rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1147/20
KIO 1147/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Daniel Konicz, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 6 i 28 lipca 2020 r. w Wars
zawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDM Inwestycje Sp.
z o.o., IDM INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp.k., J. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą JM-PROJEKT J. M., Al. Chopina 59/2, 87-800 Włocławek, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00-874 Warszawa,
przy udziale wykonawcy MGGP S.A. z
siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
zawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDM Inwestycje Sp.
z o.o., IDM INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp.k., J. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą JM-PROJEKT J. M., Al. Chopina 59/2, 87-800 Włocławek, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00-874 Warszawa,
przy udziale wykonawcy MGGP S.A. z
siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1)
unieważnienia czynności z 15.05.2020 r. polegającej na wykluczeniu odwołującego
z
postępowania;
2)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDM Inwestycje
Sp. z o.o., IDM INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp.k., J. M.
prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą JM-PROJEKT J. M., Al. Chopina 59/2, 87-800
Włocławek tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
na rzecz wykonawcę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia IDM Inwestycje Sp. z o.o., IDM
INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp.k., J. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą JM-PROJEKT J. M., Al. Chopina 59/2, 87-800 Włocławek kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1147/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00-
874 Warszawa, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2,15-703 Białystok wszczął
postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru
nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa
drogi ekspresowej S-61 Obwodnica Augustowa-
granica państwa, odcinek: koniec obw.
Suwałk-Budzisko z obw. Szypliszek”«.
25.10.2019 r. zos
tało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2019/S 207-505171.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp.
15.05.2020 r. zamawiający poinformował o: wykluczeniu z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] IDM INWESTYCJE Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku, Al. Chopina 59 lok. 2, 87-800
Włocławek [pełnomocnik] [2] IDM INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Włocławku,
[3] J. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą JM-PROJEKT J. M., 16-300
Augustów gdyż – z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – wykonawca nie wykonał lub
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę z sprawie zamówienia
publicznego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp co doprowadziło do rozwiązania
umowy
– art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
25.05.2020 r. wykl
uczony wykonawca, czyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia [1] IDM INWESTYCJE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Włocławku, Al. Chopina 59 lok. 2, 87-800 Włocławek [pełnomocnik] [2] IDM
INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą we Włocławku, [3] J. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą JM-PROJEKT J. M., 16-300 Augustów, [zwani dalej odwołującym],
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1)
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez wykluczenie odwołującego z Postępowania z uwagi na
odstąpienie z winy wykonawcy przez zamawiającego od wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego z partnerem odwołującego podmiot IDM
Inwestycje Sp. z o.o. Sp. k. z uwagi na nienależyte wykonanie zamówienia w
stopniu istotnym;
2)
art. 24 ust. 8 Pzp przez uznanie, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia w
zakresie „samooczyszczenia” są niewystarczające i nie potwierdzają, że wdrożone
środki zaradcze będą uniemożliwiać wystąpienie w przyszłości okoliczności, które
stanowiły podstawę odstąpienia przez zamawiającego od wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego;
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez podejmowanie wzgl
ędem odwołującego działań przeczących
zasadzie równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o:
1)
wyłączenie jawności rozprawy w zakresie w jakim będzie ona dotyczyć treści
dokumentów zastrzeżonych w postępowaniu przez odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
2)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego;
3)
uwzględnienie odwołania;
4)
nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności z 15.05.2020 r. polegającej na wykluczeniu
odwołującego z postępowania,
b)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Argumentacja
odwołującego: Odwołujący wskazał na wstępie, że działania zamawiającego
podejmowane w toku postępowania w sposób ewidentny dowodzą, że są one
ukierunkowane na określony cel – wyeliminowanie odwołującego z postępowania.
Odwołujący podkreślił, że subiektywne preferencje lub ich brak co do wyboru ofert
określonych podmiotów lub określonego podmiotu nie powinny przysłaniać obowiązku
podejmowania działań w sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Zarzuty
zamawiającego zaprezentowane w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z
postępowania opierają się na selektywnie wybranych fragmentach stanu faktycznego
zaistniałego w toku realizacji umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a konsorcjum: SGS
Polska Sp. z o.o. oraz IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp. k. [partnerem konsorcjum w
rozpoznawanym postępowaniu] o nrze 2410.11.2017/2018 pn. »Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-
61 Ostrów Mazowiecka-Szczuczyn, odcinek; węzeł „Łomża Południe” (z
węzłem) – węzeł „Łomża Zachód” (bez węzła), na długości około 7,186 km [Sól] + DK [GP]
8,907 [dalej: Kontrakt S-61).
Odwołujący wskazał, że czynność związana z rozwiązaniem przedmiotowej umowy
stanowi na dzień wniesienia odwołania element sporny pomiędzy stronami, zatem na
moment wyrokowania przez
Krajową Izbę Odwoławczą (KIO) brak jest w obrocie
prawomocnego wyroku sądu, z którego w sposób jednoznaczny wynikałoby, że
odpowiedzialność za ww. zdarzenie ponosi odwołujący. W uzasadnieniu wykluczenia
odwołującego z postępowania zamawiający przedstawił jednostronne i subiektywne
stanowisko odnośnie sposobu realizacji usług w ramach Kontraktu S-61.
Ad zarzutu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
I. Nienależyte wykonanie Kontraktu S-61 przez
odwołującego
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że okolicznością przemawiającą za
uznaniem, że odwołujący nienależycie realizował Kontrakt S-61 jest fakt, że zgodnie z
umową konsorcjum zawartą pomiędzy SGS Polska Sp. z o.o. a IDM Inwestycje Sp. z o.o.
Sp. k.
– IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp. k. [dalej wykonawca S i wykonawca I] była
odpowiedzialna, zgodnie z jej postanowieniami m.in. za prowadzenie korespondencji z
zamawiającym, koordynowaniem Kontraktu, zapewnieniem personelu etc., tj. za te elementy
związane ze świadczeniem usług, które stanowiły podstawę do rozwiązania Kontraktu S-61
przez
zamawiającego. Zamawiający wskazał, że partner konsorcjum odpowiedzialny za
kontakt z
zamawiającym nie podejmował wystarczającej reakcji na kierowane wnioski
zamawiającego.
Odwołujący sprostował, że wychodząca od zamawiającego korespondencja, dotycząca
zarzutów zamawiającego co do sposobu realizacji Umowy kierowana była nie do wykonawcy
I, lecz do wykonawcy S do p. S. B.
, co wynika wprost z dokumentów dołączonych
uzasadnienia wykluczenia. Na wszystkich dokumentach w adresatce widnieje ad
notacja, że
ww. spółka była adresatem wszystkich pism kierowanych do konsorcjum, które dotyczyły
okoliczności stanowiących podstawę do złożenia przez zamawiającego oświadczenia o
odstąpieniu od Umowy. Inna korespondencja, tj. dotycząca wszystkich spraw związanych z
prowadzeniem Kontraktu (czyli umowy z
wykonawcą robót), spraw związanych z organizacją
pracy Konsultanta, w tym również spraw finansowych takich jak zatwierdzenie dokumentów
umożliwiających złożenia faktury – była kierowana albo do Inżyniera Kontraktu
(zatrudnionego przez
wykonawcę I), albo do pełnomocników Konsorcjum, będących
jednocześnie wspólnikami wykonawcy I tj. A. B. i G. C. . Odwołujący wskazał, że wielokrotnie
wykonawca I
nie posiadał wiedzy na temat formułowanych przez zamawiającego zastrzeżeń
względem sposobu świadczenia usług (albo wykonawca I uzyskiwał informacje z
opóźnieniem). Z samego faktu instytucji lidera konsorcjum wynika, że to lider pełni funkcję
partnera wiodącego, odpowiedzialnego za utrzymywanie stałych stosunków z zamawiającym
(art. 23 Pzp
). Zatem formułowane przez zamawiającego wnioski nie mają uzasadnienia w
faktach oraz podejmowanych przez
zamawiającego czynnościach. Zamawiający –
formułując argumentację dla uzasadnienia podjętej decyzji o wykluczeniu odwołującego z
postępowania – powinien skupić się na faktycznie zaistniałych okolicznościach (tj. z kim
rzeczywiście korespondował w toku realizowanej umowy), aniżeli skupiać się na
fragmentach umowy zawartej pomiędzy konsorcjantami. Co więcej, jak wynika z treści
umowy (w tym z przytoczonych przez
zamawiającego fragmentów), że szczegółowe
ustalenia dotyczące realizacji umowy zostaną uszczegółowione w umowie wykonawczej.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego poczynionej w uzasadnieniu wykluczenia
odwołującego z postępowania odwołujący wskazał, że należy zważyć:
Ad pkt 1
– brak wykazania, że osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu, nie wykonuje czynności na innych kontraktach
Na str. 4 uzasadnienia wykluczenia
odwołującego z postępowania zamawiający dokonał
wyspecyfikowania elementów stanowiących zarzuty wobec osoby dotychczas pełniącej
funkcję Inżyniera Kontraktu, a mających świadczyć o „nienależytym zarządzaniu kontraktem
oraz nadzoru nad prowadzonymi pracami”. Wśród nich znalazły się: „nienależyte
wykonywanie sposobu prowadzenia i protokołowania Rad Budowy i Rad Technicznych,
nienależyte wykonywanie obowiązków przeglądów dokumentacji projektowej wykonawcy;
nienależyte wykonywanie raportów miesięcznych, nienależyte wykonywanie obowiązków
dotyczących raportów roszczeń wykonawcy (...)”. Odwołujący wskazał, że ww. zastrzeżenia
znajdują swoje źródło w piśmie zamawiającego z 17.05.2019 r. (skierowanym nota bene do
lidera konsorcjum
– wykonawcy S), z którego to pisma wynika, że owa „nienależytość”
przejawiać się miała w:
– Odmowie udzielenia „Wykonawcy jednoznacznych wyjaśnień, a także rozwiania jego
wątpliwości, najczęściej odsyłając do przekazanej korespondencji oraz wskazując ogólnie,
że wykonawca powinien postępować zgodnie z Warunkami kontraktu” – odwołujący wskazał,
że kwestia związana z pojęciem „jednoznacznych” wyjaśnień jest niezwykle ocenna i
subiektywna.
Odwołujący nie dokonuje porównania wzorca należytego działania Inżyniera
Kontraktu
z czynnościami podejmowanymi przez ww. konsorcjum. Zarówno w ww. piśmie jak
i w uzasadnieniu wykluczenia
odwołującego z postępowania zamawiający nie wyartykułował
w sposób bezpośredni jakiego rodzaju działań konkretnie oczekiwał od konsorcjum.
Argumenty przytoczone powyżej pozostają w sferze domysłów konsorcjantów.
– „Inżynier przekazuje wykonawcy celem uzgodnienia, protokoły z odbytych Rad,
natomiast wykonawca notorycznie wnosi uwagi do notatek wprowadzanych w protokołach
wskazując, że nie odzwierciedlają one rzeczywistego przebiegu spotkań. Mimo wniosków
wykonawcy o dokonanie korekt, żaden nie został uwzględniony przez Inżyniera, przez co
protokoły są subiektywne i nie zawsze zgodne z przebiegiem spotkania” – odwołujący
wskazał, że w całości nie zgadza się ze sformułowanym stanowiskiem. Przygotowywane
protokoły w ocenie odwołującego odzwierciedlały przebieg narad i spotkań. Wskazania
wymaga, że uczestniczyli w nich przedstawiciele zamawiającego, którzy w odróżnieniu do
wykonawcy
, nie zgłaszali uwag tak natury formalnej, jak i merytorycznej, co do treści pomimo
przysługującego przedstawicielom zamawiającego uprawnienia. Odwołujący wskazał, że
Inżynier Kontraktu nie jest podmiotem działającym na zlecenie i na rzecz wykonawcy, ale
działa jako bezstronny podmiot nadzorujący przebieg budowy. Inżynier zamieszczał w
protokołach najistotniejsze z punktu widzenia realizacji projektu ustalenia stron. Uwagi czy
zastrzeżenia wykonawcy robót(!), który działa we własnym interesie w celu uniknięcia
negatywnych dla niego konsekwencji związanych z wykonaniem robót w sposób odbiegający
od założeń kontraktowych, nie mogą stanowić podstawy do uznania, że konsorcjum nie
wywiązywało się należycie z obowiązków związanych z dokumentacją przebiegu narad i
spotkań.
Argumentacja
zamawiającego, który na etapie analizy przekazywanych dokumentów nie
wnosił do nich uwag wydaje się odwołującemu nieracjonalna oraz odwołujący wykazał, że
zamawiający nie działał w sposób bezstronny i obiektywny.
Zamawiający był obowiązany przenalizować czy zgłaszane przez wykonawcę robót
zastrzeżenia powinny faktycznie znaleźć się w protokole i czy rzeczywiście ustalenia
forsowane przez
wykonawcę robót miały miejsce. Taka analiza nie znalazła się zarówno w
kierowanej przez
zamawiającego korespondencji, jak i w uzasadnieniu wykluczenia
od
wołującego z postępowania. Z uwagi na obszerność załącznika kopie protokołów z RT i
RB
w celu wykazania braku zastrzeżeń zamawiającego do ich treści odwołujący przekaże
bezpośrednio na rozprawie.
– „Inżynier przekazał uwagi do Projektu Budowalnego po Poleceniu Inżyniera
dotyczącym zmiany szerokości obiektów inżynierskich w ciągu DK 63 po 29 dniach” – pismo
faktycznie zostało skierowane do wykonawcy po 29 dniach od jego wystąpienia, ale
zamawiający pomija fakt, że pismo to nie dotyczyło „Projektu Budowanego”, jak wskazał w
piśmie, a „Wstępnego Projektu Budowanego”. „Wstępny Projekt Budowlany” nie jest
„Dokumentem wykonawcy” zgodnie z postanowieniami Umowy na wykonanie robót
budowlanych S-61, jak i kontraktu na roboty budowlane. W rozumieniu Subklauzli 5.2 i do
tego dokumentu nie mają zastosowania rygory w zakresie terminów przeglądu. Zatem nie
sposób uznać, że konsorcjum uchybiło terminom określonym w ww. Kontrakcie. Dodatkowo
należy wskazać, że zarzut tej treści pojawił się dopiero(!) po pół roku od zaistnienia
okoliczności. W czasie rzekomego „uchybienia” tj. w listopadzie 2018 r. – Kierownik Projektu
przyznał Konsultantowi pełną (34/34 pkt) punktację w ramach prowadzonej Oceny Pracy
Personelu Konsultanta.
Dowód: pismo Kierownika Projektu z 7.12.2018 r. – załącznik do odwołania.
– „raporty miesięczne (...) – raporty są wykonywane niedbale, analiza słaba pod
względem technicznym, kontrolnym i estetycznym, nie spełniająca wymogów formalnych” –
odwołujący nie zgadza się z treścią zarzutu jak również uzasadnieniem. Przede wszystkim
zarzut „nie spełnienia wymogów formalnych” nie znajduje potwierdzenia w korespondencji z
zamawiającym (dowody na rozprawie). Kierownik Projektu z ramienia zamawiającego nie
wnosił uwag co do strony formalnej raportów, bowiem zawartość raportu konsultanta w pełni
odpowiada wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do Umowy. Uwagi (o ile w ogóle były
kierowane) miały charakter porządkujący (dot. np. edycji spisu treści) lub dotyczyły sposobu
wypełnienia treścią danego punktu raportu. Przykładowo do Raportu miesięcznego nr 14 KP
wniosła następujące uwagi:
„Proszę poprawić numerację pkt 2 spisu treści (pkt 2.3.1 dubluje się)”;
„Wykaz osób Personelu Konsultanta w pkt 2.1 proszę dostosować do stanu faktycznego
(stanowisko Pana W. R.
)”;
„Zapisy pkt 3.1 proszę uzupełnić o bieżące informacje dotyczące okresu raportowanego”
„tabelę posiadane dokumenty potwierdzające uczestnictwo PUZ w trakcie realizacji
zamówienia proszę uzupełnić o informację mające miejsce w okresie raportowanym”.
Pogrubienie bieżących danych będzie miało wpływ na czytelność tabeli.
Odwołujący wskazał, że znaczna część raportów została zatwierdzona bez uwag.
Odwołujący zaprezentował zestawienie opracowanych Raportów:
Raporty
Miesięczne
Okres
sprawozdawczości
Data
zatwierdzenia
Uwagi
RM nr 1 z dnia 05.03.2018
luty 2018 r.
Uwagi z dn. 07.03.2018
RM nr 1 rev.01 z dnia 14.03.2018
luty 2018 r.
RM nr 1 rev 02 z dnia 28.03.2018
luty 2018 r.
Uwagi z dn. 05.04.2018
RM nr 1 rev.03 z dnia 06.04.2018
luty 2018 r.
17.04.2018
RM nr 2 z dnia 05.04.2018
marzec 2018 r.
16.04.2018
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 3 z dnia 05.05.2018
kwiecie
ń 2018 r.
brak załączników
RM nr 3 rev.01 z dnia 10.05.2018
kwiecień 2018 r.
Uwagi z dn. 16.05.2018
RM nr 3 rev.03 z dnia 24.05.2018
kwiecień 2018 r.
29.05.2018
RM nr 4 z dnia 05.06.2018
maj 2018 r.
13.06.2018
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 5 z dnia 05.07.2018
czerwiec 2018 r.
10.07.2018
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 6 z dnia 05.08.2018
lipiec 2018 r.
14.08.2018
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 7 z dnia 05.09.2018
sierpień 2018 r.
19.09.2018
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 8 z dnia 05.10.2018
wrzesień 2018 r.
Uwagi z dn. 16.10.2018
RM nr 8 z dnia 19.10.2018
wrzesień 2018 r.
Uwagi z dn. 29.10.2018
RM nr 8 rev.01
wrzesień 2018 r.
23.11.2018
RM nr 9 z dnia 05.11.2018
październik 2018 r.
Uwagi z dn. 07.11.2018
RM nr 9 rev.01 z dnia 14.11.2018
październik 2018 r.
23.11.2018
RM nr 10 z dnia 05.12.2018
listopad 2018 r.
07.12.2018
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 11 z dnia 04.01.2019
grudzień 2018 r.
10.01.2019
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 12 z dnia 5.02.2019
styczeń 2019 r.
12.02.2019
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 13 z dnia 05.03.2019
luty 2019 r.
14.03.2019
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 14 z dnia 05.04.2019
marzec 2019 r.
Uwagi z dn. 17.04.2019
RM nr 14 rev.01 z dnia 25.04.2019
marzec 2019 r.
07.05.2019
RM nr 15 z dnia 06.05.2019
kwiecień 2019 r.
Uwagi z dn. 13.05.2019
RM nr 15 rev.01 z dnia 16.05.2019
kwiecień 2019 r.
23.05.2019
RM nr 16 z dnia 04.06.2019
maj 2019 r.
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 17 z dnia 05.07.2019
kwiecień 2019 r.
Uwagi z dnia ,15.07.2019
RM nr 17 rev.01 z dnia 19.07.2019
kwiecień 2019 r.
Uwagi z dnia 30.07.2019
RM nr 17 rev.02 z dnia 13.08.2019
kwiecień 2019 r.
Uwagi z dnia 27.08.2019
RM nr 17 rev.03 z dnia 09.09.2019
kwiecień 2019 r.
24.09.2019
Zamawiający nie skonkretyzował jakie konkretnie uchybienia zostały przez
zamawiającego zidentyfikowanie – odniesienie się odwołującego w sposób szczegółowy do
czynionych zastrzeżeń, wg odwołującego, nie jest możliwe:
– „raporty roszczeń – raporty są wykonywane nieterminowo i niedbale, analiza słaba pod
względem technicznym, kontrolnym i estetycznym, nie spełniającego wymogów formalnych,
nie uwzględniając postanowień umowy oraz Procedury Beneficjenta” – odwołujący wskazał,
że wbrew twierdzeniom zamawiającego raporty były zgodne z Podręcznikiem Beneficjenta.
O powyższym świadczy fakt, że Kierownik Projektu nie wnosił zastrzeżeń do strony formalnej
(dowody na rozprawie).
W zakresie zarzutu „nieterminowości” odwołujący wskazał, że zastrzeżenia
zamawiającego nie są prawdziwe. Wymienione w piśmie przez Kierownika Projektu raporty
roszczeń zostały przesłane ówcześnie pełniącemu obowiązki Kierownika Projektu p. A. R. w
terminie wynikającym z umowy tj. w ciągu 14 dni od dnia złożenia roszczeń przejściowych
(5.10.2018 r.
). Potwierdzenie zostało dołączone do sprzeciwu od oceny, a Kierownik
Projektu
nie wniósł żadnych uwag do ich treści. Odwołujący wskazał, że znaczna część
składanych przez wykonawcę roszczeń nie była skonkretyzowana co do przedmiotu lub w
sposób enigmatyczny wskazywała uzasadnienie ich zasadności, a wykonawca robót nie
dołączył do nich żadnych dokumentów uzasadniających – co w oczywisty sposób
uniemożliwiło opracowanie raportu szczegółowego oraz dokonanie jakiejkolwiek analizy. W
świetle powyższego w ocenie odwołującego brak jest podstaw do uznania, że usługa w ww.
zak
resie została wykonana nienależycie. W zakresie tego zarzutu należy również wskazać,
że pojawił się on po upływie pół roku od momentu wykonania czynności sporządzenia
raportów co w sposób oczywisty budzi wątpliwości co do jego wiarygodności. W czasie
rzeko
mego „uchybienia” tj. w październiku 2018 r. – Kierownik Projektu przyznał
Konsultantowi
pełną (32/32 pkt) punktację w ramach prowadzonej Oceny Pracy Personelu
Konsultanta.
Dowód: pismo Kierownika Projektu z 9.11.2018 r.
– „brak jednoznacznych rekomendacji, poleceń, kontroli nad przekazywanymi uwagami
do prac prowadzonych przez wykonawcę, Weryfikatorzy i Inspektorzy, Kierownik Projektu
przekazują opinie adresowane do Inżyniera Kontraktu, a te bez żadnej autoryzacji zostają
przekazane za pismem przewodnim do wykonawcy, co w opinii Kierownika Projektu jest
niedopuszczalne” – odwołujący stwierdził, że treść zarzutu oraz jego uzasadnienie nie
znajduje pokrycia w rzeczywistości. Inżynier Kontraktu dokonał autoryzacji całej
korespondencji wychodzącej przez złożenie podpisu na piśmie przewodnim. W wielu
przypadkach, gdy
Inżynier przekazywał uwagi na piśmie (bez załączania opinii specjalisty),
wykonawca
w celu bezsensowej polemiki kwestionował uwagi Inżyniera i żądał przekazania
opinii (tak np. w przypadku opinii Wer
yfikatora dokumentacji projektowej branży
elektroenergetycznej). Dodatkowo
odwołujący wskazał, że w toku realizacji inwestycji
konsorcjum przekazało do wykonawcy i zamawiającego ponad pół tysiąca pism lub
wystąpień, z których każde wymaga szczegółowej analizy, a najczęściej również
przygotowania odpowiednich dokumentów jako załączników. Podejmowane działania miały
na celu jedynie przyspieszenie obiegu przekazywanej korespondencji i w żaden sposób nie
świadczyły o tym, że konsorcjum nie dokonywało ich weryfikacji. Zarzuty zamawiającego w
tym zakresie były – i są – całkowicie bezpodstawne.
Odnosząc się do dalszego wywodu zamawiającego, w którym zamawiający wskazał, że
Konsorcjum
zwróciło się do zamawiającego z wnioskiem o prolongatę terminu podjęcia
funkcji nowej osoby wskazanej na stanowisko
Inżyniera Kontraktu, to odwołujący potwierdza,
że taki wniosek został złożony, tym niemniej jednak działania podjęte przez zamawiającego
uniemożliwiły Konsorcjum podjęcie właściwych działań. Odwołujący wskazał, że:
1) 17.06.2019 r. Konsorcjum
zwróciło się do zamawiającego z ww. wnioskiem;
2) 19.06.2019 r.
zamawiający wezwał Konsorcjum pod rygorem odstąpienia do
podjęcia działań Inżyniera Projektu z dniem 24.06.2019 r. (pismo zostało
przekazane Konsorcjum po godzinach pracy biura);
3) 20.06.2019 r.
był dniem ustawowo wolnym od pracy – Boże Ciało;
4) 21.06.2019 r. Konsorcjum
w godzinach popołudniowych otrzymało zawiadomienie o
odstąpieniu od umowy.
W świetle powyższego niejako zamawiający sam przyczynił się do zaistniałej sytuacji,
gdyż zablokował Konsorcjum podjęcie jakiejkolwiek reakcji na przyjęte stanowisko
odnoszące się do konieczności natychmiastowego zapewnienia udziału nowej osoby na
stanowisku
Inżyniera Kontraktu. Konsorcjum nie posiadało nawet jednego pełnego dnia
roboczego, aby wykonać odpowiednie działania organizacyjne i logistyczne zapewniające
wypełnienie żądań zamawiającego – dlatego też sprawa ma charakter sporny pomiędzy
stronami.
Odwołujący wskazał, że powodzenie danego przedsięwzięcia zależy od wspólnego
działania i korelacji wszystkich uczestników procesu budowlanego. Brak racjonalnych działań
ze strony inwestora, w tym określenie realnego czasu reakcji na podjęcie właściwych
czynności, nie powinno w całości obarczać jedynie Konsorcjum. Wbrew twierdzeniom
zamawiającego realizacja Kontraktu S-61 nie ma charakteru oczywistego, a wina
Konsorcjum
za rozwiązanie umowy nie jest również kwestią jednoznaczną, co potwierdza
przytoczona powyżej chronologia zdarzeń.
Na uwagę w ocenie odwołującego zasługiwał również fakt, że zamawiający formułując
warunki ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego tego samego zakresu, z tą tylko różnicą, że
zamówienie miało być realizowane przez okres 5 miesięcy wskazał, że „...Zamawiający
dopuszcza pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu na więcej niż jednym odcinku robót przez tę
samą osobę”. Dowód: dokumenty postępowania wyłączonego spod stosowania ustawy Pzp.
Ad pkt 2
– nieprzedstawienie danych personalnych osób mających zastąpić Specjalistę
ds. Rozliczeń oraz Specjalistę ds. Roszczeń wraz ze wskazaniem ich doświadczenia
zgodnego z załącznikiem do umowy „formularz Kryteria Pozacenowe” i informacją, że osoby
nie wykonują czynności na innych kontraktach a z dniem 24.06.2019 r. podejmą obowiązki
zgodne z S 11
Zamawiający zarzuca, że Konsorcjum nierzetelnie wywiązywało się ze swoich
obowiązków, gdyż na wniosek zamawiającego Konsorcjum nie przedstawiło nowych osób na
stanowisko
Specjalisty ds. Rozliczeń oraz Specjalisty ds. Roszczeń. Prostując ww. zarzuty
odwołujący informuje, że 24.06.2019 r. odwołujący dokonał takiego zgłoszenia (dowody na
rozprawie).
Odwołujący pragnie również wskazać, że sam wniosek o przedstawienie nowych
kandydatów na ww. stanowiska był wnioskiem nieuzasadnionym – o czym szerzej w
zakresie adnotacji do pkt 6.
Ad pkt 3
– brak wskazania za pośrednictwem dowodów innych niż oświadczenia wiedzy
osób trzecich, że określone osoby posiadały doświadczenie deklarowane przez Konsultanta
zgodnie z załącznikiem do umowy ..formularz Kryteria Pozacenowe”
Odwołujący wskazał, że powzięcie przez zamawiającego wątpliwości co do
doświadczenia posiadanego przez osoby wskazane na stanowisko Specjalisty ds. Rozliczeń
oraz Specjalisty ds. Roszczeń były wynikiem kierowanych przez wykonawcę robót pism do
zamawiającego podważających wiarygodność kompetencji członków zespołu kluczowego
Konsorcjum. Konsorcjum
każdorazowo na wniosek zamawiającego przedstawiało posiadane
dokumenty w celu wykazania bezpodstawności formułowanych twierdzeń wykonawcy robót.
Konsorcjum
przedstawiło m.in. kopie umów, referencje, oświadczenia współpracowników
potwierdzających ww. okoliczności. Odwołujący wskazał, że na gruncie Pzp zgodnie z
rozporządzeniem w sprawie dokumentów, zamawiający nie posiada uprawnienia do żądania
dokumentów potwierdzających fakt posiadania przez poszczególnych członków personelu
określonego doświadczenia (zamawiający na etapie postępowania przetargowego również
nie zastrzegł obowiązku przedłożenia tego rodzaju dokumentów), zatem członkowie
Konsorcjum na etapie przygotowania oferty nie podejmowali cz
ynności w celu ich
pozyskania.
Zamawiający nie konkretyzował również jakiego rodzaju dokumentów
dostarczenia oczekuje. Konsorcjum
podjęło wszystkie możliwe – na moment wezwania do
ich uzupełnienia – działania w celu sprostania oczekiwaniom zamawiającego. Odnosząc się
do informacji zawartych w treści wykluczenia – dot. skierowania 9.04.2019 r. do Prokuratury
Rejonowej
Białystok-Północ zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa
odwołujący wskazał, że do dnia złożenia odwołania nie zostały podjęte przeciwko
odwołującemu żadne czynności (przesłuchanie, postanowienie zarzutów).
Spółka IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp.k. aktualnie realizuje inny kontrakt na rzecz
zamawiającego, w którego ramach zamawiający przeprowadził analogiczną procedurę
weryfikacyjną, co dodatkowo potwierdza rzeczywiste intencje zamawiającego na potrzeby
Kontraktu S-61
nakierowane na określony cel: rozwiązanie stosunku prawnego z
Konsorcjum.
Odwołujący na rozprawie przedstawi szczegółową dokumentację wykazującą, że
zamawiający formułował wielokrotne żądania „udowodnienia” wykraczające poza wymagania
określone przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Ad pkt 4
– niewydanie Przejściowego Świadectwa Płatności (PŚP) do wniosku
wykonawcy nr 10, zgodnie z deklaracjami złożonymi 05.06.2019 r., 07.06.2019 r. i
11.06.2019 r. i wypełnienia zobowiązania ustnego Konsultanta
Odnosząc się do zarzutów zamawiającego opisanych w pkt 4 dotyczących wniosku
wykonawcy
robót o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności nr 10 odwołujący pragnie
wskazać, że zaprezentowana w uzasadnieniu wykluczenia argumentacja przedstawia
jednostronne stanowisko
zamawiającego, w którym to zamawiający pomija szereg istotnych
kwestii, m.in. fakt, że złożony wniosek został oceniony przez Konsorcjum jako niekompletny,
a
wykonawca robót odmówił uzupełnienia wniosku. Odwołujący wskazał, że przyczyną
formułowanych zarzutów jest fakt, że Konsorcjum pomimo nacisków ze strony
zamawiającego oraz wykonawcy robót nie wyraziło zgody na akceptację wniosku z uwagi na
istotne braki i nieprawidłowości w działaniach wykonawcy robót. Odwołujący przedstawi na
tę okoliczność szczegółową dokumentację. W tym miejscu odwołujący pragnie wskazać, że
Umowa z Konsultantem
przewidywała uprawnienie Kierownika Projektu „do przekazywania
Konsultantowi, w imieniu zamawiającego Poleceń” – § 12 pkt 3 Umowy. W analogicznym,
mającym miejsce miesiąc wcześniej przypadku odmowy wydania przez Inżyniera Kontraktu
PŚP nr 9 (z uwagi na identyczne zastrzeżenia Inżyniera), Kierownik Projektu wydał stosowne
„Polecenie”. W przypadku PŚP nr 10 Polecenia takiego nie wydał, mimo że Inżynier
wskazując na tożsamość stanu faktycznego, zwrócił się o jego wydanie.
Podsumowując sprawę zasadności zastrzeżeń Inżyniera Kontraktu do dokumentów
składanych przez wykonawcę robót jako wniosek o wydanie PŚP – odwołujący wskazał, że
w późniejszym okresie tj. po odsunięciu Konsultanta od wykonywania Umowy, wykonawca
robót składał już wnioski kompletne, zgodne z Warunkami Kontraktu i żądaniami Inżyniera
Kontraktu
. Wiedzę na ten temat odwołujący posiada z uwagi na fakt, że w późniejszym
okresie członek odwołującego się konsorcjum Spółka IDM Inwestycje sp. z o.o. realizowała
przez 5 miesięcy zamówienie na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót
oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów
Mazowiecka-
Szczuczyn, odcinek około 7,186 km [S-61] + DK[GP] 8,907.
Ni
e jest również prawdą, że działanie Konsorcjum doprowadziło do spowolnienia
realizacji prac projektowych i płynności wykonawcy, gdyż opóźnienia były wynikiem działań
wykonawcy
robót, a wykonawca za zakres prac będących pod nadzorem Konsorcjum
otrzymał wynagrodzenie w wysokości około 9,15 mln zł netto, co zostanie wykazane
stosownymi dowodami bezpośrednio na rozprawie. Trudno zatem w przypadku
„wstrzymania” jednego spośród kilkunastu Przejściowych Świadectw Płatności przyjmować,
że to właśnie to działanie miało wpływ na dynamikę realizowanych prac. Finalnie wykonawca
robót nie złożył żadnego roszczenia, na które powołuje się zamawiający w uzasadnieniu
wykluczenia
odwołującego z postępowania.
Ad pkt 5
– niepełnienie zobowiązania ustnego Konsultanta przez podpisanie PZ1A
zgodnie z deklaracjami złożonymi w określonych dniach
Odnosząc się do twierdzeń zamawiającego odwołujący wskazał, że przedmiot sporu
pomiędzy stronami wynikał z faktu, że Konsorcjum nie poddało się naciskom ze strony
pozostałych uczestników procesu inwestycyjnego co do wprowadzenia do treści Polecenia
zmiany zakresu wnioskowanego przez
wykonawcę robót (tj. kwestii tego, że polecenie
zmiany nie wyczerpuje jego
roszczeń związanych z okolicznościami stanowiącymi podstawę
do Zmiany). Na podkreślenie zasługuje również, że treść Polecenia Zmiany została
uprzednio w całości uzgodniona z zamawiającym i przekazana wykonawcy robót.
Wzruszenie treści Polecenia Zmiany po upływie kilku miesięcy od jego przekazania
wykonawcy
było z formalnego punktu bezpodstawne (brak podstawy w WK).
Odwołujący wskazał, że w powyższej kwestii związanej z ww. Poleceniem zmiany
powołano Komisję ds. rozjemstwa, która podzieliła rekomendacje Konsorcjum i nie
uwzględniła żadnych dodatkowych roszczeń wykonawcy (zarówno co do wydłużenia czasu
jak i dodatkowego wynagrodzenia). Dokumenty w tym zakresie zostaną przedstawione
bezpośrednio na rozprawie.
Z faktu, że podczas rozmowy telefonicznej przedstawiciel Lidera Konsorcjum, nie znając
całokształtu okoliczności sprawy złożył jakiekolwiek deklaracje wobec zamawiającego,
zamawiający nie może wyciągać negatywnych skutków dla podmiotu znajdującego się poza
owymi ustaleniami i nie mającym o tych ustaleniach wiedzy.
Ad pkt 6
– rzekomy brak wypełnienia nakazu. aby osoby wchodzące w skład Personelu
Kluczowego Konsultanta zaprzestały łamania postanowienia umowy odnoszącego się do
zakazu wykonywania innych zajęć zarobkowych
Odwołujący wskazał, że ww. kwestia również stanowi oś sporu pomiędzy stronami i nie
ma charakteru ostatecznego. Zakres zaangażowania każdej z osób wyspecyfikowanych w
pkt 6 uzasadnienia wykluczenia
odwołującego z postępowania zgodnie HPPK wynosił ½
etatu
. W świetle postanowień § 11 ust. 14 umowy nic nie stało na przeszkodzie, aby ww.
osoby podjęły w wymiarze nie większym niż ½ etatu pracę zarobkową w ramach innego
przedsięwzięcia. § 11 umowy brzmi: »14. Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby
osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz inni Eksperci
zatwierdzeni przez Kierownika Projektu
w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem)
Technologa oraz innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony zatwierdzonym
HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym nie przekracza 50% planowanego, czasu pracy
Inżyniera Kontraktu) nie będą w okresie trwania Umowy podejmowali innych zajęć
zarobkowych, niezwiązanych z zakresem wykonywanych obowiązków w ramach Umowy,
chyba że zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. 15. Zamawiający nie wyrazi zgody, o
której mowa w ust. 14, jeżeli charakter zajęć zarobkowych lub ich rozmiar spowoduje
wystąpienie konfliktu interesów«.
W świetle powyższego Konsorcjum przyjęło, że jeśli dana osoba nie jest zaangażowana
w realizację usługi w wymiarze nieprzekraczającym ½ czasu pracy Inżyniera, ma możliwość
podjęcia innej pracy zarobkowej, tym bardziej, że zamawiający precyzyjnie określił
wymagania co do zaangażowania poszczególnych osób, § 13 W okresie projektowania (a
taki miał miejsce w omawianym okresie) Główny Inspektor Nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej,
Specjalista ds. rozliczeń; Specjalista ds. roszczeń zatrudnieni będą w wymiarze nie
mniejszym niż ½ etatu.
Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę,
tj. wskazane w ust. 5 i 6
, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa
Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, tzn.
będą pełnili obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiącu, z zastrzeżeniem, że w Okresie
Projektowania Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Główny
Inspektor Nadzoru
specjalności inżynieryjnej mostowej, Specjalista ds. rozliczeń, Specjalista
ds. roszczeń zatrudnieni będą w wymiarze nie mniejszym niż ½ etatu, tzn. będą pełnili
obowiązki w co najmniej połowę dni roboczych w miesiącu. Technolog, przez okres realizacji
usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, zatrudniony będzie w wymiarze nie
mniej
szym niż ½ etatu.
II. Istotny charakter nienależytego wykonania umowy
Odnosząc się do argumentów, w których zamawiający dokonuje oceny „istotnego”
charakteru nienależytego wykonania umowy w ocenie odwołującego zważyć należy czy
faktycznie
– jak przedstawia to zamawiający – przytoczone „uchybienia” faktycznie miały
kluczowy, znaczący wpływ na realizację przedsięwzięcia. Jak wynika z posiadanej przez
odwołującego korespondencji w toku realizacji usługi zamawiający wielokrotnie wyrażał
swoje zadowolenie z tytu
łu wykonywanych prac [w korespondencji padają określenia:
„Szanowni Państwo, Moim zdaniem wszystko ok. (...) dziękuję za Waszą ciężką pracę”:
„delikatne korekty, ale bardzo ładnie”; „(…) treść moim zdaniem bardzo dobrze; „Bardzo
fajna analiza. Dziękuję”), (dowody w tym zakresie zostaną przedstawione bezpośrednio na
rozprawie).
Dodatkowo w toku realizacji usługi zamawiający dokonywał oceny jakości usługi
świadczonej przez Konsorcjum, gdzie w okresie od października 2018 r. do marca 2019 r.
Konsorcjum otrzymy
wało maksymalną ocenę obowiązków wynikających z Umowy (100%).
Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że na dzień wniesienia odwołania na
Konsorcjum
nie została naliczona kara umowna z tytułu odstąpienia, jak również z tytułu
naruszeń tych postanowień Umowy, które stanowiły podstawę do złożenia oświadczenia o
odstąpieniu. Okoliczność ta potwierdza, że czynione przez zamawiającego uwagi zostały
wykreowane na potrzeby osiągnięcia zamierzonego rezultatu, o którym mowa powyżej.
Zamawiający nie wystąpił również z powództwem odszkodowawczym w stosunku do
Konsorcjum
z tytułu wystąpienia ewentualnych szkód związanych z nierzetelnym
wykonaniem umowy (zgodnie z
§ 32 umowy).
lp.
miesiąc świadczenia
usługi
liczba
uzyskanych
punktów
liczba punktów
możliwych do
uzyskania
%
1
luty
20
28
71,43%
2
marzec
27
28
96,43%
3
kwiecień
20
25
80,00%
4
maj
31
34
91,18%
5
czerwiec
32
34
94,12%
6
lipiec
29
32
90,63%
7
sierpień
28
31
90,32%
8
wrzesień
32
33
96,97%
9
październik
32
32
100,00%
10
listopad
34
34
100,00%
11
grudzień
32
32
100,00%
12
styczeń
30
30
100,00%
13
luty
30
30
100,00%
14
marzec
29
29
100,00%
15
kw
iecień
27
31
87,10%
16
maj
22
25
88,00%
17
czerwiec
14
16
87,50%
W świetle powyższego nawet jeśli uznać, że Konsorcjum dopuściło się do naruszenia
post
anowień umowy (z czym odwołujący się nie zgadza), to ocena czy doszło do „istotnego”
wykonania umowy w sposób nienależyty należałoby oceniać w sposób globalny, z punktu
widzenia całej usługi, aniżeli poszczególnych zdarzeń, które – jak wynika z powyższego –
nie miały determinującego wpływu na przebieg umowy.
Odwołujący wskazał również, że sama podstawa prawna odstąpienia od umowy ma
swoje źródło w przepisach kodeksu cywilnego, a nie w postanowieniach umowy (przesłanki
wypowiedzenia związane z nie wywiązywaniem się z istotnych zobowiązań umownych
zostały określone w § 41 umowy).
Pojęcie istotności należy intepretować przez pryzmat art. 57 ust. 4 lit. g tzw. dyrektywy
klasycznej (Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014
r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE):
„Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcę znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: […]
g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu
istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie
koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy,
odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”.
W ocenie
odwołującego z uwagi na ww. okoliczności na kanwie rozpoznawanej sprawy
nie sposób uznać, że Kontrakt S-61 został zrealizowany nienależycie w stopniu istotnym,
zatem ww. przesłanka wykluczenia odwołującego nie uległa materializacji.
III. Odpowiedzialność wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy
Odnosząc się do argumentów jakoby odpowiedzialność za odstąpienie od umowy
ponosiła spółka IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp. k. wskazać w pierwszej kolejności należy, że
spółka ta pełniła w ramach Kontraktu S-61 funkcję partnera konsorcjum. Wszelkie ustalenia,
zatwierdzenia, polecenia z ramienia
Inżyniera Kontraktu, Konsultanta pochodziły od lidera
konsorcjum.
Odwołujący nie kwestionuje faktu, że w przypadku konsorcjum wszyscy
wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za realizację umowy, tym niemniej jednak
na gruncie badania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w ocenie odwołującego należy
dokonać oceny stopnia zaangażowania danego podmiotu w realizację przedsięwzięcia oraz
dokonanie oceny w jakim zakresie dany podmiot przyczynił się do zaistnienia okoliczności
stanowiących konsekwencję działań zamawiającego.
Zamawiający wybierał adresata swojej korespondencji w sposób niezgodny z umową
konsorcjum
, której treść znał, niekonsekwentny, choć w opinii odwołującego – celowy. W
większości pism, dotyczących realizacji Umowy korespondencja była kierowana zgodnie z
Umową konsorcjum do Inżyniera Kontraktu lub pełnomocników Konsorcjum w osobach A. B.
i G. C.
. W przypadku jednak pism zawierających zarzuty co do jakości świadczonej usługi –
takie pisma kierowane był tylko i wyłącznie do lidera, a w najbardziej kluczowych momentach
(maj-czerwiec 2019 r.) osobowo
– do osoby pełniącej funkcję Dyrektora SGS Polska sp. z
o.o. (lidera).
Zamawiający miał bowiem świadomość, że lider nie był w pełni zorientowany w
niuansach i
zawiłościach prowadzonych spraw. Lider konsorcjum nie otrzymywał
korespondencji kontraktowej, stanowiącej wymianę stanowiska Inżyniera Kontraktu lub
Konsultanta z
wykonawcą robót oraz z zamawiającym. To powodowało, że w prowadzonych
rozmowach (również telefonicznych) był bardziej podatny na sugestie zamawiającego co do
rzekomych uchybień i kierowanych przez niego żądań.
Co należy podkreślić lider konsorcjum nie był upoważniony (a zamawiający miał o tym
pełną wiedzę z treści Umowy konsorcjum) do reprezentowania Konsorcjum wobec
zamawiającego w sprawach spornych z zamawiającym (vide § 4 pkt 2 Umowy konsorcjum).
Zgodnie z
Umową Konsorcjum to partner miał upoważnienie do:
1)
kontaktowania się i współdziałania z zamawiającym w imieniu Stron (włączając w to
bez
ograniczeń otrzymywanie wszelkich poleceń, dokumentów dotyczących
kontraktu w tym instrukcji;
2) reprezentowania strony wobec
zamawiającego (...);
3) reprezentowania Konsorcjum w sprawach spornych z
zamawiającym (...).
Jednak
zamawiający nie respektował ww. postanowień umowy konsorcjum.
IV. Nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania umowy
W ocenie
odwołującego, jak wynika z ww. okoliczności, odstąpienie od umowy było
wynikiem okoliczności nie leżących po stronie partnera konsorcjum odwołującego.
Zamawiający w sposób arbitralny i jednostronny dokonał oceny działań Konsorcjum, z
pominięciem faktu, że dotychczasowa współpraca przebiegała w sposób pomyślny i
satysfakcjonujący dla obu stron umowy. Wyznaczenie nierealnego terminu na wypełnienie
żądań zamawiającego (a zatem działanie naruszające zasady wzajemnej współpracy) miało
bezpośredni wpływ na podjętą decyzje o odstąpieniu od umowy.
V. Procedura samooczyszczenia
Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń zamawiającego:
– W uzasadnieniu samooczyszczenia odwołujący wskazał, że doszło do odstąpienia od
umowy. Przyznanie się w sposób bezpośredni do deliktu – jak żąda tego odwołujący – na
etapie sporu pomiędzy stronami pozbawiłoby Konsorcjum możliwości dochodzenia w sposób
skuteczny odszkodowania od za
mawiającego na drodze powództwa cywilnego. W świetle
braku prawomocnej decyzji sądu odwołujący nie był obowiązany do dokonywania
oświadczeń w ww. zakresie – sama ustawa nakazuje dokonać w ramach self-cleaningu
„szczegółowego wyjaśnienia okoliczności”, a nie przyznać się do winy. Przywołane przez
zamawiającego wyroki dotyczą spraw o zgoła odmiennych stanach faktycznych, całkowicie
nieadekwatnych do tego, który stanowi przedmiot rozpoznawanej sprawy.
– Zamawiający nie określił przyczyn, dla których zamawiający uznał złożone wyjaśnienia
za pozorne. Trudno tym samym wejść w polemikę ze stanowiskiem zamawiającego.
– Wbrew twierdzeniom zamawiającego odwołujący w sposób kompleksowy odniósł się
do kwestii związanej z podejmowaniem przez personel innej pracy zarobkowej oraz
nieprawidłowości w wykazywanym doświadczeniu (vide str. 4-5 wyjaśnień – wykonawca
opisał podjęte działania zaradcze).
– Zamawiający nie dokonał oceny złożonych dowodów, nie odniósł się do
przedstawionych argumentów oraz wdrożonych działań zaradczych, co uniemożliwia w
sposób jednoznaczny przyjęcie jakie okoliczności stanowiły podwaliny podjętej decyzji o
uznaniu samooczyszczenia za niewystarczające oraz uniemożliwiające uznanie, że spółka
IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp. k.
dopuści się podobnych naruszeń w przyszłości.
W świetle powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.05.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 26.05.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
29.05.2020
r. wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie złożył Prezesowi KIO
pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 3.07.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Argumentacja zamawiającego: Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stw
ierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwi
erdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego:
1)
na wykazanie niesłuszności zarzutu nienależytego wykonania Kontraktu S-61 przez
odwołującego:
– Pismo z 17.05.2019r. znak O.Bl.KP-7.414.24.2019.343.ss — żądanie zmiany na
stanowisku Inżyniera Kontraktu,
– Pismo z 17.06.2019 r. znak O.Bl.KP-7.414.24.2019.389.ss – dot. pracy Zespołu
Konsultanta
– na marginesie pismo to dotarło do Partnera Konsorcjum IDM
Inwestycje sp. z o.o. sp.k.
już po odstąpieniu od Umowy przez Zamawiającego;
partner konsorcjum nie miał wiedzy o skierowaniu przez Zamawiającego tego
pisma,
– Pismo ŁŁ/2019/06/17/583/AB z dnia 17.06.2019 r. zgłaszające p. A. W. zostało
podpisane przez pełnomocnika konsorcjum IDM Inwestycje SD. z o.o. S. k. o A. B.
(DM Inwestycje Sp. z o.o. Sp.k.),
– Odpowiedź Zamawiającego O.Bl.KP-7.414.24.2019.392.ss.jk z dnia 19.06.2019 r.
zostało skierowane jedynie do D. S. B. — Dyrektora SGS Polska Sp. z o.o.,
– Pismo z 17.06.2019 r. skierowane do Zamawiającego 24.06.2019 r. zgłaszające p.
K. C. oraz p. S. R.
do pełnienia funkcji ds. rozliczeń oraz ds. roszczeń podpisane i
wysłane przez pełnomocnika konsorcium p. A. B. (IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp.
k.),
– Odpowiedź Zamawiającego O.Bl.KP-7.414.24.2019.409.ss.jk. z 3.07.201 9r.
zostało skierowane jedynie do p. S. B.
a
-- Dyrektora SGS Polska Sp. z o.o.;
2)
na wykazanie niesłuszności zarzutu braku wykazania, że osoba zaproponowana do
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nie wykonuje czynności na innych kontraktach:
– Pismo Konsultanta z dnia 17.06.2019 r.,
– Pismo Zamawiającego z dnia 17.05.2019 r. O.Bl.KP-7.414.24.2019.343.ss,
– Pismo Konsultanta z 31.07.2018 ŁU2018/07/31/GC/220,
– Pismo Zamawiającego z 3.08.2018r. O.Bl.l-4.414.24.2018.131.ar,
– wyciąg z ogłoszenia o zamówieniu poniżej 14 tys. Euro,
– Na wstępie wskazujemy, że „zarzuty” co do merytorycznej działalności Inżyniera
Kontraktu pojawiły się dopiero 17.05.2019r. tj. po 9,5 miesiąca pełnienia przez
Niego funkcji, i od razu przybrało formę żądania zmiany osoby na tym stanowisku;
3)
na wykazanie niesłuszności odmowy udzielania Wykonawcy jednoznacznych
wyjaśnień przez zamawiającego i rozwiania wątpliwości wykonawcy, a także na
odsyłanie wykonawcy do przekazanej korespondencji oraz ogólnego wskazania, że
wykonawca powinien
prowadzić postępowanie zgodnie z Warunkami Kontraktu
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/02/05/427/TK z 5.02.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/02/25/450/TK z 25.05.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁU2019/03/13/466/TK z 13.03.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/03/28/477/TK z 28.03.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/04/11/493/TK z 11.04.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁU2019/05/16/524fTK z 16.05.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/06/04/560/TK z 4.06.2019 r.;
4)
na wykazanie niesłuszności uwag co do sposobu protokołowania przebiegu
posiedzeń Rady Budowy i Rad Technicznych:
– 20 protokołów z różnych Rad Budowy i Rad Technicznych;
5)
na wykazanie bezpodstawności zarzutu niedbałego wykonywania raportów
miesięcznych:
– kopie wystąpień o zatwierdzenie RM oraz dowody potwierdzające zatwierdzenie
raportów „bez uwag”,
– Kopie pism Zamawiającego zawierające uwagi do RM — na potrzeby wykazania,
że uwagi i zastrzeżenia miały charakter porządkowy;
6)
na wykazanie bezpodstawności zarzutu niedbałego wykonywania raportów roszczeń
– 10 pism z 18.09.2018 r. związanych z pismami z 21.09.2018 r.
– Karty oceny jakości pracy Konsultanta za okres październik 2018 – marzec 2020
r.,
– Wyciąg z Raportu Miesięcznego z postępu prac nr 17 rew.03 za okres pełnienia
funkcji od 1-
25.06.2019r. (tj. ostatni raport, który wykonał Konsultant) wraz
z załącznikiem;
7)
na wykazanie niezasadności zarzutu nieprzedstawienia danych personalnych osób
mających zastąpić Specjalistę ds. Rozliczeń oraz Specjalistę ds. Roszczeń:
– Pismo z 17.06.2019r. skierowane do Zamawiającego 24.06.2019r. zgłaszające p.
K. C. oraz p. S. R.
do pełnienia funkcji ds. rozliczeń oraz ds. roszczeń podpisane i
wysłane przez pełnomocnika konsorcjum p. A. B.,
– Pismo Zamawiającego O.BI.KP-7.414.24.2019.409.ss.jk. z 3.07.2019 r.,
– Załączniki do Umowy od nru 1 do nru 4: Wzory raportów, Karta Oceny Jakości
Pracy Konsultanta, Umowa powierzenia przetwarzania danych osobowych, Lista
badań wykonywanych przez Laboratorium GDDKiA Oddział Białystok;
– Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
– Oferta Konsultanta wraz z czterema załącznikami;
8)
na wykazanie niezasadności zarzutu braku wykazania za pośrednictwem dowodów
innych niż oświadczenia wiedzy osób trzecich, że określone osoby posiadały
doświadczenie deklarowane przez Konsultanta zgodnie z załącznikiem do umowy
„formularz Kryteria Pozacenowe”:
– pismo Konsorcjum z 12.01.2018 r.,
– Pismo Zamawiającego z 18.09.2018 r. O.Bl.l-4.414.24.2018.158.ar,
– Pismo Wykonawcy robót: 10029/PT/241/09/2018 z 6.09.2018 r.,
– lista obecności za 2020 r.,
– lista obecności za czerwiec 2020 r.,
– Pismo Inżyniera: ŁU2019/06/07/574/TKz 7.06.2019 r.,
– Pismo Wykonawcy: 10029/CŁ/597/07/2019 z 8.07.2019 r.,
– Pismo Zamawiającego: O.Bl.KP-7.414.24.2019.426.ss.jk z 22.07.2019 r.,
– Pismo PO.l-4.41.11.119.1.2019.ed z 11.09.2019 r.;
9)
na wykazanie niezasadności zarzutu niewydania Przejściowego Świadectwa
Płatności [PŚP] do wniosku wykonawcy nr 10 zgodnie z deklaracjami złożonymi
w dniach 5.06.2019 oraz 7.06.2019 i 11.06.2019 r. i wypełnienie zobowiązania
ustnego:
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/05/07/513/TKz 7.05.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/05/16/526/GC z 16.05.2019 r.,
– Pismo Wykonawcy: 10029/PT/531/05/2019 z 7.05.2019 r. - wniosek Wykonawcy,
– Pismo Kierownika Projektu O.Bl.KP-7.414.24.2019.344.1.ss z 15.05.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/05/17/528/GC z 17.05.2019 r.,
– Pismo Wykonawcy: 10029/PT/548/05/2019 z 20.05.2019 r.,
– Pismo Inżyniera: ŁŁ/2019/05/21/536/TK z 21.05.2019 r.,
– Pismo Wykonawcy: 10029/PT/554/05/2019 z 22.05.2019 r.,
– Pismo Inżyniera: ŁU2019/06/04/559/TK z 4.06.2019 r. - wystawienie PŚP,
– Wniosek Wykonawcy o PŚP nr 19,
– Wniosek Wykonawcy o PŚP nr 20;
10) na wyka
zanie niezasadności zarzutu braku możliwości podejmowania innych
czynności zarobkowych:
– Wniosek Konsultanta ŁU2018/08/24/240/AB z 24.08.2018 r.,
– zgoda KP na odc. 1: O.Bl.l-4.414.24.2018.150.arz 7.09.2018 r.,
– Wniosek Konsultanta PS/2018/08/28/175/JP z 28.08.2018 r.,
– zgoda KP na odc.3: O.Bl.l-4.418.22.2018.113.mkb z 9.08.2018 r.,
– Wniosek o aneks nr 3,
– Wniosek o aneks nr 4.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
– przez wykluczenie
odwołującego z postępowania z uwagi na odstąpienie z winy wykonawcy przez
zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego z partnerem
odwołującego podmiot IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp. k. z uwagi na nienależyte wykonanie
zamówienia w stopniu istotnym – zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu przetargowym stosował
tzw. procedurę odwróconą, zgodnie z art. 24aa ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający może,
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać
oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie pod
lega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w ogłoszeniu o zamówieniu«.
Dlatego zamawiający na początku postępowania dokonał wykluczenia odwołującego,
gdyż zamawiający uznał, że w stosunku do odwołującego zaszła przesłanka do wykluczenia
unormowana w art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę […] który, z przyczyn leżących po
jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania«. Zamawiający dodatkowo zastosował się do art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp, który
to przepis brzmi »Wykluczenie wykonawcy następuje […] w przypadkach, o których mowa
w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia« i zamawiający wziął pod uwagę sytuację powstałą między
zamawiającym a odwołującym po zawarciu wcześniejszej umowy z 19.01.2018 r., a więc 3
letni okres dotyczący tej umowy zakończy się najwcześniej 19.01.2021 r.
Zamawiający wykluczył odwołującego powołując się na fakt zawarcia przez
zamawiającego 19.01.2019 r. umowy na »Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów
Mazowiecka-
Szczuczyn, odcinek: węzeł „Łomża Południe” (z węzłem) – węzeł „Łomża
Zachód” (bez węzła), na długości około 7,186 km [S-61] + DK-63 [GP] 8,907 km”« (dalej
„Wcześniejsza Umowa”). Zamawiający zawarł tę wcześniejszą umowę z wykonawcami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia SGS Polska Sp. z o.o. i IDM Inwestycje
Sp. z o.o. sp.k.
Po półrocznej realizacji tej wcześniejszej umowy zamawiający 21.06.2019 r. odstąpił od
wcześniejszej umowy.
Wśród przyczyn odstąpienia od wcześniejszej umowy zamawiający wyliczył [cytat
z uzasadnienia
»Informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni« z 6.05.2020 r., str. 4]:
1)
brak wykazania, że osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu,
nie wykonuje czynności na innych kontraktach i w wyznaczonym terminie podejmie
obowiązki zgodnie z umową;
2)
nie przedstawienia danych personalnych osób mających zastąpić Specjalistę ds.
Rozliczeń oraz Specjalistę ds. Roszczeń wraz z wykazaniem ich doświadczenia
zgodnego z załącznikiem do [wcześniejszej] umowy „formularz Kryteria
Pozacenowe” i informacją że osoby nie wykonują czynności na innych kontraktach
a z dniem
24.06.2019 r. podejmą obowiązki zgodnie z S 11 [wcześniejszej] umowy;
3)
brak wykazania za pośrednictwem dowodów innych niż oświadczenia wiedzy osób
trzecich, że określone osoby posiadały doświadczenie deklarowane przez
Konsultanta zgodnie z załącznikiem do [wcześniejszej] umowy „formularz Kryteria
Pozacenowe”;
4)
nie wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności do wniosku Wykonawcy nr 10,
zgodnie z deklaracjami złożonymi w dniach 5.06.2019 r., 7.06.2019 r., 11.06.2019 r.
i wypełnienia zobowiązania ustnego Konsultanta;
5)
nie wypełnienia zobowiązania ustnego Konsultanta przez podpisanie PZIA zgodnie
z deklaracjami złożonymi w określonych dniach;
6)
brak wypełnienia nakazu, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego
Konsultanta
zaprzestały
łamania
postanowienia
[wcześniejszej]
umowy
odnoszącego się do zakazu wykonywania innych zajęć zarobkowych.
Jednak Izba stwierdziła, że w realiach wcześniejszego kontraktu powody odstąpienia od
umowy
przez zamawiającego albo nie potwierdziły się, albo nie stanowią (osobno, bądź
łącznie) o nienależytym wykonaniu umowy przez odwołującego w istotnym stopniu, jak o tym
stanowi art. 24
ust. 5 pkt 4 Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę […] który, z przyczyn leżących po
jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania«. Odwołujący wykazał, że na zastrzeżenia zamawiającego doprowadził np.
do zmian w personelu wykonawczym wcześniejszej umów, a w tym np. Inżyniera Kontraktu.
W wielu przypadkach do braku odpowiedniej współpracy między stronami wcześniejszej
umowy dochodziło z przyczyny np. niewłaściwego adresowania pism przez zamawiającego
czy ze względu na zbyt długie terminy podejmowania decyzji przez zamawiającego bądź
nawet nieodejmowania decyzji. Jednak o
gólnie Zamawiający nie dowiódł, że uchybienia
wykonawcy w wykonaniu wcześniejszej umowy miały istotny wpływ na wykonanie tego
kontraktu, a szczególnie zamawiający nie wykazał np. pojawienia się perturbacji w wy-
konaniu wcześniejszej umowy doprowadzających do niewykonania tej umowy czy jej
wykonania w nienależyty sposób bądź poniesienia – ze względu na zachowanie się
wykonawcy
– dodatkowych istotnych kosztów przez zamawiającego lub wykonawcę robót
budowlanych. Zamawiający także nie zgłosił o konieczności np. zmiany terminu wykonania
wcześniejszej umowy ani żadnych innych negatywnych konsekwencjach zachowania się
odwołującego.
Izba musi podkreślić, że nie było przedmiotem rozważań Izby samo odstąpienie od
wcześniejszej umowy przez zamawiającego, gdyż tego zagadnienia nie obejmowały zarzuty
rozpoznawanego odwołania.
Izba musi stwierdzić, że w związku z brakiem wykazania istotności niewykonania
wcześniejszej umowy zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp i wykluczenia z postępowania odwołującego dlatego zarzut pierwszy Izba uznaje za
zasadny.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 8 Pzp
– przez uznanie, że złożone
przez odwołującego wyjaśnienia w zakresie „samooczyszczenia” są niewystarczające i nie
potwierdzają, że wdrożone środki zaradcze będą uniemożliwiać wystąpienie w przyszłości
okoliczności, które stanowiły podstawę odstąpienia przez zamawiającego od wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego – zasługuje na uwzględnienie.
W związku z tym, że odwołujący nie znalazł się w sytuacji, że zamawiający rozwiązał
z odwołującym wcześniejszą umowę zgodnie z przesłankami zawartymi w art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp
– odwołujący nie musiał informować o tym zamawiającego i wskazywać na wdrożenie
procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, który to przepis brzmi
»Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust.
5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego
podmi
otem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się
o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego
zakazu«. Samych działań odwołującego nie należy traktować jako samooczyszczenia
zgodnego z art
. 24 ust. 8 Pzp, ale jako wykazywanie się działaniami mającymi poprawienie
organizacji odwołującego czy inne usprawnienie działalności odwołującego.
Ze względu na brak podstawy stosowania art. 24 ust. 8 Pzp zamawiający nie może
uznać, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia w zakresie „samooczyszczenia” są
niewystarczające et cetera dlatego zarzut drugi naruszenia przepisu art. 24 ust. 8 Pzp przez
zamawiającego jest zasadny i Izba musi uwzględnić również ten zarzut.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
– przez podejmowanie
względem odwołującego działań przeczących zasadzie równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie uzasadnił w żadnym miejscu odwołania zarzutu
trzeciego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, a także odwołujący nie wniósł żadnego dowodu do
końca rozprawy na wykazanie naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 7 ust.
1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.
Dlatego Izba musi wyrazić pogląd, że odwołanie w zakresie zarzutu trzeciego nie
spełniało wymogów art. 180 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgod-
ność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazy
wać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania«. W za-
kresie zarzutu trzeciego, naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, odwołujący nie
wskazał czynności ani zaniechania zamawiającego, której odwołujący zarzuca niezgodność
z przepisami ustawy, a także odwołujący nie przedstawił zarzutów, ani nie określił żądania
oraz nie wskaz
ał okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania, a więc w zakresie zarzutu trzeciego odwołanie nie spełniało żadnych z wymogów
stawianych odwołaniu przez przepis art. 180 ust. 3 Pzp. Dlatego Izba nie może uwzględnić
ani nawet rozpoznawać odwołania w zakresie zarzutu trzeciego.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 24 ust. 8 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1)
unieważnienia czynności z 15.05.2020 r. polegającej na wykluczeniu odwołującego
z
postępowania;
2)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDM Inwestycje
Sp. z o.o., IDM INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp.k., J. M.
prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą JM-PROJEKT J. M., Al. Chopina 59/2, 87-800
Włocławek tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
na rzecz wykonawcę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia IDM Inwestycje Sp. z o.o., IDM
INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp.k., J. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą JM-PROJEKT J. M., Al. Chopina 59/2, 87-800 Włocławek kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1147/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00-
874 Warszawa, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2,15-703 Białystok wszczął
postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru
nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa
drogi ekspresowej S-61 Obwodnica Augustowa-
granica państwa, odcinek: koniec obw.
Suwałk-Budzisko z obw. Szypliszek”«.
25.10.2019 r. zos
tało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2019/S 207-505171.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp.
15.05.2020 r. zamawiający poinformował o: wykluczeniu z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] IDM INWESTYCJE Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku, Al. Chopina 59 lok. 2, 87-800
Włocławek [pełnomocnik] [2] IDM INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Włocławku,
[3] J. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą JM-PROJEKT J. M., 16-300
Augustów gdyż – z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – wykonawca nie wykonał lub
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę z sprawie zamówienia
publicznego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp co doprowadziło do rozwiązania
umowy
– art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
25.05.2020 r. wykl
uczony wykonawca, czyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia [1] IDM INWESTYCJE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Włocławku, Al. Chopina 59 lok. 2, 87-800 Włocławek [pełnomocnik] [2] IDM
INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą we Włocławku, [3] J. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą JM-PROJEKT J. M., 16-300 Augustów, [zwani dalej odwołującym],
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1)
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez wykluczenie odwołującego z Postępowania z uwagi na
odstąpienie z winy wykonawcy przez zamawiającego od wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego z partnerem odwołującego podmiot IDM
Inwestycje Sp. z o.o. Sp. k. z uwagi na nienależyte wykonanie zamówienia w
stopniu istotnym;
2)
art. 24 ust. 8 Pzp przez uznanie, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia w
zakresie „samooczyszczenia” są niewystarczające i nie potwierdzają, że wdrożone
środki zaradcze będą uniemożliwiać wystąpienie w przyszłości okoliczności, które
stanowiły podstawę odstąpienia przez zamawiającego od wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego;
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez podejmowanie wzgl
ędem odwołującego działań przeczących
zasadzie równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o:
1)
wyłączenie jawności rozprawy w zakresie w jakim będzie ona dotyczyć treści
dokumentów zastrzeżonych w postępowaniu przez odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
2)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego;
3)
uwzględnienie odwołania;
4)
nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności z 15.05.2020 r. polegającej na wykluczeniu
odwołującego z postępowania,
b)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Argumentacja
odwołującego: Odwołujący wskazał na wstępie, że działania zamawiającego
podejmowane w toku postępowania w sposób ewidentny dowodzą, że są one
ukierunkowane na określony cel – wyeliminowanie odwołującego z postępowania.
Odwołujący podkreślił, że subiektywne preferencje lub ich brak co do wyboru ofert
określonych podmiotów lub określonego podmiotu nie powinny przysłaniać obowiązku
podejmowania działań w sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Zarzuty
zamawiającego zaprezentowane w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z
postępowania opierają się na selektywnie wybranych fragmentach stanu faktycznego
zaistniałego w toku realizacji umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a konsorcjum: SGS
Polska Sp. z o.o. oraz IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp. k. [partnerem konsorcjum w
rozpoznawanym postępowaniu] o nrze 2410.11.2017/2018 pn. »Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-
61 Ostrów Mazowiecka-Szczuczyn, odcinek; węzeł „Łomża Południe” (z
węzłem) – węzeł „Łomża Zachód” (bez węzła), na długości około 7,186 km [Sól] + DK [GP]
8,907 [dalej: Kontrakt S-61).
Odwołujący wskazał, że czynność związana z rozwiązaniem przedmiotowej umowy
stanowi na dzień wniesienia odwołania element sporny pomiędzy stronami, zatem na
moment wyrokowania przez
Krajową Izbę Odwoławczą (KIO) brak jest w obrocie
prawomocnego wyroku sądu, z którego w sposób jednoznaczny wynikałoby, że
odpowiedzialność za ww. zdarzenie ponosi odwołujący. W uzasadnieniu wykluczenia
odwołującego z postępowania zamawiający przedstawił jednostronne i subiektywne
stanowisko odnośnie sposobu realizacji usług w ramach Kontraktu S-61.
Ad zarzutu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
I. Nienależyte wykonanie Kontraktu S-61 przez
odwołującego
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że okolicznością przemawiającą za
uznaniem, że odwołujący nienależycie realizował Kontrakt S-61 jest fakt, że zgodnie z
umową konsorcjum zawartą pomiędzy SGS Polska Sp. z o.o. a IDM Inwestycje Sp. z o.o.
Sp. k.
– IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp. k. [dalej wykonawca S i wykonawca I] była
odpowiedzialna, zgodnie z jej postanowieniami m.in. za prowadzenie korespondencji z
zamawiającym, koordynowaniem Kontraktu, zapewnieniem personelu etc., tj. za te elementy
związane ze świadczeniem usług, które stanowiły podstawę do rozwiązania Kontraktu S-61
przez
zamawiającego. Zamawiający wskazał, że partner konsorcjum odpowiedzialny za
kontakt z
zamawiającym nie podejmował wystarczającej reakcji na kierowane wnioski
zamawiającego.
Odwołujący sprostował, że wychodząca od zamawiającego korespondencja, dotycząca
zarzutów zamawiającego co do sposobu realizacji Umowy kierowana była nie do wykonawcy
I, lecz do wykonawcy S do p. S. B.
, co wynika wprost z dokumentów dołączonych
uzasadnienia wykluczenia. Na wszystkich dokumentach w adresatce widnieje ad
notacja, że
ww. spółka była adresatem wszystkich pism kierowanych do konsorcjum, które dotyczyły
okoliczności stanowiących podstawę do złożenia przez zamawiającego oświadczenia o
odstąpieniu od Umowy. Inna korespondencja, tj. dotycząca wszystkich spraw związanych z
prowadzeniem Kontraktu (czyli umowy z
wykonawcą robót), spraw związanych z organizacją
pracy Konsultanta, w tym również spraw finansowych takich jak zatwierdzenie dokumentów
umożliwiających złożenia faktury – była kierowana albo do Inżyniera Kontraktu
(zatrudnionego przez
wykonawcę I), albo do pełnomocników Konsorcjum, będących
jednocześnie wspólnikami wykonawcy I tj. A. B. i G. C. . Odwołujący wskazał, że wielokrotnie
wykonawca I
nie posiadał wiedzy na temat formułowanych przez zamawiającego zastrzeżeń
względem sposobu świadczenia usług (albo wykonawca I uzyskiwał informacje z
opóźnieniem). Z samego faktu instytucji lidera konsorcjum wynika, że to lider pełni funkcję
partnera wiodącego, odpowiedzialnego za utrzymywanie stałych stosunków z zamawiającym
(art. 23 Pzp
). Zatem formułowane przez zamawiającego wnioski nie mają uzasadnienia w
faktach oraz podejmowanych przez
zamawiającego czynnościach. Zamawiający –
formułując argumentację dla uzasadnienia podjętej decyzji o wykluczeniu odwołującego z
postępowania – powinien skupić się na faktycznie zaistniałych okolicznościach (tj. z kim
rzeczywiście korespondował w toku realizowanej umowy), aniżeli skupiać się na
fragmentach umowy zawartej pomiędzy konsorcjantami. Co więcej, jak wynika z treści
umowy (w tym z przytoczonych przez
zamawiającego fragmentów), że szczegółowe
ustalenia dotyczące realizacji umowy zostaną uszczegółowione w umowie wykonawczej.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego poczynionej w uzasadnieniu wykluczenia
odwołującego z postępowania odwołujący wskazał, że należy zważyć:
Ad pkt 1
– brak wykazania, że osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu, nie wykonuje czynności na innych kontraktach
Na str. 4 uzasadnienia wykluczenia
odwołującego z postępowania zamawiający dokonał
wyspecyfikowania elementów stanowiących zarzuty wobec osoby dotychczas pełniącej
funkcję Inżyniera Kontraktu, a mających świadczyć o „nienależytym zarządzaniu kontraktem
oraz nadzoru nad prowadzonymi pracami”. Wśród nich znalazły się: „nienależyte
wykonywanie sposobu prowadzenia i protokołowania Rad Budowy i Rad Technicznych,
nienależyte wykonywanie obowiązków przeglądów dokumentacji projektowej wykonawcy;
nienależyte wykonywanie raportów miesięcznych, nienależyte wykonywanie obowiązków
dotyczących raportów roszczeń wykonawcy (...)”. Odwołujący wskazał, że ww. zastrzeżenia
znajdują swoje źródło w piśmie zamawiającego z 17.05.2019 r. (skierowanym nota bene do
lidera konsorcjum
– wykonawcy S), z którego to pisma wynika, że owa „nienależytość”
przejawiać się miała w:
– Odmowie udzielenia „Wykonawcy jednoznacznych wyjaśnień, a także rozwiania jego
wątpliwości, najczęściej odsyłając do przekazanej korespondencji oraz wskazując ogólnie,
że wykonawca powinien postępować zgodnie z Warunkami kontraktu” – odwołujący wskazał,
że kwestia związana z pojęciem „jednoznacznych” wyjaśnień jest niezwykle ocenna i
subiektywna.
Odwołujący nie dokonuje porównania wzorca należytego działania Inżyniera
Kontraktu
z czynnościami podejmowanymi przez ww. konsorcjum. Zarówno w ww. piśmie jak
i w uzasadnieniu wykluczenia
odwołującego z postępowania zamawiający nie wyartykułował
w sposób bezpośredni jakiego rodzaju działań konkretnie oczekiwał od konsorcjum.
Argumenty przytoczone powyżej pozostają w sferze domysłów konsorcjantów.
– „Inżynier przekazuje wykonawcy celem uzgodnienia, protokoły z odbytych Rad,
natomiast wykonawca notorycznie wnosi uwagi do notatek wprowadzanych w protokołach
wskazując, że nie odzwierciedlają one rzeczywistego przebiegu spotkań. Mimo wniosków
wykonawcy o dokonanie korekt, żaden nie został uwzględniony przez Inżyniera, przez co
protokoły są subiektywne i nie zawsze zgodne z przebiegiem spotkania” – odwołujący
wskazał, że w całości nie zgadza się ze sformułowanym stanowiskiem. Przygotowywane
protokoły w ocenie odwołującego odzwierciedlały przebieg narad i spotkań. Wskazania
wymaga, że uczestniczyli w nich przedstawiciele zamawiającego, którzy w odróżnieniu do
wykonawcy
, nie zgłaszali uwag tak natury formalnej, jak i merytorycznej, co do treści pomimo
przysługującego przedstawicielom zamawiającego uprawnienia. Odwołujący wskazał, że
Inżynier Kontraktu nie jest podmiotem działającym na zlecenie i na rzecz wykonawcy, ale
działa jako bezstronny podmiot nadzorujący przebieg budowy. Inżynier zamieszczał w
protokołach najistotniejsze z punktu widzenia realizacji projektu ustalenia stron. Uwagi czy
zastrzeżenia wykonawcy robót(!), który działa we własnym interesie w celu uniknięcia
negatywnych dla niego konsekwencji związanych z wykonaniem robót w sposób odbiegający
od założeń kontraktowych, nie mogą stanowić podstawy do uznania, że konsorcjum nie
wywiązywało się należycie z obowiązków związanych z dokumentacją przebiegu narad i
spotkań.
Argumentacja
zamawiającego, który na etapie analizy przekazywanych dokumentów nie
wnosił do nich uwag wydaje się odwołującemu nieracjonalna oraz odwołujący wykazał, że
zamawiający nie działał w sposób bezstronny i obiektywny.
Zamawiający był obowiązany przenalizować czy zgłaszane przez wykonawcę robót
zastrzeżenia powinny faktycznie znaleźć się w protokole i czy rzeczywiście ustalenia
forsowane przez
wykonawcę robót miały miejsce. Taka analiza nie znalazła się zarówno w
kierowanej przez
zamawiającego korespondencji, jak i w uzasadnieniu wykluczenia
od
wołującego z postępowania. Z uwagi na obszerność załącznika kopie protokołów z RT i
RB
w celu wykazania braku zastrzeżeń zamawiającego do ich treści odwołujący przekaże
bezpośrednio na rozprawie.
– „Inżynier przekazał uwagi do Projektu Budowalnego po Poleceniu Inżyniera
dotyczącym zmiany szerokości obiektów inżynierskich w ciągu DK 63 po 29 dniach” – pismo
faktycznie zostało skierowane do wykonawcy po 29 dniach od jego wystąpienia, ale
zamawiający pomija fakt, że pismo to nie dotyczyło „Projektu Budowanego”, jak wskazał w
piśmie, a „Wstępnego Projektu Budowanego”. „Wstępny Projekt Budowlany” nie jest
„Dokumentem wykonawcy” zgodnie z postanowieniami Umowy na wykonanie robót
budowlanych S-61, jak i kontraktu na roboty budowlane. W rozumieniu Subklauzli 5.2 i do
tego dokumentu nie mają zastosowania rygory w zakresie terminów przeglądu. Zatem nie
sposób uznać, że konsorcjum uchybiło terminom określonym w ww. Kontrakcie. Dodatkowo
należy wskazać, że zarzut tej treści pojawił się dopiero(!) po pół roku od zaistnienia
okoliczności. W czasie rzekomego „uchybienia” tj. w listopadzie 2018 r. – Kierownik Projektu
przyznał Konsultantowi pełną (34/34 pkt) punktację w ramach prowadzonej Oceny Pracy
Personelu Konsultanta.
Dowód: pismo Kierownika Projektu z 7.12.2018 r. – załącznik do odwołania.
– „raporty miesięczne (...) – raporty są wykonywane niedbale, analiza słaba pod
względem technicznym, kontrolnym i estetycznym, nie spełniająca wymogów formalnych” –
odwołujący nie zgadza się z treścią zarzutu jak również uzasadnieniem. Przede wszystkim
zarzut „nie spełnienia wymogów formalnych” nie znajduje potwierdzenia w korespondencji z
zamawiającym (dowody na rozprawie). Kierownik Projektu z ramienia zamawiającego nie
wnosił uwag co do strony formalnej raportów, bowiem zawartość raportu konsultanta w pełni
odpowiada wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do Umowy. Uwagi (o ile w ogóle były
kierowane) miały charakter porządkujący (dot. np. edycji spisu treści) lub dotyczyły sposobu
wypełnienia treścią danego punktu raportu. Przykładowo do Raportu miesięcznego nr 14 KP
wniosła następujące uwagi:
„Proszę poprawić numerację pkt 2 spisu treści (pkt 2.3.1 dubluje się)”;
„Wykaz osób Personelu Konsultanta w pkt 2.1 proszę dostosować do stanu faktycznego
(stanowisko Pana W. R.
)”;
„Zapisy pkt 3.1 proszę uzupełnić o bieżące informacje dotyczące okresu raportowanego”
„tabelę posiadane dokumenty potwierdzające uczestnictwo PUZ w trakcie realizacji
zamówienia proszę uzupełnić o informację mające miejsce w okresie raportowanym”.
Pogrubienie bieżących danych będzie miało wpływ na czytelność tabeli.
Odwołujący wskazał, że znaczna część raportów została zatwierdzona bez uwag.
Odwołujący zaprezentował zestawienie opracowanych Raportów:
Raporty
Miesięczne
Okres
sprawozdawczości
Data
zatwierdzenia
Uwagi
RM nr 1 z dnia 05.03.2018
luty 2018 r.
Uwagi z dn. 07.03.2018
RM nr 1 rev.01 z dnia 14.03.2018
luty 2018 r.
RM nr 1 rev 02 z dnia 28.03.2018
luty 2018 r.
Uwagi z dn. 05.04.2018
RM nr 1 rev.03 z dnia 06.04.2018
luty 2018 r.
17.04.2018
RM nr 2 z dnia 05.04.2018
marzec 2018 r.
16.04.2018
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 3 z dnia 05.05.2018
kwiecie
ń 2018 r.
brak załączników
RM nr 3 rev.01 z dnia 10.05.2018
kwiecień 2018 r.
Uwagi z dn. 16.05.2018
RM nr 3 rev.03 z dnia 24.05.2018
kwiecień 2018 r.
29.05.2018
RM nr 4 z dnia 05.06.2018
maj 2018 r.
13.06.2018
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 5 z dnia 05.07.2018
czerwiec 2018 r.
10.07.2018
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 6 z dnia 05.08.2018
lipiec 2018 r.
14.08.2018
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 7 z dnia 05.09.2018
sierpień 2018 r.
19.09.2018
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 8 z dnia 05.10.2018
wrzesień 2018 r.
Uwagi z dn. 16.10.2018
RM nr 8 z dnia 19.10.2018
wrzesień 2018 r.
Uwagi z dn. 29.10.2018
RM nr 8 rev.01
wrzesień 2018 r.
23.11.2018
RM nr 9 z dnia 05.11.2018
październik 2018 r.
Uwagi z dn. 07.11.2018
RM nr 9 rev.01 z dnia 14.11.2018
październik 2018 r.
23.11.2018
RM nr 10 z dnia 05.12.2018
listopad 2018 r.
07.12.2018
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 11 z dnia 04.01.2019
grudzień 2018 r.
10.01.2019
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 12 z dnia 5.02.2019
styczeń 2019 r.
12.02.2019
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 13 z dnia 05.03.2019
luty 2019 r.
14.03.2019
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 14 z dnia 05.04.2019
marzec 2019 r.
Uwagi z dn. 17.04.2019
RM nr 14 rev.01 z dnia 25.04.2019
marzec 2019 r.
07.05.2019
RM nr 15 z dnia 06.05.2019
kwiecień 2019 r.
Uwagi z dn. 13.05.2019
RM nr 15 rev.01 z dnia 16.05.2019
kwiecień 2019 r.
23.05.2019
RM nr 16 z dnia 04.06.2019
maj 2019 r.
Zatwierdzony bez uwag
RM nr 17 z dnia 05.07.2019
kwiecień 2019 r.
Uwagi z dnia ,15.07.2019
RM nr 17 rev.01 z dnia 19.07.2019
kwiecień 2019 r.
Uwagi z dnia 30.07.2019
RM nr 17 rev.02 z dnia 13.08.2019
kwiecień 2019 r.
Uwagi z dnia 27.08.2019
RM nr 17 rev.03 z dnia 09.09.2019
kwiecień 2019 r.
24.09.2019
Zamawiający nie skonkretyzował jakie konkretnie uchybienia zostały przez
zamawiającego zidentyfikowanie – odniesienie się odwołującego w sposób szczegółowy do
czynionych zastrzeżeń, wg odwołującego, nie jest możliwe:
– „raporty roszczeń – raporty są wykonywane nieterminowo i niedbale, analiza słaba pod
względem technicznym, kontrolnym i estetycznym, nie spełniającego wymogów formalnych,
nie uwzględniając postanowień umowy oraz Procedury Beneficjenta” – odwołujący wskazał,
że wbrew twierdzeniom zamawiającego raporty były zgodne z Podręcznikiem Beneficjenta.
O powyższym świadczy fakt, że Kierownik Projektu nie wnosił zastrzeżeń do strony formalnej
(dowody na rozprawie).
W zakresie zarzutu „nieterminowości” odwołujący wskazał, że zastrzeżenia
zamawiającego nie są prawdziwe. Wymienione w piśmie przez Kierownika Projektu raporty
roszczeń zostały przesłane ówcześnie pełniącemu obowiązki Kierownika Projektu p. A. R. w
terminie wynikającym z umowy tj. w ciągu 14 dni od dnia złożenia roszczeń przejściowych
(5.10.2018 r.
). Potwierdzenie zostało dołączone do sprzeciwu od oceny, a Kierownik
Projektu
nie wniósł żadnych uwag do ich treści. Odwołujący wskazał, że znaczna część
składanych przez wykonawcę roszczeń nie była skonkretyzowana co do przedmiotu lub w
sposób enigmatyczny wskazywała uzasadnienie ich zasadności, a wykonawca robót nie
dołączył do nich żadnych dokumentów uzasadniających – co w oczywisty sposób
uniemożliwiło opracowanie raportu szczegółowego oraz dokonanie jakiejkolwiek analizy. W
świetle powyższego w ocenie odwołującego brak jest podstaw do uznania, że usługa w ww.
zak
resie została wykonana nienależycie. W zakresie tego zarzutu należy również wskazać,
że pojawił się on po upływie pół roku od momentu wykonania czynności sporządzenia
raportów co w sposób oczywisty budzi wątpliwości co do jego wiarygodności. W czasie
rzeko
mego „uchybienia” tj. w październiku 2018 r. – Kierownik Projektu przyznał
Konsultantowi
pełną (32/32 pkt) punktację w ramach prowadzonej Oceny Pracy Personelu
Konsultanta.
Dowód: pismo Kierownika Projektu z 9.11.2018 r.
– „brak jednoznacznych rekomendacji, poleceń, kontroli nad przekazywanymi uwagami
do prac prowadzonych przez wykonawcę, Weryfikatorzy i Inspektorzy, Kierownik Projektu
przekazują opinie adresowane do Inżyniera Kontraktu, a te bez żadnej autoryzacji zostają
przekazane za pismem przewodnim do wykonawcy, co w opinii Kierownika Projektu jest
niedopuszczalne” – odwołujący stwierdził, że treść zarzutu oraz jego uzasadnienie nie
znajduje pokrycia w rzeczywistości. Inżynier Kontraktu dokonał autoryzacji całej
korespondencji wychodzącej przez złożenie podpisu na piśmie przewodnim. W wielu
przypadkach, gdy
Inżynier przekazywał uwagi na piśmie (bez załączania opinii specjalisty),
wykonawca
w celu bezsensowej polemiki kwestionował uwagi Inżyniera i żądał przekazania
opinii (tak np. w przypadku opinii Wer
yfikatora dokumentacji projektowej branży
elektroenergetycznej). Dodatkowo
odwołujący wskazał, że w toku realizacji inwestycji
konsorcjum przekazało do wykonawcy i zamawiającego ponad pół tysiąca pism lub
wystąpień, z których każde wymaga szczegółowej analizy, a najczęściej również
przygotowania odpowiednich dokumentów jako załączników. Podejmowane działania miały
na celu jedynie przyspieszenie obiegu przekazywanej korespondencji i w żaden sposób nie
świadczyły o tym, że konsorcjum nie dokonywało ich weryfikacji. Zarzuty zamawiającego w
tym zakresie były – i są – całkowicie bezpodstawne.
Odnosząc się do dalszego wywodu zamawiającego, w którym zamawiający wskazał, że
Konsorcjum
zwróciło się do zamawiającego z wnioskiem o prolongatę terminu podjęcia
funkcji nowej osoby wskazanej na stanowisko
Inżyniera Kontraktu, to odwołujący potwierdza,
że taki wniosek został złożony, tym niemniej jednak działania podjęte przez zamawiającego
uniemożliwiły Konsorcjum podjęcie właściwych działań. Odwołujący wskazał, że:
1) 17.06.2019 r. Konsorcjum
zwróciło się do zamawiającego z ww. wnioskiem;
2) 19.06.2019 r.
zamawiający wezwał Konsorcjum pod rygorem odstąpienia do
podjęcia działań Inżyniera Projektu z dniem 24.06.2019 r. (pismo zostało
przekazane Konsorcjum po godzinach pracy biura);
3) 20.06.2019 r.
był dniem ustawowo wolnym od pracy – Boże Ciało;
4) 21.06.2019 r. Konsorcjum
w godzinach popołudniowych otrzymało zawiadomienie o
odstąpieniu od umowy.
W świetle powyższego niejako zamawiający sam przyczynił się do zaistniałej sytuacji,
gdyż zablokował Konsorcjum podjęcie jakiejkolwiek reakcji na przyjęte stanowisko
odnoszące się do konieczności natychmiastowego zapewnienia udziału nowej osoby na
stanowisku
Inżyniera Kontraktu. Konsorcjum nie posiadało nawet jednego pełnego dnia
roboczego, aby wykonać odpowiednie działania organizacyjne i logistyczne zapewniające
wypełnienie żądań zamawiającego – dlatego też sprawa ma charakter sporny pomiędzy
stronami.
Odwołujący wskazał, że powodzenie danego przedsięwzięcia zależy od wspólnego
działania i korelacji wszystkich uczestników procesu budowlanego. Brak racjonalnych działań
ze strony inwestora, w tym określenie realnego czasu reakcji na podjęcie właściwych
czynności, nie powinno w całości obarczać jedynie Konsorcjum. Wbrew twierdzeniom
zamawiającego realizacja Kontraktu S-61 nie ma charakteru oczywistego, a wina
Konsorcjum
za rozwiązanie umowy nie jest również kwestią jednoznaczną, co potwierdza
przytoczona powyżej chronologia zdarzeń.
Na uwagę w ocenie odwołującego zasługiwał również fakt, że zamawiający formułując
warunki ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego tego samego zakresu, z tą tylko różnicą, że
zamówienie miało być realizowane przez okres 5 miesięcy wskazał, że „...Zamawiający
dopuszcza pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu na więcej niż jednym odcinku robót przez tę
samą osobę”. Dowód: dokumenty postępowania wyłączonego spod stosowania ustawy Pzp.
Ad pkt 2
– nieprzedstawienie danych personalnych osób mających zastąpić Specjalistę
ds. Rozliczeń oraz Specjalistę ds. Roszczeń wraz ze wskazaniem ich doświadczenia
zgodnego z załącznikiem do umowy „formularz Kryteria Pozacenowe” i informacją, że osoby
nie wykonują czynności na innych kontraktach a z dniem 24.06.2019 r. podejmą obowiązki
zgodne z S 11
Zamawiający zarzuca, że Konsorcjum nierzetelnie wywiązywało się ze swoich
obowiązków, gdyż na wniosek zamawiającego Konsorcjum nie przedstawiło nowych osób na
stanowisko
Specjalisty ds. Rozliczeń oraz Specjalisty ds. Roszczeń. Prostując ww. zarzuty
odwołujący informuje, że 24.06.2019 r. odwołujący dokonał takiego zgłoszenia (dowody na
rozprawie).
Odwołujący pragnie również wskazać, że sam wniosek o przedstawienie nowych
kandydatów na ww. stanowiska był wnioskiem nieuzasadnionym – o czym szerzej w
zakresie adnotacji do pkt 6.
Ad pkt 3
– brak wskazania za pośrednictwem dowodów innych niż oświadczenia wiedzy
osób trzecich, że określone osoby posiadały doświadczenie deklarowane przez Konsultanta
zgodnie z załącznikiem do umowy ..formularz Kryteria Pozacenowe”
Odwołujący wskazał, że powzięcie przez zamawiającego wątpliwości co do
doświadczenia posiadanego przez osoby wskazane na stanowisko Specjalisty ds. Rozliczeń
oraz Specjalisty ds. Roszczeń były wynikiem kierowanych przez wykonawcę robót pism do
zamawiającego podważających wiarygodność kompetencji członków zespołu kluczowego
Konsorcjum. Konsorcjum
każdorazowo na wniosek zamawiającego przedstawiało posiadane
dokumenty w celu wykazania bezpodstawności formułowanych twierdzeń wykonawcy robót.
Konsorcjum
przedstawiło m.in. kopie umów, referencje, oświadczenia współpracowników
potwierdzających ww. okoliczności. Odwołujący wskazał, że na gruncie Pzp zgodnie z
rozporządzeniem w sprawie dokumentów, zamawiający nie posiada uprawnienia do żądania
dokumentów potwierdzających fakt posiadania przez poszczególnych członków personelu
określonego doświadczenia (zamawiający na etapie postępowania przetargowego również
nie zastrzegł obowiązku przedłożenia tego rodzaju dokumentów), zatem członkowie
Konsorcjum na etapie przygotowania oferty nie podejmowali cz
ynności w celu ich
pozyskania.
Zamawiający nie konkretyzował również jakiego rodzaju dokumentów
dostarczenia oczekuje. Konsorcjum
podjęło wszystkie możliwe – na moment wezwania do
ich uzupełnienia – działania w celu sprostania oczekiwaniom zamawiającego. Odnosząc się
do informacji zawartych w treści wykluczenia – dot. skierowania 9.04.2019 r. do Prokuratury
Rejonowej
Białystok-Północ zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa
odwołujący wskazał, że do dnia złożenia odwołania nie zostały podjęte przeciwko
odwołującemu żadne czynności (przesłuchanie, postanowienie zarzutów).
Spółka IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp.k. aktualnie realizuje inny kontrakt na rzecz
zamawiającego, w którego ramach zamawiający przeprowadził analogiczną procedurę
weryfikacyjną, co dodatkowo potwierdza rzeczywiste intencje zamawiającego na potrzeby
Kontraktu S-61
nakierowane na określony cel: rozwiązanie stosunku prawnego z
Konsorcjum.
Odwołujący na rozprawie przedstawi szczegółową dokumentację wykazującą, że
zamawiający formułował wielokrotne żądania „udowodnienia” wykraczające poza wymagania
określone przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Ad pkt 4
– niewydanie Przejściowego Świadectwa Płatności (PŚP) do wniosku
wykonawcy nr 10, zgodnie z deklaracjami złożonymi 05.06.2019 r., 07.06.2019 r. i
11.06.2019 r. i wypełnienia zobowiązania ustnego Konsultanta
Odnosząc się do zarzutów zamawiającego opisanych w pkt 4 dotyczących wniosku
wykonawcy
robót o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności nr 10 odwołujący pragnie
wskazać, że zaprezentowana w uzasadnieniu wykluczenia argumentacja przedstawia
jednostronne stanowisko
zamawiającego, w którym to zamawiający pomija szereg istotnych
kwestii, m.in. fakt, że złożony wniosek został oceniony przez Konsorcjum jako niekompletny,
a
wykonawca robót odmówił uzupełnienia wniosku. Odwołujący wskazał, że przyczyną
formułowanych zarzutów jest fakt, że Konsorcjum pomimo nacisków ze strony
zamawiającego oraz wykonawcy robót nie wyraziło zgody na akceptację wniosku z uwagi na
istotne braki i nieprawidłowości w działaniach wykonawcy robót. Odwołujący przedstawi na
tę okoliczność szczegółową dokumentację. W tym miejscu odwołujący pragnie wskazać, że
Umowa z Konsultantem
przewidywała uprawnienie Kierownika Projektu „do przekazywania
Konsultantowi, w imieniu zamawiającego Poleceń” – § 12 pkt 3 Umowy. W analogicznym,
mającym miejsce miesiąc wcześniej przypadku odmowy wydania przez Inżyniera Kontraktu
PŚP nr 9 (z uwagi na identyczne zastrzeżenia Inżyniera), Kierownik Projektu wydał stosowne
„Polecenie”. W przypadku PŚP nr 10 Polecenia takiego nie wydał, mimo że Inżynier
wskazując na tożsamość stanu faktycznego, zwrócił się o jego wydanie.
Podsumowując sprawę zasadności zastrzeżeń Inżyniera Kontraktu do dokumentów
składanych przez wykonawcę robót jako wniosek o wydanie PŚP – odwołujący wskazał, że
w późniejszym okresie tj. po odsunięciu Konsultanta od wykonywania Umowy, wykonawca
robót składał już wnioski kompletne, zgodne z Warunkami Kontraktu i żądaniami Inżyniera
Kontraktu
. Wiedzę na ten temat odwołujący posiada z uwagi na fakt, że w późniejszym
okresie członek odwołującego się konsorcjum Spółka IDM Inwestycje sp. z o.o. realizowała
przez 5 miesięcy zamówienie na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót
oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów
Mazowiecka-
Szczuczyn, odcinek około 7,186 km [S-61] + DK[GP] 8,907.
Ni
e jest również prawdą, że działanie Konsorcjum doprowadziło do spowolnienia
realizacji prac projektowych i płynności wykonawcy, gdyż opóźnienia były wynikiem działań
wykonawcy
robót, a wykonawca za zakres prac będących pod nadzorem Konsorcjum
otrzymał wynagrodzenie w wysokości około 9,15 mln zł netto, co zostanie wykazane
stosownymi dowodami bezpośrednio na rozprawie. Trudno zatem w przypadku
„wstrzymania” jednego spośród kilkunastu Przejściowych Świadectw Płatności przyjmować,
że to właśnie to działanie miało wpływ na dynamikę realizowanych prac. Finalnie wykonawca
robót nie złożył żadnego roszczenia, na które powołuje się zamawiający w uzasadnieniu
wykluczenia
odwołującego z postępowania.
Ad pkt 5
– niepełnienie zobowiązania ustnego Konsultanta przez podpisanie PZ1A
zgodnie z deklaracjami złożonymi w określonych dniach
Odnosząc się do twierdzeń zamawiającego odwołujący wskazał, że przedmiot sporu
pomiędzy stronami wynikał z faktu, że Konsorcjum nie poddało się naciskom ze strony
pozostałych uczestników procesu inwestycyjnego co do wprowadzenia do treści Polecenia
zmiany zakresu wnioskowanego przez
wykonawcę robót (tj. kwestii tego, że polecenie
zmiany nie wyczerpuje jego
roszczeń związanych z okolicznościami stanowiącymi podstawę
do Zmiany). Na podkreślenie zasługuje również, że treść Polecenia Zmiany została
uprzednio w całości uzgodniona z zamawiającym i przekazana wykonawcy robót.
Wzruszenie treści Polecenia Zmiany po upływie kilku miesięcy od jego przekazania
wykonawcy
było z formalnego punktu bezpodstawne (brak podstawy w WK).
Odwołujący wskazał, że w powyższej kwestii związanej z ww. Poleceniem zmiany
powołano Komisję ds. rozjemstwa, która podzieliła rekomendacje Konsorcjum i nie
uwzględniła żadnych dodatkowych roszczeń wykonawcy (zarówno co do wydłużenia czasu
jak i dodatkowego wynagrodzenia). Dokumenty w tym zakresie zostaną przedstawione
bezpośrednio na rozprawie.
Z faktu, że podczas rozmowy telefonicznej przedstawiciel Lidera Konsorcjum, nie znając
całokształtu okoliczności sprawy złożył jakiekolwiek deklaracje wobec zamawiającego,
zamawiający nie może wyciągać negatywnych skutków dla podmiotu znajdującego się poza
owymi ustaleniami i nie mającym o tych ustaleniach wiedzy.
Ad pkt 6
– rzekomy brak wypełnienia nakazu. aby osoby wchodzące w skład Personelu
Kluczowego Konsultanta zaprzestały łamania postanowienia umowy odnoszącego się do
zakazu wykonywania innych zajęć zarobkowych
Odwołujący wskazał, że ww. kwestia również stanowi oś sporu pomiędzy stronami i nie
ma charakteru ostatecznego. Zakres zaangażowania każdej z osób wyspecyfikowanych w
pkt 6 uzasadnienia wykluczenia
odwołującego z postępowania zgodnie HPPK wynosił ½
etatu
. W świetle postanowień § 11 ust. 14 umowy nic nie stało na przeszkodzie, aby ww.
osoby podjęły w wymiarze nie większym niż ½ etatu pracę zarobkową w ramach innego
przedsięwzięcia. § 11 umowy brzmi: »14. Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby
osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz inni Eksperci
zatwierdzeni przez Kierownika Projektu
w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem)
Technologa oraz innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony zatwierdzonym
HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym nie przekracza 50% planowanego, czasu pracy
Inżyniera Kontraktu) nie będą w okresie trwania Umowy podejmowali innych zajęć
zarobkowych, niezwiązanych z zakresem wykonywanych obowiązków w ramach Umowy,
chyba że zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. 15. Zamawiający nie wyrazi zgody, o
której mowa w ust. 14, jeżeli charakter zajęć zarobkowych lub ich rozmiar spowoduje
wystąpienie konfliktu interesów«.
W świetle powyższego Konsorcjum przyjęło, że jeśli dana osoba nie jest zaangażowana
w realizację usługi w wymiarze nieprzekraczającym ½ czasu pracy Inżyniera, ma możliwość
podjęcia innej pracy zarobkowej, tym bardziej, że zamawiający precyzyjnie określił
wymagania co do zaangażowania poszczególnych osób, § 13 W okresie projektowania (a
taki miał miejsce w omawianym okresie) Główny Inspektor Nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej,
Specjalista ds. rozliczeń; Specjalista ds. roszczeń zatrudnieni będą w wymiarze nie
mniejszym niż ½ etatu.
Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę,
tj. wskazane w ust. 5 i 6
, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa
Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, tzn.
będą pełnili obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiącu, z zastrzeżeniem, że w Okresie
Projektowania Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Główny
Inspektor Nadzoru
specjalności inżynieryjnej mostowej, Specjalista ds. rozliczeń, Specjalista
ds. roszczeń zatrudnieni będą w wymiarze nie mniejszym niż ½ etatu, tzn. będą pełnili
obowiązki w co najmniej połowę dni roboczych w miesiącu. Technolog, przez okres realizacji
usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, zatrudniony będzie w wymiarze nie
mniej
szym niż ½ etatu.
II. Istotny charakter nienależytego wykonania umowy
Odnosząc się do argumentów, w których zamawiający dokonuje oceny „istotnego”
charakteru nienależytego wykonania umowy w ocenie odwołującego zważyć należy czy
faktycznie
– jak przedstawia to zamawiający – przytoczone „uchybienia” faktycznie miały
kluczowy, znaczący wpływ na realizację przedsięwzięcia. Jak wynika z posiadanej przez
odwołującego korespondencji w toku realizacji usługi zamawiający wielokrotnie wyrażał
swoje zadowolenie z tytu
łu wykonywanych prac [w korespondencji padają określenia:
„Szanowni Państwo, Moim zdaniem wszystko ok. (...) dziękuję za Waszą ciężką pracę”:
„delikatne korekty, ale bardzo ładnie”; „(…) treść moim zdaniem bardzo dobrze; „Bardzo
fajna analiza. Dziękuję”), (dowody w tym zakresie zostaną przedstawione bezpośrednio na
rozprawie).
Dodatkowo w toku realizacji usługi zamawiający dokonywał oceny jakości usługi
świadczonej przez Konsorcjum, gdzie w okresie od października 2018 r. do marca 2019 r.
Konsorcjum otrzymy
wało maksymalną ocenę obowiązków wynikających z Umowy (100%).
Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że na dzień wniesienia odwołania na
Konsorcjum
nie została naliczona kara umowna z tytułu odstąpienia, jak również z tytułu
naruszeń tych postanowień Umowy, które stanowiły podstawę do złożenia oświadczenia o
odstąpieniu. Okoliczność ta potwierdza, że czynione przez zamawiającego uwagi zostały
wykreowane na potrzeby osiągnięcia zamierzonego rezultatu, o którym mowa powyżej.
Zamawiający nie wystąpił również z powództwem odszkodowawczym w stosunku do
Konsorcjum
z tytułu wystąpienia ewentualnych szkód związanych z nierzetelnym
wykonaniem umowy (zgodnie z
§ 32 umowy).
lp.
miesiąc świadczenia
usługi
liczba
uzyskanych
punktów
liczba punktów
możliwych do
uzyskania
%
1
luty
20
28
71,43%
2
marzec
27
28
96,43%
3
kwiecień
20
25
80,00%
4
maj
31
34
91,18%
5
czerwiec
32
34
94,12%
6
lipiec
29
32
90,63%
7
sierpień
28
31
90,32%
8
wrzesień
32
33
96,97%
9
październik
32
32
100,00%
10
listopad
34
34
100,00%
11
grudzień
32
32
100,00%
12
styczeń
30
30
100,00%
13
luty
30
30
100,00%
14
marzec
29
29
100,00%
15
kw
iecień
27
31
87,10%
16
maj
22
25
88,00%
17
czerwiec
14
16
87,50%
W świetle powyższego nawet jeśli uznać, że Konsorcjum dopuściło się do naruszenia
post
anowień umowy (z czym odwołujący się nie zgadza), to ocena czy doszło do „istotnego”
wykonania umowy w sposób nienależyty należałoby oceniać w sposób globalny, z punktu
widzenia całej usługi, aniżeli poszczególnych zdarzeń, które – jak wynika z powyższego –
nie miały determinującego wpływu na przebieg umowy.
Odwołujący wskazał również, że sama podstawa prawna odstąpienia od umowy ma
swoje źródło w przepisach kodeksu cywilnego, a nie w postanowieniach umowy (przesłanki
wypowiedzenia związane z nie wywiązywaniem się z istotnych zobowiązań umownych
zostały określone w § 41 umowy).
Pojęcie istotności należy intepretować przez pryzmat art. 57 ust. 4 lit. g tzw. dyrektywy
klasycznej (Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014
r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE):
„Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcę znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: […]
g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu
istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie
koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy,
odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”.
W ocenie
odwołującego z uwagi na ww. okoliczności na kanwie rozpoznawanej sprawy
nie sposób uznać, że Kontrakt S-61 został zrealizowany nienależycie w stopniu istotnym,
zatem ww. przesłanka wykluczenia odwołującego nie uległa materializacji.
III. Odpowiedzialność wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy
Odnosząc się do argumentów jakoby odpowiedzialność za odstąpienie od umowy
ponosiła spółka IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp. k. wskazać w pierwszej kolejności należy, że
spółka ta pełniła w ramach Kontraktu S-61 funkcję partnera konsorcjum. Wszelkie ustalenia,
zatwierdzenia, polecenia z ramienia
Inżyniera Kontraktu, Konsultanta pochodziły od lidera
konsorcjum.
Odwołujący nie kwestionuje faktu, że w przypadku konsorcjum wszyscy
wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za realizację umowy, tym niemniej jednak
na gruncie badania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w ocenie odwołującego należy
dokonać oceny stopnia zaangażowania danego podmiotu w realizację przedsięwzięcia oraz
dokonanie oceny w jakim zakresie dany podmiot przyczynił się do zaistnienia okoliczności
stanowiących konsekwencję działań zamawiającego.
Zamawiający wybierał adresata swojej korespondencji w sposób niezgodny z umową
konsorcjum
, której treść znał, niekonsekwentny, choć w opinii odwołującego – celowy. W
większości pism, dotyczących realizacji Umowy korespondencja była kierowana zgodnie z
Umową konsorcjum do Inżyniera Kontraktu lub pełnomocników Konsorcjum w osobach A. B.
i G. C.
. W przypadku jednak pism zawierających zarzuty co do jakości świadczonej usługi –
takie pisma kierowane był tylko i wyłącznie do lidera, a w najbardziej kluczowych momentach
(maj-czerwiec 2019 r.) osobowo
– do osoby pełniącej funkcję Dyrektora SGS Polska sp. z
o.o. (lidera).
Zamawiający miał bowiem świadomość, że lider nie był w pełni zorientowany w
niuansach i
zawiłościach prowadzonych spraw. Lider konsorcjum nie otrzymywał
korespondencji kontraktowej, stanowiącej wymianę stanowiska Inżyniera Kontraktu lub
Konsultanta z
wykonawcą robót oraz z zamawiającym. To powodowało, że w prowadzonych
rozmowach (również telefonicznych) był bardziej podatny na sugestie zamawiającego co do
rzekomych uchybień i kierowanych przez niego żądań.
Co należy podkreślić lider konsorcjum nie był upoważniony (a zamawiający miał o tym
pełną wiedzę z treści Umowy konsorcjum) do reprezentowania Konsorcjum wobec
zamawiającego w sprawach spornych z zamawiającym (vide § 4 pkt 2 Umowy konsorcjum).
Zgodnie z
Umową Konsorcjum to partner miał upoważnienie do:
1)
kontaktowania się i współdziałania z zamawiającym w imieniu Stron (włączając w to
bez
ograniczeń otrzymywanie wszelkich poleceń, dokumentów dotyczących
kontraktu w tym instrukcji;
2) reprezentowania strony wobec
zamawiającego (...);
3) reprezentowania Konsorcjum w sprawach spornych z
zamawiającym (...).
Jednak
zamawiający nie respektował ww. postanowień umowy konsorcjum.
IV. Nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania umowy
W ocenie
odwołującego, jak wynika z ww. okoliczności, odstąpienie od umowy było
wynikiem okoliczności nie leżących po stronie partnera konsorcjum odwołującego.
Zamawiający w sposób arbitralny i jednostronny dokonał oceny działań Konsorcjum, z
pominięciem faktu, że dotychczasowa współpraca przebiegała w sposób pomyślny i
satysfakcjonujący dla obu stron umowy. Wyznaczenie nierealnego terminu na wypełnienie
żądań zamawiającego (a zatem działanie naruszające zasady wzajemnej współpracy) miało
bezpośredni wpływ na podjętą decyzje o odstąpieniu od umowy.
V. Procedura samooczyszczenia
Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń zamawiającego:
– W uzasadnieniu samooczyszczenia odwołujący wskazał, że doszło do odstąpienia od
umowy. Przyznanie się w sposób bezpośredni do deliktu – jak żąda tego odwołujący – na
etapie sporu pomiędzy stronami pozbawiłoby Konsorcjum możliwości dochodzenia w sposób
skuteczny odszkodowania od za
mawiającego na drodze powództwa cywilnego. W świetle
braku prawomocnej decyzji sądu odwołujący nie był obowiązany do dokonywania
oświadczeń w ww. zakresie – sama ustawa nakazuje dokonać w ramach self-cleaningu
„szczegółowego wyjaśnienia okoliczności”, a nie przyznać się do winy. Przywołane przez
zamawiającego wyroki dotyczą spraw o zgoła odmiennych stanach faktycznych, całkowicie
nieadekwatnych do tego, który stanowi przedmiot rozpoznawanej sprawy.
– Zamawiający nie określił przyczyn, dla których zamawiający uznał złożone wyjaśnienia
za pozorne. Trudno tym samym wejść w polemikę ze stanowiskiem zamawiającego.
– Wbrew twierdzeniom zamawiającego odwołujący w sposób kompleksowy odniósł się
do kwestii związanej z podejmowaniem przez personel innej pracy zarobkowej oraz
nieprawidłowości w wykazywanym doświadczeniu (vide str. 4-5 wyjaśnień – wykonawca
opisał podjęte działania zaradcze).
– Zamawiający nie dokonał oceny złożonych dowodów, nie odniósł się do
przedstawionych argumentów oraz wdrożonych działań zaradczych, co uniemożliwia w
sposób jednoznaczny przyjęcie jakie okoliczności stanowiły podwaliny podjętej decyzji o
uznaniu samooczyszczenia za niewystarczające oraz uniemożliwiające uznanie, że spółka
IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp. k.
dopuści się podobnych naruszeń w przyszłości.
W świetle powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.05.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 26.05.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
29.05.2020
r. wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie złożył Prezesowi KIO
pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 3.07.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Argumentacja zamawiającego: Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stw
ierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwi
erdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego:
1)
na wykazanie niesłuszności zarzutu nienależytego wykonania Kontraktu S-61 przez
odwołującego:
– Pismo z 17.05.2019r. znak O.Bl.KP-7.414.24.2019.343.ss — żądanie zmiany na
stanowisku Inżyniera Kontraktu,
– Pismo z 17.06.2019 r. znak O.Bl.KP-7.414.24.2019.389.ss – dot. pracy Zespołu
Konsultanta
– na marginesie pismo to dotarło do Partnera Konsorcjum IDM
Inwestycje sp. z o.o. sp.k.
już po odstąpieniu od Umowy przez Zamawiającego;
partner konsorcjum nie miał wiedzy o skierowaniu przez Zamawiającego tego
pisma,
– Pismo ŁŁ/2019/06/17/583/AB z dnia 17.06.2019 r. zgłaszające p. A. W. zostało
podpisane przez pełnomocnika konsorcjum IDM Inwestycje SD. z o.o. S. k. o A. B.
(DM Inwestycje Sp. z o.o. Sp.k.),
– Odpowiedź Zamawiającego O.Bl.KP-7.414.24.2019.392.ss.jk z dnia 19.06.2019 r.
zostało skierowane jedynie do D. S. B. — Dyrektora SGS Polska Sp. z o.o.,
– Pismo z 17.06.2019 r. skierowane do Zamawiającego 24.06.2019 r. zgłaszające p.
K. C. oraz p. S. R.
do pełnienia funkcji ds. rozliczeń oraz ds. roszczeń podpisane i
wysłane przez pełnomocnika konsorcium p. A. B. (IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp.
k.),
– Odpowiedź Zamawiającego O.Bl.KP-7.414.24.2019.409.ss.jk. z 3.07.201 9r.
zostało skierowane jedynie do p. S. B.
a
-- Dyrektora SGS Polska Sp. z o.o.;
2)
na wykazanie niesłuszności zarzutu braku wykazania, że osoba zaproponowana do
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nie wykonuje czynności na innych kontraktach:
– Pismo Konsultanta z dnia 17.06.2019 r.,
– Pismo Zamawiającego z dnia 17.05.2019 r. O.Bl.KP-7.414.24.2019.343.ss,
– Pismo Konsultanta z 31.07.2018 ŁU2018/07/31/GC/220,
– Pismo Zamawiającego z 3.08.2018r. O.Bl.l-4.414.24.2018.131.ar,
– wyciąg z ogłoszenia o zamówieniu poniżej 14 tys. Euro,
– Na wstępie wskazujemy, że „zarzuty” co do merytorycznej działalności Inżyniera
Kontraktu pojawiły się dopiero 17.05.2019r. tj. po 9,5 miesiąca pełnienia przez
Niego funkcji, i od razu przybrało formę żądania zmiany osoby na tym stanowisku;
3)
na wykazanie niesłuszności odmowy udzielania Wykonawcy jednoznacznych
wyjaśnień przez zamawiającego i rozwiania wątpliwości wykonawcy, a także na
odsyłanie wykonawcy do przekazanej korespondencji oraz ogólnego wskazania, że
wykonawca powinien
prowadzić postępowanie zgodnie z Warunkami Kontraktu
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/02/05/427/TK z 5.02.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/02/25/450/TK z 25.05.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁU2019/03/13/466/TK z 13.03.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/03/28/477/TK z 28.03.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/04/11/493/TK z 11.04.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁU2019/05/16/524fTK z 16.05.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/06/04/560/TK z 4.06.2019 r.;
4)
na wykazanie niesłuszności uwag co do sposobu protokołowania przebiegu
posiedzeń Rady Budowy i Rad Technicznych:
– 20 protokołów z różnych Rad Budowy i Rad Technicznych;
5)
na wykazanie bezpodstawności zarzutu niedbałego wykonywania raportów
miesięcznych:
– kopie wystąpień o zatwierdzenie RM oraz dowody potwierdzające zatwierdzenie
raportów „bez uwag”,
– Kopie pism Zamawiającego zawierające uwagi do RM — na potrzeby wykazania,
że uwagi i zastrzeżenia miały charakter porządkowy;
6)
na wykazanie bezpodstawności zarzutu niedbałego wykonywania raportów roszczeń
– 10 pism z 18.09.2018 r. związanych z pismami z 21.09.2018 r.
– Karty oceny jakości pracy Konsultanta za okres październik 2018 – marzec 2020
r.,
– Wyciąg z Raportu Miesięcznego z postępu prac nr 17 rew.03 za okres pełnienia
funkcji od 1-
25.06.2019r. (tj. ostatni raport, który wykonał Konsultant) wraz
z załącznikiem;
7)
na wykazanie niezasadności zarzutu nieprzedstawienia danych personalnych osób
mających zastąpić Specjalistę ds. Rozliczeń oraz Specjalistę ds. Roszczeń:
– Pismo z 17.06.2019r. skierowane do Zamawiającego 24.06.2019r. zgłaszające p.
K. C. oraz p. S. R.
do pełnienia funkcji ds. rozliczeń oraz ds. roszczeń podpisane i
wysłane przez pełnomocnika konsorcjum p. A. B.,
– Pismo Zamawiającego O.BI.KP-7.414.24.2019.409.ss.jk. z 3.07.2019 r.,
– Załączniki do Umowy od nru 1 do nru 4: Wzory raportów, Karta Oceny Jakości
Pracy Konsultanta, Umowa powierzenia przetwarzania danych osobowych, Lista
badań wykonywanych przez Laboratorium GDDKiA Oddział Białystok;
– Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
– Oferta Konsultanta wraz z czterema załącznikami;
8)
na wykazanie niezasadności zarzutu braku wykazania za pośrednictwem dowodów
innych niż oświadczenia wiedzy osób trzecich, że określone osoby posiadały
doświadczenie deklarowane przez Konsultanta zgodnie z załącznikiem do umowy
„formularz Kryteria Pozacenowe”:
– pismo Konsorcjum z 12.01.2018 r.,
– Pismo Zamawiającego z 18.09.2018 r. O.Bl.l-4.414.24.2018.158.ar,
– Pismo Wykonawcy robót: 10029/PT/241/09/2018 z 6.09.2018 r.,
– lista obecności za 2020 r.,
– lista obecności za czerwiec 2020 r.,
– Pismo Inżyniera: ŁU2019/06/07/574/TKz 7.06.2019 r.,
– Pismo Wykonawcy: 10029/CŁ/597/07/2019 z 8.07.2019 r.,
– Pismo Zamawiającego: O.Bl.KP-7.414.24.2019.426.ss.jk z 22.07.2019 r.,
– Pismo PO.l-4.41.11.119.1.2019.ed z 11.09.2019 r.;
9)
na wykazanie niezasadności zarzutu niewydania Przejściowego Świadectwa
Płatności [PŚP] do wniosku wykonawcy nr 10 zgodnie z deklaracjami złożonymi
w dniach 5.06.2019 oraz 7.06.2019 i 11.06.2019 r. i wypełnienie zobowiązania
ustnego:
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/05/07/513/TKz 7.05.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/05/16/526/GC z 16.05.2019 r.,
– Pismo Wykonawcy: 10029/PT/531/05/2019 z 7.05.2019 r. - wniosek Wykonawcy,
– Pismo Kierownika Projektu O.Bl.KP-7.414.24.2019.344.1.ss z 15.05.2019 r.,
– Pismo Inżyniera ŁŁ/2019/05/17/528/GC z 17.05.2019 r.,
– Pismo Wykonawcy: 10029/PT/548/05/2019 z 20.05.2019 r.,
– Pismo Inżyniera: ŁŁ/2019/05/21/536/TK z 21.05.2019 r.,
– Pismo Wykonawcy: 10029/PT/554/05/2019 z 22.05.2019 r.,
– Pismo Inżyniera: ŁU2019/06/04/559/TK z 4.06.2019 r. - wystawienie PŚP,
– Wniosek Wykonawcy o PŚP nr 19,
– Wniosek Wykonawcy o PŚP nr 20;
10) na wyka
zanie niezasadności zarzutu braku możliwości podejmowania innych
czynności zarobkowych:
– Wniosek Konsultanta ŁU2018/08/24/240/AB z 24.08.2018 r.,
– zgoda KP na odc. 1: O.Bl.l-4.414.24.2018.150.arz 7.09.2018 r.,
– Wniosek Konsultanta PS/2018/08/28/175/JP z 28.08.2018 r.,
– zgoda KP na odc.3: O.Bl.l-4.418.22.2018.113.mkb z 9.08.2018 r.,
– Wniosek o aneks nr 3,
– Wniosek o aneks nr 4.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
– przez wykluczenie
odwołującego z postępowania z uwagi na odstąpienie z winy wykonawcy przez
zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego z partnerem
odwołującego podmiot IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp. k. z uwagi na nienależyte wykonanie
zamówienia w stopniu istotnym – zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu przetargowym stosował
tzw. procedurę odwróconą, zgodnie z art. 24aa ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający może,
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać
oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie pod
lega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w ogłoszeniu o zamówieniu«.
Dlatego zamawiający na początku postępowania dokonał wykluczenia odwołującego,
gdyż zamawiający uznał, że w stosunku do odwołującego zaszła przesłanka do wykluczenia
unormowana w art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę […] który, z przyczyn leżących po
jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania«. Zamawiający dodatkowo zastosował się do art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp, który
to przepis brzmi »Wykluczenie wykonawcy następuje […] w przypadkach, o których mowa
w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia« i zamawiający wziął pod uwagę sytuację powstałą między
zamawiającym a odwołującym po zawarciu wcześniejszej umowy z 19.01.2018 r., a więc 3
letni okres dotyczący tej umowy zakończy się najwcześniej 19.01.2021 r.
Zamawiający wykluczył odwołującego powołując się na fakt zawarcia przez
zamawiającego 19.01.2019 r. umowy na »Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów
Mazowiecka-
Szczuczyn, odcinek: węzeł „Łomża Południe” (z węzłem) – węzeł „Łomża
Zachód” (bez węzła), na długości około 7,186 km [S-61] + DK-63 [GP] 8,907 km”« (dalej
„Wcześniejsza Umowa”). Zamawiający zawarł tę wcześniejszą umowę z wykonawcami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia SGS Polska Sp. z o.o. i IDM Inwestycje
Sp. z o.o. sp.k.
Po półrocznej realizacji tej wcześniejszej umowy zamawiający 21.06.2019 r. odstąpił od
wcześniejszej umowy.
Wśród przyczyn odstąpienia od wcześniejszej umowy zamawiający wyliczył [cytat
z uzasadnienia
»Informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni« z 6.05.2020 r., str. 4]:
1)
brak wykazania, że osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu,
nie wykonuje czynności na innych kontraktach i w wyznaczonym terminie podejmie
obowiązki zgodnie z umową;
2)
nie przedstawienia danych personalnych osób mających zastąpić Specjalistę ds.
Rozliczeń oraz Specjalistę ds. Roszczeń wraz z wykazaniem ich doświadczenia
zgodnego z załącznikiem do [wcześniejszej] umowy „formularz Kryteria
Pozacenowe” i informacją że osoby nie wykonują czynności na innych kontraktach
a z dniem
24.06.2019 r. podejmą obowiązki zgodnie z S 11 [wcześniejszej] umowy;
3)
brak wykazania za pośrednictwem dowodów innych niż oświadczenia wiedzy osób
trzecich, że określone osoby posiadały doświadczenie deklarowane przez
Konsultanta zgodnie z załącznikiem do [wcześniejszej] umowy „formularz Kryteria
Pozacenowe”;
4)
nie wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności do wniosku Wykonawcy nr 10,
zgodnie z deklaracjami złożonymi w dniach 5.06.2019 r., 7.06.2019 r., 11.06.2019 r.
i wypełnienia zobowiązania ustnego Konsultanta;
5)
nie wypełnienia zobowiązania ustnego Konsultanta przez podpisanie PZIA zgodnie
z deklaracjami złożonymi w określonych dniach;
6)
brak wypełnienia nakazu, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego
Konsultanta
zaprzestały
łamania
postanowienia
[wcześniejszej]
umowy
odnoszącego się do zakazu wykonywania innych zajęć zarobkowych.
Jednak Izba stwierdziła, że w realiach wcześniejszego kontraktu powody odstąpienia od
umowy
przez zamawiającego albo nie potwierdziły się, albo nie stanowią (osobno, bądź
łącznie) o nienależytym wykonaniu umowy przez odwołującego w istotnym stopniu, jak o tym
stanowi art. 24
ust. 5 pkt 4 Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę […] który, z przyczyn leżących po
jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania«. Odwołujący wykazał, że na zastrzeżenia zamawiającego doprowadził np.
do zmian w personelu wykonawczym wcześniejszej umów, a w tym np. Inżyniera Kontraktu.
W wielu przypadkach do braku odpowiedniej współpracy między stronami wcześniejszej
umowy dochodziło z przyczyny np. niewłaściwego adresowania pism przez zamawiającego
czy ze względu na zbyt długie terminy podejmowania decyzji przez zamawiającego bądź
nawet nieodejmowania decyzji. Jednak o
gólnie Zamawiający nie dowiódł, że uchybienia
wykonawcy w wykonaniu wcześniejszej umowy miały istotny wpływ na wykonanie tego
kontraktu, a szczególnie zamawiający nie wykazał np. pojawienia się perturbacji w wy-
konaniu wcześniejszej umowy doprowadzających do niewykonania tej umowy czy jej
wykonania w nienależyty sposób bądź poniesienia – ze względu na zachowanie się
wykonawcy
– dodatkowych istotnych kosztów przez zamawiającego lub wykonawcę robót
budowlanych. Zamawiający także nie zgłosił o konieczności np. zmiany terminu wykonania
wcześniejszej umowy ani żadnych innych negatywnych konsekwencjach zachowania się
odwołującego.
Izba musi podkreślić, że nie było przedmiotem rozważań Izby samo odstąpienie od
wcześniejszej umowy przez zamawiającego, gdyż tego zagadnienia nie obejmowały zarzuty
rozpoznawanego odwołania.
Izba musi stwierdzić, że w związku z brakiem wykazania istotności niewykonania
wcześniejszej umowy zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp i wykluczenia z postępowania odwołującego dlatego zarzut pierwszy Izba uznaje za
zasadny.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 8 Pzp
– przez uznanie, że złożone
przez odwołującego wyjaśnienia w zakresie „samooczyszczenia” są niewystarczające i nie
potwierdzają, że wdrożone środki zaradcze będą uniemożliwiać wystąpienie w przyszłości
okoliczności, które stanowiły podstawę odstąpienia przez zamawiającego od wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego – zasługuje na uwzględnienie.
W związku z tym, że odwołujący nie znalazł się w sytuacji, że zamawiający rozwiązał
z odwołującym wcześniejszą umowę zgodnie z przesłankami zawartymi w art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp
– odwołujący nie musiał informować o tym zamawiającego i wskazywać na wdrożenie
procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, który to przepis brzmi
»Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust.
5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego
podmi
otem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się
o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego
zakazu«. Samych działań odwołującego nie należy traktować jako samooczyszczenia
zgodnego z art
. 24 ust. 8 Pzp, ale jako wykazywanie się działaniami mającymi poprawienie
organizacji odwołującego czy inne usprawnienie działalności odwołującego.
Ze względu na brak podstawy stosowania art. 24 ust. 8 Pzp zamawiający nie może
uznać, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia w zakresie „samooczyszczenia” są
niewystarczające et cetera dlatego zarzut drugi naruszenia przepisu art. 24 ust. 8 Pzp przez
zamawiającego jest zasadny i Izba musi uwzględnić również ten zarzut.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
– przez podejmowanie
względem odwołującego działań przeczących zasadzie równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie uzasadnił w żadnym miejscu odwołania zarzutu
trzeciego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, a także odwołujący nie wniósł żadnego dowodu do
końca rozprawy na wykazanie naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 7 ust.
1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.
Dlatego Izba musi wyrazić pogląd, że odwołanie w zakresie zarzutu trzeciego nie
spełniało wymogów art. 180 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgod-
ność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazy
wać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania«. W za-
kresie zarzutu trzeciego, naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, odwołujący nie
wskazał czynności ani zaniechania zamawiającego, której odwołujący zarzuca niezgodność
z przepisami ustawy, a także odwołujący nie przedstawił zarzutów, ani nie określił żądania
oraz nie wskaz
ał okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania, a więc w zakresie zarzutu trzeciego odwołanie nie spełniało żadnych z wymogów
stawianych odwołaniu przez przepis art. 180 ust. 3 Pzp. Dlatego Izba nie może uwzględnić
ani nawet rozpoznawać odwołania w zakresie zarzutu trzeciego.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 24 ust. 8 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1697/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
