rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1410/20
KIO 1410/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2020 roku przez
wykonawcę: PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO HANDLOWO USŁUGOWE PIOMAR
Sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojskową Akademię Techniczną
im. J
arosława Dąbrowskiego w Warszawie, z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy K3 System Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2020 roku przez
wykonawcę: PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO HANDLOWO USŁUGOWE PIOMAR
Sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojskową Akademię Techniczną
im. J
arosława Dąbrowskiego w Warszawie, z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy K3 System Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego:
PRZEDSIĘBIORSTWO
PRODUKCYJNO HANDLOWO USŁUGOWE PIOMAR Sp. z o.o. z siedzibą
w Michałowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego PRZEDSIĘBIORSTWO
PRODUKCYJNO HANDLOWO USŁUGOWE PIOMAR Sp. z o.o. z siedzibą
w Michałowicach tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1410/20
UZASADNIENIE
Dnia 25 czerwca 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(
t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami, dalej jako: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca
PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO HANDLOWO USŁUGOWE PIOMAR
Sp. z o.o.
z siedzibą w Michałowicach (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa zestawów
komputerowych wraz z
akcesoriami” prowadzi Zamawiający: Wojskowa Akademia
Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26
lutego 2020 r., numer ogłoszenia 2020/S 040-094157.
O
dwołanie złożono wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy K3
System Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „K3 System”) oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo uwzględnienia wcześniejszego odwołania
złożonego przez Odwołującego.
Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający przekazał Odwołującemu
za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 24 czerwca 2020 r. Odwołanie złożono
zatem z zachowaniem ustawowego terminu.
Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamaw
iającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa zestawów komputerowych wraz
z akcesoriami, w tym: komputery typu All-In-One 24" i 22".
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił następujące
zarzuty naruszenia:
a)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust 2 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K3 System jako sprzecznej z treścią
SIWZ, mimo że wcześniejszej wniesione odwołanie zostało uwzględnione przez
Zamawiającego w całości a zaoferowany przez wykonawcę K3 System sprzęt nie spełnia
wymagań określonych przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
w szczególności procesor w zaoferowanych komputerach All-In-One 24" nie osiąga w teście
PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie www.cpubenchmark.net) wyniku min.
11500 punktów oraz w zaoferowanych komputerach All-In-One 22" nie osiąga w teście
PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie www.cpubenchmark.net) wyniku min.
11000 punktów;
b)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty K3 System jako sprzecznej z treścią SIWZ, mimo że zaoferowany przez
tego wykonawcę sprzęt nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w Opisie
Przedmiotu Zamówienia, w szczególności procesor w zaoferowanych komputerach All-In-
One 24" nie osiąga w teście PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie
www.cpubenchmark.net) wyniku
min. 11500 punktów oraz w zaoferowanych komputerach
All-In-
One 22" nie osiąga w teście PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie
www.cpubenchmark.net) wyniku
min. 11000 punktów.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1.
dokonał unieważnienia wyboru oferty K3 System jako najkorzystniejszej
w postępowaniu;
2.
dokonał ponownego badania i oceny ofert i odrzucił ofertę K3 System z uwagi na jej
sprzeczność z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotoweg
o zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści SIWZ. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego sklasyfikowana na drugim
miejscu. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, to nie
dokonałby wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez K3 System, bowiem to oferta
Odwołującego winna zostać oceniona jako najkorzystniejsza. Zamawiający doprowadził do
sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie
z
ysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Naruszenie
wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy miało zdaniem Odwołującego istotny wpływ na
wynik postępowania.
1)
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K3 System
jako sprzecznej z treścią SIWZ, mimo że wcześniejszej wniesione odwołanie zostało
uwzględnione przez Zamawiającego w całości a zaoferowany przez wykonawcę K3 System
sprzęt nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, w szczególności procesor w zaoferowanych komputerach All-In-One 24" nie
osiąga w teście PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie
www.cpubenchmark.net) wyniku
min. 11500 punktów oraz w zaoferowanych komputerach
All-In-
One 22" nie osiąga w teście PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie
www.cpubenchmark.net) wyniku
min. 11000 punktów;
W
dniu 19 kwietnia 2020 r. Odwołujący skierował do KIO odwołanie, w którym
kwestionował wybór oferty K3 System jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Złożone
odwołanie zostało w całości uwzględnione przez Zamawiający, a Przystępujący K3 System
nie skorzystał z możliwości wniesienia sprzeciwu. Odwołujący wskazał, że argumentacja
przedstawiona w ramach wyjaśnień przez wykonawcę K3 System Sp. z o.o. winna zostać
podniesiona w toku poprzedniego postępowania odwoławczego po wniesieniu sprzeciwu.
Sprzeciw jednak złożony nie został a zarzut odwołania dotyczył tylko i wyłączenie
zaniechania odrzucenia oferty K3 System z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ.
W ocenie Odwołującego Zamawiający winien po umorzeniu poprzedniego
postępowania odwoławczego dokonać czynności odrzucenia oferty wykonawcy K3 System,
co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej (tak wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 04 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 544/18).
P
o uwzględnieniu poprzedniego odwołania nie pojawiły się jakiekolwiek nowe
okoliczności, które mogłyby wpłynąć na stanowisko Zamawiającego odnośnie zasadności
odrzucenia oferty K3 System. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada
2017 r., KIO 2396/17
Odwołujący zauważył, że: „Zamawiający podejmując decyzję
o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, winien rozważyć zasadność zgłoszonych
żądań. Jeżeli zamawiający nie ma zamiaru respektować żądań zawartych w odwołaniu, nie
powinien uwzględniać zarzutów, lecz wdać się w spór z wykonawcą. Działania
zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie mogą mieć charakteru pozornego,
dotyczącego powtórzenia czynności bez realnej ku temu potrzeby”. W ocenie Odwołującego
wcześniejsze uwzględnienie odwołania miało charakter pozorny, co również winno być
wzięte pod uwagę przy ocenie zasadności wniesionego obecnie odwołania.
W toku prowadzonych wyjaśnień K3 System powołało się na historyczne wyniki, które
w treści poprzedniego odwołania zostały jednoznacznie wykazane jako nie mogące
obowiązywać w toku postępowania oraz sprzeczne z treścią SIWZ (zgodził się z tym
Zamaw
iający, jak i Przystępujący).
W
ykonawca K3 System w treści złożonych wyjaśnień sam wskazał, że w jego ocenie
kluczowe znaczenie dla oceny wersji testów jest oświadczenie PassMark Software
o ważności poszczególnych wersji. Już w poprzednim odwołaniu Odwołujący wskazywał, że
wyniki historyczne oznaczone są przez PassMark jako wyniki aktualne na dzień 20 marca
2020 r., o czym wykonawca K3 System jako profesjonalista miał pełna wiedzę. Wyniki te nie
były zatem aktualne ani na dzień składania oferty ani na ustalony przez Zamawiającego
dzień składania ofert. Tym samym utrata aktualności wyników opisanych na stronie
powoduje, że wyniki takie nie mogą być brane pod uwagę w postępowaniu udzielenie
zamówienia publicznego.
W
yjaśnienia wykonawcy K3 System odnośnie momentu ogłoszenia postępowania nie
mają znaczenia dla oceny zgodności jego oferty z treścią SIWZ. W treści wymagań
Zamawiający nie odwołał się do wersji 9.0 testów, a jedynie wskazał, na konkretną stronę
internetową, na której znajdują się testy aktualne. Co więcej składając ofertę w postępowaniu
profesjonalista jakim jest K3 System winien sprawdzić, że oferowany przez niego sprzęt
spełnia wymagania na dzień składania ofert, to w tym konkretnym dniu składa on bowiem
oświadczenie woli o zaoferowaniu Zamawiającego konkretnego sprzętu oraz w tym
konkretnym dniu potwierdza oświadczeniem woli, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ.
Przy ocenie zatem zgodności treści oferty K3 System z treścią SIWZ należy wziąć pod
uwagę profesjonalny charakter wykonawcy i zastosować normę wynikającą z art. 355 § 2
k.c.
Mając na uwadze powyższe w kolejnym zarzucie Odwołujący ponownie podnosił
wskazaną wcześniej argumentację, która w pełni zachowała aktualność.
2)
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K3 System jako sprzecznej z treścią SIWZ, mimo że
zaoferowany przez tego wykonawcę sprzęt nie spełnia wymagań określonych przez
Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w szczególności procesor
w zaoferowanych komputerach All-In-
One 24" nie osiąga w teście PassMark CPU Mark
(wynik znajdujący się na stronie www.cpubenchmark.net) wynikU min. 11500 punktów oraz
w zaoferowanych komputerach All-In-
One 22" nie osiąga w teście PassMark CPU Mark
(wynik znajduj
ący się na stronie www.cpubenchmark.net) wynikU min. 11000 punktów
Zamawiający nie wykonał czynności w toku postępowania zgodnie z żądaniami
uwzględnionego odwołania. Ponownie Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z postanowieniami
Załącznika nr 1 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego załącznik
nr 2 do SIWZ) Zamawiający wymagał m.in. w odniesieniu do:
1.
Komputera All-In-One 24" poz. 1 SOPZ -
Procesor posiadający min. 6 rdzeni
fizycznych o taktowaniu bazowym min. 3.0 GHz (min. 4.3 GHz w tryb
ie turbo), posiadającym
min. 9 MB cache, obsługującym instrukcje x64, technologia wykonania nie więcej niż 14nm,
maksymalna ilość wydzielanego ciepła TDP 65W, wspierający technologię vPro. Osiągający
w teście PassMark CPU Mark wynik min. 11500 punktów (wynik zaproponowanego
procesora
musi znajdować się na stronie www.cpubenchmark.net);
2.
Komputera All-In-One 22" poz. 2 SOPZ -
Procesor posiadający min. 6 rdzeni
fizycznych o taktowaniu bazowym min. 2.9 GHz (min. 4.0 GHz w trybie turbo), posiadającym
min. 9 M
B cache, obsługującym instrukcje x64, technologia wykonania nie więcej niż 14nm,
maksymalna ilość wydzielanego ciepła TDP 65W. Osiągający w teście PassMark CPU Mark
wynik min. 11000
punktów (wynik zaproponowanego procesora musi znajdować się na
stroniewww.cpubenchmark.net).
Wykonawca K3 System w treści złożonej oferty zaoferował:
1.
Komputer All-In-One 24" poz. 1 SOPZ - Lenovo M920z PN: 10S7S4CL00 +
gwarancja 5 lat, KYHD 5Y, kabel HDMI
2.
Komputer All-In-One 22" poz. 2 SOPZ - Lenovo M820z PN: 10SDS39500 +
gwarancja 5 lat, KYHD 5Y, kabel HDMI
Jednocześnie w treści Załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający zastrzegł, że w ofercie
wymagane jest podanie: nazwy producenta, typu, modelu oraz numeru katalogowego
oferowanego sprzętu umożliwiającego jednoznaczną identyfikację oferowanej konfiguracji
w oparciu o materiały i systemy dostępne na stronie producenta.
Korzystając z konfiguratora znajdującego się na stronie internetowej producenta Lenovo
(wpisując numer katalogowy - PN wskazany w treści oferty K3 System) można
je
dnoznacznie ustalić, że procesory znajdujące się w zaoferowanych komputerach to:
1.
Komputer All-In-One 24" poz. 1 SOPZ (Lenovo M920z) - procesor Intel i5-9500
2.
Komputer All-In-One 22" poz. 2 SOPZ (Lenovo M820z) - procesor Intel i5-9400
(dowód: wydruki z konfiguratora Lenovo na okoliczność procesorów znajdujących się
w zaoferowanych komputerach).
Odwołujący podkreślił, że w odniesieniu do testów wydajności procesora
wypowiadała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 04 lipca 2019 r., sygn.
akt KIO 1177/19.
Ponadto Izba jednoznacznie potwierdziła o konieczności oceny treści oferty
w oparciu o konkretne zapisy SIWZ, w tym przypadku pochodzenie informacji o
wydajności
procesora z konkretnej strony internetowej. Zamawiający przed otwarciem ofert miał dowolną
możliwość w kształtowaniu wymagań SIWZ, również w odniesieniu do miejsc, w których
publikowane są testy wydajności. Przed otwarciem ofert żaden z wykonawców nie skierował
do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ ani jej zmianę poprzez dopuszczenie
pochodzenia testów z innych stron internetowych. Tym samym w momencie upływu terminu
składania ofert wymagania Zamawiającego stały się obowiązującego zarówno dla
Zamawiającego jak i wszystkich wykonawców.
Termin składania oferty w postępowaniu upływał w dniu 31 marca 2020 r., w którym
to dniu wynik testów PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie
www.cpubenchmark.net) miał spełniać wymogi postawione przez Zamawiającego. Nie są
zatem zasadne argumenty K3 System
, w myśl których brak wskazania w SIWZ daty, w której
ma być osiągnięty wynik wydajności procesora, pozwala wykonawcy wykazać spełnienie
wymogu z jakiejkolwiek daty. Z przepisów bowiem wynika, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oferta ma być zgodna z SIWZ od początku, czyli od terminu
składania ofert i dla skuteczności tych przepisów nie jest konieczne dodatkowe wskazywanie
powyższego w SIWZ. Oznacza to, że wymagany wynik wydajności procesora musi być
osiągnięty na dzień składania ofert, nie zaś na dowolny dzień wybrany przez Wykonawcę.
W ocenie Odwołującego wzajemna korelacja przepisów: art. 66 § 1 k.c. w zw. z art.
14 ust 1 oraz art. 82 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że terminem na jaki spełnione mają być
wymogi postawione przez Zamawiającego jest niewątpliwie dzień upływu terminu składania
ofert w postępowaniu, co miało miejsce w dniu 31 marca 2020 r. Co więcej, zasady uczciwej
konkurencji,
równego traktowania wykonawców wskazują, że oferty złożone w postępowaniu
muszą być ofertami porównywalnymi. Dzień upływu składania ofert w postępowaniu jest
terminem obiektywnym, który pozwala na porównanie złożonych ofert pod kątem ich
zgodności z treścią SIWZ. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy następuje z chwilą złożenia oferty.
Oznacza to, że od chwili złożenia oferta jest „ofertą" w rozumieniu kodeksu cywilnego (jeżeli
zawiera istotne postanowienia umowy) i od tej chwili jej treść (przedmiot zamówienia, jego
zakres, parametry, termin i sposób wykonania) musi być zgodna z treścią SIWZ. Nie są
zatem zasadne argumenty, w myśl których brak wskazania w SIWZ daty, w której ma być
osiągnięty wynik wydajności procesora, pozwala wykonawcy wykazać spełnienie wymogu
z jakiejkolwiek daty. Z przepisów bowiem wynika, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oferta ma być zgodna z SIWZ od początku, czyli od terminu
składania ofert a dla skuteczności tych przepisów nie jest konieczne dodatkowe
wskazywanie powyższego w SIWZ (tak wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO
632/19).
W
yjaśnienia wykonawcy K3 System odnośnie momentu ogłoszenia postępowania nie
mają znaczenia dla oceny zgodności jego oferty z treścią SIWZ. W treści wymagań
Zamawiający nie odwołał się do wersji 9.0 testów, a jedynie wskazał na konkretną stronę
internetową, na której znajdują się testy aktualne. Co więcej, składając ofertę
w postępowaniu profesjonalista jakim jest K3 System winien sprawdzić, że oferowany przez
niego sprzęt spełnia wymagania na dzień składania ofert. To w tym konkretnym dniu składa
on oświadczenie woli o zaoferowaniu Zamawiającego konkretnego sprzętu oraz w tym
konkretnym dniu potwierdza oświadczeniem woli, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ.
Przy ocenie zatem zgodności treści oferty K3 System z treścią SIWZ należy wziąć pod
uwagę profesjonalny charakter wykonawcy i zastosować normę wynikającą z art. 355 § 2
k.c.
Wynik testów PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie
www.cpubenchmark.net) w zaoferowanych komputerach na dzień składania ofert nie spełniał
wymagań Zamawiającego, bowiem wynosił odpowiednio: dla Intel i5-9500 - 9410 pkt oraz
dla Intel i5-9400 - 9419 pkt.
Jako dowód Odwołujący załączył do odwołania wydruk ze strony
www.cpubenchmark.net
na okoliczność wyników procesorów Intel 15-9500 oraz Intel i5-9400
nie spełniających wymagań Zamawiającego na dzień 31 marca 2020 r.
Gdyby nawet przyjąć, że wymogi w zakresie testów nie są wymagane do spełnienia
na dzień składania ofert w postępowaniu (31 marca 2020 r.) a na dzień złożenia danej oferty,
to wskazać należy, że wykonawca K3 System złożył ofertę w dniu 30 marca 2020 r.,
w którym to dniu wynik testów PassMark CPU Mark (znajdujący się na stronie
www.cpubenchmark.net) w zaoferowanych komputerach również nie spełniał wymogów
postawionych przez Zamawiającego, bowiem wynosił odpowiednio: dla Intel i5-9500 - 9408
pkt oraz dla Intel i5-9400 - 9418 pkt
(dowód: wydruk ze strony
www.cpubenchmark.net
na
okoliczność wyników procesorów Intei i5-9500 oraz Intel i5-9400 nie spełniających wymagań
Zamawiającego na dzień 30 marca 2020 r.).
Jednocześnie Odwołujący dodał, że wyniki historyczne znajdujące się na stronie
www.cpubenchmark.net nie mogą służyć ocenie spełniania wymagań Zamawiającego
z dwóch powodów. Po pierwsze należy zauważyć, że w dniu, w którym K3 System składało
ofertę w rozumieniu ustawy Pzp wyniki te były oznaczona na stronie jako historyczne
(oznaczone przez PassMark jako wyniki aktualne na dzień 20 marca 2020 r.), o czym
wykonawca K3 System
jako profesjonalista miał pełną wiedzę. Utrata aktualności wyników
opisanych na stronie powoduje, że wyniki takie nie mogą być brane pod uwagę. Po drugie,
wyniki testów oznaczone jako historyczne są nieporównywalne z wynikami aktualnymi
z uwagi na wprowadzenie 1.0 wersji oprogramowania testowego Passmark. Zaakceptowanie
testów historycznych, których wynik osiągnięto przy wykorzystaniu starszej wersji
oprogramowania oznaczałoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców bowiem porównywane byłyby wyniki osiągnięte z wykorzystaniem innej
metodologii.
Analogicznie, jako niewłaściwe, uznać należałoby wyniki testów przeprowadzonych
samodzielnie przez wykonawcę w oparciu o starsze wersje oprogramowania i przedstawione
jako dowód na zgodność oferty z treścią SIWZ. Wyniki testów przeprowadzonych
indywidualnie przez wykonawcę na potrzeby wykazania spełniania wymogów
Zamawiającego nie dość, że byłyby nieporównywalne, to nie pochodziłyby ze strony
wskazanej przez Zam
awiającego w treści SIWZ, a więc byłyby sprzeczne z treścią SIWZ.
W
ybór oferty wykonawcy K3 System (po uwzględnieniu złożonych przez niego
wyjaśnień) jest sprzeczny z treścią samego wezwania skierowanego przez Zamawiającego).
Zamawiający w treści wezwania do wykonawcy jednoznacznie wskazał, że wyniki, które są
przez jednostkę testującą uznane za archiwalne nie będą uznane za potwierdzenie
spełniania wymagań. Skoro zatem z wynikiem, którym posiłkował się w ramach wyjaśnień
wykonawca K3 System możemy zapoznać się po wejściu w zakładkę: „PerformanceTest V9
archived CPU List" (tłumaczenie: „PerformanceTest V9 zarchiwizowana lista procesorów"),
to nie może ulegać wątpliwości, że wykonawca K3 System powołuje się na testy uznane
przez jednostkę testującą (prowadzącą stronę internetową) jako archiwalne. Co więcej na
wydruku załączonym do wyjaśnień przez K3 System wskazano jednoznacznie, że jest to:
„PerformanceTest V9 CPU List as of March 20, 2020 [OLD]" (tłumaczenie: „Lista procesorów
PerformanceTest V9 na dzień 20 marca 2020 r. [STARY]"). Nie powinno ulegać wątpliwości,
że sam wykonawca K3 System przedłożył Zamawiającemu dowody, że przedłożony wydruk
z testów był aktualny jedynie na dzień 20 marca 2020 r., a zatem nie był aktualny na dzień
składania ofert, tak jak wymagał tego Zamawiający (również w treści wezwania).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy,
której ważność i prawidłowość jest kwestionowana, pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca K3 System Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, że w opisie przedmiotu zamówienia wskazano, iż zaproponowany przez Wykonawcę
sprzęt winien być tożsamy z wykazanym w ofercie. Przez tożsamość należy rozumieć sprzęt
tej samej marki, który charakteryzuje się co najmniej konfiguracją wyspecyfikowaną
w przyjętej przez Zamawiającego najkorzystniejszej ofercie, o nowocześniejszych
rozwiązaniach technicznych, różniący się jedynie symbolem modelu.
W oparciu o opis przedmiotu zamówienia dla zamawianego sprzętu ustalono, że
Zamawiający wymagał podania w ofercie: nazwy producenta, typu, modelu oraz numeru
katalogowego oferowanego sprzętu umożliwiającego jednoznaczną identyfikację oferowanej
konfiguracji w oparciu o
materiały i systemy dostępne na stronie producenta. Dla komputera
All-In-
One 24” wymagano w przypadku procesora osiągnięcia w teście PassMark CPU Mark
wynik min. 11500 punktów (wynik zaproponowanego procesora musi znajdować się na
stronie
www.cpubenchmark.net
), dla komputera komputera All-In-
One 22” określono, że
processor miał osiągnąć
w teście PassMark CPU Mark wynik min. 11000 punktów (wynik
zaproponowanego procesora musi znajdować się na stronie
www.cpubenchmark.net
).
Z oferty wykonawcy K3 System wynika, że w przypadku komputera All-In-One 24 cale
zaoferowano Lenovo M920z PN: 10S7S4CL00 + gwarancję 5 lat + KYHD 5Y, kabel HDMI,
natomiast w przypadku komputera All-In-One 22 cale zaoferowano Lenovo M820z PN:
10SDS39500 + gwarancję 5 lat, KYHD 5Y, kabel HDMI.
Po uwzględnieniu odwołania Piomar o sygn. akt KIO 841/20, Zamawiający wezwał K3
System do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ustawy Pzp odnośnie do zgodności
z wymogami SIWZ. Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy w dniu upływu składania ofert
zaoferowany proces osiągał (lub nadal osiąga) w teście PassMark CPU Mark wymagane
poziomy
punktów.
Proszono
o
dokładne
wskazanie
strony
internetowej
www.cpubenchmark.net
, gdzie oferowane procesory osiągają żądaną ilość punktów przez
załączenie wydruku testu obowiązującego w dniu składania ofert.
Zamawiający zaznaczył, że jako spełniające warunek uznał wyłącznie obowiązujące
(aktualne) wyniki testu, zaś wyniki testu, które zostały wykluczone (uznane przez jednostkę
testującą za archiwalne) nie będą uznawane. Podkreślono również, że oferowane procesory
powinny osiągać żądane wyniki nie w dowolnej dacie, lecz w dniu składania ofert (lub nadal
osiągać) – tak wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2019 roku, sygn. akt KIO 632/19, KIO 645/19.
Przystępujący złożył wyjaśnienia, zaznaczył, że złożona przez niego oferta jest
zgodna z wymogami SIWZ, on sam nie podlega wykluczeniu i dodatkowo podkreślił, że
Zamawiający nie wskazał, że zaoferowany winien być procesor osiągający żądane wyniki
w najnowszym teście PassMark, ani nie wskazał, że wynik musi znajdować się na stronie
www.cpubenchmark.net/cpu_list.php
, czy też że test ma dotyczyć wersji v.10 testów.
Zamawiający nie żądał zaoferowania procesora, który osiąga w określonej wersji testu
wskazaną ilość punktów, lecz by zaoferowany procesor uzyskał wskazaną ilość punktów
w takim teście i wynik ten znajdował się na określonej stronie WWW.
Podkreślono, że odróżnić należy wersję testu PassMark najnowszą, od starszej ale
nadal aktualnej i od wersji, które już nie są aktualne. W tym samym dniu/okresie może być
aktualna więcej niż jedna wersja testu. Zamawiający nie sprecyzował, że dopuszcza tylko
jedną wersję, więc uznać należy, że obie wersje testu, aktualne w dniu składania ofert
(wersja 9.0 i wersja 10.0) mogą stanowić podstawę, że oferowany produkt spełnia wymogi
SIWZ.
K3 System wyjaśniło, że kolejne wersje testu mają wbudowane odmienne zestawy
benchmarków. Przedstawiono wyjaśnienie czym różnią się wersje 8.0, 9.0 i 10.0. Każda
z kolejnych wersji testu PassMark CPU stanowi modyfikację poprzedniej wersji, zaś
wbudowane benchmarki częściowo różnią się od siebie. Jednak kluczowe znaczenie dla
oceny wersji testów ma oświadczenie PassMark Software o ważności poszczególnych
wersji, a nie różnice między nimi. Różnice są oczywiste, zaś fakt, która wersja w danym
czasie może być wykorzystywana przez użytkowników dla badań jest nieoczywisty, choć
według oficjalnego komunikatu ze względu na dużą liczbę zmian wprowadzonych w testach
procesora w wersji v.10, wszystkie obliczone wartości znaczników zostały ponownie
zrównoważone i zeskalowane. Współczynnik skalowania powoduje, że niektóre procesory
zmieniły pozycję na wykresie. Użytkownicy mogą nadal korzystać z wersji v.9
oprogramowania i przesyłać wyniki, ale lista wyników będzie ostatnią. Ta lista służy
wyłącznie do celów informacyjnych. Starsze wyniki wersji 8.0 zostały wykluczone.
Zdaniem K3 S
ystem z komunikatu płyną następujące wnioski: do 19 marca 2020 roku
wersja 9.0 wersją najnowszą, natomiast wersja 8.0 była wciąż aktualną, której wyniki były
miarodajne. Od dnia 20 marca 2020 roku wersja 10.0 jest najnowsza, zaś wersja 9.0 jest
wciąż aktualna, wyniki jej są miarodajne. Bowiem zdaniem producenta oprogramowania
CPUMark PT 10 jest w pewnym stopniu porównywalny z CPUMark PT 9, dla procesorów tej
samej epoki, nie tyle dla starych a nowych procesorów.
Ponadto, w czasie ogłoszenia postępowania (26/02/2020) najbardziej aktualną wersją
testu była wersja 9.0 i to w odniesieniu do tej wersji były wyznaczane minima
Zamawiającego. Zamawiający nie mógł mieć na myśli wersji 10.0, ponieważ tej fizycznie
jeszcze nie było. Obecnie Zamawiający nie może zmieniać treści oświadczenia zawartego
w SIWZ, tylko dlatego że w okresie między ogłoszeniem a datą składania ofert została
stworzona kolejna wersja testu. Gdyby Zamawiający żądał najnowszej wersji testu,
to wówczas po publikacji nowej wersji, mógłby zmienić treść SIWZ i dopuścić poleganie na
obu wersjach (…), ponadto Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany treści SIWZ po
otwarciu ofert.
W dniu publikacji ogłoszenia ani Zamawiający ani wykonawcy nie mieli wiedzy
o przewidywanej nowej wersji testów. Usiłowanie zawężenia treści SIWZ wyłącznie do
najnowszej wersji testów lub też wersji 10.0 jest niezrozumiałe, gdyż w czasie publikacji
ogłoszenia najnowszą wersją była wersja 9.0, a rynek nie miał wiedzy o przygotowaniu
kolejnej wersji testów. Ale nawet gdyby przyjąć, że miał wiedzę, to do 20/03/2020 nie były
znane wprowadzone zmiany, zastosowane benchmarki, uzyskiwane wyniki. Nielogiczne
byłoby założenie, że Zamawiający w dniu publikacji ogłoszenia chciał odnosić się do
przyszłego, nieznanego sobie zestawu i wyników. Zatem założenie Odwołującego, że w dniu
publikacji ogłoszenia Zamawiający odnosił się do nie do obowiązującej wersji, dostępnej na
stornie WWW lecz do wersji jeszcze wówczas nieistniejącej, nie ma poparcia w literalnym
brzmieniu SIWZ, intencjach Zamaw
iającego ani wartością szacunkową zamówienia.
Co do aktualności wersji, to zwrócono uwagę, że PassMark jako obowiązującą –
aktualną wersję traktuje wersje 9.0 i 10.0, wykluczając jedynie 8.0 i starsze. Od dnia
publikacji ogłoszenia do dnia wezwania Zamawiający nie uzewnętrznił w żaden sposób
zmiany SIWZ, która obowiązywałby wszystkich wykonawców i dopuszczała posiłkowanie się
testami
aktualnymi,
a
nie
testem
najnowszym
opublikowanym
na
stronie
www.cpubenchmark.net/cpu_list.php
.
Przystępujący potwierdził, że zarówno na dzień składania oferty, jak też na dzień
składania wyjaśnień zaoferowane komputery spełniają warunek dotyczący procesora,
co potwierdził złożeniem wydruków wyników testów.
Zamawiający przyjął wyjaśnienia Przystępującego i uznał jego ofertę za
najkorzystniejszą.
W toku postępowania odwoławczego Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Wskazał, że nie wymagał, by wyniki
testów wydajnościowych znajdowały się w najnowszym teście PassMark, nie odwoływał się
do adresu internetowego, z którego wyniki załączył Odwołujący do odwołania, nie wymagał
również, że procesor miał osiągnąć określony wynik testu w wersji 10. Zamawiający nie
sprecyzow
ał, że dopuszcza tylko jedną wersję, więc uznać należy, iż obie wersje testu,
aktualne w dniu składania ofert (czyli 9 i 10) mogą stanowić podstawę do potwierdzenia, że
zaoferowany produkt spełnia wymagania SIWZ. Zdaniem Zamawiającego stanowisko takie
potw
ierdzają oświadczenia i komunikaty znajdujące się na stronie PassMark co do wersji
9.0, na które powoływał się Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach. Zamawiający złożył
jako dowód wydruk z korespondencji mailowej prowadzonej z przedstawicielem PassMark
(
wraz z tłumaczeniem własnym) co do ważności poszczególnych wersji testów i możliwości
powoływania się przez Wykonawców na te wersje.
Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że po uwzględnieniu wcześniejszego odwołania
miał prawo skorzystać z dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp bowiem pominięcie etapu
wyjaśnienia treści oferty przed jej ostateczną eliminacją z postępowania mogłoby zostać
uznane za naruszenie zasady rzetelnego prowadzenia postępowania. Zamawiający uznał,
że niewystarczająco wyjaśnił niektóre okoliczności w toku badania i oceny ofert, postanowił
więc po uwzględnieniu odwołania te błędy naprawić.
Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego. Złożył w poczet materiału
dowodowego
wydruk
ze
strony
www.cpubenchmark.net/pt9_cpu_list.php
,
(wraz z tłumaczeniem) wskazując, że od 20 marca 2020 roku wynik dla oferowanego
procesora ma charakter stały i niezmienny dla wersji 9.0 testów.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.
Nie ulega wątpliwości, że terminem, na który badać należy zgodność złożonego
oświadczenia woli przez danego wykonawcę z wymaganiami określonymi uprzednio przez
Zamawiającego jest termin składania ofert. Wówczas to bowiem oświadczenie woli drugiej
strony (wykonawcy) zawarcia umowy na określonych warunkach nabiera charakteru
ostatecznego, konstytuuje się jego treść, przedmiot, inne istotne warunki. Stanowisko takie
podzielał również Zamawiający. Zatem oferta musi być zgodna z wymaganiami SIWZ od
terminu składania ofert, bez względu, czy tak wskazano wprost w SIWZ, czy też nie
określono tego wyraźnie. Słusznie wskazał Odwołujący, że na datę składania ofert należało
udowodnić Zamawiającemu, że składana oferta spełnia wymogi określone w SIWZ, także
w zakresie parametrów wydajnościowych procesora. Izba uważa również, że na tę datę
Zamawiający winien zbadać poprawność każdej z ofert, którą otrzymał, w odniesieniu do
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, ustalonych kryteriów oceny ofert i innych
ustalonych wymogów podmiotowo-przedmiotowych dla oferty i wykonawców.
Bez wątpienia również Zamawiający w SIWZ wymagał, by oferowane procesory
osiągały w teście PassMark CPU Mark określony wynik, przy czym wynik ten musiał
znajdować się na stronie
www.cpubenchmark.net
.
Zauważyć należy, iż Zamawiający nie
przedstawił żadnych dodatkowych wymagań odnośnie do określonej wersji testów, czy
aktualności rankingu. Zamawiający określił warunki brzegowe w sposób ogólny, bez
opisywania szczegółów danego rankingu. Izba w tym zakresie nie podziela stanowiska
Odwołującego, że Zamawiający dokonał zmiany interpretacji zapisów SIWZ po terminie
składania ofert, co należałoby uznać za niedopuszczalne. Zamawiający kierował się stanem
wiedzy na dzień ogłoszenia postępowania i zdecydował, że weryfikacji ofert dokona na
podstawie rankingu aktualizowanego codziennie (lub przynajmniej bardzo często), ale nie
wskazał żadnych dodatkowych cech niezbędnych dla tego rankingu, nie odwoływał się do
określonych wersji testu PassMark, zakładał zatem (albo przynamniej godził się na to), że
zmianie może ulec dana wersja testów. Zamawiający nie użył w SIWZ przede wszystkim
sformułowania, że oceny wyniku testów dla procesora dokonywał będzie na podstawie
ostatniej udostępnionej wersji testów, najbardziej aktualnej wersji testów w dniu składania
ofert
, aktywnej wersji testów. Zamawiający wskazał, że wynik testu ma znajdować się na
podanej stronie internetowej. Oczywiście można dyskutować, czy taki warunek był
postawiony w sposób logiczny i prawidłowy, zgodnie z potrzebami Zamawiającego,
ponieważ na wskazanej stronie znajdują się również wyniki o charakterze archiwalnym.
W tym miejscu dostrzeżenia jednak wymaga, iż jeżeli pojawiają się takie wątpliwości co do
treści SIWZ, to należy je interpretować na korzyść wykonawców działających w zaufaniu do
podmiotu o charakterze publicznym. O ile oczywistym dla Izby jest, że intencją
Zamawiającego nie był zakup procesorów, których wynik testów kiedykolwiek w jakiejkolwiek
konfiguracji znaleźć można na wskazanej stronie internetowej, o tyle należało dokonać
interpretacji warunku w odniesieniu do
okoliczności zmiany wyników rankingu po ogłoszeniu
postępowania a przed upływem terminu składania ofert i aktualności określonej wersji testów
w dacie składania ofert.
W toku prowadzonego postępowania na stronie przywołanej przez Zamawiającego
doszło do upublicznienia nowej wersji testów (10.0), która nie była znana i obowiązująca
w dniu ogłoszenia postępowania. Zatem należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy dany
wykonawca mógł odwoływać się do określonej wersji testów widniejącej na wskazanej przez
Zamawiającego stronie w momencie składania oferty, ale nie będącej ostatnią wersją i jaka
zależność istnieje między wynikami testów w wersji 9.0 i 10.0, którą z wersji można uznać za
archiwalną, a która ma charakter aktualny, czy też który z wyników potwierdzał spełnianie
wymogów SIWZ.
Jak wynika z komunikatu zamieszczonego na stronie PassMark
, który przywołany
zos
tał przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach oraz na rozprawie, ze względu na
dużą liczbę zmian prowadzonych w testach procesora w wersji 10.0 wszystkie wartości
znaczników zostały ponownie obliczone i zeskalowane. Wynik testów zostało określony na
dzień od 20 marca 2020 roku. Jednocześnie PassMark wprost wskazał, że użytkownicy
mogą nadal korzystać z wersji 9.0 oprogramowania i przesyłać wyniki, natomiast lista dla
wersji 9.0 będzie ostateczna i służy ona do celów informacyjnych. PassMark zachęcał
j
edynie użytkowników do odwiedzenia nowych wykresów dla procesorów w najnowszej
wersji testów 10.0. Za archiwalne zostały przez PassMark uznane w sposób ostateczny
wersji 8.0 testów. Podobna konstatacja płynie z analizy korespondencji mailowej
przedstawione
j na rozprawie przez Zamawiającego z przedstawicielem firmy PassMark.
Z korespondencji wynika, że możliwe jest odwoływanie się do wyników wersji 9.0 testów,
w zależności od potrzeb danej instytucji prowadzącej postępowanie. W ocenie składu
orzekającego powyższe oznacza, że w dniu składania ofert można było powoływać się
zarówno na wersję 9.0 testów, jak również na wersję 10.0. Wersja 9.0. nie stała się
automatycznie wersją archiwalną, ponieważ za taką nie uważał jej sam PassMark. Instytucja
testująca za nieobowiązującą uznała w sposób jednoznaczny wersję 8.0 testów.
Informacyjny charakter wyników wersji 9.0 oznaczał natomiast w ocenie Izby, że możliwe jest
powoływanie się na wyniki tych testów w określonych okolicznościach, nie będą one
natomiast aktualizo
wane na bieżąco, ponieważ powyższe odbywa się w ramach
udostępnionej dla użytkowników wersji 10.0 testów.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, że wydruki wyników testów
przedstawione przez Przystępującego mają charakter archiwalny i utraciły one ważność
w dniu 20 marca 2020 roku. Jak już zauważono powyżej, z komunikatu PassMark wynika, że
wyniki stały się ostateczne w dniu 20 marca 2020 roku i testy nie będą już ponawiane, co nie
oznacza jednak, że wyniki te mają charakter jedynie archiwalny. Sam PassMark określa
dostęp do nich jako „historyczny”, a charakter jako informacyjny. Nie można natomiast
w ocenie Izby między sformułowaniem „archiwalny” a „historyczny” postawić znaku równości.
Za wykluczone ostatecznie
zostały przez PassMark uznane starsze wyniki wersji 8.0,
natomiast określenie to nie odnosiło się do wersji 9.0. Słusznie zdaniem Izby argumentował
Zamawiający i Przystępujący, że z dniem 20 marca 2020 roku wyniki wersji 9.0. stały się
ostateczne w takim znaczeniu, że nie będą one już zmieniane bez względu na datę
przeprowadzenia testów. Wynik dla danej konfiguracji procesora został określony jako stały
od dnia 20 marca 2020 roku.
Zatem w dniu składania ofert (to jest 31marca 2020 roku) wynik
testu był taki sam jak w dniu 20 marca 2020 roku. Natomiast stałej walidacji i skalowaniu
podlegają wyniki wersji 10.0. Tym niemniej Izba uważa, że jeżeli w dniu składania ofert obie
wersje testu (9.0 i 10.0) były dostępne i weryfikowane na stronie PassMark, to możliwe było
potwierdzenie spełniania wymagań SIWZ za pomocą którejkolwiek z tych wersji. Bez
znaczenia dla przedmiotu sporu pozostają natomiast wyniki testu przedstawione przez
Odwołującego na dzień 14 marca 2020 roku. Nie jest to w żaden sposób data graniczna dla
jakichkolwiek czynności postępowania. Wydruk ten wskazuje jedynie, że w tym dniu wynik
dla proponowanych procesorów był poniżej wymagań Zamawiającego. Ale jak zauważał sam
Odwołujący, wyniki testów podlegały i podlegały weryfikacji w każdym dniu, a dla wersji 9.0
takim zmianom
podlegały do dnia 20 marca 2020 roku. Przystępujący przedłożył natomiast
wynik z daty późniejszej niż 14 marca 2020 roku (z 20 marca 2020 roku), jednocześnie
dowodząc, że był on wiążący w dacie składania ofert, czyli 31 marca 2020 roku. Odwołujący
nie przedstawił jednoznacznego, przesądzającego materiału dowodowego, że w dacie
składania ofert oferowany procesor nie spełniał wymaganych parametrów wydajnościowych.
Konkludując, ponownie podkreślić należy, iż biorąc pod uwagę zapisy SIWZ,
dopuścić należało wykazanie spełniania wymagań w dniu składania ofert przez obie wersje
testów zamieszczone na stronie PassMark, przy czym wyniki jednej wersji mają charakter
aktywny (zmienny), natomiast wyniki drugiej wersji określone zostały jako stałe (niezmienne).
Dla potwierdzenia sp
ełnienia wymagań w ocenie Izby wystarczającym było, by w jednej
z tych wersji procesor spełniał wymagania wydajnościowe w momencie czasowym
oznaczonym jako złożenie ofert.
Dokonując analizy czynności podjętych przez Zamawiającego po uwzględnieniu
odwołania w sprawie KIO 841/20, w ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający słusznie
zastosował po uwzględnieniu odwołania treść art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, by właśnie powstałe
wątpliwości wyjaśnić, poznać oficjalne stanowisko każdego z wykonawców. Działanie takie
nie stoi w sprzeczności z czynnością uwzględnienia odwołania. Choć niewątpliwie
Zamawiający związany jest żądaniami odwołania, które uwzględnia, to w celu wykonania
tych żądań może korzystać z procedur i przepisów Pzp wykonanie tych żądań
poprzedzających, zwłaszcza że za zasadę o charakterze nadrzędnym należy uznać
prowadzenie postępowania w zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawa. Wykonawca
składając ponowne odwołanie musi wykazać, iż działanie Zamawiającego jest sprzeczne
z ustawą Pzp, a zatem, że narusza obowiązujące przepisy. Konieczne jest zatem wykazanie
zasadności żądań odwołania, a nie jedynie wskazywanie na postąpienie sprzecznie
z uznanymi zarzutami
(tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 września 2018 r.,
sygn. akt KIO 1729/18).
Uwzględnienie zarzutów odwołania nie może bowiem prowadzić do wykonania
czynności niezgodnych z przepisami Pzp. Jednocześnie Izba zauważa, za orzecznictwem,
że przepis art. 186 ust. 2 zd. 2ustawy Pzp sam w sobie nie jest podstawą do uwzględnienia
odwołania, ale daje podstawę do ewentualnego ponownego podnoszenia tego samego
zarzutu, celem jego rozpoznania na rozprawie (tak wyrok KIO z 11
października 2013 r.,
sygn. akt: KIO 2313/13):
„Izba nie ma możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów
odwołania w całości jest niezgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub
zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie w całości zarzutów przez zamawiającego wiąże
zatem Izbę, niezależnie od treści zarzutów odwołania, których merytoryczna zasadność nie
jest przez Iz
bę w ogóle badana przy umorzeniu postępowania odwoławczego. Z tego
względu naruszenie przez zamawiającego art. 186 ust. 2 pzp nie może - co do zasady -
stanowić samoistnej podstawy do uwzględnienia ponownego odwołania. Jest to sui generis
przepis procedura
lny, związany z umorzeniem postępowania odwoławczego bez
merytorycznego rozpatrzenia zarzutów przez niezależny organ orzekający, a nie przepis
materialny ustawy pzp regulujący stricte czynności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Naruszenie p
rzez zamawiającego w toku prowadzonego postępowania art. 186
ust. 2 pzp nie przesądza zatem o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności
rozpoznania zawartych w nim zarzutów. Dopuszczenie możliwości postąpienia niezgodnie z
żądaniem zawarty w uwzględnionym poprzednio odwołaniu wynika z tego, że zamawiający
każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy pzp, co jednoznacznie wynika z art. 7 ust. 3 pzp."
Oznacza to, że w sytuacji uwzględnienia odwołania czynności Zamawiającego
podjęte wbrew zobowiązaniu wynikającemu z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania
podlegają merytorycznej weryfikacji w trybie odwoławczym. Jeśli podjęte w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego czynności Zamawiającego są sprzeczne z żądaniem
zawartym w uwzględnionym odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie
posiada uprawienie do zaskarżenia tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach
kolejnego
postępowania odwoławczego, co miało miejsce w ramach obecnego
postępowania KIO 1410/20. Niewypełnienie tego obowiązku wprost przez Zamawiającego
ma jedynie ten skutek, iż wykonawca – Odwołujący może ponownie wnieść odwołanie od
powtórzonej czynności, powołując się na te same okoliczności, które legły u podstaw
uwzględnionych wcześniej zarzutów, a Izba w nowym postępowaniu odwoławczym oceni
merytoryczną zasadność zarzutów takiego odwołania, samo zaś odwołanie nie będzie
podlegało odrzuceniu. W ten sposób interes Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz w postępowaniu odwoławczym został zabezpieczony.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego:
PRZEDSIĘBIORSTWO
PRODUKCYJNO HANDLOWO USŁUGOWE PIOMAR Sp. z o.o. z siedzibą
w Michałowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego PRZEDSIĘBIORSTWO
PRODUKCYJNO HANDLOWO USŁUGOWE PIOMAR Sp. z o.o. z siedzibą
w Michałowicach tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1410/20
UZASADNIENIE
Dnia 25 czerwca 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(
t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami, dalej jako: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca
PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO HANDLOWO USŁUGOWE PIOMAR
Sp. z o.o.
z siedzibą w Michałowicach (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa zestawów
komputerowych wraz z
akcesoriami” prowadzi Zamawiający: Wojskowa Akademia
Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26
lutego 2020 r., numer ogłoszenia 2020/S 040-094157.
O
dwołanie złożono wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy K3
System Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „K3 System”) oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo uwzględnienia wcześniejszego odwołania
złożonego przez Odwołującego.
Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający przekazał Odwołującemu
za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 24 czerwca 2020 r. Odwołanie złożono
zatem z zachowaniem ustawowego terminu.
Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamaw
iającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa zestawów komputerowych wraz
z akcesoriami, w tym: komputery typu All-In-One 24" i 22".
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił następujące
zarzuty naruszenia:
a)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust 2 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K3 System jako sprzecznej z treścią
SIWZ, mimo że wcześniejszej wniesione odwołanie zostało uwzględnione przez
Zamawiającego w całości a zaoferowany przez wykonawcę K3 System sprzęt nie spełnia
wymagań określonych przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
w szczególności procesor w zaoferowanych komputerach All-In-One 24" nie osiąga w teście
PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie www.cpubenchmark.net) wyniku min.
11500 punktów oraz w zaoferowanych komputerach All-In-One 22" nie osiąga w teście
PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie www.cpubenchmark.net) wyniku min.
11000 punktów;
b)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty K3 System jako sprzecznej z treścią SIWZ, mimo że zaoferowany przez
tego wykonawcę sprzęt nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w Opisie
Przedmiotu Zamówienia, w szczególności procesor w zaoferowanych komputerach All-In-
One 24" nie osiąga w teście PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie
www.cpubenchmark.net) wyniku
min. 11500 punktów oraz w zaoferowanych komputerach
All-In-
One 22" nie osiąga w teście PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie
www.cpubenchmark.net) wyniku
min. 11000 punktów.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1.
dokonał unieważnienia wyboru oferty K3 System jako najkorzystniejszej
w postępowaniu;
2.
dokonał ponownego badania i oceny ofert i odrzucił ofertę K3 System z uwagi na jej
sprzeczność z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotoweg
o zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści SIWZ. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego sklasyfikowana na drugim
miejscu. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, to nie
dokonałby wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez K3 System, bowiem to oferta
Odwołującego winna zostać oceniona jako najkorzystniejsza. Zamawiający doprowadził do
sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie
z
ysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Naruszenie
wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy miało zdaniem Odwołującego istotny wpływ na
wynik postępowania.
1)
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K3 System
jako sprzecznej z treścią SIWZ, mimo że wcześniejszej wniesione odwołanie zostało
uwzględnione przez Zamawiającego w całości a zaoferowany przez wykonawcę K3 System
sprzęt nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, w szczególności procesor w zaoferowanych komputerach All-In-One 24" nie
osiąga w teście PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie
www.cpubenchmark.net) wyniku
min. 11500 punktów oraz w zaoferowanych komputerach
All-In-
One 22" nie osiąga w teście PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie
www.cpubenchmark.net) wyniku
min. 11000 punktów;
W
dniu 19 kwietnia 2020 r. Odwołujący skierował do KIO odwołanie, w którym
kwestionował wybór oferty K3 System jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Złożone
odwołanie zostało w całości uwzględnione przez Zamawiający, a Przystępujący K3 System
nie skorzystał z możliwości wniesienia sprzeciwu. Odwołujący wskazał, że argumentacja
przedstawiona w ramach wyjaśnień przez wykonawcę K3 System Sp. z o.o. winna zostać
podniesiona w toku poprzedniego postępowania odwoławczego po wniesieniu sprzeciwu.
Sprzeciw jednak złożony nie został a zarzut odwołania dotyczył tylko i wyłączenie
zaniechania odrzucenia oferty K3 System z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ.
W ocenie Odwołującego Zamawiający winien po umorzeniu poprzedniego
postępowania odwoławczego dokonać czynności odrzucenia oferty wykonawcy K3 System,
co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej (tak wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 04 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 544/18).
P
o uwzględnieniu poprzedniego odwołania nie pojawiły się jakiekolwiek nowe
okoliczności, które mogłyby wpłynąć na stanowisko Zamawiającego odnośnie zasadności
odrzucenia oferty K3 System. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada
2017 r., KIO 2396/17
Odwołujący zauważył, że: „Zamawiający podejmując decyzję
o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, winien rozważyć zasadność zgłoszonych
żądań. Jeżeli zamawiający nie ma zamiaru respektować żądań zawartych w odwołaniu, nie
powinien uwzględniać zarzutów, lecz wdać się w spór z wykonawcą. Działania
zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie mogą mieć charakteru pozornego,
dotyczącego powtórzenia czynności bez realnej ku temu potrzeby”. W ocenie Odwołującego
wcześniejsze uwzględnienie odwołania miało charakter pozorny, co również winno być
wzięte pod uwagę przy ocenie zasadności wniesionego obecnie odwołania.
W toku prowadzonych wyjaśnień K3 System powołało się na historyczne wyniki, które
w treści poprzedniego odwołania zostały jednoznacznie wykazane jako nie mogące
obowiązywać w toku postępowania oraz sprzeczne z treścią SIWZ (zgodził się z tym
Zamaw
iający, jak i Przystępujący).
W
ykonawca K3 System w treści złożonych wyjaśnień sam wskazał, że w jego ocenie
kluczowe znaczenie dla oceny wersji testów jest oświadczenie PassMark Software
o ważności poszczególnych wersji. Już w poprzednim odwołaniu Odwołujący wskazywał, że
wyniki historyczne oznaczone są przez PassMark jako wyniki aktualne na dzień 20 marca
2020 r., o czym wykonawca K3 System jako profesjonalista miał pełna wiedzę. Wyniki te nie
były zatem aktualne ani na dzień składania oferty ani na ustalony przez Zamawiającego
dzień składania ofert. Tym samym utrata aktualności wyników opisanych na stronie
powoduje, że wyniki takie nie mogą być brane pod uwagę w postępowaniu udzielenie
zamówienia publicznego.
W
yjaśnienia wykonawcy K3 System odnośnie momentu ogłoszenia postępowania nie
mają znaczenia dla oceny zgodności jego oferty z treścią SIWZ. W treści wymagań
Zamawiający nie odwołał się do wersji 9.0 testów, a jedynie wskazał, na konkretną stronę
internetową, na której znajdują się testy aktualne. Co więcej składając ofertę w postępowaniu
profesjonalista jakim jest K3 System winien sprawdzić, że oferowany przez niego sprzęt
spełnia wymagania na dzień składania ofert, to w tym konkretnym dniu składa on bowiem
oświadczenie woli o zaoferowaniu Zamawiającego konkretnego sprzętu oraz w tym
konkretnym dniu potwierdza oświadczeniem woli, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ.
Przy ocenie zatem zgodności treści oferty K3 System z treścią SIWZ należy wziąć pod
uwagę profesjonalny charakter wykonawcy i zastosować normę wynikającą z art. 355 § 2
k.c.
Mając na uwadze powyższe w kolejnym zarzucie Odwołujący ponownie podnosił
wskazaną wcześniej argumentację, która w pełni zachowała aktualność.
2)
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K3 System jako sprzecznej z treścią SIWZ, mimo że
zaoferowany przez tego wykonawcę sprzęt nie spełnia wymagań określonych przez
Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w szczególności procesor
w zaoferowanych komputerach All-In-
One 24" nie osiąga w teście PassMark CPU Mark
(wynik znajdujący się na stronie www.cpubenchmark.net) wynikU min. 11500 punktów oraz
w zaoferowanych komputerach All-In-
One 22" nie osiąga w teście PassMark CPU Mark
(wynik znajduj
ący się na stronie www.cpubenchmark.net) wynikU min. 11000 punktów
Zamawiający nie wykonał czynności w toku postępowania zgodnie z żądaniami
uwzględnionego odwołania. Ponownie Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z postanowieniami
Załącznika nr 1 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego załącznik
nr 2 do SIWZ) Zamawiający wymagał m.in. w odniesieniu do:
1.
Komputera All-In-One 24" poz. 1 SOPZ -
Procesor posiadający min. 6 rdzeni
fizycznych o taktowaniu bazowym min. 3.0 GHz (min. 4.3 GHz w tryb
ie turbo), posiadającym
min. 9 MB cache, obsługującym instrukcje x64, technologia wykonania nie więcej niż 14nm,
maksymalna ilość wydzielanego ciepła TDP 65W, wspierający technologię vPro. Osiągający
w teście PassMark CPU Mark wynik min. 11500 punktów (wynik zaproponowanego
procesora
musi znajdować się na stronie www.cpubenchmark.net);
2.
Komputera All-In-One 22" poz. 2 SOPZ -
Procesor posiadający min. 6 rdzeni
fizycznych o taktowaniu bazowym min. 2.9 GHz (min. 4.0 GHz w trybie turbo), posiadającym
min. 9 M
B cache, obsługującym instrukcje x64, technologia wykonania nie więcej niż 14nm,
maksymalna ilość wydzielanego ciepła TDP 65W. Osiągający w teście PassMark CPU Mark
wynik min. 11000
punktów (wynik zaproponowanego procesora musi znajdować się na
stroniewww.cpubenchmark.net).
Wykonawca K3 System w treści złożonej oferty zaoferował:
1.
Komputer All-In-One 24" poz. 1 SOPZ - Lenovo M920z PN: 10S7S4CL00 +
gwarancja 5 lat, KYHD 5Y, kabel HDMI
2.
Komputer All-In-One 22" poz. 2 SOPZ - Lenovo M820z PN: 10SDS39500 +
gwarancja 5 lat, KYHD 5Y, kabel HDMI
Jednocześnie w treści Załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający zastrzegł, że w ofercie
wymagane jest podanie: nazwy producenta, typu, modelu oraz numeru katalogowego
oferowanego sprzętu umożliwiającego jednoznaczną identyfikację oferowanej konfiguracji
w oparciu o materiały i systemy dostępne na stronie producenta.
Korzystając z konfiguratora znajdującego się na stronie internetowej producenta Lenovo
(wpisując numer katalogowy - PN wskazany w treści oferty K3 System) można
je
dnoznacznie ustalić, że procesory znajdujące się w zaoferowanych komputerach to:
1.
Komputer All-In-One 24" poz. 1 SOPZ (Lenovo M920z) - procesor Intel i5-9500
2.
Komputer All-In-One 22" poz. 2 SOPZ (Lenovo M820z) - procesor Intel i5-9400
(dowód: wydruki z konfiguratora Lenovo na okoliczność procesorów znajdujących się
w zaoferowanych komputerach).
Odwołujący podkreślił, że w odniesieniu do testów wydajności procesora
wypowiadała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 04 lipca 2019 r., sygn.
akt KIO 1177/19.
Ponadto Izba jednoznacznie potwierdziła o konieczności oceny treści oferty
w oparciu o konkretne zapisy SIWZ, w tym przypadku pochodzenie informacji o
wydajności
procesora z konkretnej strony internetowej. Zamawiający przed otwarciem ofert miał dowolną
możliwość w kształtowaniu wymagań SIWZ, również w odniesieniu do miejsc, w których
publikowane są testy wydajności. Przed otwarciem ofert żaden z wykonawców nie skierował
do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ ani jej zmianę poprzez dopuszczenie
pochodzenia testów z innych stron internetowych. Tym samym w momencie upływu terminu
składania ofert wymagania Zamawiającego stały się obowiązującego zarówno dla
Zamawiającego jak i wszystkich wykonawców.
Termin składania oferty w postępowaniu upływał w dniu 31 marca 2020 r., w którym
to dniu wynik testów PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie
www.cpubenchmark.net) miał spełniać wymogi postawione przez Zamawiającego. Nie są
zatem zasadne argumenty K3 System
, w myśl których brak wskazania w SIWZ daty, w której
ma być osiągnięty wynik wydajności procesora, pozwala wykonawcy wykazać spełnienie
wymogu z jakiejkolwiek daty. Z przepisów bowiem wynika, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oferta ma być zgodna z SIWZ od początku, czyli od terminu
składania ofert i dla skuteczności tych przepisów nie jest konieczne dodatkowe wskazywanie
powyższego w SIWZ. Oznacza to, że wymagany wynik wydajności procesora musi być
osiągnięty na dzień składania ofert, nie zaś na dowolny dzień wybrany przez Wykonawcę.
W ocenie Odwołującego wzajemna korelacja przepisów: art. 66 § 1 k.c. w zw. z art.
14 ust 1 oraz art. 82 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że terminem na jaki spełnione mają być
wymogi postawione przez Zamawiającego jest niewątpliwie dzień upływu terminu składania
ofert w postępowaniu, co miało miejsce w dniu 31 marca 2020 r. Co więcej, zasady uczciwej
konkurencji,
równego traktowania wykonawców wskazują, że oferty złożone w postępowaniu
muszą być ofertami porównywalnymi. Dzień upływu składania ofert w postępowaniu jest
terminem obiektywnym, który pozwala na porównanie złożonych ofert pod kątem ich
zgodności z treścią SIWZ. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy następuje z chwilą złożenia oferty.
Oznacza to, że od chwili złożenia oferta jest „ofertą" w rozumieniu kodeksu cywilnego (jeżeli
zawiera istotne postanowienia umowy) i od tej chwili jej treść (przedmiot zamówienia, jego
zakres, parametry, termin i sposób wykonania) musi być zgodna z treścią SIWZ. Nie są
zatem zasadne argumenty, w myśl których brak wskazania w SIWZ daty, w której ma być
osiągnięty wynik wydajności procesora, pozwala wykonawcy wykazać spełnienie wymogu
z jakiejkolwiek daty. Z przepisów bowiem wynika, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oferta ma być zgodna z SIWZ od początku, czyli od terminu
składania ofert a dla skuteczności tych przepisów nie jest konieczne dodatkowe
wskazywanie powyższego w SIWZ (tak wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO
632/19).
W
yjaśnienia wykonawcy K3 System odnośnie momentu ogłoszenia postępowania nie
mają znaczenia dla oceny zgodności jego oferty z treścią SIWZ. W treści wymagań
Zamawiający nie odwołał się do wersji 9.0 testów, a jedynie wskazał na konkretną stronę
internetową, na której znajdują się testy aktualne. Co więcej, składając ofertę
w postępowaniu profesjonalista jakim jest K3 System winien sprawdzić, że oferowany przez
niego sprzęt spełnia wymagania na dzień składania ofert. To w tym konkretnym dniu składa
on oświadczenie woli o zaoferowaniu Zamawiającego konkretnego sprzętu oraz w tym
konkretnym dniu potwierdza oświadczeniem woli, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ.
Przy ocenie zatem zgodności treści oferty K3 System z treścią SIWZ należy wziąć pod
uwagę profesjonalny charakter wykonawcy i zastosować normę wynikającą z art. 355 § 2
k.c.
Wynik testów PassMark CPU Mark (wynik znajdujący się na stronie
www.cpubenchmark.net) w zaoferowanych komputerach na dzień składania ofert nie spełniał
wymagań Zamawiającego, bowiem wynosił odpowiednio: dla Intel i5-9500 - 9410 pkt oraz
dla Intel i5-9400 - 9419 pkt.
Jako dowód Odwołujący załączył do odwołania wydruk ze strony
www.cpubenchmark.net
na okoliczność wyników procesorów Intel 15-9500 oraz Intel i5-9400
nie spełniających wymagań Zamawiającego na dzień 31 marca 2020 r.
Gdyby nawet przyjąć, że wymogi w zakresie testów nie są wymagane do spełnienia
na dzień składania ofert w postępowaniu (31 marca 2020 r.) a na dzień złożenia danej oferty,
to wskazać należy, że wykonawca K3 System złożył ofertę w dniu 30 marca 2020 r.,
w którym to dniu wynik testów PassMark CPU Mark (znajdujący się na stronie
www.cpubenchmark.net) w zaoferowanych komputerach również nie spełniał wymogów
postawionych przez Zamawiającego, bowiem wynosił odpowiednio: dla Intel i5-9500 - 9408
pkt oraz dla Intel i5-9400 - 9418 pkt
(dowód: wydruk ze strony
www.cpubenchmark.net
na
okoliczność wyników procesorów Intei i5-9500 oraz Intel i5-9400 nie spełniających wymagań
Zamawiającego na dzień 30 marca 2020 r.).
Jednocześnie Odwołujący dodał, że wyniki historyczne znajdujące się na stronie
www.cpubenchmark.net nie mogą służyć ocenie spełniania wymagań Zamawiającego
z dwóch powodów. Po pierwsze należy zauważyć, że w dniu, w którym K3 System składało
ofertę w rozumieniu ustawy Pzp wyniki te były oznaczona na stronie jako historyczne
(oznaczone przez PassMark jako wyniki aktualne na dzień 20 marca 2020 r.), o czym
wykonawca K3 System
jako profesjonalista miał pełną wiedzę. Utrata aktualności wyników
opisanych na stronie powoduje, że wyniki takie nie mogą być brane pod uwagę. Po drugie,
wyniki testów oznaczone jako historyczne są nieporównywalne z wynikami aktualnymi
z uwagi na wprowadzenie 1.0 wersji oprogramowania testowego Passmark. Zaakceptowanie
testów historycznych, których wynik osiągnięto przy wykorzystaniu starszej wersji
oprogramowania oznaczałoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców bowiem porównywane byłyby wyniki osiągnięte z wykorzystaniem innej
metodologii.
Analogicznie, jako niewłaściwe, uznać należałoby wyniki testów przeprowadzonych
samodzielnie przez wykonawcę w oparciu o starsze wersje oprogramowania i przedstawione
jako dowód na zgodność oferty z treścią SIWZ. Wyniki testów przeprowadzonych
indywidualnie przez wykonawcę na potrzeby wykazania spełniania wymogów
Zamawiającego nie dość, że byłyby nieporównywalne, to nie pochodziłyby ze strony
wskazanej przez Zam
awiającego w treści SIWZ, a więc byłyby sprzeczne z treścią SIWZ.
W
ybór oferty wykonawcy K3 System (po uwzględnieniu złożonych przez niego
wyjaśnień) jest sprzeczny z treścią samego wezwania skierowanego przez Zamawiającego).
Zamawiający w treści wezwania do wykonawcy jednoznacznie wskazał, że wyniki, które są
przez jednostkę testującą uznane za archiwalne nie będą uznane za potwierdzenie
spełniania wymagań. Skoro zatem z wynikiem, którym posiłkował się w ramach wyjaśnień
wykonawca K3 System możemy zapoznać się po wejściu w zakładkę: „PerformanceTest V9
archived CPU List" (tłumaczenie: „PerformanceTest V9 zarchiwizowana lista procesorów"),
to nie może ulegać wątpliwości, że wykonawca K3 System powołuje się na testy uznane
przez jednostkę testującą (prowadzącą stronę internetową) jako archiwalne. Co więcej na
wydruku załączonym do wyjaśnień przez K3 System wskazano jednoznacznie, że jest to:
„PerformanceTest V9 CPU List as of March 20, 2020 [OLD]" (tłumaczenie: „Lista procesorów
PerformanceTest V9 na dzień 20 marca 2020 r. [STARY]"). Nie powinno ulegać wątpliwości,
że sam wykonawca K3 System przedłożył Zamawiającemu dowody, że przedłożony wydruk
z testów był aktualny jedynie na dzień 20 marca 2020 r., a zatem nie był aktualny na dzień
składania ofert, tak jak wymagał tego Zamawiający (również w treści wezwania).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy,
której ważność i prawidłowość jest kwestionowana, pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca K3 System Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, że w opisie przedmiotu zamówienia wskazano, iż zaproponowany przez Wykonawcę
sprzęt winien być tożsamy z wykazanym w ofercie. Przez tożsamość należy rozumieć sprzęt
tej samej marki, który charakteryzuje się co najmniej konfiguracją wyspecyfikowaną
w przyjętej przez Zamawiającego najkorzystniejszej ofercie, o nowocześniejszych
rozwiązaniach technicznych, różniący się jedynie symbolem modelu.
W oparciu o opis przedmiotu zamówienia dla zamawianego sprzętu ustalono, że
Zamawiający wymagał podania w ofercie: nazwy producenta, typu, modelu oraz numeru
katalogowego oferowanego sprzętu umożliwiającego jednoznaczną identyfikację oferowanej
konfiguracji w oparciu o
materiały i systemy dostępne na stronie producenta. Dla komputera
All-In-
One 24” wymagano w przypadku procesora osiągnięcia w teście PassMark CPU Mark
wynik min. 11500 punktów (wynik zaproponowanego procesora musi znajdować się na
stronie
www.cpubenchmark.net
), dla komputera komputera All-In-
One 22” określono, że
processor miał osiągnąć
w teście PassMark CPU Mark wynik min. 11000 punktów (wynik
zaproponowanego procesora musi znajdować się na stronie
www.cpubenchmark.net
).
Z oferty wykonawcy K3 System wynika, że w przypadku komputera All-In-One 24 cale
zaoferowano Lenovo M920z PN: 10S7S4CL00 + gwarancję 5 lat + KYHD 5Y, kabel HDMI,
natomiast w przypadku komputera All-In-One 22 cale zaoferowano Lenovo M820z PN:
10SDS39500 + gwarancję 5 lat, KYHD 5Y, kabel HDMI.
Po uwzględnieniu odwołania Piomar o sygn. akt KIO 841/20, Zamawiający wezwał K3
System do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ustawy Pzp odnośnie do zgodności
z wymogami SIWZ. Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy w dniu upływu składania ofert
zaoferowany proces osiągał (lub nadal osiąga) w teście PassMark CPU Mark wymagane
poziomy
punktów.
Proszono
o
dokładne
wskazanie
strony
internetowej
www.cpubenchmark.net
, gdzie oferowane procesory osiągają żądaną ilość punktów przez
załączenie wydruku testu obowiązującego w dniu składania ofert.
Zamawiający zaznaczył, że jako spełniające warunek uznał wyłącznie obowiązujące
(aktualne) wyniki testu, zaś wyniki testu, które zostały wykluczone (uznane przez jednostkę
testującą za archiwalne) nie będą uznawane. Podkreślono również, że oferowane procesory
powinny osiągać żądane wyniki nie w dowolnej dacie, lecz w dniu składania ofert (lub nadal
osiągać) – tak wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2019 roku, sygn. akt KIO 632/19, KIO 645/19.
Przystępujący złożył wyjaśnienia, zaznaczył, że złożona przez niego oferta jest
zgodna z wymogami SIWZ, on sam nie podlega wykluczeniu i dodatkowo podkreślił, że
Zamawiający nie wskazał, że zaoferowany winien być procesor osiągający żądane wyniki
w najnowszym teście PassMark, ani nie wskazał, że wynik musi znajdować się na stronie
www.cpubenchmark.net/cpu_list.php
, czy też że test ma dotyczyć wersji v.10 testów.
Zamawiający nie żądał zaoferowania procesora, który osiąga w określonej wersji testu
wskazaną ilość punktów, lecz by zaoferowany procesor uzyskał wskazaną ilość punktów
w takim teście i wynik ten znajdował się na określonej stronie WWW.
Podkreślono, że odróżnić należy wersję testu PassMark najnowszą, od starszej ale
nadal aktualnej i od wersji, które już nie są aktualne. W tym samym dniu/okresie może być
aktualna więcej niż jedna wersja testu. Zamawiający nie sprecyzował, że dopuszcza tylko
jedną wersję, więc uznać należy, że obie wersje testu, aktualne w dniu składania ofert
(wersja 9.0 i wersja 10.0) mogą stanowić podstawę, że oferowany produkt spełnia wymogi
SIWZ.
K3 System wyjaśniło, że kolejne wersje testu mają wbudowane odmienne zestawy
benchmarków. Przedstawiono wyjaśnienie czym różnią się wersje 8.0, 9.0 i 10.0. Każda
z kolejnych wersji testu PassMark CPU stanowi modyfikację poprzedniej wersji, zaś
wbudowane benchmarki częściowo różnią się od siebie. Jednak kluczowe znaczenie dla
oceny wersji testów ma oświadczenie PassMark Software o ważności poszczególnych
wersji, a nie różnice między nimi. Różnice są oczywiste, zaś fakt, która wersja w danym
czasie może być wykorzystywana przez użytkowników dla badań jest nieoczywisty, choć
według oficjalnego komunikatu ze względu na dużą liczbę zmian wprowadzonych w testach
procesora w wersji v.10, wszystkie obliczone wartości znaczników zostały ponownie
zrównoważone i zeskalowane. Współczynnik skalowania powoduje, że niektóre procesory
zmieniły pozycję na wykresie. Użytkownicy mogą nadal korzystać z wersji v.9
oprogramowania i przesyłać wyniki, ale lista wyników będzie ostatnią. Ta lista służy
wyłącznie do celów informacyjnych. Starsze wyniki wersji 8.0 zostały wykluczone.
Zdaniem K3 S
ystem z komunikatu płyną następujące wnioski: do 19 marca 2020 roku
wersja 9.0 wersją najnowszą, natomiast wersja 8.0 była wciąż aktualną, której wyniki były
miarodajne. Od dnia 20 marca 2020 roku wersja 10.0 jest najnowsza, zaś wersja 9.0 jest
wciąż aktualna, wyniki jej są miarodajne. Bowiem zdaniem producenta oprogramowania
CPUMark PT 10 jest w pewnym stopniu porównywalny z CPUMark PT 9, dla procesorów tej
samej epoki, nie tyle dla starych a nowych procesorów.
Ponadto, w czasie ogłoszenia postępowania (26/02/2020) najbardziej aktualną wersją
testu była wersja 9.0 i to w odniesieniu do tej wersji były wyznaczane minima
Zamawiającego. Zamawiający nie mógł mieć na myśli wersji 10.0, ponieważ tej fizycznie
jeszcze nie było. Obecnie Zamawiający nie może zmieniać treści oświadczenia zawartego
w SIWZ, tylko dlatego że w okresie między ogłoszeniem a datą składania ofert została
stworzona kolejna wersja testu. Gdyby Zamawiający żądał najnowszej wersji testu,
to wówczas po publikacji nowej wersji, mógłby zmienić treść SIWZ i dopuścić poleganie na
obu wersjach (…), ponadto Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany treści SIWZ po
otwarciu ofert.
W dniu publikacji ogłoszenia ani Zamawiający ani wykonawcy nie mieli wiedzy
o przewidywanej nowej wersji testów. Usiłowanie zawężenia treści SIWZ wyłącznie do
najnowszej wersji testów lub też wersji 10.0 jest niezrozumiałe, gdyż w czasie publikacji
ogłoszenia najnowszą wersją była wersja 9.0, a rynek nie miał wiedzy o przygotowaniu
kolejnej wersji testów. Ale nawet gdyby przyjąć, że miał wiedzę, to do 20/03/2020 nie były
znane wprowadzone zmiany, zastosowane benchmarki, uzyskiwane wyniki. Nielogiczne
byłoby założenie, że Zamawiający w dniu publikacji ogłoszenia chciał odnosić się do
przyszłego, nieznanego sobie zestawu i wyników. Zatem założenie Odwołującego, że w dniu
publikacji ogłoszenia Zamawiający odnosił się do nie do obowiązującej wersji, dostępnej na
stornie WWW lecz do wersji jeszcze wówczas nieistniejącej, nie ma poparcia w literalnym
brzmieniu SIWZ, intencjach Zamaw
iającego ani wartością szacunkową zamówienia.
Co do aktualności wersji, to zwrócono uwagę, że PassMark jako obowiązującą –
aktualną wersję traktuje wersje 9.0 i 10.0, wykluczając jedynie 8.0 i starsze. Od dnia
publikacji ogłoszenia do dnia wezwania Zamawiający nie uzewnętrznił w żaden sposób
zmiany SIWZ, która obowiązywałby wszystkich wykonawców i dopuszczała posiłkowanie się
testami
aktualnymi,
a
nie
testem
najnowszym
opublikowanym
na
stronie
www.cpubenchmark.net/cpu_list.php
.
Przystępujący potwierdził, że zarówno na dzień składania oferty, jak też na dzień
składania wyjaśnień zaoferowane komputery spełniają warunek dotyczący procesora,
co potwierdził złożeniem wydruków wyników testów.
Zamawiający przyjął wyjaśnienia Przystępującego i uznał jego ofertę za
najkorzystniejszą.
W toku postępowania odwoławczego Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Wskazał, że nie wymagał, by wyniki
testów wydajnościowych znajdowały się w najnowszym teście PassMark, nie odwoływał się
do adresu internetowego, z którego wyniki załączył Odwołujący do odwołania, nie wymagał
również, że procesor miał osiągnąć określony wynik testu w wersji 10. Zamawiający nie
sprecyzow
ał, że dopuszcza tylko jedną wersję, więc uznać należy, iż obie wersje testu,
aktualne w dniu składania ofert (czyli 9 i 10) mogą stanowić podstawę do potwierdzenia, że
zaoferowany produkt spełnia wymagania SIWZ. Zdaniem Zamawiającego stanowisko takie
potw
ierdzają oświadczenia i komunikaty znajdujące się na stronie PassMark co do wersji
9.0, na które powoływał się Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach. Zamawiający złożył
jako dowód wydruk z korespondencji mailowej prowadzonej z przedstawicielem PassMark
(
wraz z tłumaczeniem własnym) co do ważności poszczególnych wersji testów i możliwości
powoływania się przez Wykonawców na te wersje.
Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że po uwzględnieniu wcześniejszego odwołania
miał prawo skorzystać z dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp bowiem pominięcie etapu
wyjaśnienia treści oferty przed jej ostateczną eliminacją z postępowania mogłoby zostać
uznane za naruszenie zasady rzetelnego prowadzenia postępowania. Zamawiający uznał,
że niewystarczająco wyjaśnił niektóre okoliczności w toku badania i oceny ofert, postanowił
więc po uwzględnieniu odwołania te błędy naprawić.
Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego. Złożył w poczet materiału
dowodowego
wydruk
ze
strony
www.cpubenchmark.net/pt9_cpu_list.php
,
(wraz z tłumaczeniem) wskazując, że od 20 marca 2020 roku wynik dla oferowanego
procesora ma charakter stały i niezmienny dla wersji 9.0 testów.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.
Nie ulega wątpliwości, że terminem, na który badać należy zgodność złożonego
oświadczenia woli przez danego wykonawcę z wymaganiami określonymi uprzednio przez
Zamawiającego jest termin składania ofert. Wówczas to bowiem oświadczenie woli drugiej
strony (wykonawcy) zawarcia umowy na określonych warunkach nabiera charakteru
ostatecznego, konstytuuje się jego treść, przedmiot, inne istotne warunki. Stanowisko takie
podzielał również Zamawiający. Zatem oferta musi być zgodna z wymaganiami SIWZ od
terminu składania ofert, bez względu, czy tak wskazano wprost w SIWZ, czy też nie
określono tego wyraźnie. Słusznie wskazał Odwołujący, że na datę składania ofert należało
udowodnić Zamawiającemu, że składana oferta spełnia wymogi określone w SIWZ, także
w zakresie parametrów wydajnościowych procesora. Izba uważa również, że na tę datę
Zamawiający winien zbadać poprawność każdej z ofert, którą otrzymał, w odniesieniu do
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, ustalonych kryteriów oceny ofert i innych
ustalonych wymogów podmiotowo-przedmiotowych dla oferty i wykonawców.
Bez wątpienia również Zamawiający w SIWZ wymagał, by oferowane procesory
osiągały w teście PassMark CPU Mark określony wynik, przy czym wynik ten musiał
znajdować się na stronie
www.cpubenchmark.net
.
Zauważyć należy, iż Zamawiający nie
przedstawił żadnych dodatkowych wymagań odnośnie do określonej wersji testów, czy
aktualności rankingu. Zamawiający określił warunki brzegowe w sposób ogólny, bez
opisywania szczegółów danego rankingu. Izba w tym zakresie nie podziela stanowiska
Odwołującego, że Zamawiający dokonał zmiany interpretacji zapisów SIWZ po terminie
składania ofert, co należałoby uznać za niedopuszczalne. Zamawiający kierował się stanem
wiedzy na dzień ogłoszenia postępowania i zdecydował, że weryfikacji ofert dokona na
podstawie rankingu aktualizowanego codziennie (lub przynajmniej bardzo często), ale nie
wskazał żadnych dodatkowych cech niezbędnych dla tego rankingu, nie odwoływał się do
określonych wersji testu PassMark, zakładał zatem (albo przynamniej godził się na to), że
zmianie może ulec dana wersja testów. Zamawiający nie użył w SIWZ przede wszystkim
sformułowania, że oceny wyniku testów dla procesora dokonywał będzie na podstawie
ostatniej udostępnionej wersji testów, najbardziej aktualnej wersji testów w dniu składania
ofert
, aktywnej wersji testów. Zamawiający wskazał, że wynik testu ma znajdować się na
podanej stronie internetowej. Oczywiście można dyskutować, czy taki warunek był
postawiony w sposób logiczny i prawidłowy, zgodnie z potrzebami Zamawiającego,
ponieważ na wskazanej stronie znajdują się również wyniki o charakterze archiwalnym.
W tym miejscu dostrzeżenia jednak wymaga, iż jeżeli pojawiają się takie wątpliwości co do
treści SIWZ, to należy je interpretować na korzyść wykonawców działających w zaufaniu do
podmiotu o charakterze publicznym. O ile oczywistym dla Izby jest, że intencją
Zamawiającego nie był zakup procesorów, których wynik testów kiedykolwiek w jakiejkolwiek
konfiguracji znaleźć można na wskazanej stronie internetowej, o tyle należało dokonać
interpretacji warunku w odniesieniu do
okoliczności zmiany wyników rankingu po ogłoszeniu
postępowania a przed upływem terminu składania ofert i aktualności określonej wersji testów
w dacie składania ofert.
W toku prowadzonego postępowania na stronie przywołanej przez Zamawiającego
doszło do upublicznienia nowej wersji testów (10.0), która nie była znana i obowiązująca
w dniu ogłoszenia postępowania. Zatem należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy dany
wykonawca mógł odwoływać się do określonej wersji testów widniejącej na wskazanej przez
Zamawiającego stronie w momencie składania oferty, ale nie będącej ostatnią wersją i jaka
zależność istnieje między wynikami testów w wersji 9.0 i 10.0, którą z wersji można uznać za
archiwalną, a która ma charakter aktualny, czy też który z wyników potwierdzał spełnianie
wymogów SIWZ.
Jak wynika z komunikatu zamieszczonego na stronie PassMark
, który przywołany
zos
tał przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach oraz na rozprawie, ze względu na
dużą liczbę zmian prowadzonych w testach procesora w wersji 10.0 wszystkie wartości
znaczników zostały ponownie obliczone i zeskalowane. Wynik testów zostało określony na
dzień od 20 marca 2020 roku. Jednocześnie PassMark wprost wskazał, że użytkownicy
mogą nadal korzystać z wersji 9.0 oprogramowania i przesyłać wyniki, natomiast lista dla
wersji 9.0 będzie ostateczna i służy ona do celów informacyjnych. PassMark zachęcał
j
edynie użytkowników do odwiedzenia nowych wykresów dla procesorów w najnowszej
wersji testów 10.0. Za archiwalne zostały przez PassMark uznane w sposób ostateczny
wersji 8.0 testów. Podobna konstatacja płynie z analizy korespondencji mailowej
przedstawione
j na rozprawie przez Zamawiającego z przedstawicielem firmy PassMark.
Z korespondencji wynika, że możliwe jest odwoływanie się do wyników wersji 9.0 testów,
w zależności od potrzeb danej instytucji prowadzącej postępowanie. W ocenie składu
orzekającego powyższe oznacza, że w dniu składania ofert można było powoływać się
zarówno na wersję 9.0 testów, jak również na wersję 10.0. Wersja 9.0. nie stała się
automatycznie wersją archiwalną, ponieważ za taką nie uważał jej sam PassMark. Instytucja
testująca za nieobowiązującą uznała w sposób jednoznaczny wersję 8.0 testów.
Informacyjny charakter wyników wersji 9.0 oznaczał natomiast w ocenie Izby, że możliwe jest
powoływanie się na wyniki tych testów w określonych okolicznościach, nie będą one
natomiast aktualizo
wane na bieżąco, ponieważ powyższe odbywa się w ramach
udostępnionej dla użytkowników wersji 10.0 testów.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, że wydruki wyników testów
przedstawione przez Przystępującego mają charakter archiwalny i utraciły one ważność
w dniu 20 marca 2020 roku. Jak już zauważono powyżej, z komunikatu PassMark wynika, że
wyniki stały się ostateczne w dniu 20 marca 2020 roku i testy nie będą już ponawiane, co nie
oznacza jednak, że wyniki te mają charakter jedynie archiwalny. Sam PassMark określa
dostęp do nich jako „historyczny”, a charakter jako informacyjny. Nie można natomiast
w ocenie Izby między sformułowaniem „archiwalny” a „historyczny” postawić znaku równości.
Za wykluczone ostatecznie
zostały przez PassMark uznane starsze wyniki wersji 8.0,
natomiast określenie to nie odnosiło się do wersji 9.0. Słusznie zdaniem Izby argumentował
Zamawiający i Przystępujący, że z dniem 20 marca 2020 roku wyniki wersji 9.0. stały się
ostateczne w takim znaczeniu, że nie będą one już zmieniane bez względu na datę
przeprowadzenia testów. Wynik dla danej konfiguracji procesora został określony jako stały
od dnia 20 marca 2020 roku.
Zatem w dniu składania ofert (to jest 31marca 2020 roku) wynik
testu był taki sam jak w dniu 20 marca 2020 roku. Natomiast stałej walidacji i skalowaniu
podlegają wyniki wersji 10.0. Tym niemniej Izba uważa, że jeżeli w dniu składania ofert obie
wersje testu (9.0 i 10.0) były dostępne i weryfikowane na stronie PassMark, to możliwe było
potwierdzenie spełniania wymagań SIWZ za pomocą którejkolwiek z tych wersji. Bez
znaczenia dla przedmiotu sporu pozostają natomiast wyniki testu przedstawione przez
Odwołującego na dzień 14 marca 2020 roku. Nie jest to w żaden sposób data graniczna dla
jakichkolwiek czynności postępowania. Wydruk ten wskazuje jedynie, że w tym dniu wynik
dla proponowanych procesorów był poniżej wymagań Zamawiającego. Ale jak zauważał sam
Odwołujący, wyniki testów podlegały i podlegały weryfikacji w każdym dniu, a dla wersji 9.0
takim zmianom
podlegały do dnia 20 marca 2020 roku. Przystępujący przedłożył natomiast
wynik z daty późniejszej niż 14 marca 2020 roku (z 20 marca 2020 roku), jednocześnie
dowodząc, że był on wiążący w dacie składania ofert, czyli 31 marca 2020 roku. Odwołujący
nie przedstawił jednoznacznego, przesądzającego materiału dowodowego, że w dacie
składania ofert oferowany procesor nie spełniał wymaganych parametrów wydajnościowych.
Konkludując, ponownie podkreślić należy, iż biorąc pod uwagę zapisy SIWZ,
dopuścić należało wykazanie spełniania wymagań w dniu składania ofert przez obie wersje
testów zamieszczone na stronie PassMark, przy czym wyniki jednej wersji mają charakter
aktywny (zmienny), natomiast wyniki drugiej wersji określone zostały jako stałe (niezmienne).
Dla potwierdzenia sp
ełnienia wymagań w ocenie Izby wystarczającym było, by w jednej
z tych wersji procesor spełniał wymagania wydajnościowe w momencie czasowym
oznaczonym jako złożenie ofert.
Dokonując analizy czynności podjętych przez Zamawiającego po uwzględnieniu
odwołania w sprawie KIO 841/20, w ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający słusznie
zastosował po uwzględnieniu odwołania treść art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, by właśnie powstałe
wątpliwości wyjaśnić, poznać oficjalne stanowisko każdego z wykonawców. Działanie takie
nie stoi w sprzeczności z czynnością uwzględnienia odwołania. Choć niewątpliwie
Zamawiający związany jest żądaniami odwołania, które uwzględnia, to w celu wykonania
tych żądań może korzystać z procedur i przepisów Pzp wykonanie tych żądań
poprzedzających, zwłaszcza że za zasadę o charakterze nadrzędnym należy uznać
prowadzenie postępowania w zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawa. Wykonawca
składając ponowne odwołanie musi wykazać, iż działanie Zamawiającego jest sprzeczne
z ustawą Pzp, a zatem, że narusza obowiązujące przepisy. Konieczne jest zatem wykazanie
zasadności żądań odwołania, a nie jedynie wskazywanie na postąpienie sprzecznie
z uznanymi zarzutami
(tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 września 2018 r.,
sygn. akt KIO 1729/18).
Uwzględnienie zarzutów odwołania nie może bowiem prowadzić do wykonania
czynności niezgodnych z przepisami Pzp. Jednocześnie Izba zauważa, za orzecznictwem,
że przepis art. 186 ust. 2 zd. 2ustawy Pzp sam w sobie nie jest podstawą do uwzględnienia
odwołania, ale daje podstawę do ewentualnego ponownego podnoszenia tego samego
zarzutu, celem jego rozpoznania na rozprawie (tak wyrok KIO z 11
października 2013 r.,
sygn. akt: KIO 2313/13):
„Izba nie ma możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów
odwołania w całości jest niezgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub
zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie w całości zarzutów przez zamawiającego wiąże
zatem Izbę, niezależnie od treści zarzutów odwołania, których merytoryczna zasadność nie
jest przez Iz
bę w ogóle badana przy umorzeniu postępowania odwoławczego. Z tego
względu naruszenie przez zamawiającego art. 186 ust. 2 pzp nie może - co do zasady -
stanowić samoistnej podstawy do uwzględnienia ponownego odwołania. Jest to sui generis
przepis procedura
lny, związany z umorzeniem postępowania odwoławczego bez
merytorycznego rozpatrzenia zarzutów przez niezależny organ orzekający, a nie przepis
materialny ustawy pzp regulujący stricte czynności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Naruszenie p
rzez zamawiającego w toku prowadzonego postępowania art. 186
ust. 2 pzp nie przesądza zatem o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności
rozpoznania zawartych w nim zarzutów. Dopuszczenie możliwości postąpienia niezgodnie z
żądaniem zawarty w uwzględnionym poprzednio odwołaniu wynika z tego, że zamawiający
każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy pzp, co jednoznacznie wynika z art. 7 ust. 3 pzp."
Oznacza to, że w sytuacji uwzględnienia odwołania czynności Zamawiającego
podjęte wbrew zobowiązaniu wynikającemu z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania
podlegają merytorycznej weryfikacji w trybie odwoławczym. Jeśli podjęte w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego czynności Zamawiającego są sprzeczne z żądaniem
zawartym w uwzględnionym odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie
posiada uprawienie do zaskarżenia tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach
kolejnego
postępowania odwoławczego, co miało miejsce w ramach obecnego
postępowania KIO 1410/20. Niewypełnienie tego obowiązku wprost przez Zamawiającego
ma jedynie ten skutek, iż wykonawca – Odwołujący może ponownie wnieść odwołanie od
powtórzonej czynności, powołując się na te same okoliczności, które legły u podstaw
uwzględnionych wcześniej zarzutów, a Izba w nowym postępowaniu odwoławczym oceni
merytoryczną zasadność zarzutów takiego odwołania, samo zaś odwołanie nie będzie
podlegało odrzuceniu. W ten sposób interes Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz w postępowaniu odwoławczym został zabezpieczony.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1401/20 z dnia 2020-08-20
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
