rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-31
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-31
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1429/20
KIO 1429/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Aleksandra Patyk, Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Aleksandra Patyk, Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2020 r. przez wykonawcę: Sweco Consulting Sp.
z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60-
829 Poznań
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej Sp. z o.o., ul. Słoneczna 46, 10-710 Olsztyn
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2020 r. przez wykonawcę: Sweco Consulting Sp.
z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60-
829 Poznań
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej Sp. z o.o., ul. Słoneczna 46, 10-710 Olsztyn
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
1.2. ujawnienie
informacji
zastrzeżonych
jako
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa przez wykonawców: 1. Zakłady Pomiarowo-Badawcze
Energetyki ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 2. SMCE EUROPE
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej Sp. z o.o., ul. Słoneczna 46, 10-710 Olsztyn, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Sweco Consulting Sp.
z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60-
829 Poznań – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp.
z o.o., ul. Słoneczna 46, 10-710 Olsztyn na rzecz wykonawcy: Sweco Consulting Sp.
z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60-
829 Poznań kwotę 19 360 zł 03 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt złotych 3 grosze) stanowiącą uzasadnione
koszty post
ępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ..….……………………
...………………………
Sygn. akt KIO 1429/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Olsztynie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
Inżynier kontraktu podmiotu publicznego wraz z pełnieniem nadzoru nad
realizacją budowy instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych wraz z
kotłownią szczytową przy ul. Lubelskiej, nr referencyjny: MPEC/PE-EZ/55/20, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”,
„ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 074-177314.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający unieważnił w dniu 19 czerwca 2020 r. postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący – Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – wniósł odwołanie na
niżej wymienione czynności i zaniechania Zamawiającego w zakresie wskazanym w części wstępnej
oraz w
uzasadnieniu odwołania, to jest:
1)
na dokonaniu przez Zamawiającego błędnej oceny zastrzeżenia informacji objętych klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do zastrzeganych, przez 2-ch konkurujących ze
Sweco wykonawców: Energopomiar oraz SMCE Europe, informacji zawartych w ich ofertach
oraz w załączonych do tych ofert odpowiednio dokumentach JEDZ i ich załącznikach, jako
stanowiących rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiednio każdego z tych wykonawców;
2)
na podjęciu decyzji o uznaniu za prawidłowo dokonane, zastrzeżenie informacji wskazanych
przez wykonawc
ów Energopomiar oraz SMCE Europe w ich ofertach oraz dokumentach JEDZ
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo tego, że wykonawcy ci nieprawidłowo zastrzegli i
nieprawidłowo wykazali, albo nie wykazali w ogóle, że informacje te stanowią w istocie
tajemnicę przedsiębiorstwa każdego z nich, a w konsekwencji powyższego na uznaniu przez
Zamawiającego za niejawne i nie podlegające udostępnieniu, części oświadczeń i informacji
przedkładanych przez tych wykonawców w ofertach oraz dokumentach JEDZ, tj.: wykazów
osób na potrzeby przyznania punktów w kryterium pozacenowym, wykazów osób na potrzeby
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zobowiązania podmiotu trzeciego
użyczającego zasoby oraz dokumentu JEDZ tegoż podmiotu, wykazu usług wykonanych przez
podmiot trzeci na potrzeby wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak
również na uznaniu za niejawną całą treść uzasadnienie dokonania zastrzeżenia zawartego w
ofercie SMCE Europa, zgo
dnie z treścią zawiadomienia skierowanego do Sweco z dnia 16
czerwca 2020 r.;
a w konsekwencji powyższego,
3) n
a nieudostępnieniu Odwołującemu w całości ofert oraz dokumentów JEDZ złożonych przez
tych 2-ch ww.
wykonawców, pomimo tego, że na zasadach Pzp oferty te oraz wszystkie inne
dokumenty złożone wraz z nimi powinny być udostępniane począwszy od dnia ich otwarcia;
Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu dokonanie czynności:
4)
unieważnienia postępowania pomimo braku ziszczenia się przesłanek ustawowych na
zasadach Pzp uprawniających Zamawiającego do podjęcia takiej decyzji, zgodnie z treścią
zawiadomienia skierowanego do wszystkich wykonawców z dnia 19 czerwca 2020 r.;
a dodatkowo z przyczyn tzw.
ostrożności procesowej:
5) przedstawienia w zawiadomieniu z dnia 19 czerwca 2020 r. uzasadnienia faktycznego
przyczyn i przesłanek dla podjęcia decyzji o konieczności unieważnienia postępowania
niezgodnego z
zaistniałym stanem faktycznym w tym postępowaniu.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących
przepisów Pzp:
1) art. 8 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp, w zw. z art. 11 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.)
oraz w związku z art. 96 ust. 3
Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę stanu faktycznego i w konsekwencji nieprawidłowe uznanie
całości informacji zastrzeżonych przez wykonawców Energopomiar oraz SMCE Europe
znajdujących się w ofertach złożonych Zamawiającemu w dniu 08.06.2020 r. (tj.: wykazów
osób na potrzeby przyznania punktów w kryterium pozacenowym, wykazów osób na potrzeby
wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu znajdujących się lub dołączonych do
oświadczeń JEDZ złożonych wraz z ofertami, zobowiązania podmiotu trzeciego użyczającego
zasoby wykonawcy SMCE Europę oraz dokumentu JEDZ tegoż podmiotu, wykazu usług
wykonanych przez podmiot trzeci na potrzeby wykazania
spełniania warunków udziału w
p
ostępowaniu), jako rzekomo prawidłowo wykazanych przez tych wykonawców jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jak również na uznaniu za niejawną i prawidłowo zastrzeżoną całą treść
uzasadnienia dokonania zastrzeżenia zawartą w ofercie SMCE Europa, zgodnie z treścią
zawiadomienia z dnia 16 czerwca 2020 r., a w
konsekwencji na udostępnieniu Odwołującemu
w ww.
dniu jedynie części złożonych przez tych 2-ch wykonawców oświadczeń i dokumentów
składających się na oferty tychże wykonawców oraz tylko części ich dokumentów JEDZ (wraz
z załącznikami) i nieudostępnieniu uzasadnienia dokonania zastrzeżenia znajdującego się w
ofercie SMCE Europa
, które to uzasadnienie co do zasady powinno być jawne;
2) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 3 oraz w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie
w toku p
ostępowania badań ofert i dokumentów JEDZ oraz wszelkich innych dokumentów
złożonych wraz z ofertami przez wykonawców Energopomiar oraz SMCE Europa pod kątem
oceny prawidłowości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, z użyciem w
każdym przypadku nieokreślonych standardów oceny zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień, bez
wskazania przyczyn, dla których dokonana została ocena pozytywna każdego z zastrzeżeń
zawartych w ofertach tychże wykonawców, co świadczy o niezachowaniu zasady
przejrzystości prowadzenia postępowania, jak również o utrudnianiu Odwołującemu
skorzystania przez niego, w sposób pełny i nieograniczony, z przysługującego mu, na
zasadach Pzp, prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej;
3) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp popr
zez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, z powodu rzekomego wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady
p
ostępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
4) art. 93 ust. 3 Pzp poprzez powo
łanie się w treści decyzji z dnia 19 czerwca 2020 r. o
unieważnieniu postępowania na rzekomo zaistniałe w postępowaniu okoliczności faktyczne,
które w tymże postępowaniu nie miały miejsca;
a w
konsekwencji powyższego zarzucił Zamawiającemu dodatkowo naruszenie:
5) a
rt. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440) w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz
art. 96 ust
. 3 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania z powodu okoliczności nieopisanych
w zamkniętym katalogu przesłanek zgodnie z art. 93 ust. 1 Pzp, a dodatkowo narażającej
Zamawiającego na zapłatę wszystkim wykonawcom, którzy złożyli swoje oferty kosztów
uczestnictwa w tym p
ostępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.
Odwołujący wskazał, że zakres zaskarżenia obejmuje czynności i zaniechania
Zamawiającego, które doprowadziły do nieprawidłowego unieważnienia postępowania oraz do
wcześniejszego nieprawidłowego, niezgodnego z zasadą przejrzystości oraz równego
traktowania wykonawców, pozostawienia jako niejawne i nie podlegające udostępnieniu części
ofert 2-
ch wykonawców.
Odwołujący wskazał ponadto, że przywołane powyżej przepisy Pzp nie są wyłączne,
tj. zakres zaskarżenia oraz zarzuty obejmują wszelkie regulacje ustawy Pzp, które
bezpośrednio lub pośrednio wynikają z całości odwołania.
Mając na uwadze przedstawione w części wstępnej czynności i zaniechania
Zamawiającego oraz wykazane naruszenia przepisów Pzp, Odwołujący wniósł o:
1) u
względnienie odwołania w całości;
2) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 19 czerwca 2020 r. o
unieważnieniu postępowania;
3) n
akazanie Zamawiającemu uchylenia wadliwej decyzji z dnia 16 czerwca 2020 r. o uznaniu za
prawidłowo wykazane jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji wskazanych przez
wykonawc
ów Energopomiar oraz SMCE Europa w złożonych przez tych wykonawców
ofertach złożonych w dniu 8 czerwca 2020 r.;
4) na
kazanie Zamawiającemu uznania, że informacje wskazane przez wykonawców:
Energopomiar oraz SMCE Europa
znajdujące się w ofertach tych wykonawców oraz w
przekazanych przez nich dokumentach JEDZ i wszystkich do nich załącznikach złożone w
dniu 8 czerwca 2020 r. zostały zastrzeżone w sposób nieprawidłowy o podlegają w całości
udostępnieniu jako informacje jawne.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie do rozpoznania przez KIO dowodów
przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w odwołaniu i zarzutów w
nim stawianych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przekazał mu w dniu 16 czerwca 2020 r.
(w odpowiedzi na jego wniosek złożony po otwarciu ofert), oferty złożone w postępowaniu
wraz z informacją o tym, że części ofert wykonawców: Energopomiar i SMCE Europa
pozostają nieudostępnione, ponieważ wykonawcy ci zastrzegli i wykazali, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismo Zamawiającego o unieważnieniu
p
ostępowania zostało przekazane Odwołującemu w dniu 19 czerwca 2020 r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidziany w art. 179 ust. 1 Pzp,
obszernie uzasadniając wniosek.
Uzasadnienie poszczególnych zarzutów
Opis przebiegu p
ostępowania w układzie chronologicznym
W dniu 29
kwietnia 2020 r. Odwołujący uzyskał dokumenty: Umowa o PPP, Umowa o
dofinansowanie.
Dysponował kompletną SIWZ ze wszystkimi jej załącznikami jawnymi i
poufnymi.
Dowody:
korespondencja skierowana do Zamawiającego w dniu 22.04.2020 r. oraz odpowiedź
Za
mawiającego z dnia 29.04.2020 r. - w aktach postępowania.
W okresie poprzedzającym złożenie oferty Odwołujący zadawał Zamawiającemu
szereg zapytań ofertowych, w których prosił o wyjaśnienie treści SIWZ. Na wszystkie zadane
przez Odwołującego pytania Zamawiający udzielił odpowiedzi, zarówno na zapytania, które
przekazano Zamawiającemu w terminie określonym w treści przepisu art. 38 ust. 1 Pzp, jak i
na wszystkie te, które Odwołujący przekazał po upływie terminu wyznaczonego wskazanego
w przepisie
. Zamawiający przekazał swoje odpowiedzi z zachowaniem terminu, o którym
mow
a w treści art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Z analizy udzielon
ych wszystkich odpowiedzi Odwołujący wywnioskował, że nie był
jedynym wykonawcą, który zadawał pytania do treści SIWZ oraz, nie był jedynym wykonawcą,
który wystąpił i pozyskał od Zamawiającego dokumenty poufne.
Dowody:
korespondencja Zamawiającego ze wszystkimi wykonawcami prowadzona w okresie
od dnia
15.04.2020 r. (opublikowanie Ogłoszenia oraz SIWZ) do dnia 08.06.2020 r. (termin
sk
ładania ofert) - w aktach postępowania.
Odwołujący uznał, że dysponuje pełną wiedzą na temat przyszłych swoich obowiązków
jako Inżyniera Kontraktu, może te wszystkie obowiązki zdefiniować i wycenić, a w
konsekwencji powyższego złożył w dniu 8 czerwca 2020 r. ofertę. W ocenie Odwołującego
oferta ta jest ważna i zgodna zarówno z przepisami Pzp, jak i treścią SIWZ i obejmuje całość
zamówienia.
W p
ostępowaniu złożono 5 ofert, z następującymi cenami (ceny w kolejności od
najniższej do najwyższej):
1/ 1.838.837,70 PLN -
Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „Energopomiar” sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach („Energopomiar”),
2/ 3.600.517,50 PLN -
BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
3/ 3.637878,75 PLN - SMCE Europa
sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku („SMCE Europa”),
4/ 4.761.330,00 PLN - Sweco,
5/ 4.915.080,00 PLN - INTER-
BIS Biuro Inżynierii Środowiska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
a kwota,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia (budżet
Zamawiającego) to 5.535.000,00 PLN brutto.
C
ena tylko jednej oferty odbiega rażąco w dół od cen wszystkich pozostałych
wykonawców. Natomiast pozostałe 4 oferty mieszczą się w przedziale od 3.600.517,50 PLN
do 4.915.080,00 PLN -
różnica pomiędzy ceną najniższą a najwyższą to zaledwie 36%, co w
kontekście tego segmentu rynku jest zjawiskiem uznawanym za występujące często.
Odwołujący wskazał, że według najlepszej jego wiedzy porównywalne procentowo lub
nawet większe różnice cenowe pomiędzy wykonawcami spotyka się na porządku dziennym w
każdym postępowaniu na wykonanie zamówień publicznych, tożsamych lub podobnych do
przedmiotu zamówienia, czyli na usługi o charakterze intelektualnym.
Dowody:
Protokół postępowania zawierający m.in. Informację z otwarcia ofert - w aktach
p
ostępowania.
W dniu 9 c
zerwca 2020 r., następnego dnia po otwarciu ofert, Odwołujący zwrócił się
do Zamawiającego o przekazanie mu protokołu postępowania wg aktualnego jego stanu oraz
o przekazanie ofert, dokumentów JEDZ oraz dokumentów wadialnych wszystkich 4-ch
wykonawców, którzy poza Odwołującym złożyli oferty.
W odpowiedzi na złożony wniosek, Zamawiający w dniu 16 czerwca 2020 r. przekazał
wnioskowane dokumenty,
wskazując w treści skierowanej odpowiedzi do Odwołującego, cyt.:
(
”Szanowni Państwo, w związku z art. 96 ust. 3 Ustawy PZP udostępniamy protokół z
postępowania - według stanu na dzień 09.06.2020 r. a także oferty wykonawców według
przedłożonego wniosku. Dokumenty udostępniane są zgodnie z formą komunikacji określoną
w SIWZ -
przez platformę zakupową Zamawiającego. Jednocześnie informujemy, że zgodnie
z art. 8 ust. 3 Zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdyż wykonawcy: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR” sp. z o.o. i
SMCE EUROPE Sp. z o.o. zastrzegli,
iż nie mogą one być udostępniane i wykazali, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z poważaniem K. R.”.
Dowody: -
wydruk print screen z Platformy z uwidocznionymi datami: złożenia wniosku przez
Odwołującego oraz przekazania przez Zamawiającego wnioskowanych dokumentów, z treścią
odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego w dniu 16.06.2020 r. - załączono do odwołania;
-
oferty złożone w dniu 8 czerwca 2020 r. przez wykonawców: Energopomiar oraz SMCE
Europę i wszystkie oświadczenia i dokumenty przedłożone wraz z tymi ofertami - w aktach
p
ostępowania.
W
dniu 19 czerwca 2020 r. Zamawiający przekazał wszystkim wykonawcom pismo
„Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”, w którym jako podstawę prawną
unieważnienia wskazał przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a jako podstawę faktyczną naruszenie
art. 29 ust. 1 Pzp poprzez rzekome niedochowanie cyt.:
„obowiązku dokonania opisu
pr
zedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”
Dowód: Pismo Zamawiającego „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” z dnia
19.06.2020 r. - w aktach p
ostępowania.
Zarzut bezzasadnego unieważnienia postępowania oraz zarzut powołania się przez
Zamawiającego na okoliczności, które nie zaistniały w postępowaniu oraz zarzut naruszenia
przepisów ustawy o dyscyplinie finansów publicznych
W p
ostępowaniu wykonawcy, w tym w szczególności Odwołujący, na każdym jego
etapie, w szczególności w całym okresie poprzedzającym złożenie oferty, aktywnie
przygotowywali się do złożenia oferty, współpracując przy tym z Zamawiającym, poprzez
zadawanie wielu pytań do treści SIWZ, a pytania te kierowano do Zamawiającego w różnych
czasokresach/terminach, w miarę zapoznawania się z całą dokumentacją przetargową.
Zamawi
ający wg najlepszej wiedzy Odwołującego odpowiedział na wszystkie zadane pytania
w sposób wyczerpujący.
Na zasadach dopuszczonych na podstawie
art. 37 ust. 6 Pzp Zamawiający mając
prawo do zachowania w poufności pewnych informacji/dokumentów stanowiących integralną
część SIWZ, wykorzystał tę możliwość i jako poufne i podlegające udostępnieniu
zainteresowanym wykonawcom, na zasadach
opisanych w treści Rozdziału II pkt 2 SIWZ,
uznał Umowę o PPP oraz Umowę o dofinansowanie.
Z
możliwości pozyskania tych dokumentów skorzystał co najmniej jeden wykonawca z
grona 5-
ciu wykonawców, którzy złożyli swoje oferty. Tym wykonawcą był Odwołujący, który
w dniu 29 kwietnia 2020 r.
(czyli na 20 dni przed pierwotnie wyznaczonym terminem składania
ofert: 18 maja 2020 r.) był już w posiadaniu tychże dokumentów, mogąc się z nimi zapoznać i
dokładnie je przeanalizować pod kątem przyszłych obowiązków Inżyniera Kontraktu.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że w termin składania wniosków o wyjaśnienie
treści SIWZ (a dokumenty poufne były jej integralną częścią), na które Zamawiający miał
obowiązek odpowiedzieć, zgodnie z wykładnią przepisu art. 38 ust. 1 Pzp, upływał z dniem 2
maja 2020 r. Gdyby Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści i kompletności całej
SIWZ (wraz z dokumentami poufnymi), zdążyłoby złożyć stosowne zapytanie ofertowe, albo
skorzystać z przysługującego mu jako wykonawcy zainteresowanego złożeniem oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prawa do wniesienia odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niedostateczne, niezgodne z zasadami opisanymi w
art. 29 ust. 1 Pzp, opisanie przedmiotu zamówienia.
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że ostatecznie, wobec przesunięcia terminu
składania ofert na dzień 8 czerwca 2020 r., w jego przypadku okres zapoznawania się w
dokumentami poufnymi wyniósł aż 41 dni.
Takie możliwości miał każdy wykonawca zainteresowany postępowaniem i złożeniem
oferty. Jeżeli zatem teoretycznie któryś z wykonawców nie skorzystał z tej możliwości, albo nie
potrafił prawidłowo przeanalizować całej SIWZ wraz z dokumentami poufnymi, fakt ten nie
powinien obciążać ani całego postępowania (jako rzekoma wada) ani prawidłowo działającego
Odwołującego.
Utrwalone orzecznictwo Krajowej izby
Odwoławczej („KIO”), jak również utrwalone
stanowisko komentatorów Pzp stanowi, że wykonawcy zainteresowani jakimś
postępowaniem, a w szczególności wykonawcy, którzy złożyli swoje oferty w przetargu
publ
icznym, działają w zaufaniu do zamawiającego i w dobrej wierze składają swoje oferty
licząc na to, że ewentualne unieważnienie postępowania przez zamawiającego nastąpi li tylko
w przypadku nieusuwalnej wady postępowania tkwiącej w nim przed złożeniem ofert i
niezwiązanej z treścią złożonych ofert.
Tym na
leży tłumaczyć ustanowienie przez ustawodawcę zamkniętego, ściśle
określonego katalogu przesłanek uprawniających Zamawiającego do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepis art. 93 ust. 1 Pzp ustanawia 7 przesłanek unieważnienia postępowania
enumeratywnie wyszczególnionych i ściśle zdefiniowanych w pkt od 1 do 7. Zamawiający nie
ma
uprawnienia do samodzielnego kształtowania przesłanej unieważnienia postępowania ani
do podawania jako podstawy prawnej innych przesłanek niż te wyartykułowane w przepisie
art. 93 ust. 1 Pzp.
Dodatkowo, w sytuacji gdy Zamawiający decyduje się na unieważnienie postępowania
z przyczyn leżących po jego stronie i takiego unieważnienia dokonuje już po terminie złożenia
ofert, w sytuacji faktycznej, gdy znan
e są już wszystkim treści złożonych ofert i zaoferowane
przez wykonawców ceny, musi zawrzeć w swojej decyzji uzasadnienie faktyczne bardziej
szczegółowe, bardziej wyczerpujące, niż gdyby unieważnienia dokonywał na etapie przed
wyznaczonym terminem składania ofert. Poprzez bowiem ujawnienie szerokiemu ogółowi
treści, a w szczególności cen złożonych ofert, wykonawcy którzy takie oferty złożyli będą w
trudniejszej sytuacji, niż tacy wykonawcy, którzy jakkolwiek zainteresowani byli
p
ostępowaniem, w ostateczności nie złożyli swoich ofert. Poprzez bowiem fakt, że ceny
konkurentów zostały ujawnione, wykonawcy tacy (tzw.: „nowi wykonawcy”) będą w nowym
postępowaniu w uprzywilejowanej sytuacji, mogąc niejako „wpasowywać się” w przewidywane
ceny „starych wykonawców”.
Zamawiający w decyzji z dnia 19 czerwca 2020 r. nie tylko, że nie uzasadnił konkretnie
na czym polega wada opisu przedmiotu zamówienia, która doprowadziła do podjęcia decyzji
o unieważnieniu postępowania z przyczyn opisanych w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ale wykreował
stan rzeczy odmienny niż zaistniały w postępowaniu. Przede wszystkim powołał się w akapicie
trzecim na stronie 1-
szej pisma z dnia 19.06.2020 r. na własne twierdzenie, że zakres usługi
będącej przedmiotem zamówienia jest szerszy niż zwyczajowo usługa Inżyniera Kontraktu
(
„IK”), nie precyzując co rozumie pod pojęciem „usługi IK zwyczajowej”, albo gdzie, w jakim
akcie normatywnym, takie pojęcie jest zdefiniowane. Nie wiadomo na jakiej podstawie twierdzi,
że cyt.: „okazało się, że (...) opis przedmiotu zamówienia nie spełnia przesłanek
jednoznaczności”. Nie popiera Zamawiający tego twierdzenia żadnymi konkretnymi
przykładami wzajemnie sprzecznych opisów SIWZ, ani nie powołuje się na żadną opinię
niezależnego organu (np. organu kontrolnego), który wydał taką opinię.
Od
wołujący oświadczył, że on sam takich wzajemnie sprzecznych opisów nie zauważył.
Następnie na stronie 2-giej w akapicie drugim, zaczynającym się w wierszu szóstym -
licząc od górnej części strony, Zamawiający powołał się na szereg dokumentów, które
określają obowiązki przyszłego IK, w szczególności na Umowę o PPP oraz na Umowę o
dofinansowanie, stwarzając niejako wrażenie, że jakkolwiek były to dokumenty przywołane w
treści SIWZ, ale całkowicie niedostępne wykonawcom.
Zamawiający sam ustanowił w treści SIWZ zasady pozyskania przez zainteresowanych
wykonawców tychże dokumentów poufnych i takim zainteresowanym wykonawcom (co
Odwołujący udowodnił na stronach wcześniejszych odwołania na przykładzie własnym) te
dokumenty udostępnił w terminie wystarczającym na zapoznanie się przez wykonawcę z jego
treścią i wyodrębnieniem nieopisanych w jawnej części SIWZ przyszłych dodatkowych
obowiązków IK.
Nie wiadomo też na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził (w akapicie środkowym
na stronie 2-giej pisma z dnia 19 czerwca 2020 r.),
że właściwe oszacowanie przez
usługodawcę (czyli jaka należałoby rozumieć, przez wykonawcę) okazało się znacznie
utrudnione, oraz, że cyt.: „Nie ma w związku z tym pewności czy treścią ofert jest objęte
wykonanie obowiązków w pełnym zakresie, jaki chciał uzyskać Zamawiający".
Kierując się zasadą ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że utrudnienie
oszacowania wynagrodzenia
nie jest tożsame z niemożliwością, a potencjalne wątpliwości
Zamawiającego, co do treści i zakresu złożonych ofert rozwiewane są powszechnie przez
zamawiających publicznych z wykorzystaniem przepisów i procedur przewidzianych i
opisanych w Pz
p, a nie poprzez unieważnianie postępowania po terminie złożenia ofert.
T
wierdzenia o możliwości (a nie o zero/jedynkowej pewności, że tak się stało)
wystąpienia niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, buduje Zamawiający li tylko
na fakcie, że wystąpiła znaczna, rozbieżność pomiędzy ceną oferty najtańszej i oferty
najdroższej (ostatni akapit na stronie 2-giej pisma Zamawiającego z 19 czerwca 2020 r.).
Rozbieżność ta, wynosząca 3.076.242,30 PLN brutto jest dla niego dowodem, że wszyscy
oferenci/wykonawcy (w liczbie 5-
ciu, każdy z nich to profesjonalista, działający na rynku
zamówień publicznych od wielu lat, dodatkowo są to wykonawcy znający siebie nawzajem, bo
konkurują na co dzień w innych postępowaniach przetargowych) odmiennie zrozumieli zakres
przedmiotu zamówienia i na pewno odpowiedzi na zapytania, które udzielił Zamawiający przed
złożeniem ofert, nie rozwiały ich wątpliwości.
Z
daniem Odwołującego, należało skorygować twierdzenie Zamawiającego i wskazać
(co uczynił już Odwołujący na wcześniejszych stronach odwołania), że na 5 złożonych ofert,
ceny 4-
ch wykonawców są zbliżone do siebie, bo pomiędzy ceną oferty nr 2 w rankingu
cenowym, a ceną oferty najdroższej różnica wynosi: 1.314.562,50 PLN (czyli jest prawie dwu
i półkrotnie niższa niż różnica pomiędzy cenami ofert nr 1 i nr 5). Procentowo ta różnica
pomiędzy ceną drugą a ceną najwyższą wynosi ok. 36%.
Powyższe wskazuje bezsprzecznie na to, że tylko 1 wykonawca (najtańszy) złożył ofertę z
ceną mocno odbiegającą od cen pozostałych 4-ech wykonawców.
Trudno,
zatem szukać usprawiedliwienia i twierdzić, że na zasadach Pzp trzeba
unieważnić postępowanie z powodu możliwej niejednoznaczności opisu przedmiotu
zamówienia tylko dlatego, że jeden z wykonawców złożył ofertę z ceną odbiegającą mocno w
dół (albo w górę) od cen innych wykonawców, w szczególności gdy grono tychże „innych
wykonawców” składa się z aż 4-ch wykonawców. Ustawa Pzp przewiduje dla takich
przypadków procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w ramach których to wyjaśnień gdyby
okazało się, że oferta nie zawiera wszystkich elementów wymaganych w OPZ - to podlega ona
odrzuceniu, a nie jest do
konywane unieważnienie postępowania.
Odwołujący dodatkowo podkreślił, że jakkolwiek wszystkie przesłanki unieważnienia
p
ostępowania wynikają wprost z przepisu art. 93 ust. 1 Pzp, to Zamawiający kreując treść
SIWZ w rozdziale XXVI na stronie 28-mej przewid
ział tylko jedną okoliczność unieważnienia
postępowania (jak należało rozumieć z przyczyn leżących po jego stronie): tj. sytuację, gdy
wystąpią okoliczności powodujące, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było przewidzieć wcześniej.
W ocenie Odwołującego wszystkie okoliczności i fakty wskazują na to, że Zamawiający
unieważnił postępowanie z naruszeniem treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp bowiem
łącznie: a/ nie wykazał konkretnej wady postępowania, b/ nie wykazał istotnego charakteru tej
wady jako wpływającej na ważność przyszłej umowy na wykonanie zamówienia publicznego,
jak również c/ nie udowodnił, trwałej nieusuwalności wady postępowania i niemożności
zastosowania innych
procedur opisanych w Pzp, z których można już po otwarciu ofert
skorzystać w sytuacji ewentualnego braku pewności Zamawiającego, czy wszyscy wykonawcy
prawidłowo „odczytali” zakres przedmiotu zamówienia.
Okoliczności opisane przez Odwołującego wyżej dowodzą również naruszenia przez
Zamawiającego treści przepisu art. 93 ust. 3 Pzp. Treść pisma Zamawiającego z dnia 19
czerwca 2020 r. nie tylko nie zawiera konkretnych przyc
zyn konieczności unieważnienia
p
ostępowania, ale wręcz opiera się Zamawiający na własnych, niczym niepotwierdzonych
przypuszczeniach o potencjalnie możliwych zachowaniach wykonawców w takcie
przygotowywania przez nich ofert, z pominięciem, co naganne, przywołania faktów, jakie w
istocie zaistni
ały w tym postępowaniu jeśli chodzi o aktywność na etapie przygotowywania
ofe
rt, jeśli nie wszystkich, to co najmniej jednego wykonawcy, czyli Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę zasadny, zdaniem Odwołującego, jest zarzucenie
Zamawiającemu również naruszenia art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17.12.2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w związku z art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp.
Zarzut uznania za skuteczne i prawidłowo wykazane zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zastrzeżonych przez wykonawców
Energopomiar oraz SMCE Europe, zarzut niewskazani
a podstawy faktycznej uznania, iż
wykonawcy ci udowodnili, że informacje zastrzeżone stanowią w istocie tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz zarzut utrudniania skorzystania przez Odwołującego z przysługującego
mu środka ochrony prawnej
Zamawiający w dniu 16 czerwca 2020 r. udostępnił Odwołującemu, w odpowiedzi na
jego wniosek skierowany
następnego dnia po otwarciu ofert, oferty 4-ch wykonawców, t.j.:
1/ Energopomiar, 2/ BBF sp. z o.o., 3/ SMCE Europe, 4/ INTER-BiS Biuro I
nżynierii
Środowiska sp. z o.o.
O
ferty wykonawców numer 2 i 4 są całkowicie jawne, wykonawcy nie zastrzegli w nich
żadnych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu natomiast do oferty wykonawców numer 1 oraz numer 3, t.j.: w
odniesieniu do Energopomiar oraz SMCE Europe
, przekazując Odwołującemu w dniu 16
czerwca 2020 r. oferty,
Zamawiający poinformował go o tym, że, cyt.: „(...) informujemy, że
zgodnie z art. 8 ust.
3 Zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa,
gdyż
wykonawcy:
Zakłady
Pomiarowo-Badawcze
Energetyki
„ENERGOPOMIAR” sp. z o.o. i SMCE EUROPE Sp. z o.o. zastrzegli, iż nie mogą one być
udostępniane i wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
T
reść informacji przekazanej Odwołującemu, dowodzi tego, że Zamawiający zakończył
już w dniu 16.06.2020 r. dokonywanie oceny zasadności i prawidłowości zastrzeżeń informacji
jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiednio każdego z tych wykonawców,
uznając i uzewnętrzniając w ww. dniu swoją decyzję, że obydwaj ci wykonawcy, zdaniem
Zamawiającego, prawidłowo, na zasadach Pzp, wykazali, że informacje zastrzegane są
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołującego nie zgodził się z oceną i decyzją Zamawiającego jako z decyzją
nieprawidłową.
Odwołujący wskazał jakie informacje zostały zastrzeżone:
1/ Energopmiar -
przedmiotem zastrzeżenia są wszystkie dokumenty oznaczone w ofercie jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, w tym w szczególności Informacje o personelu (Wykaz osób)
zawarte w oświadczenie JEDZ;
2/ SMCE - Europe
przedmiotem zastrzeżenia jest:
2.1/
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
2.2/
Pełnomocnictwo udzielone przez podmiot trzeci użyczający zasoby,
2.3/
Zobowiązanie podmiotu trzeciego,
2.4/ JEDZ podmiotu trzeciego,
a skutkiem takiego zakresu dokonywanego zastrzeżenia jest to, że JEDZ wykonawcy SMCE
Europe
został udostępniony Odwołującemu przez Zamawiającego nie w postaci pliku
elektronicznego (choć w takiej formie były składane oferty i wszystkie oświadczenia JEDZ i
inne dokumenty -
obowiązywała w postępowaniu pełna elektronizacja), ale jako skan wydruku
dokumentu JEDZ z zasłoniętymi (zamalowanymi) danymi podmiotu trzeciego i informacjami
dotyczącymi doświadczenia tego podmiotu na stronie 16 i 17 dokumentu JEDZ SMCE Europe.
W
ocenie Odwołującego, aby prawidłowo i skutecznie wykazać, że zastrzegane
informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa, tak jak stanowią o tym przepisy Pzp, każdy
wykonawca musi:
a/ wykazać i udowodnić, że informacje zastrzegane mają charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub należą do grupy innych
informacji posiadających wartość gospodarczą; b/ wykazać i udowodnić, że informacje
zastrzegane nie były nigdy wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, c/ wykazać
i
udowodnić, że wykonawca podjął w stosunku do informacji zastrzeganych niezbędne działania
w celu zachowania poufności, w tym również, że i w toczącym się postępowaniu, w którym
przedkłada informacje zastrzeżone, dochował wszystkich zasad, jakie ustanowił Zamawiający
w SIWZ dla przekazywania informacji niejawnych.
Tak dokonane zastrzeżenie poddawane jest ocenie Zamawiającego i to on swoim
autorytetem potwierdza albo neguje
prawidłowość dokonywanego zastrzeżenia, z
uwzględnieniem co najmniej tych 3-ch ww. elementów, decydując, czy informacje zastrzeżone
przez wykonawcę będą udostępniane innym wykonawcom, czy też nie, pamiętając o zasadzie
nadrzędnej obowiązującej w postępowaniach prowadzonych na Pzp: o zasadzie jawności
określonej w art. 8 ust. 1 Pzp oraz o tym, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp określa wyjątkowe
odstępstwa od stosowania tej zasady nadrzędnej.
Zdaniem Odwołującego żaden z dwojga wykonawców wymienionych wyżej nie sprostał
ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a tym samym, że potwierdza się twierdzenie Odwołującego, że decyzja
Zamawiającego z dnia 16 czerwca 2020 r. jest decyzją nieprawidłową.
Ad 1 - informacje za
strzeżone przez wykonawcę Energopomiar
Z
daniem Odwołującego uzasadnienie to ma charakter ogólnikowy i nie zawiera żadnych
dowodów na poparcie twierdzeń tego wykonawcy.
Zastrzegając jako informacje niejawne Informację o personelu (Wykaz osób) wykonawca
wska
zał na fakt, że informacje te nie mają charakteru publicznego.
Z tak wyrażonym stanowiskiem wykonawcy nie zgodził się Odwołujący - o tym w dalszej części
odwołania.
Następnie powołał się wykonawca na zasady poufności obowiązujące w jego firmie oraz na
rzek
omy dostęp do informacji o osobach tylko dla wąskiego grona pracowników firmy
Energopomiar -
nie przedłożył na to jednak żadnych dowodów; nie informował ile konkretnie
osób pracowało przy przygotowywaniu oferty, nie dołączył albo nie przytaczył fragmentów
zobowiązań bądź umów tychże pracowników o obowiązku zachowania poufności.
Dowodem na wdrożenie i stosowanie kompleksowej wewnętrznej procedury zachowania
poufności jest informacja o systemie zapewnienia jakości ISO 9001:2009 funkcjonującym w
firmie Energopomiar.
Odnośnie posiadania przez zastrzegane informacje konkretnej wartości gospodarczej powołał
się na rzekomy proceder „podkupywania” osób dedykowanych do wykonania danego,
konkretnego zamówienia i tym uzasadniając konieczność ochrony informacji o tych osobach,
ich doświadczeniu, kwalifikacji, rodzajach umów, jakimi związane są te osoby jako
współpracownicy z firmą Energopomiar. Nie informował natomiast, jakie wprowadził
uregulowania dla ochrony własnej firmy przez rezygnacją współpracowników z dalszej
współpracy z firmą Energopomiar. Twierdził, że w przypadku poznania przez konkurujących
wykonawców danych osób desygnowanych przez niego do realizacji zamówienia, ci
konkurujący w postępowaniu wykonawcy spowodują rezygnację tych osób ze współpracy z
Energopomiar.
Znamiennym jest przy tym, że w tej części uzasadnienia opisującej ww.
rze
komy możliwy „proceder” powołał się Energopomiar na złożony wniosek
(najprawdopodobniej chodzi o wniosek złożony w przetargu ograniczonym), choć
przedmiotowe p
ostępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
W ocenie Odwołującego dowodzi to jednoznacznie tego, że w tym postępowaniu wykonawca
Energopomiar nie wykazał, iż informacje o osobach mają wymierną wartość gospodarczą.
Ad 2 - informacje zastrze
żone przez wykonawcę SMCE Europe
Odwołujący podniósł, że przedmiotem zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może
być uzasadnienie dla dokonywanego zastrzeżenia.
To właśnie w treści uzasadnienia następuje tzw. wykazanie, że pewna informacja jest
tajemnicą i w tym dokumencie opisuje się te wszystkie przesłanki wymienione przez
O
dwołującego w pkt od a/ do c/ na stronie poprzedniej. Uzasadnienie to, co do zasady musi
być jawne, ponieważ analiza treści tego dokumentu obrazuje wszystkim potencjalnym
zainteresowanym daną informacją, czy dany wykonawca w istocie nie nadużywa
dobrodziejstwa przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, w szczególności w sytuacji gdy zastrzegane
informacje dotyczą spełniania przez wykonawcę ustanowionych warunków udziału w
postępowaniu, albo służą przyznaniu punktów w kryterium/kryteriach pozacenowych.
Zamawiający natomiast w sytuacji zastrzeżenia uzasadnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
winien treść takiego uzasadnienie w całości udostępnić, z ewentualnym „zasłonięciem”
informacji wewnętrznych firmy, opisem wewnętrznych autorskich procedur stosowanych w
firmie wykonawcy, etc.
W
tym miejscu Odwołujący podkreślił, bo niejednokrotnie korzysta sam z dobrodziejstwa
ustawy Pzp i zastrzega niektóre informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, że tak zawsze
konstruuje uzasadnienie dla dokonywanego zastrzeżenia, aby było ono w swojej treści
całkowicie jawne, a klauzulą tajemnicy obejmuje jedynie wewnętrzne dokumenty i procedury
obowiązujące u Odwołującego lub Grupie Sweco AB, do której przynależy.
Nieprzekazanie Odwołującemu uzasadnienia dla dokonanego przez SMCE Europe
zastrzeżenia powoduje, że Odwołującemu utrudniono prawidłowe skonstruowanie zarzutów
odwołania w tym zakresie. Odwołujący zmuszony jest zatem działać w sposób intuicyjny i
uzasadniać zarzuty li tylko poprzez powoływanie się na ogólne zasady, a nie na konkretne
niedoskonałości i braki w treści uzasadnienia przedłożonego przez tego wykonawcę.
Odnosząc się do zakresu informacji zastrzeżonych przez wykonawców Energopomiar oraz
SMCE Europe,
Odwołujący podniósł, że co do zasady, z uwagi na przedmiot postępowania i
ustanowione przez Zamawiającego warunki brzegowe odnoszące się do posiadanych przez
wykonawców zdolności zawodowych (zarówno w odniesieniu do doświadczenia osób, jak i do
doświadczenia firmy), tak samo jak informacje o doświadczeniu zawodowym osób na potrzeby
przyznania punktów w kryterium pozacenowym, informacje zastrzegane przez tych
wykonawców nie mogą mieć atrybutu informacji poufnych.
Bezsp
ornym jest bowiem, że ww. warunki brzegowe w zakresie doświadczenia firmy i
doświadczenia osób, jak również informacje o doświadczeniu zawodowym osób na punkty
dotyczyć miały i należało wykazać doświadczenie w ciągu ostatnich 10-ciu na inwestycjach
obejmujących budowę instalacji termicznego przekształcania odpadów o wartości nie
mniejszej niż 300 000 000 PLN brutto.
Wg najlepszej wiedzy Odwołującego inwestycje takie realizowane były przez podmioty
publiczne, ze środków publicznych, a więc co do zasady wszystkie informacje o tych
realizacjach
są informacjami jawnymi. Nie można zatem zdaniem Odwołującego twierdzić, jak
czyni to Energopomiar, że informacje o doświadczeniu osób, o tym, w jakich realizacjach i na
jakich stanowiska uczestniczyły nie pojawiły się i nie mogą pojawić się w przestrzeni publicznej
oraz, że nie mogą być one informacjami publicznymi.
W ocenie Odwołującego tego rodzaju informacje o doświadczeniu osób i firm, w tym firmy
po
dmiotu trzeciego użyczającego swoje zasoby na rzecz wykonawcy SMCE Europe, nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeśli dotyczą inwestycji realizowanych przez inwestorów publicznych.
Jeśli zatem wykazywane w tym postępowaniu przez Energopomiar oraz SMCE Europe
doświadczenie osób, a dodatkowo w przypadku SMCE Europe doświadczenie firmy podmiotu
trzeciego nie było realizowane przez podmioty prywatne i ze środków prywatnych, to wtedy
takie informacj
e muszą podlegać udostępnieniu, po to by inni wykonawcy mogli je na równi z
Zamawi
ającym zweryfikować. Utrzymywanie natomiast tych informacji przez Zamawiającego
w tym p
ostępowaniu jako stanowiących rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców:
Energopomiar i SMCE Europe
doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji oraz zasady prze
jrzystości prowadzenia postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, uznając zarzuty za
bezzasadne.
Wraz z wnioskiem
o wyłączenie jawności rozprawy oraz o odrzucenie odwołania w
zakresie zarzutów związanych z zastrzeżeniem informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, przedstawił merytoryczne stanowisko wobec odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu w świetle podstaw odrzucenia określonych w art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Termin na wniesienie odwołania w zakresie odmowy ujawnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez dwóch wykonawców, biegł od daty
odmowy
przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych informacji – 16
czerwca 2020 r., a nie od daty otwarcia ofert
– 8 czerwca 2020 r.
Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie wyłącznie z udziałem stron – Odwołujący i
Z
amawiający (art. 189 ust. 5 Pzp).
Odwołujący wykazał przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, zgodnie z
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
I.
Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu Podmiotu Publicznego
oraz nadzór nad realizacją budowy Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów
Komunalnych (ITPO
) wraz Kotłownią Szczytową i Instalacjami Przyłączeniowymi przy ul.
Lubelskiej w Olsztynie (Instalacja
) w ramach projektu pn. „Zagospodarowanie frakcji palnej z
odpadów komunalnych poprzez termiczne przekształcenie wraz z odzyskiem energii
wykorzystywanej dla zapewnienia dostaw ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Olsztynie,
wraz z zaprojektowaniem i wybudowaniem instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów
oraz Kotłowni Szczytowej a także sfinansowaniem nakładów inwestycyjnych i zarządzaniem
infrastrukturą” realizowanego w formule partnerstwa publiczno-prywatnego oraz świadczenie
usług doradczych związanych z prowadzeniem spraw i czynności wynikających z zawartej
przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej
w Warszawie Umowy o dofinansowanie z dnia 07.06.2019 r. Nr POIS.02.02.00-00-0028/16-
00. Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym
została zawarta 28 listopada 2019 r. (Umowa
o PPP).
W OPZ zaznaczono, że Inżynier Kontraktu nie będzie pełnić nadzoru nad realizacją
budowy w rozumieniu nadzoru inwestorskiego.
Umowy: o P
PP oraz o dofinansowanie, Zamawiający przekazywał zainteresowanym
wykonawcom
w sposób zapewniający ochronę danych, w tym tajemnicy przedsiębiorstwa
(zaszyfrowane pliki),
zgodnie z Załącznikiem nr 11 do SIWZ.
W
postępowaniu złożono 5 ofert: z cenami – w PLN (termin składania ofert upłynął 8
czerwca 2020 r.):
1) 1.838.837,70 -
Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „Energopomiar” Sp. z o.o.,
2) 3.600.517,50 - BBF Sp. z o.o.,
3) 3.637.878,75 - SMCE Europa Sp. z o.o.,
4) 4.761.330,00 - Sweco Consulting Sp. z o.o.,
5) 4.915.080,00 - INTER-B
IS Biuro Inżynierii Środowiska Sp. z o.o.
Kwota,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia, to
5.535.000,00 PLN brutto.
Po
złożeniu ofert Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp (pismo z 19 czerwca 2020 r.),
wskazując w uzasadnieniu unieważnienia, że w
postępowaniu doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, tj. obowiązku dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wynikający z przesłanek określonych w tym przepisie.
Stwierd
ził, że opis przedmiotu nie spełnia podstaw jednoznaczności, wynika to z odwołania
si
ę przy określeniu obowiązków Inżyniera Kontraktu, nie tylko do obowiązków zwyczajowo
o
bjętych zakresem przedmiotu zamówienia, ale również do szeregu obowiązków Inżyniera
Kontraktu wynikających z innych umów, którymi Zamawiający jest związany, tj. Umowy o
partnerstwie publiczno-prywatnym (Umowa o PPP) oraz Umowy o dofinansowanie zawartej z
NFOŚiGW. Projekt umowy, która zostanie zawarta po wyborze najkorzystniejszej oferty
przewidywał, że w przypadku sprzeczności pomiędzy postanowieniami umów, w zakresie
obowiązków i uprawnień Inżyniera Kontraktu, pierwszeństwo będzie miała umowa o PPP.
Przewidywał również pierwszeństwo obok Umowy o PPP również Umowy o dofinansowanie.
Wskazał też, że udzielał wyjaśnień treści SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia. W dalszej
części pisma Zamawiający argumentował, że stanowisko co do niejednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia potwierdził fakt złożenia ofert z cenami znacznie różniącymi się,
pomiędzy ceną oferty najtańszej i najdroższej różnica wynosi 3.076.242,30 zł (okres realizacji
trwa 45 miesięcy), różnica miesięcznego wynagrodzenia w takim przypadku wynosi 68.360,94
zł.
Różnice cenowe ofert stanowiły zasadniczą podstawę do przyjęcia przez
Zamawiającego poglądu co do przyczyny unieważnienia postępowania.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W ustawie Pzp nie wskazano okoliczności odnoszących się wprost do przesłanek
niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy art. 146 ustawy Pzp, z którymi
skorelowane są przepisy z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, wskazują w ust. 1 pkt 1-7 naruszenia
przepisów ustawy skutkujące obligatoryjnym unieważnieniem umowy, natomiast w ust. 6
ustawodawca wprowadził uprawnienie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
unieważnienia umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania.
Stosując analogię co do podstaw nieważności postępowania o udzielenie zamówienia i
nieważności umowy na realizację zamówienia, wskazanych w obu przywołanych wyżej
przepisach, należało przyjąć, że podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia nie może stanowić spotykana i dopuszczalna w procedurze różnica cen ofert,
zwłaszcza w odniesieniu do specyfiki przedmiotu zamówienia w ocenianym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Umowy o PPP i dofinasowanie były znane wykonawcom zainteresowanym udziałem w
p
ostępowaniu. Zamawiający udzielał wyjaśnień dotyczących treści SIWZ niezależnie od
terminów, w których je zadawano. Należy wnioskować, że każdy z wykonawców
przygotowujących ofertę uzyskał pełną informację co do przedmiotu zamówienia w rozumieniu
art. 29 ust. 1 Pzp
, pozwalającą na właściwe oszacowanie ceny oferty. Potencjałem
świadczonej usługi jest wkład intelektualny zespołu osób, którym zostanie powierzone
wykonanie zamówienia, zatem wkład szacowany w sposób znacznie zróżnicowany.
Różnice w cenach ofert są codziennością w zamówieniach publicznych, podobnie jak
szacunek wartości zamówienia dokonywany przez zamawiających. Konkurencja wykonawców
w uzyskaniu zamówienia często przejawia się w dopuszczalnym nawet zaniżaniu cen
rynkowych, o ile nie prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W tym celu
usta
wodawca uprawnił i jednocześnie zobowiązał zamawiających do przeprowadzenia
procedury weryfikującej ceny ofert – art. 90 ust. 1, 1a i następne ustawy Pzp.
Z zestawienia cen ofert wynika, że najniższe cenowo oferty mogą kwalifikować się do
badania cen w aspekcie przesłanki rażąco niskiej ceny, co nie oznacza, że wykonawcy przy
właściwej ocenie swoich możliwości nie zaoferowali cen realnych, jednak Zamawiający
zaniechał wyjaśnienia cen ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji ewentualny
brak unieważnienia postępowania mogliby podnieść wykonawcy, którzy czuliby się
pokrzywdzeni opisem przedmiotu zamówienia.
Unieważnienie postępowania niweczy zasadniczy cel, jakim jest zawarcie umowy o
wykonanie
zamówienia publicznego po uprzednio przeprowadzonej weryfikacji podmiotowej
wykonawców i przedmiotowej ofert.
Stąd zamknięty katalog obligatoryjnych podstaw unieważnienia postępowania zawarty
w art. 93 ust. 1 Pzp.
Materiał dowodowy przedstawiony w sprawie nie uzasadnia słuszności czynności
dokonanej przez Zamawiającego. Brak jest bowiem podstaw do uznania za zasadne
unieważnienie postępowania skoro, nie została wykazana nieusuwalna wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Izba uwzględniła zarzut Odwołującego naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp przez
unieważnienie postępowania, pomimo braku ziszczenia się przesłanek ustawowych
uprawniających Zamawiającego do podjęcia decyzji przedstawionej w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania z dnia 19 czerwca 2020 r.
K
onsekwencją uznania powyższego zarzutu za zasadny jest ziszczenie się przesłanki
naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp.
II.
W zakresie wskazanym w odwołaniu, dwaj wykonawcy zastrzegli informacje jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (TP):
1. Energopomiar -
dokumenty oznaczone w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj.
Informacje o personelu (Wy
kaz osób) zawarte w oświadczeniu JEDZ;
2. SMCE Europe - u
zasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, pełnomocnictwo
udzielone przez podmiot trzeci użyczający zasoby, zobowiązanie podmiotu trzeciego, JEDZ
podmiotu trzeciego.
W odpowiedzi na wniosek Odwołującego, Zamawiający pismem z 16 czerwca 2020 r.
wskazał, że wykonawcy wykazali zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
stanowisko to podtrzymał na rozprawie.
Oceniając podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) przez
niewłaściwą ocenę stanu faktycznego i w konsekwencji nieprawidłowe uznanie całości
informacji zastrzeżonych przez wykonawców Energopomiar oraz SMCE Europe: wykazów
osób na potrzeby przyznania punktów w kryterium pozacenowym, wykazów osób na potrzeby
wykaza
nia spełniania warunków udziału w postępowaniu znajdujących się lub dołączonych do
oświadczeń JEDZ złożonych wraz z ofertami, zobowiązania podmiotu trzeciego użyczającego
zasoby wykonawcy SMCE Europe
oraz dokumentu JEDZ tegoż podmiotu, wykazu usług
wykonan
ych przez podmiot trzeci na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu), jak również na uznaniu za niejawną i prawidłowo zastrzeżoną całą treść
uzasadnienia dokonania zastrzeżenia zawartą w ofercie SMCE Europa, a w konsekwencji na
udostępnieniu Odwołującemu jedynie części złożonych przez tych 2-ch wykonawców
oświadczeń i dokumentów składających się na oferty oraz tylko części ich dokumentów JEDZ
(wraz z załącznikami) i nieudostępnieniu uzasadnienia dokonania zastrzeżenia znajdującego
się w ofercie SMCE Europa
– Izba miała na uwadze jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp.
Zamawi
ający został zobowiązany do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stano
wią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 Pzp).
Zatem, obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od
wyniku tej oceny.
Izba podziela stanowisko i przyjmuje je za własne, że „sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela
stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19
oraz
KIO 2288/19, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie
„wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie
silniejszy wymóg „udowodnienia”. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może
być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów
legalnej
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że
przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki” – wyrażone w
wyroku Izby z 31 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 9/20, KIO 11/20.
Dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany
jest wykazać wystąpienie przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa,
(art. 11 ust. 2 uznk). I
nformacje mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to: informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Niedopełnienie obowiązku wykonawcy wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk,
obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia zamawiającego z
obowiązku zachowania określonych informacji w poufności.
Wykonawca Energopomiar wskazał w formularzu oferty zastrzeżenie TP: odnośnie do
jednego z dwóch oświadczeń w formie JEDZ, w którym zamieścił: informacje dotyczące
przedstawicieli wykonawcy, kwotę ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego, wykaz
wykonanych usług oraz wykaz osób (zespół).
Wykonawca SMCE Europe zastrzegł w formularzu oferty jako TP: pełnomocnictwo,
zobowiązanie podmiotu trzeciego, JEDZ podmiotu trzeciego oraz uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawcy przedstawili
następującą argumentację:
Wykonawca Energopomiar
wskazując w uzasadnieniu zastrzeżenia TP: -brak
charakteru publicznego zastrzeżonych informacji, -stosowanie zasad zachowania poufności,
w tym w przygotowaniu ofert, -
wdrożenie wewnętrznej procedury zachowania poufności -
zgodnej z systemem zapewnienia jakości ISO 9001:2009, -posiadanie ww. certyfikatu jakości,
-
stosowanie systemu obiegu dokumentów w sposób wynikający z wymogów systemu
zarządzania jakością ISO 9001:2009, -deficyt specjalistów posiadających wymagane
kwalifikacje i doświadczenie i w tym kontekście wystąpienie możliwości konkurencji
podkupi
enia pracowników – uznał te informacje jako mające wartość gospodarczą, a także
wartość organizacyjną (organizacji kadrowego zaplecza).
Wykonawca SMCE Europe
(uzasadnienie zastrzeżenia również zastrzeżone jako TP),
wskazując w uzasadnieniu: informacje organizacyjne kadrowego zaplecza; informacje
dotyczące podmiotów trzecich jako stanowiące informacje o charakterze organizacyjnym oraz
posiadającym wartość gospodarczą; doświadczenie zawodowe, potencjał kadrowy oraz
informacje dotyczące zdolności finansowej lub ekonomicznej i współpraca z podmiotami
trzecimi, przy tym jeszcze
zapewnienie licznych środków technicznych oraz organizacyjnych
dla zachowania
poufności - uznał, że informacje stanowią wartość gospodarczą i
organizacyjną przedsiębiorstwa.
W znacznej
części uzasadnienia tego wykonawcy zamieszczono cytaty orzeczeń i
komentarzy dotyczących TP.
Izba oceniała, że co do zasady, zastrzeżenie TP oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, służących ocenie ofert z
zastosowaniem pozacenowe
go kryterium oceny ofert, odnoszących się do wiedzy,
doświadczenia i wykonawcy, osób przewidzianych do realizacji zamówienia, innych
podmiotów (trzecich) udostępniających swoje zasoby, nie jest zasadne, gdyż pozbawia
konkur
ujących wykonawców weryfikacji czynności Zamawiającego, skutkiem czego narusza
zasady
jawności postępowania i uczciwej konkurencji.
Uzasadnienia
zastrzeżeń, które miały przekonać Zamawiającego o słuszności
dokonanych
zastrzeżeń, ilościowo obszerne, jednak o charakterze ogólnikowym, bez żadnych
do
wodów, nie mogą być akceptowane jako wykazujące łączne spełnienie przesłanek
tworzących definicję TP i poparte odpowiednimi dowodami, niezbędnymi do wykazania
zasadności zastrzeżenia.
W świetle legalnej definicji przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 2 uznk) - przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności
– Izba uznała, że uzasadnienia zastrzeżeń wskazują na opisy czynności mogących
mieć charakter cząstkowej organizacji przedsiębiorstwa, jednakże bez szczegółowego
przedstawienia tej organizacji wraz z
dowodami w celu wykazania zasadności zastrzeżenia,
brak jest podstaw by przyjąć, że wykonawcy wykazali wartość gospodarczą informacji.
O
dnośnie do nazwisk osób, ich kwalifikacji i doświadczenia, wysokiej specjalizacji i
ograniczenia na rynku specjalistów – nie wykazano chociażby próby zanegowania, że
zastrzeżone informacje nie są dostępne w różnych miejscach i konfiguracjach w Internecie,
np. na portalach społecznościowych
– zatem należało przyjąć, że wykonawcy nie wykazali przesłanek zastrzeżenia
informacji p
osiadających wartość gospodarczą czy organizacyjną, w sposób wynikający z art.
8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
, a więc, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie, chociażby w wyroku z 25
października 2019 r., KIO 2033/19 - „podmiot zastrzegający określone informacje jako
t
ajemnica przedsiębiorstwa, w odpowiednim momencie postępowania winien, bez
wcześniejszego wezwania zamawiającego, udowodnić zasadność poczynionego
zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne
wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako
rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 p.z.p. ochrony
”.
Podobnie
– „Niektóre działania wymagają jednak przedstawienia stosownych
dowodów, np. udowodnić należy spełnienie przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności zastrzeżonych informacji, zwłaszcza w sytuacji, w której wykonawca
powołuje się na tę okoliczność w uzasadnieniu decyzji o objęciu informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa” (wyrok KIO 1471/18 z 7 sierpnia 2018 r.).
Niezasadne jest zastrzeżenie uzasadnienia wykazującego zasadność zastrzeżenia
informacji, jak to ma miejsce w rozpoznanej sprawie (wykonawca SMCE Europe)
, gdyż
całkowicie pozbawia wykonawców biorących udział w postępowaniu jakiejkolwiek kontroli
czynności Zamawiającego, co do zasadności zastrzeżenia TP przez wykonawcę, tym samym
oceny sw
oich możliwości w konkurowaniu w prowadzonym postępowaniu. Ma to szczególne
znaczenie, gdy zastrzeżone uzasadnienie zastrzega informacje stanowiące przedmiot oceny
ofert
z zastosowaniem kryteriów oceny.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała zarzut za zasadny i nakazała
Zamawiającemu ujawnienie informacji zastrzeżonych jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa przez wykonawców: 1. Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki
ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 2. SMCE EUROPE Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku.
Zakres ujawnienia jest adekwatny do zakresu zarzutu i dotyczy:
-
wykazów osób na potrzeby przyznania punktów w kryterium pozacenowym,
-
wykazów osób na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
-
zobowiązania podmiotu trzeciego użyczającego zasoby wykonawcy SMCE Europe oraz
dokumentu JEDZ tego podmiotu,
-
wykazu usług wykonanych przez podmiot trzeci na potrzeby wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
-
uzasadnienia zastrzeżenia TP w ofercie SMCE Europa.
Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3
jest konsekwencją uznania powyższego
zarzutu za zasadny.
Zarzut naruszenia
przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych – stanowi kompetencje innych organów.
Izba uwzględniła odwołanie i na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp
nakazała jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez
Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła na
rzecz Odwołującego: -wskazaną kwotę 15 000 zł tytułem uiszczonego wpisu (§ 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia), -koszty związane z dojazdem na posiedzenie/rozprawę Izby w kwotach
647,66 zł, 112,37 zł (przejazd samochodem, opłata za przejazd autostradą) i -wynagrodzenie
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (§ 3 pkt 2 rozporządzenia) – na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie: ..….……………………
...………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
1.2. ujawnienie
informacji
zastrzeżonych
jako
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa przez wykonawców: 1. Zakłady Pomiarowo-Badawcze
Energetyki ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 2. SMCE EUROPE
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej Sp. z o.o., ul. Słoneczna 46, 10-710 Olsztyn, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Sweco Consulting Sp.
z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60-
829 Poznań – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp.
z o.o., ul. Słoneczna 46, 10-710 Olsztyn na rzecz wykonawcy: Sweco Consulting Sp.
z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60-
829 Poznań kwotę 19 360 zł 03 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt złotych 3 grosze) stanowiącą uzasadnione
koszty post
ępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ..….……………………
...………………………
Sygn. akt KIO 1429/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Olsztynie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
Inżynier kontraktu podmiotu publicznego wraz z pełnieniem nadzoru nad
realizacją budowy instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych wraz z
kotłownią szczytową przy ul. Lubelskiej, nr referencyjny: MPEC/PE-EZ/55/20, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”,
„ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 074-177314.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający unieważnił w dniu 19 czerwca 2020 r. postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący – Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – wniósł odwołanie na
niżej wymienione czynności i zaniechania Zamawiającego w zakresie wskazanym w części wstępnej
oraz w
uzasadnieniu odwołania, to jest:
1)
na dokonaniu przez Zamawiającego błędnej oceny zastrzeżenia informacji objętych klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do zastrzeganych, przez 2-ch konkurujących ze
Sweco wykonawców: Energopomiar oraz SMCE Europe, informacji zawartych w ich ofertach
oraz w załączonych do tych ofert odpowiednio dokumentach JEDZ i ich załącznikach, jako
stanowiących rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiednio każdego z tych wykonawców;
2)
na podjęciu decyzji o uznaniu za prawidłowo dokonane, zastrzeżenie informacji wskazanych
przez wykonawc
ów Energopomiar oraz SMCE Europe w ich ofertach oraz dokumentach JEDZ
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo tego, że wykonawcy ci nieprawidłowo zastrzegli i
nieprawidłowo wykazali, albo nie wykazali w ogóle, że informacje te stanowią w istocie
tajemnicę przedsiębiorstwa każdego z nich, a w konsekwencji powyższego na uznaniu przez
Zamawiającego za niejawne i nie podlegające udostępnieniu, części oświadczeń i informacji
przedkładanych przez tych wykonawców w ofertach oraz dokumentach JEDZ, tj.: wykazów
osób na potrzeby przyznania punktów w kryterium pozacenowym, wykazów osób na potrzeby
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zobowiązania podmiotu trzeciego
użyczającego zasoby oraz dokumentu JEDZ tegoż podmiotu, wykazu usług wykonanych przez
podmiot trzeci na potrzeby wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak
również na uznaniu za niejawną całą treść uzasadnienie dokonania zastrzeżenia zawartego w
ofercie SMCE Europa, zgo
dnie z treścią zawiadomienia skierowanego do Sweco z dnia 16
czerwca 2020 r.;
a w konsekwencji powyższego,
3) n
a nieudostępnieniu Odwołującemu w całości ofert oraz dokumentów JEDZ złożonych przez
tych 2-ch ww.
wykonawców, pomimo tego, że na zasadach Pzp oferty te oraz wszystkie inne
dokumenty złożone wraz z nimi powinny być udostępniane począwszy od dnia ich otwarcia;
Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu dokonanie czynności:
4)
unieważnienia postępowania pomimo braku ziszczenia się przesłanek ustawowych na
zasadach Pzp uprawniających Zamawiającego do podjęcia takiej decyzji, zgodnie z treścią
zawiadomienia skierowanego do wszystkich wykonawców z dnia 19 czerwca 2020 r.;
a dodatkowo z przyczyn tzw.
ostrożności procesowej:
5) przedstawienia w zawiadomieniu z dnia 19 czerwca 2020 r. uzasadnienia faktycznego
przyczyn i przesłanek dla podjęcia decyzji o konieczności unieważnienia postępowania
niezgodnego z
zaistniałym stanem faktycznym w tym postępowaniu.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących
przepisów Pzp:
1) art. 8 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp, w zw. z art. 11 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.)
oraz w związku z art. 96 ust. 3
Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę stanu faktycznego i w konsekwencji nieprawidłowe uznanie
całości informacji zastrzeżonych przez wykonawców Energopomiar oraz SMCE Europe
znajdujących się w ofertach złożonych Zamawiającemu w dniu 08.06.2020 r. (tj.: wykazów
osób na potrzeby przyznania punktów w kryterium pozacenowym, wykazów osób na potrzeby
wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu znajdujących się lub dołączonych do
oświadczeń JEDZ złożonych wraz z ofertami, zobowiązania podmiotu trzeciego użyczającego
zasoby wykonawcy SMCE Europę oraz dokumentu JEDZ tegoż podmiotu, wykazu usług
wykonanych przez podmiot trzeci na potrzeby wykazania
spełniania warunków udziału w
p
ostępowaniu), jako rzekomo prawidłowo wykazanych przez tych wykonawców jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jak również na uznaniu za niejawną i prawidłowo zastrzeżoną całą treść
uzasadnienia dokonania zastrzeżenia zawartą w ofercie SMCE Europa, zgodnie z treścią
zawiadomienia z dnia 16 czerwca 2020 r., a w
konsekwencji na udostępnieniu Odwołującemu
w ww.
dniu jedynie części złożonych przez tych 2-ch wykonawców oświadczeń i dokumentów
składających się na oferty tychże wykonawców oraz tylko części ich dokumentów JEDZ (wraz
z załącznikami) i nieudostępnieniu uzasadnienia dokonania zastrzeżenia znajdującego się w
ofercie SMCE Europa
, które to uzasadnienie co do zasady powinno być jawne;
2) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 3 oraz w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie
w toku p
ostępowania badań ofert i dokumentów JEDZ oraz wszelkich innych dokumentów
złożonych wraz z ofertami przez wykonawców Energopomiar oraz SMCE Europa pod kątem
oceny prawidłowości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, z użyciem w
każdym przypadku nieokreślonych standardów oceny zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień, bez
wskazania przyczyn, dla których dokonana została ocena pozytywna każdego z zastrzeżeń
zawartych w ofertach tychże wykonawców, co świadczy o niezachowaniu zasady
przejrzystości prowadzenia postępowania, jak również o utrudnianiu Odwołującemu
skorzystania przez niego, w sposób pełny i nieograniczony, z przysługującego mu, na
zasadach Pzp, prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej;
3) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp popr
zez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, z powodu rzekomego wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady
p
ostępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
4) art. 93 ust. 3 Pzp poprzez powo
łanie się w treści decyzji z dnia 19 czerwca 2020 r. o
unieważnieniu postępowania na rzekomo zaistniałe w postępowaniu okoliczności faktyczne,
które w tymże postępowaniu nie miały miejsca;
a w
konsekwencji powyższego zarzucił Zamawiającemu dodatkowo naruszenie:
5) a
rt. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440) w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz
art. 96 ust
. 3 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania z powodu okoliczności nieopisanych
w zamkniętym katalogu przesłanek zgodnie z art. 93 ust. 1 Pzp, a dodatkowo narażającej
Zamawiającego na zapłatę wszystkim wykonawcom, którzy złożyli swoje oferty kosztów
uczestnictwa w tym p
ostępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.
Odwołujący wskazał, że zakres zaskarżenia obejmuje czynności i zaniechania
Zamawiającego, które doprowadziły do nieprawidłowego unieważnienia postępowania oraz do
wcześniejszego nieprawidłowego, niezgodnego z zasadą przejrzystości oraz równego
traktowania wykonawców, pozostawienia jako niejawne i nie podlegające udostępnieniu części
ofert 2-
ch wykonawców.
Odwołujący wskazał ponadto, że przywołane powyżej przepisy Pzp nie są wyłączne,
tj. zakres zaskarżenia oraz zarzuty obejmują wszelkie regulacje ustawy Pzp, które
bezpośrednio lub pośrednio wynikają z całości odwołania.
Mając na uwadze przedstawione w części wstępnej czynności i zaniechania
Zamawiającego oraz wykazane naruszenia przepisów Pzp, Odwołujący wniósł o:
1) u
względnienie odwołania w całości;
2) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 19 czerwca 2020 r. o
unieważnieniu postępowania;
3) n
akazanie Zamawiającemu uchylenia wadliwej decyzji z dnia 16 czerwca 2020 r. o uznaniu za
prawidłowo wykazane jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji wskazanych przez
wykonawc
ów Energopomiar oraz SMCE Europa w złożonych przez tych wykonawców
ofertach złożonych w dniu 8 czerwca 2020 r.;
4) na
kazanie Zamawiającemu uznania, że informacje wskazane przez wykonawców:
Energopomiar oraz SMCE Europa
znajdujące się w ofertach tych wykonawców oraz w
przekazanych przez nich dokumentach JEDZ i wszystkich do nich załącznikach złożone w
dniu 8 czerwca 2020 r. zostały zastrzeżone w sposób nieprawidłowy o podlegają w całości
udostępnieniu jako informacje jawne.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie do rozpoznania przez KIO dowodów
przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w odwołaniu i zarzutów w
nim stawianych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przekazał mu w dniu 16 czerwca 2020 r.
(w odpowiedzi na jego wniosek złożony po otwarciu ofert), oferty złożone w postępowaniu
wraz z informacją o tym, że części ofert wykonawców: Energopomiar i SMCE Europa
pozostają nieudostępnione, ponieważ wykonawcy ci zastrzegli i wykazali, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismo Zamawiającego o unieważnieniu
p
ostępowania zostało przekazane Odwołującemu w dniu 19 czerwca 2020 r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidziany w art. 179 ust. 1 Pzp,
obszernie uzasadniając wniosek.
Uzasadnienie poszczególnych zarzutów
Opis przebiegu p
ostępowania w układzie chronologicznym
W dniu 29
kwietnia 2020 r. Odwołujący uzyskał dokumenty: Umowa o PPP, Umowa o
dofinansowanie.
Dysponował kompletną SIWZ ze wszystkimi jej załącznikami jawnymi i
poufnymi.
Dowody:
korespondencja skierowana do Zamawiającego w dniu 22.04.2020 r. oraz odpowiedź
Za
mawiającego z dnia 29.04.2020 r. - w aktach postępowania.
W okresie poprzedzającym złożenie oferty Odwołujący zadawał Zamawiającemu
szereg zapytań ofertowych, w których prosił o wyjaśnienie treści SIWZ. Na wszystkie zadane
przez Odwołującego pytania Zamawiający udzielił odpowiedzi, zarówno na zapytania, które
przekazano Zamawiającemu w terminie określonym w treści przepisu art. 38 ust. 1 Pzp, jak i
na wszystkie te, które Odwołujący przekazał po upływie terminu wyznaczonego wskazanego
w przepisie
. Zamawiający przekazał swoje odpowiedzi z zachowaniem terminu, o którym
mow
a w treści art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Z analizy udzielon
ych wszystkich odpowiedzi Odwołujący wywnioskował, że nie był
jedynym wykonawcą, który zadawał pytania do treści SIWZ oraz, nie był jedynym wykonawcą,
który wystąpił i pozyskał od Zamawiającego dokumenty poufne.
Dowody:
korespondencja Zamawiającego ze wszystkimi wykonawcami prowadzona w okresie
od dnia
15.04.2020 r. (opublikowanie Ogłoszenia oraz SIWZ) do dnia 08.06.2020 r. (termin
sk
ładania ofert) - w aktach postępowania.
Odwołujący uznał, że dysponuje pełną wiedzą na temat przyszłych swoich obowiązków
jako Inżyniera Kontraktu, może te wszystkie obowiązki zdefiniować i wycenić, a w
konsekwencji powyższego złożył w dniu 8 czerwca 2020 r. ofertę. W ocenie Odwołującego
oferta ta jest ważna i zgodna zarówno z przepisami Pzp, jak i treścią SIWZ i obejmuje całość
zamówienia.
W p
ostępowaniu złożono 5 ofert, z następującymi cenami (ceny w kolejności od
najniższej do najwyższej):
1/ 1.838.837,70 PLN -
Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „Energopomiar” sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach („Energopomiar”),
2/ 3.600.517,50 PLN -
BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
3/ 3.637878,75 PLN - SMCE Europa
sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku („SMCE Europa”),
4/ 4.761.330,00 PLN - Sweco,
5/ 4.915.080,00 PLN - INTER-
BIS Biuro Inżynierii Środowiska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
a kwota,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia (budżet
Zamawiającego) to 5.535.000,00 PLN brutto.
C
ena tylko jednej oferty odbiega rażąco w dół od cen wszystkich pozostałych
wykonawców. Natomiast pozostałe 4 oferty mieszczą się w przedziale od 3.600.517,50 PLN
do 4.915.080,00 PLN -
różnica pomiędzy ceną najniższą a najwyższą to zaledwie 36%, co w
kontekście tego segmentu rynku jest zjawiskiem uznawanym za występujące często.
Odwołujący wskazał, że według najlepszej jego wiedzy porównywalne procentowo lub
nawet większe różnice cenowe pomiędzy wykonawcami spotyka się na porządku dziennym w
każdym postępowaniu na wykonanie zamówień publicznych, tożsamych lub podobnych do
przedmiotu zamówienia, czyli na usługi o charakterze intelektualnym.
Dowody:
Protokół postępowania zawierający m.in. Informację z otwarcia ofert - w aktach
p
ostępowania.
W dniu 9 c
zerwca 2020 r., następnego dnia po otwarciu ofert, Odwołujący zwrócił się
do Zamawiającego o przekazanie mu protokołu postępowania wg aktualnego jego stanu oraz
o przekazanie ofert, dokumentów JEDZ oraz dokumentów wadialnych wszystkich 4-ch
wykonawców, którzy poza Odwołującym złożyli oferty.
W odpowiedzi na złożony wniosek, Zamawiający w dniu 16 czerwca 2020 r. przekazał
wnioskowane dokumenty,
wskazując w treści skierowanej odpowiedzi do Odwołującego, cyt.:
(
”Szanowni Państwo, w związku z art. 96 ust. 3 Ustawy PZP udostępniamy protokół z
postępowania - według stanu na dzień 09.06.2020 r. a także oferty wykonawców według
przedłożonego wniosku. Dokumenty udostępniane są zgodnie z formą komunikacji określoną
w SIWZ -
przez platformę zakupową Zamawiającego. Jednocześnie informujemy, że zgodnie
z art. 8 ust. 3 Zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdyż wykonawcy: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR” sp. z o.o. i
SMCE EUROPE Sp. z o.o. zastrzegli,
iż nie mogą one być udostępniane i wykazali, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z poważaniem K. R.”.
Dowody: -
wydruk print screen z Platformy z uwidocznionymi datami: złożenia wniosku przez
Odwołującego oraz przekazania przez Zamawiającego wnioskowanych dokumentów, z treścią
odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego w dniu 16.06.2020 r. - załączono do odwołania;
-
oferty złożone w dniu 8 czerwca 2020 r. przez wykonawców: Energopomiar oraz SMCE
Europę i wszystkie oświadczenia i dokumenty przedłożone wraz z tymi ofertami - w aktach
p
ostępowania.
W
dniu 19 czerwca 2020 r. Zamawiający przekazał wszystkim wykonawcom pismo
„Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”, w którym jako podstawę prawną
unieważnienia wskazał przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a jako podstawę faktyczną naruszenie
art. 29 ust. 1 Pzp poprzez rzekome niedochowanie cyt.:
„obowiązku dokonania opisu
pr
zedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”
Dowód: Pismo Zamawiającego „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” z dnia
19.06.2020 r. - w aktach p
ostępowania.
Zarzut bezzasadnego unieważnienia postępowania oraz zarzut powołania się przez
Zamawiającego na okoliczności, które nie zaistniały w postępowaniu oraz zarzut naruszenia
przepisów ustawy o dyscyplinie finansów publicznych
W p
ostępowaniu wykonawcy, w tym w szczególności Odwołujący, na każdym jego
etapie, w szczególności w całym okresie poprzedzającym złożenie oferty, aktywnie
przygotowywali się do złożenia oferty, współpracując przy tym z Zamawiającym, poprzez
zadawanie wielu pytań do treści SIWZ, a pytania te kierowano do Zamawiającego w różnych
czasokresach/terminach, w miarę zapoznawania się z całą dokumentacją przetargową.
Zamawi
ający wg najlepszej wiedzy Odwołującego odpowiedział na wszystkie zadane pytania
w sposób wyczerpujący.
Na zasadach dopuszczonych na podstawie
art. 37 ust. 6 Pzp Zamawiający mając
prawo do zachowania w poufności pewnych informacji/dokumentów stanowiących integralną
część SIWZ, wykorzystał tę możliwość i jako poufne i podlegające udostępnieniu
zainteresowanym wykonawcom, na zasadach
opisanych w treści Rozdziału II pkt 2 SIWZ,
uznał Umowę o PPP oraz Umowę o dofinansowanie.
Z
możliwości pozyskania tych dokumentów skorzystał co najmniej jeden wykonawca z
grona 5-
ciu wykonawców, którzy złożyli swoje oferty. Tym wykonawcą był Odwołujący, który
w dniu 29 kwietnia 2020 r.
(czyli na 20 dni przed pierwotnie wyznaczonym terminem składania
ofert: 18 maja 2020 r.) był już w posiadaniu tychże dokumentów, mogąc się z nimi zapoznać i
dokładnie je przeanalizować pod kątem przyszłych obowiązków Inżyniera Kontraktu.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że w termin składania wniosków o wyjaśnienie
treści SIWZ (a dokumenty poufne były jej integralną częścią), na które Zamawiający miał
obowiązek odpowiedzieć, zgodnie z wykładnią przepisu art. 38 ust. 1 Pzp, upływał z dniem 2
maja 2020 r. Gdyby Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści i kompletności całej
SIWZ (wraz z dokumentami poufnymi), zdążyłoby złożyć stosowne zapytanie ofertowe, albo
skorzystać z przysługującego mu jako wykonawcy zainteresowanego złożeniem oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prawa do wniesienia odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niedostateczne, niezgodne z zasadami opisanymi w
art. 29 ust. 1 Pzp, opisanie przedmiotu zamówienia.
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że ostatecznie, wobec przesunięcia terminu
składania ofert na dzień 8 czerwca 2020 r., w jego przypadku okres zapoznawania się w
dokumentami poufnymi wyniósł aż 41 dni.
Takie możliwości miał każdy wykonawca zainteresowany postępowaniem i złożeniem
oferty. Jeżeli zatem teoretycznie któryś z wykonawców nie skorzystał z tej możliwości, albo nie
potrafił prawidłowo przeanalizować całej SIWZ wraz z dokumentami poufnymi, fakt ten nie
powinien obciążać ani całego postępowania (jako rzekoma wada) ani prawidłowo działającego
Odwołującego.
Utrwalone orzecznictwo Krajowej izby
Odwoławczej („KIO”), jak również utrwalone
stanowisko komentatorów Pzp stanowi, że wykonawcy zainteresowani jakimś
postępowaniem, a w szczególności wykonawcy, którzy złożyli swoje oferty w przetargu
publ
icznym, działają w zaufaniu do zamawiającego i w dobrej wierze składają swoje oferty
licząc na to, że ewentualne unieważnienie postępowania przez zamawiającego nastąpi li tylko
w przypadku nieusuwalnej wady postępowania tkwiącej w nim przed złożeniem ofert i
niezwiązanej z treścią złożonych ofert.
Tym na
leży tłumaczyć ustanowienie przez ustawodawcę zamkniętego, ściśle
określonego katalogu przesłanek uprawniających Zamawiającego do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepis art. 93 ust. 1 Pzp ustanawia 7 przesłanek unieważnienia postępowania
enumeratywnie wyszczególnionych i ściśle zdefiniowanych w pkt od 1 do 7. Zamawiający nie
ma
uprawnienia do samodzielnego kształtowania przesłanej unieważnienia postępowania ani
do podawania jako podstawy prawnej innych przesłanek niż te wyartykułowane w przepisie
art. 93 ust. 1 Pzp.
Dodatkowo, w sytuacji gdy Zamawiający decyduje się na unieważnienie postępowania
z przyczyn leżących po jego stronie i takiego unieważnienia dokonuje już po terminie złożenia
ofert, w sytuacji faktycznej, gdy znan
e są już wszystkim treści złożonych ofert i zaoferowane
przez wykonawców ceny, musi zawrzeć w swojej decyzji uzasadnienie faktyczne bardziej
szczegółowe, bardziej wyczerpujące, niż gdyby unieważnienia dokonywał na etapie przed
wyznaczonym terminem składania ofert. Poprzez bowiem ujawnienie szerokiemu ogółowi
treści, a w szczególności cen złożonych ofert, wykonawcy którzy takie oferty złożyli będą w
trudniejszej sytuacji, niż tacy wykonawcy, którzy jakkolwiek zainteresowani byli
p
ostępowaniem, w ostateczności nie złożyli swoich ofert. Poprzez bowiem fakt, że ceny
konkurentów zostały ujawnione, wykonawcy tacy (tzw.: „nowi wykonawcy”) będą w nowym
postępowaniu w uprzywilejowanej sytuacji, mogąc niejako „wpasowywać się” w przewidywane
ceny „starych wykonawców”.
Zamawiający w decyzji z dnia 19 czerwca 2020 r. nie tylko, że nie uzasadnił konkretnie
na czym polega wada opisu przedmiotu zamówienia, która doprowadziła do podjęcia decyzji
o unieważnieniu postępowania z przyczyn opisanych w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ale wykreował
stan rzeczy odmienny niż zaistniały w postępowaniu. Przede wszystkim powołał się w akapicie
trzecim na stronie 1-
szej pisma z dnia 19.06.2020 r. na własne twierdzenie, że zakres usługi
będącej przedmiotem zamówienia jest szerszy niż zwyczajowo usługa Inżyniera Kontraktu
(
„IK”), nie precyzując co rozumie pod pojęciem „usługi IK zwyczajowej”, albo gdzie, w jakim
akcie normatywnym, takie pojęcie jest zdefiniowane. Nie wiadomo na jakiej podstawie twierdzi,
że cyt.: „okazało się, że (...) opis przedmiotu zamówienia nie spełnia przesłanek
jednoznaczności”. Nie popiera Zamawiający tego twierdzenia żadnymi konkretnymi
przykładami wzajemnie sprzecznych opisów SIWZ, ani nie powołuje się na żadną opinię
niezależnego organu (np. organu kontrolnego), który wydał taką opinię.
Od
wołujący oświadczył, że on sam takich wzajemnie sprzecznych opisów nie zauważył.
Następnie na stronie 2-giej w akapicie drugim, zaczynającym się w wierszu szóstym -
licząc od górnej części strony, Zamawiający powołał się na szereg dokumentów, które
określają obowiązki przyszłego IK, w szczególności na Umowę o PPP oraz na Umowę o
dofinansowanie, stwarzając niejako wrażenie, że jakkolwiek były to dokumenty przywołane w
treści SIWZ, ale całkowicie niedostępne wykonawcom.
Zamawiający sam ustanowił w treści SIWZ zasady pozyskania przez zainteresowanych
wykonawców tychże dokumentów poufnych i takim zainteresowanym wykonawcom (co
Odwołujący udowodnił na stronach wcześniejszych odwołania na przykładzie własnym) te
dokumenty udostępnił w terminie wystarczającym na zapoznanie się przez wykonawcę z jego
treścią i wyodrębnieniem nieopisanych w jawnej części SIWZ przyszłych dodatkowych
obowiązków IK.
Nie wiadomo też na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził (w akapicie środkowym
na stronie 2-giej pisma z dnia 19 czerwca 2020 r.),
że właściwe oszacowanie przez
usługodawcę (czyli jaka należałoby rozumieć, przez wykonawcę) okazało się znacznie
utrudnione, oraz, że cyt.: „Nie ma w związku z tym pewności czy treścią ofert jest objęte
wykonanie obowiązków w pełnym zakresie, jaki chciał uzyskać Zamawiający".
Kierując się zasadą ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że utrudnienie
oszacowania wynagrodzenia
nie jest tożsame z niemożliwością, a potencjalne wątpliwości
Zamawiającego, co do treści i zakresu złożonych ofert rozwiewane są powszechnie przez
zamawiających publicznych z wykorzystaniem przepisów i procedur przewidzianych i
opisanych w Pz
p, a nie poprzez unieważnianie postępowania po terminie złożenia ofert.
T
wierdzenia o możliwości (a nie o zero/jedynkowej pewności, że tak się stało)
wystąpienia niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, buduje Zamawiający li tylko
na fakcie, że wystąpiła znaczna, rozbieżność pomiędzy ceną oferty najtańszej i oferty
najdroższej (ostatni akapit na stronie 2-giej pisma Zamawiającego z 19 czerwca 2020 r.).
Rozbieżność ta, wynosząca 3.076.242,30 PLN brutto jest dla niego dowodem, że wszyscy
oferenci/wykonawcy (w liczbie 5-
ciu, każdy z nich to profesjonalista, działający na rynku
zamówień publicznych od wielu lat, dodatkowo są to wykonawcy znający siebie nawzajem, bo
konkurują na co dzień w innych postępowaniach przetargowych) odmiennie zrozumieli zakres
przedmiotu zamówienia i na pewno odpowiedzi na zapytania, które udzielił Zamawiający przed
złożeniem ofert, nie rozwiały ich wątpliwości.
Z
daniem Odwołującego, należało skorygować twierdzenie Zamawiającego i wskazać
(co uczynił już Odwołujący na wcześniejszych stronach odwołania), że na 5 złożonych ofert,
ceny 4-
ch wykonawców są zbliżone do siebie, bo pomiędzy ceną oferty nr 2 w rankingu
cenowym, a ceną oferty najdroższej różnica wynosi: 1.314.562,50 PLN (czyli jest prawie dwu
i półkrotnie niższa niż różnica pomiędzy cenami ofert nr 1 i nr 5). Procentowo ta różnica
pomiędzy ceną drugą a ceną najwyższą wynosi ok. 36%.
Powyższe wskazuje bezsprzecznie na to, że tylko 1 wykonawca (najtańszy) złożył ofertę z
ceną mocno odbiegającą od cen pozostałych 4-ech wykonawców.
Trudno,
zatem szukać usprawiedliwienia i twierdzić, że na zasadach Pzp trzeba
unieważnić postępowanie z powodu możliwej niejednoznaczności opisu przedmiotu
zamówienia tylko dlatego, że jeden z wykonawców złożył ofertę z ceną odbiegającą mocno w
dół (albo w górę) od cen innych wykonawców, w szczególności gdy grono tychże „innych
wykonawców” składa się z aż 4-ch wykonawców. Ustawa Pzp przewiduje dla takich
przypadków procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w ramach których to wyjaśnień gdyby
okazało się, że oferta nie zawiera wszystkich elementów wymaganych w OPZ - to podlega ona
odrzuceniu, a nie jest do
konywane unieważnienie postępowania.
Odwołujący dodatkowo podkreślił, że jakkolwiek wszystkie przesłanki unieważnienia
p
ostępowania wynikają wprost z przepisu art. 93 ust. 1 Pzp, to Zamawiający kreując treść
SIWZ w rozdziale XXVI na stronie 28-mej przewid
ział tylko jedną okoliczność unieważnienia
postępowania (jak należało rozumieć z przyczyn leżących po jego stronie): tj. sytuację, gdy
wystąpią okoliczności powodujące, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było przewidzieć wcześniej.
W ocenie Odwołującego wszystkie okoliczności i fakty wskazują na to, że Zamawiający
unieważnił postępowanie z naruszeniem treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp bowiem
łącznie: a/ nie wykazał konkretnej wady postępowania, b/ nie wykazał istotnego charakteru tej
wady jako wpływającej na ważność przyszłej umowy na wykonanie zamówienia publicznego,
jak również c/ nie udowodnił, trwałej nieusuwalności wady postępowania i niemożności
zastosowania innych
procedur opisanych w Pzp, z których można już po otwarciu ofert
skorzystać w sytuacji ewentualnego braku pewności Zamawiającego, czy wszyscy wykonawcy
prawidłowo „odczytali” zakres przedmiotu zamówienia.
Okoliczności opisane przez Odwołującego wyżej dowodzą również naruszenia przez
Zamawiającego treści przepisu art. 93 ust. 3 Pzp. Treść pisma Zamawiającego z dnia 19
czerwca 2020 r. nie tylko nie zawiera konkretnych przyc
zyn konieczności unieważnienia
p
ostępowania, ale wręcz opiera się Zamawiający na własnych, niczym niepotwierdzonych
przypuszczeniach o potencjalnie możliwych zachowaniach wykonawców w takcie
przygotowywania przez nich ofert, z pominięciem, co naganne, przywołania faktów, jakie w
istocie zaistni
ały w tym postępowaniu jeśli chodzi o aktywność na etapie przygotowywania
ofe
rt, jeśli nie wszystkich, to co najmniej jednego wykonawcy, czyli Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę zasadny, zdaniem Odwołującego, jest zarzucenie
Zamawiającemu również naruszenia art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17.12.2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w związku z art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp.
Zarzut uznania za skuteczne i prawidłowo wykazane zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zastrzeżonych przez wykonawców
Energopomiar oraz SMCE Europe, zarzut niewskazani
a podstawy faktycznej uznania, iż
wykonawcy ci udowodnili, że informacje zastrzeżone stanowią w istocie tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz zarzut utrudniania skorzystania przez Odwołującego z przysługującego
mu środka ochrony prawnej
Zamawiający w dniu 16 czerwca 2020 r. udostępnił Odwołującemu, w odpowiedzi na
jego wniosek skierowany
następnego dnia po otwarciu ofert, oferty 4-ch wykonawców, t.j.:
1/ Energopomiar, 2/ BBF sp. z o.o., 3/ SMCE Europe, 4/ INTER-BiS Biuro I
nżynierii
Środowiska sp. z o.o.
O
ferty wykonawców numer 2 i 4 są całkowicie jawne, wykonawcy nie zastrzegli w nich
żadnych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu natomiast do oferty wykonawców numer 1 oraz numer 3, t.j.: w
odniesieniu do Energopomiar oraz SMCE Europe
, przekazując Odwołującemu w dniu 16
czerwca 2020 r. oferty,
Zamawiający poinformował go o tym, że, cyt.: „(...) informujemy, że
zgodnie z art. 8 ust.
3 Zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa,
gdyż
wykonawcy:
Zakłady
Pomiarowo-Badawcze
Energetyki
„ENERGOPOMIAR” sp. z o.o. i SMCE EUROPE Sp. z o.o. zastrzegli, iż nie mogą one być
udostępniane i wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
T
reść informacji przekazanej Odwołującemu, dowodzi tego, że Zamawiający zakończył
już w dniu 16.06.2020 r. dokonywanie oceny zasadności i prawidłowości zastrzeżeń informacji
jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiednio każdego z tych wykonawców,
uznając i uzewnętrzniając w ww. dniu swoją decyzję, że obydwaj ci wykonawcy, zdaniem
Zamawiającego, prawidłowo, na zasadach Pzp, wykazali, że informacje zastrzegane są
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołującego nie zgodził się z oceną i decyzją Zamawiającego jako z decyzją
nieprawidłową.
Odwołujący wskazał jakie informacje zostały zastrzeżone:
1/ Energopmiar -
przedmiotem zastrzeżenia są wszystkie dokumenty oznaczone w ofercie jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, w tym w szczególności Informacje o personelu (Wykaz osób)
zawarte w oświadczenie JEDZ;
2/ SMCE - Europe
przedmiotem zastrzeżenia jest:
2.1/
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
2.2/
Pełnomocnictwo udzielone przez podmiot trzeci użyczający zasoby,
2.3/
Zobowiązanie podmiotu trzeciego,
2.4/ JEDZ podmiotu trzeciego,
a skutkiem takiego zakresu dokonywanego zastrzeżenia jest to, że JEDZ wykonawcy SMCE
Europe
został udostępniony Odwołującemu przez Zamawiającego nie w postaci pliku
elektronicznego (choć w takiej formie były składane oferty i wszystkie oświadczenia JEDZ i
inne dokumenty -
obowiązywała w postępowaniu pełna elektronizacja), ale jako skan wydruku
dokumentu JEDZ z zasłoniętymi (zamalowanymi) danymi podmiotu trzeciego i informacjami
dotyczącymi doświadczenia tego podmiotu na stronie 16 i 17 dokumentu JEDZ SMCE Europe.
W
ocenie Odwołującego, aby prawidłowo i skutecznie wykazać, że zastrzegane
informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa, tak jak stanowią o tym przepisy Pzp, każdy
wykonawca musi:
a/ wykazać i udowodnić, że informacje zastrzegane mają charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub należą do grupy innych
informacji posiadających wartość gospodarczą; b/ wykazać i udowodnić, że informacje
zastrzegane nie były nigdy wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, c/ wykazać
i
udowodnić, że wykonawca podjął w stosunku do informacji zastrzeganych niezbędne działania
w celu zachowania poufności, w tym również, że i w toczącym się postępowaniu, w którym
przedkłada informacje zastrzeżone, dochował wszystkich zasad, jakie ustanowił Zamawiający
w SIWZ dla przekazywania informacji niejawnych.
Tak dokonane zastrzeżenie poddawane jest ocenie Zamawiającego i to on swoim
autorytetem potwierdza albo neguje
prawidłowość dokonywanego zastrzeżenia, z
uwzględnieniem co najmniej tych 3-ch ww. elementów, decydując, czy informacje zastrzeżone
przez wykonawcę będą udostępniane innym wykonawcom, czy też nie, pamiętając o zasadzie
nadrzędnej obowiązującej w postępowaniach prowadzonych na Pzp: o zasadzie jawności
określonej w art. 8 ust. 1 Pzp oraz o tym, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp określa wyjątkowe
odstępstwa od stosowania tej zasady nadrzędnej.
Zdaniem Odwołującego żaden z dwojga wykonawców wymienionych wyżej nie sprostał
ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a tym samym, że potwierdza się twierdzenie Odwołującego, że decyzja
Zamawiającego z dnia 16 czerwca 2020 r. jest decyzją nieprawidłową.
Ad 1 - informacje za
strzeżone przez wykonawcę Energopomiar
Z
daniem Odwołującego uzasadnienie to ma charakter ogólnikowy i nie zawiera żadnych
dowodów na poparcie twierdzeń tego wykonawcy.
Zastrzegając jako informacje niejawne Informację o personelu (Wykaz osób) wykonawca
wska
zał na fakt, że informacje te nie mają charakteru publicznego.
Z tak wyrażonym stanowiskiem wykonawcy nie zgodził się Odwołujący - o tym w dalszej części
odwołania.
Następnie powołał się wykonawca na zasady poufności obowiązujące w jego firmie oraz na
rzek
omy dostęp do informacji o osobach tylko dla wąskiego grona pracowników firmy
Energopomiar -
nie przedłożył na to jednak żadnych dowodów; nie informował ile konkretnie
osób pracowało przy przygotowywaniu oferty, nie dołączył albo nie przytaczył fragmentów
zobowiązań bądź umów tychże pracowników o obowiązku zachowania poufności.
Dowodem na wdrożenie i stosowanie kompleksowej wewnętrznej procedury zachowania
poufności jest informacja o systemie zapewnienia jakości ISO 9001:2009 funkcjonującym w
firmie Energopomiar.
Odnośnie posiadania przez zastrzegane informacje konkretnej wartości gospodarczej powołał
się na rzekomy proceder „podkupywania” osób dedykowanych do wykonania danego,
konkretnego zamówienia i tym uzasadniając konieczność ochrony informacji o tych osobach,
ich doświadczeniu, kwalifikacji, rodzajach umów, jakimi związane są te osoby jako
współpracownicy z firmą Energopomiar. Nie informował natomiast, jakie wprowadził
uregulowania dla ochrony własnej firmy przez rezygnacją współpracowników z dalszej
współpracy z firmą Energopomiar. Twierdził, że w przypadku poznania przez konkurujących
wykonawców danych osób desygnowanych przez niego do realizacji zamówienia, ci
konkurujący w postępowaniu wykonawcy spowodują rezygnację tych osób ze współpracy z
Energopomiar.
Znamiennym jest przy tym, że w tej części uzasadnienia opisującej ww.
rze
komy możliwy „proceder” powołał się Energopomiar na złożony wniosek
(najprawdopodobniej chodzi o wniosek złożony w przetargu ograniczonym), choć
przedmiotowe p
ostępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
W ocenie Odwołującego dowodzi to jednoznacznie tego, że w tym postępowaniu wykonawca
Energopomiar nie wykazał, iż informacje o osobach mają wymierną wartość gospodarczą.
Ad 2 - informacje zastrze
żone przez wykonawcę SMCE Europe
Odwołujący podniósł, że przedmiotem zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może
być uzasadnienie dla dokonywanego zastrzeżenia.
To właśnie w treści uzasadnienia następuje tzw. wykazanie, że pewna informacja jest
tajemnicą i w tym dokumencie opisuje się te wszystkie przesłanki wymienione przez
O
dwołującego w pkt od a/ do c/ na stronie poprzedniej. Uzasadnienie to, co do zasady musi
być jawne, ponieważ analiza treści tego dokumentu obrazuje wszystkim potencjalnym
zainteresowanym daną informacją, czy dany wykonawca w istocie nie nadużywa
dobrodziejstwa przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, w szczególności w sytuacji gdy zastrzegane
informacje dotyczą spełniania przez wykonawcę ustanowionych warunków udziału w
postępowaniu, albo służą przyznaniu punktów w kryterium/kryteriach pozacenowych.
Zamawiający natomiast w sytuacji zastrzeżenia uzasadnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
winien treść takiego uzasadnienie w całości udostępnić, z ewentualnym „zasłonięciem”
informacji wewnętrznych firmy, opisem wewnętrznych autorskich procedur stosowanych w
firmie wykonawcy, etc.
W
tym miejscu Odwołujący podkreślił, bo niejednokrotnie korzysta sam z dobrodziejstwa
ustawy Pzp i zastrzega niektóre informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, że tak zawsze
konstruuje uzasadnienie dla dokonywanego zastrzeżenia, aby było ono w swojej treści
całkowicie jawne, a klauzulą tajemnicy obejmuje jedynie wewnętrzne dokumenty i procedury
obowiązujące u Odwołującego lub Grupie Sweco AB, do której przynależy.
Nieprzekazanie Odwołującemu uzasadnienia dla dokonanego przez SMCE Europe
zastrzeżenia powoduje, że Odwołującemu utrudniono prawidłowe skonstruowanie zarzutów
odwołania w tym zakresie. Odwołujący zmuszony jest zatem działać w sposób intuicyjny i
uzasadniać zarzuty li tylko poprzez powoływanie się na ogólne zasady, a nie na konkretne
niedoskonałości i braki w treści uzasadnienia przedłożonego przez tego wykonawcę.
Odnosząc się do zakresu informacji zastrzeżonych przez wykonawców Energopomiar oraz
SMCE Europe,
Odwołujący podniósł, że co do zasady, z uwagi na przedmiot postępowania i
ustanowione przez Zamawiającego warunki brzegowe odnoszące się do posiadanych przez
wykonawców zdolności zawodowych (zarówno w odniesieniu do doświadczenia osób, jak i do
doświadczenia firmy), tak samo jak informacje o doświadczeniu zawodowym osób na potrzeby
przyznania punktów w kryterium pozacenowym, informacje zastrzegane przez tych
wykonawców nie mogą mieć atrybutu informacji poufnych.
Bezsp
ornym jest bowiem, że ww. warunki brzegowe w zakresie doświadczenia firmy i
doświadczenia osób, jak również informacje o doświadczeniu zawodowym osób na punkty
dotyczyć miały i należało wykazać doświadczenie w ciągu ostatnich 10-ciu na inwestycjach
obejmujących budowę instalacji termicznego przekształcania odpadów o wartości nie
mniejszej niż 300 000 000 PLN brutto.
Wg najlepszej wiedzy Odwołującego inwestycje takie realizowane były przez podmioty
publiczne, ze środków publicznych, a więc co do zasady wszystkie informacje o tych
realizacjach
są informacjami jawnymi. Nie można zatem zdaniem Odwołującego twierdzić, jak
czyni to Energopomiar, że informacje o doświadczeniu osób, o tym, w jakich realizacjach i na
jakich stanowiska uczestniczyły nie pojawiły się i nie mogą pojawić się w przestrzeni publicznej
oraz, że nie mogą być one informacjami publicznymi.
W ocenie Odwołującego tego rodzaju informacje o doświadczeniu osób i firm, w tym firmy
po
dmiotu trzeciego użyczającego swoje zasoby na rzecz wykonawcy SMCE Europe, nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeśli dotyczą inwestycji realizowanych przez inwestorów publicznych.
Jeśli zatem wykazywane w tym postępowaniu przez Energopomiar oraz SMCE Europe
doświadczenie osób, a dodatkowo w przypadku SMCE Europe doświadczenie firmy podmiotu
trzeciego nie było realizowane przez podmioty prywatne i ze środków prywatnych, to wtedy
takie informacj
e muszą podlegać udostępnieniu, po to by inni wykonawcy mogli je na równi z
Zamawi
ającym zweryfikować. Utrzymywanie natomiast tych informacji przez Zamawiającego
w tym p
ostępowaniu jako stanowiących rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców:
Energopomiar i SMCE Europe
doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji oraz zasady prze
jrzystości prowadzenia postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, uznając zarzuty za
bezzasadne.
Wraz z wnioskiem
o wyłączenie jawności rozprawy oraz o odrzucenie odwołania w
zakresie zarzutów związanych z zastrzeżeniem informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, przedstawił merytoryczne stanowisko wobec odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu w świetle podstaw odrzucenia określonych w art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Termin na wniesienie odwołania w zakresie odmowy ujawnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez dwóch wykonawców, biegł od daty
odmowy
przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych informacji – 16
czerwca 2020 r., a nie od daty otwarcia ofert
– 8 czerwca 2020 r.
Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie wyłącznie z udziałem stron – Odwołujący i
Z
amawiający (art. 189 ust. 5 Pzp).
Odwołujący wykazał przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, zgodnie z
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
I.
Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu Podmiotu Publicznego
oraz nadzór nad realizacją budowy Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów
Komunalnych (ITPO
) wraz Kotłownią Szczytową i Instalacjami Przyłączeniowymi przy ul.
Lubelskiej w Olsztynie (Instalacja
) w ramach projektu pn. „Zagospodarowanie frakcji palnej z
odpadów komunalnych poprzez termiczne przekształcenie wraz z odzyskiem energii
wykorzystywanej dla zapewnienia dostaw ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Olsztynie,
wraz z zaprojektowaniem i wybudowaniem instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów
oraz Kotłowni Szczytowej a także sfinansowaniem nakładów inwestycyjnych i zarządzaniem
infrastrukturą” realizowanego w formule partnerstwa publiczno-prywatnego oraz świadczenie
usług doradczych związanych z prowadzeniem spraw i czynności wynikających z zawartej
przez
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej
w Warszawie Umowy o dofinansowanie z dnia 07.06.2019 r. Nr POIS.02.02.00-00-0028/16-
00. Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym
została zawarta 28 listopada 2019 r. (Umowa
o PPP).
W OPZ zaznaczono, że Inżynier Kontraktu nie będzie pełnić nadzoru nad realizacją
budowy w rozumieniu nadzoru inwestorskiego.
Umowy: o P
PP oraz o dofinansowanie, Zamawiający przekazywał zainteresowanym
wykonawcom
w sposób zapewniający ochronę danych, w tym tajemnicy przedsiębiorstwa
(zaszyfrowane pliki),
zgodnie z Załącznikiem nr 11 do SIWZ.
W
postępowaniu złożono 5 ofert: z cenami – w PLN (termin składania ofert upłynął 8
czerwca 2020 r.):
1) 1.838.837,70 -
Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „Energopomiar” Sp. z o.o.,
2) 3.600.517,50 - BBF Sp. z o.o.,
3) 3.637.878,75 - SMCE Europa Sp. z o.o.,
4) 4.761.330,00 - Sweco Consulting Sp. z o.o.,
5) 4.915.080,00 - INTER-B
IS Biuro Inżynierii Środowiska Sp. z o.o.
Kwota,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia, to
5.535.000,00 PLN brutto.
Po
złożeniu ofert Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp (pismo z 19 czerwca 2020 r.),
wskazując w uzasadnieniu unieważnienia, że w
postępowaniu doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, tj. obowiązku dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wynikający z przesłanek określonych w tym przepisie.
Stwierd
ził, że opis przedmiotu nie spełnia podstaw jednoznaczności, wynika to z odwołania
si
ę przy określeniu obowiązków Inżyniera Kontraktu, nie tylko do obowiązków zwyczajowo
o
bjętych zakresem przedmiotu zamówienia, ale również do szeregu obowiązków Inżyniera
Kontraktu wynikających z innych umów, którymi Zamawiający jest związany, tj. Umowy o
partnerstwie publiczno-prywatnym (Umowa o PPP) oraz Umowy o dofinansowanie zawartej z
NFOŚiGW. Projekt umowy, która zostanie zawarta po wyborze najkorzystniejszej oferty
przewidywał, że w przypadku sprzeczności pomiędzy postanowieniami umów, w zakresie
obowiązków i uprawnień Inżyniera Kontraktu, pierwszeństwo będzie miała umowa o PPP.
Przewidywał również pierwszeństwo obok Umowy o PPP również Umowy o dofinansowanie.
Wskazał też, że udzielał wyjaśnień treści SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia. W dalszej
części pisma Zamawiający argumentował, że stanowisko co do niejednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia potwierdził fakt złożenia ofert z cenami znacznie różniącymi się,
pomiędzy ceną oferty najtańszej i najdroższej różnica wynosi 3.076.242,30 zł (okres realizacji
trwa 45 miesięcy), różnica miesięcznego wynagrodzenia w takim przypadku wynosi 68.360,94
zł.
Różnice cenowe ofert stanowiły zasadniczą podstawę do przyjęcia przez
Zamawiającego poglądu co do przyczyny unieważnienia postępowania.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W ustawie Pzp nie wskazano okoliczności odnoszących się wprost do przesłanek
niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy art. 146 ustawy Pzp, z którymi
skorelowane są przepisy z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, wskazują w ust. 1 pkt 1-7 naruszenia
przepisów ustawy skutkujące obligatoryjnym unieważnieniem umowy, natomiast w ust. 6
ustawodawca wprowadził uprawnienie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
unieważnienia umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania.
Stosując analogię co do podstaw nieważności postępowania o udzielenie zamówienia i
nieważności umowy na realizację zamówienia, wskazanych w obu przywołanych wyżej
przepisach, należało przyjąć, że podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia nie może stanowić spotykana i dopuszczalna w procedurze różnica cen ofert,
zwłaszcza w odniesieniu do specyfiki przedmiotu zamówienia w ocenianym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Umowy o PPP i dofinasowanie były znane wykonawcom zainteresowanym udziałem w
p
ostępowaniu. Zamawiający udzielał wyjaśnień dotyczących treści SIWZ niezależnie od
terminów, w których je zadawano. Należy wnioskować, że każdy z wykonawców
przygotowujących ofertę uzyskał pełną informację co do przedmiotu zamówienia w rozumieniu
art. 29 ust. 1 Pzp
, pozwalającą na właściwe oszacowanie ceny oferty. Potencjałem
świadczonej usługi jest wkład intelektualny zespołu osób, którym zostanie powierzone
wykonanie zamówienia, zatem wkład szacowany w sposób znacznie zróżnicowany.
Różnice w cenach ofert są codziennością w zamówieniach publicznych, podobnie jak
szacunek wartości zamówienia dokonywany przez zamawiających. Konkurencja wykonawców
w uzyskaniu zamówienia często przejawia się w dopuszczalnym nawet zaniżaniu cen
rynkowych, o ile nie prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W tym celu
usta
wodawca uprawnił i jednocześnie zobowiązał zamawiających do przeprowadzenia
procedury weryfikującej ceny ofert – art. 90 ust. 1, 1a i następne ustawy Pzp.
Z zestawienia cen ofert wynika, że najniższe cenowo oferty mogą kwalifikować się do
badania cen w aspekcie przesłanki rażąco niskiej ceny, co nie oznacza, że wykonawcy przy
właściwej ocenie swoich możliwości nie zaoferowali cen realnych, jednak Zamawiający
zaniechał wyjaśnienia cen ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji ewentualny
brak unieważnienia postępowania mogliby podnieść wykonawcy, którzy czuliby się
pokrzywdzeni opisem przedmiotu zamówienia.
Unieważnienie postępowania niweczy zasadniczy cel, jakim jest zawarcie umowy o
wykonanie
zamówienia publicznego po uprzednio przeprowadzonej weryfikacji podmiotowej
wykonawców i przedmiotowej ofert.
Stąd zamknięty katalog obligatoryjnych podstaw unieważnienia postępowania zawarty
w art. 93 ust. 1 Pzp.
Materiał dowodowy przedstawiony w sprawie nie uzasadnia słuszności czynności
dokonanej przez Zamawiającego. Brak jest bowiem podstaw do uznania za zasadne
unieważnienie postępowania skoro, nie została wykazana nieusuwalna wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Izba uwzględniła zarzut Odwołującego naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp przez
unieważnienie postępowania, pomimo braku ziszczenia się przesłanek ustawowych
uprawniających Zamawiającego do podjęcia decyzji przedstawionej w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania z dnia 19 czerwca 2020 r.
K
onsekwencją uznania powyższego zarzutu za zasadny jest ziszczenie się przesłanki
naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp.
II.
W zakresie wskazanym w odwołaniu, dwaj wykonawcy zastrzegli informacje jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (TP):
1. Energopomiar -
dokumenty oznaczone w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj.
Informacje o personelu (Wy
kaz osób) zawarte w oświadczeniu JEDZ;
2. SMCE Europe - u
zasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, pełnomocnictwo
udzielone przez podmiot trzeci użyczający zasoby, zobowiązanie podmiotu trzeciego, JEDZ
podmiotu trzeciego.
W odpowiedzi na wniosek Odwołującego, Zamawiający pismem z 16 czerwca 2020 r.
wskazał, że wykonawcy wykazali zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
stanowisko to podtrzymał na rozprawie.
Oceniając podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) przez
niewłaściwą ocenę stanu faktycznego i w konsekwencji nieprawidłowe uznanie całości
informacji zastrzeżonych przez wykonawców Energopomiar oraz SMCE Europe: wykazów
osób na potrzeby przyznania punktów w kryterium pozacenowym, wykazów osób na potrzeby
wykaza
nia spełniania warunków udziału w postępowaniu znajdujących się lub dołączonych do
oświadczeń JEDZ złożonych wraz z ofertami, zobowiązania podmiotu trzeciego użyczającego
zasoby wykonawcy SMCE Europe
oraz dokumentu JEDZ tegoż podmiotu, wykazu usług
wykonan
ych przez podmiot trzeci na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu), jak również na uznaniu za niejawną i prawidłowo zastrzeżoną całą treść
uzasadnienia dokonania zastrzeżenia zawartą w ofercie SMCE Europa, a w konsekwencji na
udostępnieniu Odwołującemu jedynie części złożonych przez tych 2-ch wykonawców
oświadczeń i dokumentów składających się na oferty oraz tylko części ich dokumentów JEDZ
(wraz z załącznikami) i nieudostępnieniu uzasadnienia dokonania zastrzeżenia znajdującego
się w ofercie SMCE Europa
– Izba miała na uwadze jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp.
Zamawi
ający został zobowiązany do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stano
wią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 Pzp).
Zatem, obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od
wyniku tej oceny.
Izba podziela stanowisko i przyjmuje je za własne, że „sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela
stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19
oraz
KIO 2288/19, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie
„wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie
silniejszy wymóg „udowodnienia”. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może
być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów
legalnej
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że
przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki” – wyrażone w
wyroku Izby z 31 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 9/20, KIO 11/20.
Dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany
jest wykazać wystąpienie przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa,
(art. 11 ust. 2 uznk). I
nformacje mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to: informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Niedopełnienie obowiązku wykonawcy wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk,
obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia zamawiającego z
obowiązku zachowania określonych informacji w poufności.
Wykonawca Energopomiar wskazał w formularzu oferty zastrzeżenie TP: odnośnie do
jednego z dwóch oświadczeń w formie JEDZ, w którym zamieścił: informacje dotyczące
przedstawicieli wykonawcy, kwotę ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego, wykaz
wykonanych usług oraz wykaz osób (zespół).
Wykonawca SMCE Europe zastrzegł w formularzu oferty jako TP: pełnomocnictwo,
zobowiązanie podmiotu trzeciego, JEDZ podmiotu trzeciego oraz uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawcy przedstawili
następującą argumentację:
Wykonawca Energopomiar
wskazując w uzasadnieniu zastrzeżenia TP: -brak
charakteru publicznego zastrzeżonych informacji, -stosowanie zasad zachowania poufności,
w tym w przygotowaniu ofert, -
wdrożenie wewnętrznej procedury zachowania poufności -
zgodnej z systemem zapewnienia jakości ISO 9001:2009, -posiadanie ww. certyfikatu jakości,
-
stosowanie systemu obiegu dokumentów w sposób wynikający z wymogów systemu
zarządzania jakością ISO 9001:2009, -deficyt specjalistów posiadających wymagane
kwalifikacje i doświadczenie i w tym kontekście wystąpienie możliwości konkurencji
podkupi
enia pracowników – uznał te informacje jako mające wartość gospodarczą, a także
wartość organizacyjną (organizacji kadrowego zaplecza).
Wykonawca SMCE Europe
(uzasadnienie zastrzeżenia również zastrzeżone jako TP),
wskazując w uzasadnieniu: informacje organizacyjne kadrowego zaplecza; informacje
dotyczące podmiotów trzecich jako stanowiące informacje o charakterze organizacyjnym oraz
posiadającym wartość gospodarczą; doświadczenie zawodowe, potencjał kadrowy oraz
informacje dotyczące zdolności finansowej lub ekonomicznej i współpraca z podmiotami
trzecimi, przy tym jeszcze
zapewnienie licznych środków technicznych oraz organizacyjnych
dla zachowania
poufności - uznał, że informacje stanowią wartość gospodarczą i
organizacyjną przedsiębiorstwa.
W znacznej
części uzasadnienia tego wykonawcy zamieszczono cytaty orzeczeń i
komentarzy dotyczących TP.
Izba oceniała, że co do zasady, zastrzeżenie TP oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, służących ocenie ofert z
zastosowaniem pozacenowe
go kryterium oceny ofert, odnoszących się do wiedzy,
doświadczenia i wykonawcy, osób przewidzianych do realizacji zamówienia, innych
podmiotów (trzecich) udostępniających swoje zasoby, nie jest zasadne, gdyż pozbawia
konkur
ujących wykonawców weryfikacji czynności Zamawiającego, skutkiem czego narusza
zasady
jawności postępowania i uczciwej konkurencji.
Uzasadnienia
zastrzeżeń, które miały przekonać Zamawiającego o słuszności
dokonanych
zastrzeżeń, ilościowo obszerne, jednak o charakterze ogólnikowym, bez żadnych
do
wodów, nie mogą być akceptowane jako wykazujące łączne spełnienie przesłanek
tworzących definicję TP i poparte odpowiednimi dowodami, niezbędnymi do wykazania
zasadności zastrzeżenia.
W świetle legalnej definicji przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 2 uznk) - przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności
– Izba uznała, że uzasadnienia zastrzeżeń wskazują na opisy czynności mogących
mieć charakter cząstkowej organizacji przedsiębiorstwa, jednakże bez szczegółowego
przedstawienia tej organizacji wraz z
dowodami w celu wykazania zasadności zastrzeżenia,
brak jest podstaw by przyjąć, że wykonawcy wykazali wartość gospodarczą informacji.
O
dnośnie do nazwisk osób, ich kwalifikacji i doświadczenia, wysokiej specjalizacji i
ograniczenia na rynku specjalistów – nie wykazano chociażby próby zanegowania, że
zastrzeżone informacje nie są dostępne w różnych miejscach i konfiguracjach w Internecie,
np. na portalach społecznościowych
– zatem należało przyjąć, że wykonawcy nie wykazali przesłanek zastrzeżenia
informacji p
osiadających wartość gospodarczą czy organizacyjną, w sposób wynikający z art.
8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
, a więc, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie, chociażby w wyroku z 25
października 2019 r., KIO 2033/19 - „podmiot zastrzegający określone informacje jako
t
ajemnica przedsiębiorstwa, w odpowiednim momencie postępowania winien, bez
wcześniejszego wezwania zamawiającego, udowodnić zasadność poczynionego
zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne
wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako
rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 p.z.p. ochrony
”.
Podobnie
– „Niektóre działania wymagają jednak przedstawienia stosownych
dowodów, np. udowodnić należy spełnienie przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności zastrzeżonych informacji, zwłaszcza w sytuacji, w której wykonawca
powołuje się na tę okoliczność w uzasadnieniu decyzji o objęciu informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa” (wyrok KIO 1471/18 z 7 sierpnia 2018 r.).
Niezasadne jest zastrzeżenie uzasadnienia wykazującego zasadność zastrzeżenia
informacji, jak to ma miejsce w rozpoznanej sprawie (wykonawca SMCE Europe)
, gdyż
całkowicie pozbawia wykonawców biorących udział w postępowaniu jakiejkolwiek kontroli
czynności Zamawiającego, co do zasadności zastrzeżenia TP przez wykonawcę, tym samym
oceny sw
oich możliwości w konkurowaniu w prowadzonym postępowaniu. Ma to szczególne
znaczenie, gdy zastrzeżone uzasadnienie zastrzega informacje stanowiące przedmiot oceny
ofert
z zastosowaniem kryteriów oceny.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała zarzut za zasadny i nakazała
Zamawiającemu ujawnienie informacji zastrzeżonych jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa przez wykonawców: 1. Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki
ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 2. SMCE EUROPE Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku.
Zakres ujawnienia jest adekwatny do zakresu zarzutu i dotyczy:
-
wykazów osób na potrzeby przyznania punktów w kryterium pozacenowym,
-
wykazów osób na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
-
zobowiązania podmiotu trzeciego użyczającego zasoby wykonawcy SMCE Europe oraz
dokumentu JEDZ tego podmiotu,
-
wykazu usług wykonanych przez podmiot trzeci na potrzeby wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
-
uzasadnienia zastrzeżenia TP w ofercie SMCE Europa.
Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3
jest konsekwencją uznania powyższego
zarzutu za zasadny.
Zarzut naruszenia
przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych – stanowi kompetencje innych organów.
Izba uwzględniła odwołanie i na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp
nakazała jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez
Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła na
rzecz Odwołującego: -wskazaną kwotę 15 000 zł tytułem uiszczonego wpisu (§ 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia), -koszty związane z dojazdem na posiedzenie/rozprawę Izby w kwotach
647,66 zł, 112,37 zł (przejazd samochodem, opłata za przejazd autostradą) i -wynagrodzenie
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (§ 3 pkt 2 rozporządzenia) – na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie: ..….……………………
...………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1401/20 z dnia 2020-08-20
