiającego za niezgodne z wymogami SIWZ oraz Pzp.
Zarzut nr 2
Zamawiający błędnie przyjął, że Odwołujący nie dysponował zasobami w sposób
bezpośredni. Przeczyła temu zawarta przez lidera Odwołującego — spółkę Bitum ze spółką
Drog-Bud
umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz
zawarta
następczo umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa w formie
pisemnej z podpisami notari
alnie poświadczonymi, a zatem w formie zgodnej z art. 75 § 1
Kc.
Błędne było przyjęcie, że Odwołujący zobowiązany był złożyć wskazany dokument
bez stosowanego wezwania Zamawiającego (obowiązek taki nie został wskazany
w przepisach Pzp).
Zarzut nr 3
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 Pzp
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą. Konsekwencją błędnego przyjęcia, Że Odwołujący winien zostać
wykluczony z postępowania była decyzja Zamawiającego polegająca na uznaniu oferty
Odwołującego za odrzuconą.
Mając na uwadze fakt, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, również
oferta Odw
ołującego powinna zostać utrzymana w postępowaniu.
Zarzut nr 4
Zgodnie z art. 22a ust. 1 oraz art. 22a ust. 4 Pzp, wykonawca uprawniony jest w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych
lub zawodowych innego podm
iotu, niezależnie od charakteru prawnego łączących
ich stosunków prawnych, przy czym w odniesieniu do warunków dotyczących
doświadczenia, może polegać na zdolnościach innego podmiotu w sytuacji, gdy podmiot
ten zrealizuje roboty budowlane, do realizacji
których te zdolności są wymagane. Powołując
się na powyższe przepisy Zamawiający sformułował wniosek, iż udostępnienie zasobów
w postaci wiedzy i
doświadczenia, przy zamówieniu w przedmiocie robót budowlanych może
przyjąć wyłącznie formę podwykonawstwa. Takie zapatrywanie Zamawiającego sprzeczne
było z brzmieniem przepisu art. 22a ust. 1 Pzp, w którym wskazano jednoznacznie, że
stosunek łączący wykonawcę z podmiotem posiadającym niezbędne zasoby pozostaje bez
znaczenia dla ustawodawcy („niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków
prawnych
). Zapatrywanie Zamawiającego wiązało się zapewne z obecnym brzmieniem
przepisu art. 22a ust. 4 Pzp p
o nowelizacji, która weszła w życie dnia 28 lipca 2016 r.,
zgodnie z którym podmiot trzeci zobowiązany jest zrealizować roboty budowlane,
do realizacji których niezbędne są zdolności techniczne lub zawodowe (w tym wiedza
i doświadczenie) przedstawiane w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Powyższe zastrzeżenie ustawodawcy opierało się jednak na typowej
sytuacji udostępnienia zasobów w postaci i doświadczenia. Zasoby w postaci wiedzy
i doświadczenia nieodłącznie związane są z określonym podmiotem, który daną wiedzę
i doświadczenie nabył w ramach poprzednio wykonanych umów. Odwołujący podniósł,
że istnieją jednak odosobnione przypadki, gdy zasoby takie (wiedza i doświadczenie)
oddzielają się od podmiotu, który je pierwotnie nabył i przechodzą we władanie innego
podmiotu. Takim przypadkiem jest m.in. przejście na inny podmiot przedsiębiorstwa (lub jego
zorganizowanej części), które zrealizowało konkretne zamówienie (umowę), którego
realizacja pozwoliła na nabycie wiedzy i doświadczenia. Przejście takie może być
zrealizowane zarówno przez przejęcie spółki, jak również przejęcie samego przedsiębiorstwa
(lub jego zorganizowanej części), zarówno w drodze sprzedaży, jak również dzierżawy, bądź
innych stosunków prawnych. W typowej sytuacji udostępnienia zasobów istnieje więc
pośrednictwo pomiędzy zasobem (wiedzą i doświadczeniem, jak również innym potencjałem
— np. kadrowym lub sprzętowym), a samym wykonawcą. Pośrednictwo to świadczy podmiot
trzeci
— właściciel wiedzy i doświadczenia (ale również zasobów ludzkich bądź urządzeń).
W sytuacji „oderwania” i „przyjęcia” zasobów nie ma podmiotu pośredniczącego między
zasobami, a wykonawc
ą nimi dysponującego - zasoby wchodzą do przedsiębiorstwa
wykonawcy, który nimi dysponuje w sposób bezpośredni. W przedmiotowej sytuacji
dotychczasowy dysponent potencjału wyzbył się go i przekazał na wyłączny użytek spółce
Bitum. Tym samym zasoby podmiotu trzeci
zostały w pełni wchłonięte przez Odwołującego.
Opisana sytuacja,
w ocenie Odwołującego, nie była objęta regulacją ustawową więc
Zamawiający powinien zastosować przez analogię przepisy regulujących podobne instytucje.
Zamawiający nie mógł natomiast interpretować jej wprost w oparciu o postanowienia pkt 5.5
lit. d SIWZ.
Zarzut nr 5
Odwołujący wskazał, że wbrew stanowisku Zamawiającego dopuszczalna była sytuacja,
w której mimo wstępnej deklaracji o korzystaniu zasobów podmiotu trzeciego (złożonej
w postępowaniu), po zawarciu umowy wykonawca miał zrezygnować z pośrednictwa
podmiotu trzeciego i samodzielnie zatrudni
ć kadrę, którą wcześniej przedstawił w ramach
zobowi
ązania do udostępnienia zasobów. Sytuacja ta była również uzasadniona
gospodarczo
— do czasu braku pewności co do realizacji zamówienia Odwołujący nie był
zmuszony do zatrudnienia odpowiedniej kadry (tj.
definitywnego nabycia zasobów w celu ich
samodzielne
go i bezpośredniego posiadania). Odwołujący uprawniony był do czasowego
bazowania na zasobach udostępnionych, mogąc zapewnić Zamawiającego, że na etapie
realizacji będzie dysponował zasobami samodzielnie (bezpośrednio) przez „przejęcie” tych
zasobów. Przedmiotowa sytuacja nie jest objęta dyspozycją art. 22a ust. 4 Pzp, do którego
odnosi się przepis art. 22a ust. 1 Pzp, do którego z kolei odnosiło się postanowienie
rozdziału 5 punktu 5.5 lit. d SIWZ TOM I. W opisanej powyżej sytuacji Odwołujący nie złamał
więc zakazu opisanego w cytowanym punkcie.
Zarzut nr 6
Zamiarem
Odwołującego było samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia.
W związku z tym, w celu samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia
niezbędne było również samodzielne dysponowanie przez Odwołującego zasobami
niezbędnymi do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (które powiązane
były z częściami kluczowymi, przewidzianymi do osobistego wykonania przez wykonawcę).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zawarł z podmiotem trzecim umowę przedwstępną
dzierżawy
zorganizowanej
części
przedsiębiorstwa,
celem
przejęcia
zasobów
w bezpośrednie władanie, tym samym umożliwiając sobie:
1.
samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie części
kluczowych,
2.
samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia przy pomocy zorganizowanej
części przedsiębiorstwa posiadającej wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji
kluczowych części zamówienia.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że postanowienie rozdziału 5 pkt 5.5 lit. d
SIWZ TOM I (IDW)
było bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 22a
ust. 1 Pzp, a zatem nie
było wiążące dla wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że SIWZ jest oświadczeniem zamawiającego o charakterze
cywilnoprawnym, zatem postanowienie SIWZ sprzeczne z przepisem o charakterze
bezw
zględnie obowiązującym nie mogło być prawnie skuteczne, gdyż było dotknięte sankcją
nieważności. Art. 36a ust. 2 Pzp nie wyłącza uprawnienia wykonawcy do posłużenia się
potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp. Zakaz
taki nie został zawarty w żadnym przepisie Pzp, w szczególności nie wynika on z treści art.
36a ust. 2 Pzp
. Literalna treść przepisu art. 36a ust. 2 Pzp wyraża jedynie nakaz osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia, a nie zakaz korzystania z uprawnień określonych
w art. 22a ust. 1 Pzp i w art. 22a ust. 4 Pzp.
Gdyby więc nawet przyjąć, że Odwołujący
dy
sponował przez pewien czas w postępowaniu zasobami pośrednio, to:
1. by
ło to możliwe, ze względu na bezwzględną nieważność zakazu wyrażonego
w postanowieniach rozdziału 5 pkt 5.5 lit. d SIWZ TOM 1 (IDW),
2.
zostało to konwalidowane przez zawarcie umowy dzierżawy zorganizowanej części
przedsiębiorstwa, o czym poinformowany został Zamawiający w wyjaśnieniach
Odwołującego.
W tym stanie rzeczy błędne było stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący
nie dy
sponował zasobami w momencie składania oferty.
Zarzut nr 7
W
przypadku, gdyby Zamawiający uznał, że sposób i podstawa dysponowania zasobami
przez Odwołującego nie były wystarczające, Odwołujący winien mieć możliwość
samodzielnego wykazania zdolności technicznych lub zawodowych, które były niezbędne
do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 25 maja 2020 roku, Odwołujący wykazał
samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu (na skutek zawarcia
przyrzeczonej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud),
w oparciu o zasoby,
które dotychczas pozostawały w przejściowym władaniu spółki Drog-
Bud.
Błędne było utożsamianie przez Zamawiającego powyższej sytuacji z taką, w której
spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę nastąpiłoby w czasie
późniejszym niż termin składania ofert.
Z
amawiający nie kwestionował prawidłowości robót referencyjnych na potrzebę wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zdolności techniczne
lub zawodowe (wiedza i doświadczenie) wykazane przez Odwołującego w wykazie robót
były prawidłowe, a doświadczenie z nimi związane — nabyte przed terminem składania ofert.
Zarzut nr 8
Art. 36b ust. 2 Pzp
zezwala na rezygnację przez wykonawcę z podmiotu udostępniającego
zasoby na wszelkich etapach postępowania oraz realizacji publicznego, przy czym w takiej
sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że samodzielnie spełnia je
w stopniu niemniejszym niż podmiot, który uprzednio zasobami dysponował. Sytuacja taka
wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu — Odwołujący zrezygnował z powoływania się na
zasoby podmiotu trzeciego oraz wy
kazał Zamawiającemu samodzielne spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. W świetle powyższego nieuzasadniona jest decyzja podjęta przez
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania ze względu na niespełnianie
warunków udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym braku jakichkolwiek zastrzeżeń do
wskazany
ch robót referencyjnych.
Zarzut nr 9
Mając na uwadze zarzuty opisane pod numerami 7 oraz 8 Odwołujący wskazał, że nawet
przy
jęcie, że nie dysponował on przez pewien czas zasobami w postaci zdolności
technicznych lub zawodowych (które w tym czasie były w posiadaniu spółki Drog-Bud), ich
bezsprzeczne nabycie nastąpiło w drodze zawartej umowy dzierżawy zorganizowanej części
przedsiębiorstwa, co rozwiać winno wszelkie wątpliwości Zamawiającego w tym względzie.
Odwołujący wykazał samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a
ewentualne
wcześniejsze powoływanie się na zasoby innego podmiotu pozostawało w tym
stanie rzeczy bez znaczenia.
Zarzut nr 10
Powyższe naruszenia Zamawiającego spowodowały, że naruszył on w postępowaniu zasadę
równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności.
Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania i wskazał m. in.:
Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
ponie
waż nie wykazał na dzień składania ofert spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w pkt. 7.2.3a) ppkt. a) SIWZ TOM 1 (IDW). Zestawienie
zastrzeżonego w pkt 5.5 ppkt. a) SIWZ TOM 1 (IDW) obowiązku osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w postaci z postawionym przez
Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt. 7.2.3a) ppkt. a) SIWZ
TOM I (IDW) wskaz
ywało na wyłączenie możliwości powołania się przez wykonawcę
na potencjał podmiotów trzecich w zakresie doświadczenia odnoszącego się do zastrzeżonej
części zamówienia.
Kluczowa część przedmiotu zamówienia została powiązana z warunkiem udziału
w postępowaniu. Zamawiający postawił warunek odnoszący się do całego zadania (tj.
wymóg realizacji jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o
klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 mln zł netto).
Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego, zgodnie z którym postanowienia SIWZ
określone w pkt 5.5 ppkt. d) SIWZ TOM I (IDW) były bezwzględnie nieważne na podstawie
art. 58
§ 1 Kc w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp, a w konsekwencji nie były wiążące dla
wykonawców, był bezzasadny oraz spóźniony.
Art. 36a ust. 2 Pzp
stanowił podstawę zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania
określonych części zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający mógł zatem zastrzec
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na
roboty budowla
ne, wykluczając możliwość polegania na zasobach Innego podmiotu.
Zamawiający miał również prawo wskazać w SIWZ, że zastrzeżenie osobistego wykonania
kluczowych części zamówienia wyłącza możliwość wykazywania przez wykonawców
warunku na podsta
wie zasobów podmiotu trzeciego.
Zamawiający przewidział procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa Pzp. Odwołujący
(jako wykonawca którego oferta została oceniona najwyżej), pismem z 9 kwietnia 2020 r.
został wezwany w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw
do wykluczeni
a w zakresie określonym w SIWZ. W odpowiedzi, w Wykazie Robót
Budowlanych, z
łożonym przez Odwołującego 21 kwietnia 2020 r. wpisane zostało
m.in. zadan
ie pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”,
Wartość zadania: 141 692 709,54 zł netto. Z treści ww. wykazu wynikało, że podmiot
wykazujący spełnianie tego warunku to: Drog-Bud, a zadanie, zgodnie z referencjami
załączonymi do wykazu, zostało zrealizowane przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Banimex sp. z o. o. (Lider) i Drog-Bud (Partner).
Do oferty
Odwołującego zostało załączone oświadczenie (zobowiązanie) podmiotu trzeciego
Drog-
Bud, z treści którego wynikało, że ww. podmiot zobowiązuje się do oddania wykonawcy
Bitum
„zasobów w zakresie zdolności zawodowej - doświadczenie uzyskane
na zadaniu: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”.
Zgodnie z treścią powyższego zobowiązania, sposób wykorzystania udostępnionych
zasobów to: „wykorzystanie wiedzy i doświadczenia", a zakres udziału ww. podmiotu przy
wykonywaniu
zamówienia to: wykonanie robót na podstawie umowy podwykonawczej.
Formularzu JEDZ złożonym przez Bitum na pytanie: „Czy Wykonawca polega na zdolności
innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów klasyfikacji (...)” została zaznaczona
odpowiedź „TAK". Do oferty został również załączony Formularzu JEDZ złożony przez Drog-
Bud.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący oświadczył tym samym, że na dzień składania ofert
polega
ł na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie „zdolności zawodowych - doświadczenia
uzyskanego na zadaniu: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa
Górnicza" (Bitum) i w konsekwencji nie spełniał samodzielnie warunku udziału
w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.3a ppkt. a SIWZ TOM 1 (IDW).
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2020 r. wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W treści wyjaśnień z 5 maja
202
0 r. (znak pisma: L.dz. 45/2020), złożonych w odpowiedzi na powyższe wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący poinformował między innymi, że:
1. Bitum
zawarł z wykonawcą Drog-Bud przedwstępną umowę dzierżawy
zorganizowanej
części przedsiębiorstwa Drog-Bud,
2. przyrzeczona
umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa miała
zostać zawarta w terminie do 10 dni od zawarcia przez Odwołującego
z Zamawiającym umowy realizację przedmiotu zamówienia,
3.
pomiędzy Bitum, a Drog-Bud została zawarta dodatkowa umowa o współdziałanie na
podstawie, której Drog-Bud na potrzeby i w okresie wykonywania przedmiotowego
zamówienia miał realizować współzarządzanie projektem, w ramach którego miał
zapewni
ć m.in. nadzór finansowo-księgowy, audyt jakości robót, nadzór techniczny
i inwes
torski, usługi doradztwa finansowo-technicznego, koordynację prac
Odwołującego, prac ewentualnych podwykonawców, przekazania know-how oraz
roboty dro
gowe z wyłączeniem kluczowych części zamówienia.
W
ramach wyjaśnień z 5 maja 2020 r. Odwołujący złożył drugie, odmienne od pierwotnego
zobowi
ązanie wykonawcy Drog-Bud (datowane na 5 maja 2020 r.). Treść powyższego
zobowiązania wskazywała, że sposób wykorzystania udostępnionych zasobów obejmował
dzierżawę zorganizowanej części przedsiębiorstwa (przy pomocy zasobów wchodzących w
skład części przedsiębiorstwa), a udział wykonawcy Drog-Bud w realizacji zamówienia miał
mieć charakter współzarządzania projektem w części nieobejmującej realizacji kluczowych
części zamówienia (m. in. przez konsultacje, know-how).
Stanowisko
Odwołującego wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. W celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postepowaniu Odwołujący powołał się na przedwstępną
umowy dzierżawy bliżej niesprecyzowanej, zorganizowanej części przedsiębiorstwa
Drog-Bud
, której to umowy nie złożył Zamawiającemu. Z drugiej strony Odwołujący wskazał,
że dopiero po zawarciu przyrzeczonej umowy dzierżawy zorganizowanej części
przedsiębiorstwa zamówienia będzie mógł dysponować zasobami wykonawcy Drog-Bud.
Drog-Bud
miał przy tym wziąć udział w realizacji zamówienia jako tzw. współzarządzający,
z wyłączeniem kluczowych części zamówienia.
Do oferty
Odwołującego zostało jednak załączone całkowicie odmienne zobowiązanie
wykonawcy Drog-Bud (datowane na 13 marca
2020 r.), z treści którego wynikało, że Drog-
Bud
będzie realizował roboty na podstawie umowy podwykonawczej. Z wyjaśnień
Odwołującego z 5 maja 2020 r. wynikało, że kluczowe części zamówienia określone przez
Zamawiającego w pkt. 5.5 ppkt a) SIWZ TOM I (IDW) Odwołujący zrealizuje samodzielnie.
W ocenie Zamawiającego powyższe podważało wiarygodność twierdzeń Odwołującego
wskazując jednoznacznie, iż na dzień składania ofert Odwołujący nie spełniał postawionego
przez Zamawiającego w SIWZ warunku.
Uwzględniając zatem fakt, iż przedstawione przez Odwołującego ww. zakresie dokumenty i
informacje nie pozwalały Zamawiającemu na ocenę, czy Odwołujący spełnia spełnienia
warunki udziału w postępowaniu, pismem z 25 maja 2020 r. wezwał go w trybie art. 26 ust. 3
Pzp
do złożenia:
1.
Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, wraz z podaniem Ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania
i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego pra
widłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź Inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane byty wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty -
w celu potwierdzenia
spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym pkt. 7.2.3a) w SIWZ TOM I (IDW),
2.
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) złożonego przez Bitum
poprawionego w zakresie części II litera C - w celu potwierdzenie, że Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ.
W odpowiedzi 1 czerwca 2020 r.
Odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym
wskazało ponownie m.in.: zadanie pn.: „(...)Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie
miasta Dąbrowa Górnicza, Wartość zadania 141 692 709,54 zł netto”. Natomiast jako
podmiot wykazujący spełnianie warunku ww. zakresie wpisano: Bitum
Z wyjaśnień Odwołującego wynikało, że treść dokumentów złożonych pierwotnie
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawierała omyłkę,
a zamiarem Odw
ołującego od początku udziału w postępowaniu było samodzielne
wykonanie kluczowych części zamówienia. Powyższe nie znajdowało jednak potwierdzenia
w dokumentach złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, jak również późniejszych
wyjaśnieniach.
Z pisma
Odwołującego z 1 czerwca 2020 r. wynikało, że pomiędzy Bitum, a Drog-Bud
została zawarta umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W efekcie Bitum
przejął inne przedsiębiorstwo tj. wydzierżawił zorganizowaną część przedsiębiorstwa spółki
Drog-Bud
w zakresie m.in.: maszyn, urządzeń, środków transportu, praw wynikających z
umów najmu, dzierżawy, leasingu, tajemnicy przedsiębiorstwa, know-how, doświadczenia,
praw
wynikających z umów cywilnoprawnych (z kadrą pracowniczą), dokumentacji,
kontraktów gospodarczych, rabatów, kadry pracowniczej, itd. Przejęta część spółki Drog-
Bud,
miała być tą, która realizowała zadanie pn. „Przebudowa drogi krajowej
nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. W związku z tym Odwołujący miał przejąć
również zasoby tej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i móc posługiwać się nimi
w sposób samodzielny.
W
w. umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa została zawarta 1 czerwca
2020 r., czyli już po terminie składania ofert.
Odwołujący zatem dopiero 1 czerwca 2020 r. przejął w posiadania wiedzę i doświadczenie
spółki Drog-Bud. Składając przedmiotowe wyjaśnienia Odwołujący nie przedstawił
Zamawiającemu umowy dzierżawy z Drog-Bud, która miałaby potwierdzać samodzielne
spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
W
e wcześniejszych wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp
, Odwołujący oświadczył, że umowa dzierżawy zorganizowanej części
przedsiębiorstwa zostanie zawarta dopiero w terminie do 10 dni po zawarciu przez
Odwołującego z Zamawiającym umowy na realizację przedmiotu zamówienia,
co pozost
awało w oczywistej sprzeczności z treścią wyjaśnień złożonych 1 czerwca 2020 r.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że nawet gdyby przyjąć iż
przez pewien czas d
ysponował on zasobami pośrednio, to zostało to konwalidowane przez
zawarcie 1 czerwca 2020 r. umowy
dzierżawy zorganizowanej części spółki Drog-Bud.
Dokumenty
złożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później
niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Wezwanie skierowane na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp nie stanowi
ło podstawy do stwierdzenia możliwości zmiany daty spełniania
wymogów, stanowiąc wyłącznie dodatkowy termin na przedstawienie przez wykonawcę
prawidłowego dokumentu. Procedura uzupełniania dokumentów, o której mowa w art. 26 ust.
3 Pzp nie odnosi
się do pozyskiwania przez wykonawcę nowych dokumentów, ale do
przedłożenia dokumentów, które były już w dyspozycji wykonawcy i w oparciu, o które złożył
on wstępne oświadczenie, spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Skoro art. 25a ust. 1 Pzp
stanowi, że wstępne oświadczenia dołączane do oferty muszą być
aktualne na dzień składania ofert, to nie ulega wątpliwości, że oświadczenia i dokumenty
składane na podstawie art. 26 ust. 1 lub ust. 2 Pzp w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu również muszą potwierdzać, że wykonawca spełniał
war
unki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i spełniał je przez cale
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że z chwilą zawarcia przedwstępnej umowy
dzierżawy nastąpiło skuteczne przejęcie potencjału przedsiębiorstwa Drog-Bud, w tym
zespołu składników niematerialnych i materialnych.
Zgodnie z art. 693
§ 1 Kc przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać
dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub
nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz.
Umowa dzierżawy jest rodzajem umowy o korzystanie z rzeczy lub praw, podobnie jak
umowa najmu, użyczenia czy też leasingu. Dzierżawa jest stosunkiem prawno-
zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody umów, mocą którego jedna jej strona
(wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 Kc) drugiej
stronie (dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała cech dzierżawy, osoba korzystająca z
cudzej rzeczy (albo praw) -
dzierżawca, uprawniona musi być także do pobierania z niej
pożytków.
Zgodnie z art. 55
1
Kc
przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników
niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia
działalności gospodarczej.
Obejmuje ono w szczególności:
1.
oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części
(nazwa przedsiębiorstwa);
2.
własność nieruchomości lub ruchomości, w, tym urządzeń, materiałów, towarów i
wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.
prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz
prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych
stosunków prawnych;
4.
wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne; 5) koncesje,
licencje I zezwolenia;
5. patenty i inne prawa
własności przemysłowej;
6.
majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
7.
tajemnice przedsiębiorstwa;
8.
księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.
W art. 4a pkt 4 ustawy z
15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych
(t. j. Dz. U. z 2019
r. poz. 865 z późn. zm.) zawarto legalną definicję pojęcia zorganizowanej
części przedsiębiorstwa. Pojęcie to oznacza organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w
istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym
zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który
zarazem
mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.
W skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie muszą wchodzić wszystkie składniki
określone w art. 55
1
Kc. Chodzi o taki
zespół składników niematerialnych i materialnych,
kt
óry jest na tyle zorganizowany i kompletny, iż może funkcjonować jako samodzielne
przedsiębiorstwo, prowadzące określony rodzaj działalności gospodarczej.
Przekazane przez Odwołującego lakoniczne Informacje wskazujące na zawarcie w pierwszej
kolejności przedwstępnej umowy, a następnie umowy przyrzeczonej, bez przedłożenia
Za
mawiającemu odpowiednich nie mogło zostać uznane za wykazanie przez Odwołującego
samodzielnego
spełnienia na dzień składania ofert warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wskazanym w pkt. 7.2.3a ppkt a SIWZ TOM 1 (IDW).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone
na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba ustaliła co następuje:
Zgodnie z punktem 7.2.3 ppkt a, lit. a Tomu I IDW o
udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
w
ykonawcy, którzy spełniali następujący warunek dotyczące zdolności technicznej
lub zawodowej:
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zadania polegającego
na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych
o wartości robót co najmniej 97 mln PLN netto”.
W punkcie 5.5 Tomu I IDW
– „Podwykonawstwo i części kluczowe zamówienia”
Zamawiający wskazał, że zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia, tj.: nawierzchnię bitumiczną, łącznie z jej wytworzeniem (co
najmniej 80%)
i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji
nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem
dostaw materiałów i usług. Zamawiający zastrzegł przy tym, że w odniesieniu do kluczowych
części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę nie może on
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływać się na zdolności
innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp.
Odwołujący w formularzu oferty, w punkcie 5 oświadczył, że zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia:
1. Oznakow
anie pionowe i poziome oraz urządzenia BRD,
2.
Branże sanitarną,
3.
Energetykę,
4.
Teletechnikę,
5.
Ochronę środowiska,
6.
Hydrotechnikę,
7. SRK,
8.
Architekturę – rozbiórkę obiektów kubaturowych.
Wraz z ofertą Odwołujący złożył m. in. zobowiązanie do udostępnienia potencjału przez
wykonawcę Drog-Bud oraz JEDZ tego wykonawcy.
W treści ww. zobowiązania z 13 marca 2020 r. wykonawca Drog-Bud wskazał:
„Oświadczam, iż:
a)
udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność zawodowa –
doświadczenie uzyskane na zadaniu: Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie
miasta Dąbrowa Górnicza,
b)
sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący:
wykorzystanie wiedzy i doświadczenia,
c)
zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
wykonani
e robót na podstawie umowy podwykonawczej,
d)
okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres
trwania zamówienia,
e)
zrealizuję Roboty/Usługi, których dotyczą wskazane zdolności”.
W treści JEDZ lidera Odwołującego wykonawca Bitum potwierdził, że polega na zdolności
innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji.
9 kwietnia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym „wykazu robót budowlanych wykonanych nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzeni
a działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,
daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie (...)”.
21 kwietnia 2020 r. Odwołujący złożył ww. wykaz robót. W dokumencie tym zawarte zostały
m. in. następujące informacje:
1. Nazwa wykonawcy (podmi
otu), wykazującego spełnianie warunku: DROG-BUD
Sp. z o.o.,
2. Nazwa i adres z
amawiającego/ zleceniodawcy (odbiorcy): Urząd Miejski w Dąbrowie
Górniczej,
3.
Pełna nazwa zadania (zamówienia): Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie
miasta Dąbrowa Górnicza,
4. Ch
arakterystyka
zamówienia/informacje
potwierdzające
spełnianie
warunku
opisanego w pkt 7.2.3) lit a) IDW: W ramach zadania została wykonana przebudowa
drogi klasy GP dwie dwupasmowe jezdnie z pasami włączeń. Wartość zadania:
174 282 032,73 zł brutto (141 692 709,54 zł netto).
Odwołujący przekazał Zamawiającemu ponadto referencje dotyczące ww. zadania,
wystawione przez Gminę Dąbrowa Górnicza. Z treści tego dokumentu wynikało,
że wykonawcą inwestycji Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa
Górnicza, było konsorcjum wykonawców Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX
Sp. z o.o. (lider) oraz Drog-Bud Sp. z o.o.
(członek konsorcjum).
27 kwietnia 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
wezwanie do wyjaśnień, w którym wskazał m. in.: „W odniesieniu do kluczowych części
zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie
może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust.
1 ustawy Pzp, w celu wykaz
ania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod
uwagę powyższe aspekty, Zamawiający wzywa do złożenia następujących wyjaśnień:
1.
Proszę o wskazanie jaki był faktyczny zakres robót wykonanych przez Drog-Bud
Sp. z o.o. przy realizacji zadania nr 1
pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 94
na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. Proszę o wskazanie dokładnego zakresu
rzeczowego oraz wartości netto robót, które zostały wykonane przez Drog-Bud
Sp. z o.o. przy realizacji w/w zadania.
2.
Proszę o wskazanie w jakim zakresie Drog-Bud Sp. z o.o. udostępnia doświadczenie
Wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia. Proszę również o wskazanie
czy udostępnienie tych zasobów następuje na rzecz BITUM Sp. z o.o., czy na rzecz
całego Konsorcjum.
3.
Proszę o wskazanie w jakim zakresie Drog-Bud Sp. z o.o. będzie faktycznie
uczestniczył w realizacji zamówienia. Proszę o wskazanie konkretnego zakresu
prac/robót które Wykonawca zamierza powierzyć Drog-Bud Sp. z o.o., na podstawie
umowy podwykonawczej, przy realizacji niniejsz
ego zamówienia.
4.
Proszę o wskazanie w jaki sposób Wykonawca zorganizuje swoją współpracę z Drog-
Bud S
p. z o.o. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów
przy realizacji niniejszego zamówienia”.
5 maja 2020 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wyjaśnił: „Wykonawca wyjaśnia,
że Lider Konsorcjum (BITUM Sp. z o.o.) zawarł z DROG-BUD Sp. z o.o. przedwstępną
umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o.
Przedwstępna umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa przewiduje, że
BITUM Sp. z o.o. może dysponować zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa DROG-BUD
Sp. z o.o., związaną m.in. z realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na
terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, m.in.: wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe,
urządzenia, maszyny, procedury, schematy, instrukcje, oprogramowanie, księgi i
dokumentacje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, know-how, majątkowe
prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne. Przedwstępna umowa dzierżawy
zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o której mowa powyżej, została zawarta w celu i na
potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z ustaleniami pomiędzy DROG-
BUD Sp. z o.o. a BITUM Sp. z o.o., przyrzeczona umowa dzierżawy zostanie zawarta w
terminie do 10 dni od zawarcia przez Konsorcjum umowy na realizację robót budowlanych w
ramach niniejszego Zamówienia. Mając na uwadze fakt, że obecnie została zawarta umowa
przedwstępna przewidująca możliwość bezpośredniego korzystania z przedsiębiorstwa
DROG-
BUD Sp. z o.o. można stwierdzić, że BITUM Sp. z o.o. będzie dysponował
bezpośrednio zasobami DROG-BUD Sp. z o.o. (...).
W załączonym do oferty zobowiązaniu DROG-BUD Sp. z o.o. z dnia 13 marca 2020r.
podmiot udostępniający zasoby omyłkowo oświadczył, że będzie brał udział w wykonywaniu
zamówienia poprzez wykonywanie robót na podstawie umowy podwykonawczej. Mając
bowiem na uwadze przedmiot przedwstępnej umowy dzierżawy, zawartej między DROG-
BUD Sp. z o.o. a BITUM Sp. z o.o., w okresie realizacji zamówienia obowiązywać będzie
umowa dzierżawy, na podstawie której BITUM Sp. z o.o. będzie dysponował potencjałem w
sposób bezpośredni. O powyższej omyłce świadczy również bezsprzecznie fakt, że
Wykonawca w formularzu oferty (zob. pkt 5 formularza ofertowego) ni
e wskazał
przedmiotowych robót jako zakresu możliwego do powierzenia podwykonawcom oraz nie
wskazał DROG-BUD Sp. z o.o. jako potencjalnego podwykonawcy. Na moment
sporządzania oferty żadna firma podwykonawcy nie była jeszcze znana (...).
W zakresie objętym umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD
Sp. z o.o. nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, ponieważ zorganizowana część
przedsiębiorstwa wejdzie do zasobów własnych Wykonawcy, a zatem w części zamówienia,
do której wykonania niezbędne są wiedza i doświadczenie wchodzące w skład w/w
zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie będzie uczestniczył podwykonawca, ale
wyłącznie Wykonawca. DROG-BUD Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w
zakresie współzarządzania projektem, konsultacji, przekazania know-how, a zakres udziału
obejmować będzie roboty drogowe, z wyłączeniem kluczowych części zamówienia.
Wykonawca nie wyklucza również możliwości powierzenia DROG-BUD Sp. z o.o. części
zakresu zamówienia jako podwykonawcy z wyłączeniem kluczowych części zamówienia,
które Wykonawca zrealizuje samodzielnie”. Do wyjaśnień Odwołujący załączył nowy
dokument zobowiązania wykonawcy Drog-Bud do udostępnienia zasobów na rzecz
wykonawcy Bitum. W dokumencie tym, podpisanym 5 maja 2020 r., wskazano m. in.:
„Oświadczam, iż:
a)
udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: Zdolność zawodowa -
wiedza oraz doświadczenie, w szczególności uzyskane w trakcie realizacji zadania:
„Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”,
b)
sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący:
Dzierżawa zorganizowanej części przedsiębiorstwa; (...)
Konsultacje zagadnień technicznych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia;
Przekazywanie przez Drog-Bud na rzecz Wykonawcy know-how pozyskanego przy
realizacji zadania: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa
Górnicza” (...).
DROG-BUD Sp. z o.o. potwierdza zawarcie z
BITUM Sp. z o.o. przedwstępnej umowy
dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, na podstawie której BITUM Sp. z o.o.
przysługiwać będzie prawo dysponowania w szczególności elementami zorganizowanej
części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o., związanymi z realizacją zadania
pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, takimi jak m.in.:
wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe, urządzenia, maszyny, procedury, schematy,
instrukcje,
oprogramowanie, księgi i dokumentacje związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej, know-how,
majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne”.
25 maja 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do
złożenia wykazu robót budowlanych w celu potwierdzenia samodzielnego spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu
Zamawiający wskazał m. in.: „Zawarcie przez BITUM Sp. z o.o. z DROG-BUD Sp. z o.o.
przedwstępnej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie może zostać
uznane za samodzielne spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, iż
podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym
zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym
przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W
sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu
doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany
jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w
po
stępowaniu”.
1 czerwca 2020 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał: „wyjaśniam, że
pomiędzy spółką DROG-BUD Sp. z o.o., a BITUM Sp. z o.o. zawarta została umowa
dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, mocą której Wykonawca przejął inne
przedsiębiorstwo (wydzierżawił zorganizowaną część przedsiębiorstwa innej spółki) w
zakresie m.in.: maszyn, urządzeń, środków transportu, praw wynikających z umów najmu,
dzierżawy, leasingu, tajemnicy przedsiębiorstwa, know-how, doświadczenia, praw
wynik
ających z umów cywilnoprawnych (z kadrą pracowniczą), dokumentacji, kontraktów
gospodarczych, rabatów, kadry pracowniczej, itd. – w zakresie tej części przedsiębiorstwa
spółki DROG-BUD sp. z o.o., która realizowała zadanie pn. „Przebudowa drogi krajowej nr
94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. W związku z tym Wykonawca przejął również
zasoby tej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i może posługiwać się nimi w sposób
samodzielny
”. Do wyjaśnień Odwołujący załączył m. in. nowy wykaz robót, w którym wskazał
doświadczenie wynikające z realizacji zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie
miasta Dąbrowa Górnicza” jako zasób własny.
16 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Izby powyższa czynność Zamawiającego była prawidłowa i uzasadniona.
Odwołujący konsekwentnie twierdził, że na potrzebę wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia korzystał z potencjału spółki Drog-Bud.
Podstawą do dysponowania tym potencjałem miała być umowa przedwstępna dzierżawy
zorganizowanej części przedsiębiorstwa przez lidera Odwołującego, tj. spółkę Bitum.
Podkreślić jednak należy, że Odwołujący nie przekazał kopii tej umowy przedwstępnej
Za
mawiającemu, a o jej treści i zakresie przyrzeczonej dzierżawy informował
Zamawiającego jedynie w wyjaśnieniach. Zamawiający tym samym nie miał możliwości
weryfikacji
podstawy do dysponowania doświadczeniem spółki Drog-Bud przez
Odwołującego.
Wątpliwości nie budzi jednak charakter zobowiązania zawartego miedzy spółką Drog-Bud,
a spółką Bitum – umowa przedwstępna. Umowa przedwstępna nie wywołuje skutków takich
jak umowa przyrzeczona.
W umowie przedwstępnej jedna ze stron lub obie strony
zobowiązują się do zawarcia w przyszłości oznaczonej ważnej umowy przyrzeczonej.
Umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie przenosi na
dzierżawcę żadnych praw i obowiązków z tytułu przyszłej, planowanej dzierżawy. Wskazać
zatem
należy, że umowa przedwstępna nie dawała Odwołującemu żadnych podstaw do
wykazania dysponowania potencjałem udostępnionym przez spółkę Drog-Bud jako własnym,
ponieważ umowa przedwstępna przygotowuje i zapewnia dojście do skutku umowy
przyrzeczonej.
Dopiero
przyrzeczona
umo
wa dzierżawy zorganizowanej części
przedsiębiorstwa mogła wywołać skutek w postaci przeniesienia potencjału spółki Drog-Bud
na lidera Odwołującego. Tym samym Izba uznała, że do momentu zawarcia umowy
przyrzeczonej Odwołujący wbrew swoim twierdzeniom opierał się na potencjale podmiotu
trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo, że w
zakresie określonym w SIWZ, Zamawiający wykluczył taką możliwość.
Termin składania ofert upłynął 17 marca 2020 r. Obowiązkiem wykonawców biorących udział
w postępowaniu było zatem wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w tej
dacie.
Odwołujący zawarł przyrzeczoną umowę dzierżawy zorganizowanej części
przedsi
ębiorstwa 1 czerwca 2020 r., zatem dopiero od tej daty Odwołujący mógł powoływać
się na doświadczenie z realizacji zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie
miasta Dąbrowa Górnicza” jako na doświadczenie własne, a nie podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp j
eżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
za
mawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Art. 22a ust. 6 nie stanowi przy tym
odrębnej, wobec przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp,
podstawy
do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych.
Zastosowanie tego przepisu nie może więc naruszać zasady jednokrotnego uzupełniania
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 25 maja 2020 r. skonsumował wynikające z
przytoczonego wyżej art. 22a ust. 6 Pzp i podjął próbę samodzielnego wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Wskazać jednak należy, że art. 22a ust. 6 Pzp nie może
być traktowany jako podstawa prawna do przywrócenia terminu do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który zdecydował się w oparciu o ww.
przepis na samodzielne wykazanie
dysponowania m. in. zdolnościami technicznymi lub
zawodowymi ma obowiązek wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie na
dzień uzupełnienia dokumentów podmiotowych, a na dzień składania ofert.
W tej sytuacji
Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób
zgodny z wymogami określonymi w treści SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty
Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu,
Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w
Boronowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z
siedzibą w Boronowie, na rzecz Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..……………
…………….……………..……………
…………….……………..……………
Sygn. akt: KIO 1434/20
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843), zwanej dalej Pzp
, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Budowa drogi S1 Pyrzowice — Kosztowy, odc. Podwarpie - Dąbrowa Górnicza
(przebudowa
DK1)
”, numer postępowania: O.KA.D-3.2410.70.2019, zwane dalej
Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 grudnia 2019 r. pod numerem
2019/S 242-593860.
26 czerwca 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum
Sp. z o.o.
z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej,
OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Boronowie, A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie (dalej: Odwołujący) wnieśli
odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez
jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędne
przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
podczas gdy Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w sposób opisany w Pzp;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1a, ust. 4, ust. 6 Pzp w zw. z art. 36a
Pzp i art. 36b Pzp przez
ich błędne zastosowanie, polegające na wykluczeniu
O
dwołującego z postępowania, mimo, iż wykazał on spełnienie warunków udziału
w postępowaniu;
3. art. 24 ust. 4 Pzp
przez jego błędne zastosowanie będące konsekwencją zarzutu
opisanego w punkcie 1, a w konsekwencji błędne uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconą, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu;
4. art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez
ich błędną wykładnię,
a w konsekwencji uznanie, że udostępnienie zasobów może w odniesieniu
do doświadczenia przybrać wyłącznie formę podwykonawstwa oraz że wykluczone
są inne formy udziału w realizacji zamówienia, jak również uznanie,
że w postępowaniu zaistniało typowe, uregulowane w Pzp udostępnienie zasobów
w postaci zdolności technicznych lub zawodowych, o którym mowa w art. 22a ust. 1
oraz art. 22a ust. 4 Pzp
, podczas gdy sytuacja nie jest uregulowana normą art. 22a
ust. 1 Pzp
i występuje luka w prawie;
5. art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 Pzp, przez
ich błędną
wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że zastrzeżenie kluczowych części
zamówienia wykluczało możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego,
a zarazem wyklucza
ło możliwość powierzenia podmiotowi udostępniającemu zasoby
wykonania innych,
niż kluczowe, części zamówienia;
6. art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp przez
jego błędna wykładnię, a w konsekwencji uznanie,
że przepis powyższy został przez Odwołującego naruszony, mimo, że Odwołujący
zamierza
ł samodzielnie wykonać kluczowe części zamówienia na roboty budowlane;
7. art. 22a ust. 6 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niedopuszczenie
do zgodnej z Pzp
czynności wykazania osobistego spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu — zdolności technicznych lub zawodowych, mimo
że zgodnie z interpretacją Zamawiającego użyczone przez podmiot trzeci zasoby
nie potwierdziły spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu;
8. art. 36b ust. 2 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niedopuszczenie
do zgodnej z Pzp rezygnacji z podmio
tu udostępniającego zasoby przy
jednoczesnym wykazaniu
przez Odwołującego samodzielnego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
9. art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 36b ust. 2 Pzp, przez
ich błędną wykładnię, polegającą
na przyjęciu, że wykazanie samodzielnego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu wraz z rezygnacją z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby
musi
ało nastąpić w terminie składania ofert lub w terminie na uzupełnienie
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, podczas gdy wykazanie samodzielnego
spełniania warunków udziału w postępowaniu i rezygnacja z zasobów podmiotu
udostępniającego zasoby może nastąpić także po terminie składania ofert
i po terminie wyznaczonym w wezwaniu wystosowanym w oparciu o art. 26 ust. 1
Pzp
, co spowodowało, że Zamawiający błędnie uznał, iż zawarta 1 czerwca 2020 r.
umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, nie potwierdzała
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego;
10. art. 7 ust. 1 Pzp, przez
prowadzenie postępowania przetargowego przez
zamawiającego w sposób naruszający zasady równego traktowania, uczciwej
konkurencji i proporcjonalności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego oraz uznania złożonej przez
niego oferty za odrzuconą,
2.
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3.
z
ostrożności
procesowej
—
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w sytuacji, gdyby po terminie wniesienia niniejszego odwołania
Zamawiający dokonał czynności oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
4.
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w szczególności treści
SIWZ, oferty Odwołującego oraz wszelkich dokumentów i oświadczeń składanych
przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej z Odwołującym przez
Zamawiającego (wezwań i innych oświadczeń) pism, dokumentów i oświadczeń
zn
ajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a w szczególności wskazanych w treści odwołania,
5.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zamawiający po wezwaniu 9 kwietnia 2020 r. Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1
Pzp
do złożenia dokumentów, powziął wątpliwości co do prawidłowości złożonych przez
Odwołującego:
1.
zobowiązania do udostępnienia zasobów,
2.
oświadczenia zawartego w JEDZ,
3. wy
kazu robót budowlanych,
4. referencji w
ykonanych robót.
Wątpliwości
Zamawiającego
wzbudziło
omyłkowo
wprowadzone
postanowienie
w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów spółki Drog-Bud polegające na błędnym wpisie
odnoszącym się do podwykonawstwa w zakresie udostępnionych zasobów (wiedzy
technic
znej i doświadczenia). Sytuacja wystąpiła na kanwie następujących okoliczności:
Spółka Bitum Sp. z o.o., lider Odwołującego (dalej: Bitum) przed terminem składania ofert
zawarła ze spółką Drog-Bud umowę przedwstępną zobowiązującą do zawarcia umowy
dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Umowa ta upoważniała spółkę Bitum
do dysponowania zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, stanowiąc
dowód bezpośredniego dysponowania potencjałem posiadanym przez tę zorganizowaną
część przedsiębiorstwa. Umowa ta dotyczyła tej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud,
która odpowiedzialna była za zrealizowanie zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94
na terenie mias
ta Dąbrowa Górnicza” (która to robota została wskazana przez Odwołującego
na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu). W wyniku zawartej umowy
przedwstępnej — spółka Drog-Bud zobowiązała się do wydzierżawienia spółce Bitum
zorganizowanej części przedsiębiorstwa w terminie 10 dni od dnia zawarcia przez
Odwołującego umowy w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym. Jednocześnie
w/w spółki zawarły również umowę o współdziałanie, w ramach której Drog-Bud miał
realizować współzarządzanie projektem (w zakresie przedmiotowego zamówienia
publicznego). Jednak w
zobowiązaniu do udostępnienia zasobów spółki Drog-Bud jako
podstawa do dysponowania potencjałem spółki przez Odwołującego omyłkowo zostało
wskazane podwykonawstwo. W rzeczywistości udostępnienie miało przyjąć ww. postać
wydzierżawienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółce Bitum, która miała
dysponować zasobami samodzielnie. Z kolei w złożonym wraz z ofertą jednolitym
europejskim dokumencie zamówienia spółka Bitum wskazała, że dojdzie do udostępnienia
zasobów przez podmiot trzeci, to jest dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa
(wpis w części II lit. c JEDZ).
Powyższe zostało przez Zamawiającego zestawione z punktami 5.5 ppkt a) oraz ppkt d)
SIWZ TOM I), zgodnie z którymi zastrzeżony został obowiązek osobistego wykonania przez
w
ykonawcę kluczowych części zamówienia (tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie
z wytworzeniem i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw
konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp),
z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazem powoływania się w ww. zakresie na
zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, Odwołujący wskazał na zaistniałą
omyłkę, opisał powstałą rozbieżność oraz potwierdził zobowiązanie do osobistego
wykonania kluczowy
ch części zamówienia, jak również złożył poprawione zobowiązanie
do udostępnienia zasobów. W złożonym zobowiązaniu podmiot trzeci prawidłowo wskazał,
że udostępnienie zasobów nie będzie przybierało formy podwykonawstwa, ale — zgodnie z
zawartą przedwstępną umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa —
oddania zasobów do wyłącznej i bezpośredniej dyspozycji lidera Odwołującego w formie
wydzierżawienia ich. O zaistnieniu omyłki świadczył fakt, że podwykonawstwo spółki Drog-
Bud
nie zostało wskazane w formularzu ofertowym Odwołującego.
Po analizie wyjaśnień oraz załączników do wyjaśnień, Zamawiający 25 maja 2020 r.
skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w którym wezwał
Odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych oraz poprawionego JEDZ spółki
Bitum
, zgodnie z którymi Odwołujący miał wykazać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu samodzielnie. W odpowiedzi, spółka Bitum zawarła ze spółką Drog-Bud
ostateczną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz - zgodnie
z życzeniem Zamawiającego - przedstawiła skorygowany wykaz robót budowlanych oraz
skorygowany
JEDZ spółki Bitum.
Powyższe działania spowodowały wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu —
jak stwierdził Zamawiający — niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut nr 1
Zamawiający w rozdziale 7 pkt 7.2 ppkt 3 lit. a SIWZ TOM I postawił warunek udziału
w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej, w postaci wymogu
wykazania przez wykonawcę realizacji w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie,
co najmniej jednego za
dania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie
drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych, o warto
ści robót co najmniej 97 mln zł netto.
W odpowiedzi na tak postawiony warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący złożył wykaz
robót budowlanych, w którym dla spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu
przedstawił robotę budowlaną pod nazwą: Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie
miasta Dąbrowa Górnicza (załączając również referencje należytego wykonania). Roboty
wykonane zostały przez spółkę Drog-Bud, przy czym mając na uwadze zastrzeżenie
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, Odwołujący zawarł
ze spółką Drog-Bud przed terminem składania ofert przedwstępną umowę dzierżawy
zorganizowanej części przedsiębiorstwa (części, która zrealizowała wskazane roboty
referencyjne
— wraz ze składnikami materialnymi i niematerialnym), której celem było
objęcie w posiadanie tej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, wraz z wiedzą
i doświadczeniem nabytymi podczas realizacji ww. zadania. Tym samym — w momencie
uzyskania zamówienia publicznego Odwołujący posiadałby w wyłącznym posiadaniu zasoby
niezbędne do realizacji robót oraz wykonywałby je samodzielnie. W tym zakresie Odwołujący
zamierzał per analogiam zastosować normę przepisu art. 36b ust. 2 Pzp — to jest dokonać
rezygnacji z podmiotu trzeciego, ponieważ zasoby będące dotychczas w jego posiadaniu
weszłyby bezpośrednio w posiadanie Odwołującego, a zatem nie byłoby potrzeby
powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji Odwołujący samodzielnie
spełniałby warunki udziału w postępowaniu w stopniu niemniejszym niż spółka Drog-Bud.
W
treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wyraził
żadnych zastrzeżeń co do prawidłowości wskazanych robót referencyjnych. Zamawiający nie
uznał ich za niespełniające postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wątpliwości
Zamawiającego dotyczyły wyłącznie sposobu dysponowania zasobami przez Odwołującego,
które zostały uznane przez Zamawiającego za niezgodne z wymogami SIWZ oraz Pzp.
Zarzut nr 2
Zamawiający błędnie przyjął, że Odwołujący nie dysponował zasobami w sposób
bezpośredni. Przeczyła temu zawarta przez lidera Odwołującego — spółkę Bitum ze spółką
Drog-Bud
umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz
zawarta
następczo umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa w formie
pisemnej z podpisami notari
alnie poświadczonymi, a zatem w formie zgodnej z art. 75 § 1
Kc.
Błędne było przyjęcie, że Odwołujący zobowiązany był złożyć wskazany dokument
bez stosowanego wezwania Zamawiającego (obowiązek taki nie został wskazany
w przepisach Pzp).
Zarzut nr 3
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 Pzp
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą. Konsekwencją błędnego przyjęcia, Że Odwołujący winien zostać
wykluczony z postępowania była decyzja Zamawiającego polegająca na uznaniu oferty
Odwołującego za odrzuconą.
Mając na uwadze fakt, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, również
oferta Odw
ołującego powinna zostać utrzymana w postępowaniu.
Zarzut nr 4
Zgodnie z art. 22a ust. 1 oraz art. 22a ust. 4 Pzp, wykonawca uprawniony jest w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych
lub zawodowych innego podm
iotu, niezależnie od charakteru prawnego łączących
ich stosunków prawnych, przy czym w odniesieniu do warunków dotyczących
doświadczenia, może polegać na zdolnościach innego podmiotu w sytuacji, gdy podmiot
ten zrealizuje roboty budowlane, do realizacji
których te zdolności są wymagane. Powołując
się na powyższe przepisy Zamawiający sformułował wniosek, iż udostępnienie zasobów
w postaci wiedzy i
doświadczenia, przy zamówieniu w przedmiocie robót budowlanych może
przyjąć wyłącznie formę podwykonawstwa. Takie zapatrywanie Zamawiającego sprzeczne
było z brzmieniem przepisu art. 22a ust. 1 Pzp, w którym wskazano jednoznacznie, że
stosunek łączący wykonawcę z podmiotem posiadającym niezbędne zasoby pozostaje bez
znaczenia dla ustawodawcy („niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków
prawnych
). Zapatrywanie Zamawiającego wiązało się zapewne z obecnym brzmieniem
przepisu art. 22a ust. 4 Pzp p
o nowelizacji, która weszła w życie dnia 28 lipca 2016 r.,
zgodnie z którym podmiot trzeci zobowiązany jest zrealizować roboty budowlane,
do realizacji których niezbędne są zdolności techniczne lub zawodowe (w tym wiedza
i doświadczenie) przedstawiane w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Powyższe zastrzeżenie ustawodawcy opierało się jednak na typowej
sytuacji udostępnienia zasobów w postaci i doświadczenia. Zasoby w postaci wiedzy
i doświadczenia nieodłącznie związane są z określonym podmiotem, który daną wiedzę
i doświadczenie nabył w ramach poprzednio wykonanych umów. Odwołujący podniósł,
że istnieją jednak odosobnione przypadki, gdy zasoby takie (wiedza i doświadczenie)
oddzielają się od podmiotu, który je pierwotnie nabył i przechodzą we władanie innego
podmiotu. Takim przypadkiem jest m.in. przejście na inny podmiot przedsiębiorstwa (lub jego
zorganizowanej części), które zrealizowało konkretne zamówienie (umowę), którego
realizacja pozwoliła na nabycie wiedzy i doświadczenia. Przejście takie może być
zrealizowane zarówno przez przejęcie spółki, jak również przejęcie samego przedsiębiorstwa
(lub jego zorganizowanej części), zarówno w drodze sprzedaży, jak również dzierżawy, bądź
innych stosunków prawnych. W typowej sytuacji udostępnienia zasobów istnieje więc
pośrednictwo pomiędzy zasobem (wiedzą i doświadczeniem, jak również innym potencjałem
— np. kadrowym lub sprzętowym), a samym wykonawcą. Pośrednictwo to świadczy podmiot
trzeci
— właściciel wiedzy i doświadczenia (ale również zasobów ludzkich bądź urządzeń).
W sytuacji „oderwania” i „przyjęcia” zasobów nie ma podmiotu pośredniczącego między
zasobami, a wykonawc
ą nimi dysponującego - zasoby wchodzą do przedsiębiorstwa
wykonawcy, który nimi dysponuje w sposób bezpośredni. W przedmiotowej sytuacji
dotychczasowy dysponent potencjału wyzbył się go i przekazał na wyłączny użytek spółce
Bitum. Tym samym zasoby podmiotu trzeci
zostały w pełni wchłonięte przez Odwołującego.
Opisana sytuacja,
w ocenie Odwołującego, nie była objęta regulacją ustawową więc
Zamawiający powinien zastosować przez analogię przepisy regulujących podobne instytucje.
Zamawiający nie mógł natomiast interpretować jej wprost w oparciu o postanowienia pkt 5.5
lit. d SIWZ.
Zarzut nr 5
Odwołujący wskazał, że wbrew stanowisku Zamawiającego dopuszczalna była sytuacja,
w której mimo wstępnej deklaracji o korzystaniu zasobów podmiotu trzeciego (złożonej
w postępowaniu), po zawarciu umowy wykonawca miał zrezygnować z pośrednictwa
podmiotu trzeciego i samodzielnie zatrudni
ć kadrę, którą wcześniej przedstawił w ramach
zobowi
ązania do udostępnienia zasobów. Sytuacja ta była również uzasadniona
gospodarczo
— do czasu braku pewności co do realizacji zamówienia Odwołujący nie był
zmuszony do zatrudnienia odpowiedniej kadry (tj.
definitywnego nabycia zasobów w celu ich
samodzielne
go i bezpośredniego posiadania). Odwołujący uprawniony był do czasowego
bazowania na zasobach udostępnionych, mogąc zapewnić Zamawiającego, że na etapie
realizacji będzie dysponował zasobami samodzielnie (bezpośrednio) przez „przejęcie” tych
zasobów. Przedmiotowa sytuacja nie jest objęta dyspozycją art. 22a ust. 4 Pzp, do którego
odnosi się przepis art. 22a ust. 1 Pzp, do którego z kolei odnosiło się postanowienie
rozdziału 5 punktu 5.5 lit. d SIWZ TOM I. W opisanej powyżej sytuacji Odwołujący nie złamał
więc zakazu opisanego w cytowanym punkcie.
Zarzut nr 6
Zamiarem
Odwołującego było samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia.
W związku z tym, w celu samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia
niezbędne było również samodzielne dysponowanie przez Odwołującego zasobami
niezbędnymi do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (które powiązane
były z częściami kluczowymi, przewidzianymi do osobistego wykonania przez wykonawcę).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zawarł z podmiotem trzecim umowę przedwstępną
dzierżawy
zorganizowanej
części
przedsiębiorstwa,
celem
przejęcia
zasobów
w bezpośrednie władanie, tym samym umożliwiając sobie:
1.
samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie części
kluczowych,
2.
samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia przy pomocy zorganizowanej
części przedsiębiorstwa posiadającej wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji
kluczowych części zamówienia.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że postanowienie rozdziału 5 pkt 5.5 lit. d
SIWZ TOM I (IDW)
było bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 22a
ust. 1 Pzp, a zatem nie
było wiążące dla wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że SIWZ jest oświadczeniem zamawiającego o charakterze
cywilnoprawnym, zatem postanowienie SIWZ sprzeczne z przepisem o charakterze
bezw
zględnie obowiązującym nie mogło być prawnie skuteczne, gdyż było dotknięte sankcją
nieważności. Art. 36a ust. 2 Pzp nie wyłącza uprawnienia wykonawcy do posłużenia się
potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp. Zakaz
taki nie został zawarty w żadnym przepisie Pzp, w szczególności nie wynika on z treści art.
36a ust. 2 Pzp
. Literalna treść przepisu art. 36a ust. 2 Pzp wyraża jedynie nakaz osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia, a nie zakaz korzystania z uprawnień określonych
w art. 22a ust. 1 Pzp i w art. 22a ust. 4 Pzp.
Gdyby więc nawet przyjąć, że Odwołujący
dy
sponował przez pewien czas w postępowaniu zasobami pośrednio, to:
1. by
ło to możliwe, ze względu na bezwzględną nieważność zakazu wyrażonego
w postanowieniach rozdziału 5 pkt 5.5 lit. d SIWZ TOM 1 (IDW),
2.
zostało to konwalidowane przez zawarcie umowy dzierżawy zorganizowanej części
przedsiębiorstwa, o czym poinformowany został Zamawiający w wyjaśnieniach
Odwołującego.
W tym stanie rzeczy błędne było stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący
nie dy
sponował zasobami w momencie składania oferty.
Zarzut nr 7
W
przypadku, gdyby Zamawiający uznał, że sposób i podstawa dysponowania zasobami
przez Odwołującego nie były wystarczające, Odwołujący winien mieć możliwość
samodzielnego wykazania zdolności technicznych lub zawodowych, które były niezbędne
do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 25 maja 2020 roku, Odwołujący wykazał
samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu (na skutek zawarcia
przyrzeczonej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud),
w oparciu o zasoby,
które dotychczas pozostawały w przejściowym władaniu spółki Drog-
Bud.
Błędne było utożsamianie przez Zamawiającego powyższej sytuacji z taką, w której
spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę nastąpiłoby w czasie
późniejszym niż termin składania ofert.
Z
amawiający nie kwestionował prawidłowości robót referencyjnych na potrzebę wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zdolności techniczne
lub zawodowe (wiedza i doświadczenie) wykazane przez Odwołującego w wykazie robót
były prawidłowe, a doświadczenie z nimi związane — nabyte przed terminem składania ofert.
Zarzut nr 8
Art. 36b ust. 2 Pzp
zezwala na rezygnację przez wykonawcę z podmiotu udostępniającego
zasoby na wszelkich etapach postępowania oraz realizacji publicznego, przy czym w takiej
sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że samodzielnie spełnia je
w stopniu niemniejszym niż podmiot, który uprzednio zasobami dysponował. Sytuacja taka
wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu — Odwołujący zrezygnował z powoływania się na
zasoby podmiotu trzeciego oraz wy
kazał Zamawiającemu samodzielne spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. W świetle powyższego nieuzasadniona jest decyzja podjęta przez
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania ze względu na niespełnianie
warunków udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym braku jakichkolwiek zastrzeżeń do
wskazany
ch robót referencyjnych.
Zarzut nr 9
Mając na uwadze zarzuty opisane pod numerami 7 oraz 8 Odwołujący wskazał, że nawet
przy
jęcie, że nie dysponował on przez pewien czas zasobami w postaci zdolności
technicznych lub zawodowych (które w tym czasie były w posiadaniu spółki Drog-Bud), ich
bezsprzeczne nabycie nastąpiło w drodze zawartej umowy dzierżawy zorganizowanej części
przedsiębiorstwa, co rozwiać winno wszelkie wątpliwości Zamawiającego w tym względzie.
Odwołujący wykazał samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a
ewentualne
wcześniejsze powoływanie się na zasoby innego podmiotu pozostawało w tym
stanie rzeczy bez znaczenia.
Zarzut nr 10
Powyższe naruszenia Zamawiającego spowodowały, że naruszył on w postępowaniu zasadę
równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności.
Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania i wskazał m. in.:
Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
ponie
waż nie wykazał na dzień składania ofert spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym w pkt. 7.2.3a) ppkt. a) SIWZ TOM 1 (IDW). Zestawienie
zastrzeżonego w pkt 5.5 ppkt. a) SIWZ TOM 1 (IDW) obowiązku osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w postaci z postawionym przez
Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt. 7.2.3a) ppkt. a) SIWZ
TOM I (IDW) wskaz
ywało na wyłączenie możliwości powołania się przez wykonawcę
na potencjał podmiotów trzecich w zakresie doświadczenia odnoszącego się do zastrzeżonej
części zamówienia.
Kluczowa część przedmiotu zamówienia została powiązana z warunkiem udziału
w postępowaniu. Zamawiający postawił warunek odnoszący się do całego zadania (tj.
wymóg realizacji jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o
klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 mln zł netto).
Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego, zgodnie z którym postanowienia SIWZ
określone w pkt 5.5 ppkt. d) SIWZ TOM I (IDW) były bezwzględnie nieważne na podstawie
art. 58
§ 1 Kc w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp, a w konsekwencji nie były wiążące dla
wykonawców, był bezzasadny oraz spóźniony.
Art. 36a ust. 2 Pzp
stanowił podstawę zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania
określonych części zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający mógł zatem zastrzec
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na
roboty budowla
ne, wykluczając możliwość polegania na zasobach Innego podmiotu.
Zamawiający miał również prawo wskazać w SIWZ, że zastrzeżenie osobistego wykonania
kluczowych części zamówienia wyłącza możliwość wykazywania przez wykonawców
warunku na podsta
wie zasobów podmiotu trzeciego.
Zamawiający przewidział procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa Pzp. Odwołujący
(jako wykonawca którego oferta została oceniona najwyżej), pismem z 9 kwietnia 2020 r.
został wezwany w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw
do wykluczeni
a w zakresie określonym w SIWZ. W odpowiedzi, w Wykazie Robót
Budowlanych, z
łożonym przez Odwołującego 21 kwietnia 2020 r. wpisane zostało
m.in. zadan
ie pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”,
Wartość zadania: 141 692 709,54 zł netto. Z treści ww. wykazu wynikało, że podmiot
wykazujący spełnianie tego warunku to: Drog-Bud, a zadanie, zgodnie z referencjami
załączonymi do wykazu, zostało zrealizowane przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Banimex sp. z o. o. (Lider) i Drog-Bud (Partner).
Do oferty
Odwołującego zostało załączone oświadczenie (zobowiązanie) podmiotu trzeciego
Drog-
Bud, z treści którego wynikało, że ww. podmiot zobowiązuje się do oddania wykonawcy
Bitum
„zasobów w zakresie zdolności zawodowej - doświadczenie uzyskane
na zadaniu: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”.
Zgodnie z treścią powyższego zobowiązania, sposób wykorzystania udostępnionych
zasobów to: „wykorzystanie wiedzy i doświadczenia", a zakres udziału ww. podmiotu przy
wykonywaniu
zamówienia to: wykonanie robót na podstawie umowy podwykonawczej.
Formularzu JEDZ złożonym przez Bitum na pytanie: „Czy Wykonawca polega na zdolności
innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów klasyfikacji (...)” została zaznaczona
odpowiedź „TAK". Do oferty został również załączony Formularzu JEDZ złożony przez Drog-
Bud.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący oświadczył tym samym, że na dzień składania ofert
polega
ł na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie „zdolności zawodowych - doświadczenia
uzyskanego na zadaniu: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa
Górnicza" (Bitum) i w konsekwencji nie spełniał samodzielnie warunku udziału
w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.3a ppkt. a SIWZ TOM 1 (IDW).
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2020 r. wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W treści wyjaśnień z 5 maja
202
0 r. (znak pisma: L.dz. 45/2020), złożonych w odpowiedzi na powyższe wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący poinformował między innymi, że:
1. Bitum
zawarł z wykonawcą Drog-Bud przedwstępną umowę dzierżawy
zorganizowanej
części przedsiębiorstwa Drog-Bud,
2. przyrzeczona
umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa miała
zostać zawarta w terminie do 10 dni od zawarcia przez Odwołującego
z Zamawiającym umowy realizację przedmiotu zamówienia,
3.
pomiędzy Bitum, a Drog-Bud została zawarta dodatkowa umowa o współdziałanie na
podstawie, której Drog-Bud na potrzeby i w okresie wykonywania przedmiotowego
zamówienia miał realizować współzarządzanie projektem, w ramach którego miał
zapewni
ć m.in. nadzór finansowo-księgowy, audyt jakości robót, nadzór techniczny
i inwes
torski, usługi doradztwa finansowo-technicznego, koordynację prac
Odwołującego, prac ewentualnych podwykonawców, przekazania know-how oraz
roboty dro
gowe z wyłączeniem kluczowych części zamówienia.
W
ramach wyjaśnień z 5 maja 2020 r. Odwołujący złożył drugie, odmienne od pierwotnego
zobowi
ązanie wykonawcy Drog-Bud (datowane na 5 maja 2020 r.). Treść powyższego
zobowiązania wskazywała, że sposób wykorzystania udostępnionych zasobów obejmował
dzierżawę zorganizowanej części przedsiębiorstwa (przy pomocy zasobów wchodzących w
skład części przedsiębiorstwa), a udział wykonawcy Drog-Bud w realizacji zamówienia miał
mieć charakter współzarządzania projektem w części nieobejmującej realizacji kluczowych
części zamówienia (m. in. przez konsultacje, know-how).
Stanowisko
Odwołującego wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. W celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postepowaniu Odwołujący powołał się na przedwstępną
umowy dzierżawy bliżej niesprecyzowanej, zorganizowanej części przedsiębiorstwa
Drog-Bud
, której to umowy nie złożył Zamawiającemu. Z drugiej strony Odwołujący wskazał,
że dopiero po zawarciu przyrzeczonej umowy dzierżawy zorganizowanej części
przedsiębiorstwa zamówienia będzie mógł dysponować zasobami wykonawcy Drog-Bud.
Drog-Bud
miał przy tym wziąć udział w realizacji zamówienia jako tzw. współzarządzający,
z wyłączeniem kluczowych części zamówienia.
Do oferty
Odwołującego zostało jednak załączone całkowicie odmienne zobowiązanie
wykonawcy Drog-Bud (datowane na 13 marca
2020 r.), z treści którego wynikało, że Drog-
Bud
będzie realizował roboty na podstawie umowy podwykonawczej. Z wyjaśnień
Odwołującego z 5 maja 2020 r. wynikało, że kluczowe części zamówienia określone przez
Zamawiającego w pkt. 5.5 ppkt a) SIWZ TOM I (IDW) Odwołujący zrealizuje samodzielnie.
W ocenie Zamawiającego powyższe podważało wiarygodność twierdzeń Odwołującego
wskazując jednoznacznie, iż na dzień składania ofert Odwołujący nie spełniał postawionego
przez Zamawiającego w SIWZ warunku.
Uwzględniając zatem fakt, iż przedstawione przez Odwołującego ww. zakresie dokumenty i
informacje nie pozwalały Zamawiającemu na ocenę, czy Odwołujący spełnia spełnienia
warunki udziału w postępowaniu, pismem z 25 maja 2020 r. wezwał go w trybie art. 26 ust. 3
Pzp
do złożenia:
1.
Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, wraz z podaniem Ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania
i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego pra
widłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź Inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane byty wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty -
w celu potwierdzenia
spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wskazanym pkt. 7.2.3a) w SIWZ TOM I (IDW),
2.
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) złożonego przez Bitum
poprawionego w zakresie części II litera C - w celu potwierdzenie, że Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ.
W odpowiedzi 1 czerwca 2020 r.
Odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym
wskazało ponownie m.in.: zadanie pn.: „(...)Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie
miasta Dąbrowa Górnicza, Wartość zadania 141 692 709,54 zł netto”. Natomiast jako
podmiot wykazujący spełnianie warunku ww. zakresie wpisano: Bitum
Z wyjaśnień Odwołującego wynikało, że treść dokumentów złożonych pierwotnie
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawierała omyłkę,
a zamiarem Odw
ołującego od początku udziału w postępowaniu było samodzielne
wykonanie kluczowych części zamówienia. Powyższe nie znajdowało jednak potwierdzenia
w dokumentach złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, jak również późniejszych
wyjaśnieniach.
Z pisma
Odwołującego z 1 czerwca 2020 r. wynikało, że pomiędzy Bitum, a Drog-Bud
została zawarta umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W efekcie Bitum
przejął inne przedsiębiorstwo tj. wydzierżawił zorganizowaną część przedsiębiorstwa spółki
Drog-Bud
w zakresie m.in.: maszyn, urządzeń, środków transportu, praw wynikających z
umów najmu, dzierżawy, leasingu, tajemnicy przedsiębiorstwa, know-how, doświadczenia,
praw
wynikających z umów cywilnoprawnych (z kadrą pracowniczą), dokumentacji,
kontraktów gospodarczych, rabatów, kadry pracowniczej, itd. Przejęta część spółki Drog-
Bud,
miała być tą, która realizowała zadanie pn. „Przebudowa drogi krajowej
nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. W związku z tym Odwołujący miał przejąć
również zasoby tej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i móc posługiwać się nimi
w sposób samodzielny.
W
w. umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa została zawarta 1 czerwca
2020 r., czyli już po terminie składania ofert.
Odwołujący zatem dopiero 1 czerwca 2020 r. przejął w posiadania wiedzę i doświadczenie
spółki Drog-Bud. Składając przedmiotowe wyjaśnienia Odwołujący nie przedstawił
Zamawiającemu umowy dzierżawy z Drog-Bud, która miałaby potwierdzać samodzielne
spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
W
e wcześniejszych wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp
, Odwołujący oświadczył, że umowa dzierżawy zorganizowanej części
przedsiębiorstwa zostanie zawarta dopiero w terminie do 10 dni po zawarciu przez
Odwołującego z Zamawiającym umowy na realizację przedmiotu zamówienia,
co pozost
awało w oczywistej sprzeczności z treścią wyjaśnień złożonych 1 czerwca 2020 r.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że nawet gdyby przyjąć iż
przez pewien czas d
ysponował on zasobami pośrednio, to zostało to konwalidowane przez
zawarcie 1 czerwca 2020 r. umowy
dzierżawy zorganizowanej części spółki Drog-Bud.
Dokumenty
złożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później
niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Wezwanie skierowane na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp nie stanowi
ło podstawy do stwierdzenia możliwości zmiany daty spełniania
wymogów, stanowiąc wyłącznie dodatkowy termin na przedstawienie przez wykonawcę
prawidłowego dokumentu. Procedura uzupełniania dokumentów, o której mowa w art. 26 ust.
3 Pzp nie odnosi
się do pozyskiwania przez wykonawcę nowych dokumentów, ale do
przedłożenia dokumentów, które były już w dyspozycji wykonawcy i w oparciu, o które złożył
on wstępne oświadczenie, spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Skoro art. 25a ust. 1 Pzp
stanowi, że wstępne oświadczenia dołączane do oferty muszą być
aktualne na dzień składania ofert, to nie ulega wątpliwości, że oświadczenia i dokumenty
składane na podstawie art. 26 ust. 1 lub ust. 2 Pzp w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu również muszą potwierdzać, że wykonawca spełniał
war
unki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i spełniał je przez cale
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że z chwilą zawarcia przedwstępnej umowy
dzierżawy nastąpiło skuteczne przejęcie potencjału przedsiębiorstwa Drog-Bud, w tym
zespołu składników niematerialnych i materialnych.
Zgodnie z art. 693
§ 1 Kc przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać
dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub
nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz.
Umowa dzierżawy jest rodzajem umowy o korzystanie z rzeczy lub praw, podobnie jak
umowa najmu, użyczenia czy też leasingu. Dzierżawa jest stosunkiem prawno-
zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody umów, mocą którego jedna jej strona
(wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 Kc) drugiej
stronie (dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała cech dzierżawy, osoba korzystająca z
cudzej rzeczy (albo praw) -
dzierżawca, uprawniona musi być także do pobierania z niej
pożytków.
Zgodnie z art. 55
1
Kc
przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników
niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia
działalności gospodarczej.
Obejmuje ono w szczególności:
1.
oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części
(nazwa przedsiębiorstwa);
2.
własność nieruchomości lub ruchomości, w, tym urządzeń, materiałów, towarów i
wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3.
prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz
prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych
stosunków prawnych;
4.
wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne; 5) koncesje,
licencje I zezwolenia;
5. patenty i inne prawa
własności przemysłowej;
6.
majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
7.
tajemnice przedsiębiorstwa;
8.
księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.
W art. 4a pkt 4 ustawy z
15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych
(t. j. Dz. U. z 2019
r. poz. 865 z późn. zm.) zawarto legalną definicję pojęcia zorganizowanej
części przedsiębiorstwa. Pojęcie to oznacza organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w
istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym
zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który
zarazem
mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.
W skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie muszą wchodzić wszystkie składniki
określone w art. 55
1
Kc. Chodzi o taki
zespół składników niematerialnych i materialnych,
kt
óry jest na tyle zorganizowany i kompletny, iż może funkcjonować jako samodzielne
przedsiębiorstwo, prowadzące określony rodzaj działalności gospodarczej.
Przekazane przez Odwołującego lakoniczne Informacje wskazujące na zawarcie w pierwszej
kolejności przedwstępnej umowy, a następnie umowy przyrzeczonej, bez przedłożenia
Za
mawiającemu odpowiednich nie mogło zostać uznane za wykazanie przez Odwołującego
samodzielnego
spełnienia na dzień składania ofert warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wskazanym w pkt. 7.2.3a ppkt a SIWZ TOM 1 (IDW).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone
na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba ustaliła co następuje:
Zgodnie z punktem 7.2.3 ppkt a, lit. a Tomu I IDW o
udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
w
ykonawcy, którzy spełniali następujący warunek dotyczące zdolności technicznej
lub zawodowej:
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zadania polegającego
na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych
o wartości robót co najmniej 97 mln PLN netto”.
W punkcie 5.5 Tomu I IDW
– „Podwykonawstwo i części kluczowe zamówienia”
Zamawiający wskazał, że zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia, tj.: nawierzchnię bitumiczną, łącznie z jej wytworzeniem (co
najmniej 80%)
i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji
nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem
dostaw materiałów i usług. Zamawiający zastrzegł przy tym, że w odniesieniu do kluczowych
części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę nie może on
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływać się na zdolności
innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp.
Odwołujący w formularzu oferty, w punkcie 5 oświadczył, że zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia:
1. Oznakow
anie pionowe i poziome oraz urządzenia BRD,
2.
Branże sanitarną,
3.
Energetykę,
4.
Teletechnikę,
5.
Ochronę środowiska,
6.
Hydrotechnikę,
7. SRK,
8.
Architekturę – rozbiórkę obiektów kubaturowych.
Wraz z ofertą Odwołujący złożył m. in. zobowiązanie do udostępnienia potencjału przez
wykonawcę Drog-Bud oraz JEDZ tego wykonawcy.
W treści ww. zobowiązania z 13 marca 2020 r. wykonawca Drog-Bud wskazał:
„Oświadczam, iż:
a)
udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność zawodowa –
doświadczenie uzyskane na zadaniu: Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie
miasta Dąbrowa Górnicza,
b)
sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący:
wykorzystanie wiedzy i doświadczenia,
c)
zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
wykonani
e robót na podstawie umowy podwykonawczej,
d)
okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres
trwania zamówienia,
e)
zrealizuję Roboty/Usługi, których dotyczą wskazane zdolności”.
W treści JEDZ lidera Odwołującego wykonawca Bitum potwierdził, że polega na zdolności
innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji.
9 kwietnia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym „wykazu robót budowlanych wykonanych nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzeni
a działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,
daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie (...)”.
21 kwietnia 2020 r. Odwołujący złożył ww. wykaz robót. W dokumencie tym zawarte zostały
m. in. następujące informacje:
1. Nazwa wykonawcy (podmi
otu), wykazującego spełnianie warunku: DROG-BUD
Sp. z o.o.,
2. Nazwa i adres z
amawiającego/ zleceniodawcy (odbiorcy): Urząd Miejski w Dąbrowie
Górniczej,
3.
Pełna nazwa zadania (zamówienia): Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie
miasta Dąbrowa Górnicza,
4. Ch
arakterystyka
zamówienia/informacje
potwierdzające
spełnianie
warunku
opisanego w pkt 7.2.3) lit a) IDW: W ramach zadania została wykonana przebudowa
drogi klasy GP dwie dwupasmowe jezdnie z pasami włączeń. Wartość zadania:
174 282 032,73 zł brutto (141 692 709,54 zł netto).
Odwołujący przekazał Zamawiającemu ponadto referencje dotyczące ww. zadania,
wystawione przez Gminę Dąbrowa Górnicza. Z treści tego dokumentu wynikało,
że wykonawcą inwestycji Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa
Górnicza, było konsorcjum wykonawców Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX
Sp. z o.o. (lider) oraz Drog-Bud Sp. z o.o.
(członek konsorcjum).
27 kwietnia 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
wezwanie do wyjaśnień, w którym wskazał m. in.: „W odniesieniu do kluczowych części
zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie
może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust.
1 ustawy Pzp, w celu wykaz
ania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod
uwagę powyższe aspekty, Zamawiający wzywa do złożenia następujących wyjaśnień:
1.
Proszę o wskazanie jaki był faktyczny zakres robót wykonanych przez Drog-Bud
Sp. z o.o. przy realizacji zadania nr 1
pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 94
na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. Proszę o wskazanie dokładnego zakresu
rzeczowego oraz wartości netto robót, które zostały wykonane przez Drog-Bud
Sp. z o.o. przy realizacji w/w zadania.
2.
Proszę o wskazanie w jakim zakresie Drog-Bud Sp. z o.o. udostępnia doświadczenie
Wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia. Proszę również o wskazanie
czy udostępnienie tych zasobów następuje na rzecz BITUM Sp. z o.o., czy na rzecz
całego Konsorcjum.
3.
Proszę o wskazanie w jakim zakresie Drog-Bud Sp. z o.o. będzie faktycznie
uczestniczył w realizacji zamówienia. Proszę o wskazanie konkretnego zakresu
prac/robót które Wykonawca zamierza powierzyć Drog-Bud Sp. z o.o., na podstawie
umowy podwykonawczej, przy realizacji niniejsz
ego zamówienia.
4.
Proszę o wskazanie w jaki sposób Wykonawca zorganizuje swoją współpracę z Drog-
Bud S
p. z o.o. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów
przy realizacji niniejszego zamówienia”.
5 maja 2020 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wyjaśnił: „Wykonawca wyjaśnia,
że Lider Konsorcjum (BITUM Sp. z o.o.) zawarł z DROG-BUD Sp. z o.o. przedwstępną
umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o.
Przedwstępna umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa przewiduje, że
BITUM Sp. z o.o. może dysponować zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa DROG-BUD
Sp. z o.o., związaną m.in. z realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na
terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, m.in.: wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe,
urządzenia, maszyny, procedury, schematy, instrukcje, oprogramowanie, księgi i
dokumentacje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, know-how, majątkowe
prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne. Przedwstępna umowa dzierżawy
zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o której mowa powyżej, została zawarta w celu i na
potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z ustaleniami pomiędzy DROG-
BUD Sp. z o.o. a BITUM Sp. z o.o., przyrzeczona umowa dzierżawy zostanie zawarta w
terminie do 10 dni od zawarcia przez Konsorcjum umowy na realizację robót budowlanych w
ramach niniejszego Zamówienia. Mając na uwadze fakt, że obecnie została zawarta umowa
przedwstępna przewidująca możliwość bezpośredniego korzystania z przedsiębiorstwa
DROG-
BUD Sp. z o.o. można stwierdzić, że BITUM Sp. z o.o. będzie dysponował
bezpośrednio zasobami DROG-BUD Sp. z o.o. (...).
W załączonym do oferty zobowiązaniu DROG-BUD Sp. z o.o. z dnia 13 marca 2020r.
podmiot udostępniający zasoby omyłkowo oświadczył, że będzie brał udział w wykonywaniu
zamówienia poprzez wykonywanie robót na podstawie umowy podwykonawczej. Mając
bowiem na uwadze przedmiot przedwstępnej umowy dzierżawy, zawartej między DROG-
BUD Sp. z o.o. a BITUM Sp. z o.o., w okresie realizacji zamówienia obowiązywać będzie
umowa dzierżawy, na podstawie której BITUM Sp. z o.o. będzie dysponował potencjałem w
sposób bezpośredni. O powyższej omyłce świadczy również bezsprzecznie fakt, że
Wykonawca w formularzu oferty (zob. pkt 5 formularza ofertowego) ni
e wskazał
przedmiotowych robót jako zakresu możliwego do powierzenia podwykonawcom oraz nie
wskazał DROG-BUD Sp. z o.o. jako potencjalnego podwykonawcy. Na moment
sporządzania oferty żadna firma podwykonawcy nie była jeszcze znana (...).
W zakresie objętym umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD
Sp. z o.o. nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, ponieważ zorganizowana część
przedsiębiorstwa wejdzie do zasobów własnych Wykonawcy, a zatem w części zamówienia,
do której wykonania niezbędne są wiedza i doświadczenie wchodzące w skład w/w
zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie będzie uczestniczył podwykonawca, ale
wyłącznie Wykonawca. DROG-BUD Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w
zakresie współzarządzania projektem, konsultacji, przekazania know-how, a zakres udziału
obejmować będzie roboty drogowe, z wyłączeniem kluczowych części zamówienia.
Wykonawca nie wyklucza również możliwości powierzenia DROG-BUD Sp. z o.o. części
zakresu zamówienia jako podwykonawcy z wyłączeniem kluczowych części zamówienia,
które Wykonawca zrealizuje samodzielnie”. Do wyjaśnień Odwołujący załączył nowy
dokument zobowiązania wykonawcy Drog-Bud do udostępnienia zasobów na rzecz
wykonawcy Bitum. W dokumencie tym, podpisanym 5 maja 2020 r., wskazano m. in.:
„Oświadczam, iż:
a)
udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: Zdolność zawodowa -
wiedza oraz doświadczenie, w szczególności uzyskane w trakcie realizacji zadania:
„Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”,
b)
sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący:
Dzierżawa zorganizowanej części przedsiębiorstwa; (...)
Konsultacje zagadnień technicznych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia;
Przekazywanie przez Drog-Bud na rzecz Wykonawcy know-how pozyskanego przy
realizacji zadania: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa
Górnicza” (...).
DROG-BUD Sp. z o.o. potwierdza zawarcie z
BITUM Sp. z o.o. przedwstępnej umowy
dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, na podstawie której BITUM Sp. z o.o.
przysługiwać będzie prawo dysponowania w szczególności elementami zorganizowanej
części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o., związanymi z realizacją zadania
pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, takimi jak m.in.:
wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe, urządzenia, maszyny, procedury, schematy,
instrukcje,
oprogramowanie, księgi i dokumentacje związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej, know-how,
majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne”.
25 maja 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do
złożenia wykazu robót budowlanych w celu potwierdzenia samodzielnego spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu
Zamawiający wskazał m. in.: „Zawarcie przez BITUM Sp. z o.o. z DROG-BUD Sp. z o.o.
przedwstępnej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie może zostać
uznane za samodzielne spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, iż
podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym
zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym
przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W
sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu
doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany
jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w
po
stępowaniu”.
1 czerwca 2020 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał: „wyjaśniam, że
pomiędzy spółką DROG-BUD Sp. z o.o., a BITUM Sp. z o.o. zawarta została umowa
dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, mocą której Wykonawca przejął inne
przedsiębiorstwo (wydzierżawił zorganizowaną część przedsiębiorstwa innej spółki) w
zakresie m.in.: maszyn, urządzeń, środków transportu, praw wynikających z umów najmu,
dzierżawy, leasingu, tajemnicy przedsiębiorstwa, know-how, doświadczenia, praw
wynik
ających z umów cywilnoprawnych (z kadrą pracowniczą), dokumentacji, kontraktów
gospodarczych, rabatów, kadry pracowniczej, itd. – w zakresie tej części przedsiębiorstwa
spółki DROG-BUD sp. z o.o., która realizowała zadanie pn. „Przebudowa drogi krajowej nr
94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. W związku z tym Wykonawca przejął również
zasoby tej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i może posługiwać się nimi w sposób
samodzielny
”. Do wyjaśnień Odwołujący załączył m. in. nowy wykaz robót, w którym wskazał
doświadczenie wynikające z realizacji zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie
miasta Dąbrowa Górnicza” jako zasób własny.
16 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Izby powyższa czynność Zamawiającego była prawidłowa i uzasadniona.
Odwołujący konsekwentnie twierdził, że na potrzebę wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia korzystał z potencjału spółki Drog-Bud.
Podstawą do dysponowania tym potencjałem miała być umowa przedwstępna dzierżawy
zorganizowanej części przedsiębiorstwa przez lidera Odwołującego, tj. spółkę Bitum.
Podkreślić jednak należy, że Odwołujący nie przekazał kopii tej umowy przedwstępnej
Za
mawiającemu, a o jej treści i zakresie przyrzeczonej dzierżawy informował
Zamawiającego jedynie w wyjaśnieniach. Zamawiający tym samym nie miał możliwości
weryfikacji
podstawy do dysponowania doświadczeniem spółki Drog-Bud przez
Odwołującego.
Wątpliwości nie budzi jednak charakter zobowiązania zawartego miedzy spółką Drog-Bud,
a spółką Bitum – umowa przedwstępna. Umowa przedwstępna nie wywołuje skutków takich
jak umowa przyrzeczona.
W umowie przedwstępnej jedna ze stron lub obie strony
zobowiązują się do zawarcia w przyszłości oznaczonej ważnej umowy przyrzeczonej.
Umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie przenosi na
dzierżawcę żadnych praw i obowiązków z tytułu przyszłej, planowanej dzierżawy. Wskazać
zatem
należy, że umowa przedwstępna nie dawała Odwołującemu żadnych podstaw do
wykazania dysponowania potencjałem udostępnionym przez spółkę Drog-Bud jako własnym,
ponieważ umowa przedwstępna przygotowuje i zapewnia dojście do skutku umowy
przyrzeczonej.
Dopiero
przyrzeczona
umo
wa dzierżawy zorganizowanej części
przedsiębiorstwa mogła wywołać skutek w postaci przeniesienia potencjału spółki Drog-Bud
na lidera Odwołującego. Tym samym Izba uznała, że do momentu zawarcia umowy
przyrzeczonej Odwołujący wbrew swoim twierdzeniom opierał się na potencjale podmiotu
trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo, że w
zakresie określonym w SIWZ, Zamawiający wykluczył taką możliwość.
Termin składania ofert upłynął 17 marca 2020 r. Obowiązkiem wykonawców biorących udział
w postępowaniu było zatem wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w tej
dacie.
Odwołujący zawarł przyrzeczoną umowę dzierżawy zorganizowanej części
przedsi
ębiorstwa 1 czerwca 2020 r., zatem dopiero od tej daty Odwołujący mógł powoływać
się na doświadczenie z realizacji zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie
miasta Dąbrowa Górnicza” jako na doświadczenie własne, a nie podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp j
eżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
za
mawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Art. 22a ust. 6 nie stanowi przy tym
odrębnej, wobec przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp,
podstawy
do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych.
Zastosowanie tego przepisu nie może więc naruszać zasady jednokrotnego uzupełniania
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 25 maja 2020 r. skonsumował wynikające z
przytoczonego wyżej art. 22a ust. 6 Pzp i podjął próbę samodzielnego wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Wskazać jednak należy, że art. 22a ust. 6 Pzp nie może
być traktowany jako podstawa prawna do przywrócenia terminu do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który zdecydował się w oparciu o ww.
przepis na samodzielne wykazanie
dysponowania m. in. zdolnościami technicznymi lub
zawodowymi ma obowiązek wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie na
dzień uzupełnienia dokumentów podmiotowych, a na dzień składania ofert.
W tej sytuacji
Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób
zgodny z wymogami określonymi w treści SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:…………………………..……………
…………………………..……………
…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1401/20 z dnia 2020-08-20
