rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-11
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-11
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 163/20
KIO 163/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawcę
Aesculap Chifa s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Tomyślu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawcę
Aesculap Chifa s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Tomyślu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
jako Zarzuty II, III i V.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego na zamawiającego kwotę 646.00 zł 00 gr (słownie: sześćset
czterdzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 163/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest dostawa systemu pomp infuzyjnych, przeznaczonych dla Nowej Siedziby Szpitala
Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu
(NSSU.DFP.271.43.2019.KB).
Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 czerwca 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 118-289047.
I. W dniu 27 stycznia 2020 r. wykonawca Aesculap Chifa spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Tomyślu wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na czynności zamawiającego i zaniechanie podjęcia czynności
przez zamawiaj
ącego w ww. postępowaniu, tj. (i) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
(ii) odrzucenie złożonej przez niego oferty, mimo iż spełnia ona
wymagania określone w Załączniku nr 1a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(
„SIWZ”), (iii) unieważnienie postępowania, oraz (iv) (działając z ostrożności) zaniechanie
wezwania go
do złożenia wyjaśnień - jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do zgodności
jego oferty z treścią SIWZ, powinien był wezwać go do złożenia wyjaśnień we wskazanym
zakresie i terminie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (i) art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, (ii) art. 89 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, (iii) art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, (iv) art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, (v) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp
oraz (vi) art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie
dyscypliny finansów publicznych.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: (i)
unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty; (ii) unieważnienia
czynności odrzucenia jego oferty oraz (iii) unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania, a ponadto wniósł o (iv) stwierdzenie w wyroku, iż doszło do odrzucenia oferty
z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki odrzucenia oferty, a naruszenie to
mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, iż najistotniejszym
naruszeniem, którego dopuścił się zamawiający jest odrzucenie jego oferty w oparciu
o
zarzuty, które zostały prawomocnie oddalone przez Izbę w postępowaniu pod sygn. akt
KIO 2481/19,
w którym rozpatrywano odwołanie wniesione przez Becton Dickinson Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zdaniem odwołującego
oznacza to, że zamawiający pominął prawomocne rozstrzygnięcie KIO i dokonał czynności
wprost sprzecznej ze skutkami wyroku KIO we wskazanej powyżej sprawie. Działanie takie
godzi w podstawy systemowe środków ochrony prawnej związanych z zamówieniami
publicznymi. Naruszone zostały zasady równego traktowania wykonawców oraz
respektowania prawomocnych orzeczeń KIO w praktyce zamawiających, tj. następujące
przepisy:
(i) art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp; (ii) art.
2 ust. 8 Dyrektywy 89/665/EWG
; a potencjalnie także: (iii) art. 17 ust. 3 ustawy z dnia
17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Dodał, iż w sprawie potencjalnie może również znaleźć zastosowanie art. 72 § 2 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, iż w sprawie o sygn. akt
KIO 2481/19 niewątpliwie nastąpiło merytoryczne rozpoznanie zarzutów odwołania.
Odwołanie wniesione przez Becton Dickinson Polska sp. z o.o. zostało oddalone, co
oznacza, iż Izba nie dopatrzyła się po rozpoznaniu zarzutów jakiegokolwiek istotnego
naruszenia przepisów rangi ustawowej. Odwołujący stwierdził, iż wskazana powyżej
okoliczność stanowi wystarczającą podstawę do uwzględnienia odwołania w niniejszej
sprawie. Niezależnie od powyższego, działając z ostrożności, odwołujący merytorycznie
odniósł się do poszczególnych przyczyn odrzucenia jego oferty, wskazanych przez
zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 15 stycznia 2020 r. Przedstawione w tym zakresie
stanowisko odwołującego zostało pogrupowane i oznaczone jako Zarzuty I – V, tj. Zarzut 1
dotyczył wymagania określonego przez zamawiającego w pkt 8, 58, 112 opisu przedmiotu
zamówienia („OPZ”); Zarzut II – wymagania określonego w pkt 18 i 67 OPZ; Zarzut III –
wymagania określonego w pkt 81 OPZ, Zarzut IV – wymagania określonego w pkt 14 OPZ
(Warunki Gwarancji, Serwisu i Szkolenia); Zarzut V
– wymagania określonego w pkt 317
OPZ. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji także do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
II. Pismem wnies
ionym do Prezesa Izby w dniu 7 lutego 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania
w
zakresie zarzutów oznaczonych jako Zarzuty II, III i V (Zarzut II – niemożność pracy
zaoferowanych
wyrob
ów medycznych (pomp strzykawkowych i objętościowych)
z
szybkością przepływu 1800 ml/h; Zarzut III – brak pomiaru ciśnienia z dokładnością co 1
mmHG; Zarzut V
– niepotwierdzenie spełniania przez zaoferowane wyroby medyczne (stacje
dokujące) normy EN60601-1). W pozostałym zakresie (Zarzuty I i IV) zamawiający wniósł
o
oddalenie odwołania. Ponadto zamawiający podniósł, iż w ramach poprzedniego
postępowania odwoławczego (KIO 2481/19) nie doszło do merytorycznego rozpoznania
zarzutów, albowiem odwołanie zostało oddalone z uwagi na stwierdzenie nieposiadania
przez
ówczesnego odwołującego legitymacji do jego wniesienia.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 30 stycznia 2020 r. Becton Dickinson Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba ustaliła, iż wyrokiem z dnia 9 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1808/19), częściowo
uwzględniającym zarzuty odwołania, Izba między innymi nakazała zamawiającemu
odrzucenie oferty złożonej przez Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W związku z niezaskarżeniem przez Becton
Dickinson Polsk
a Spółka z o.o. ww. wyroku, odrzucenie oferty tego podmiotu z postępowania
stało się ostateczne.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopuściła Becton Dickinson Polska Spółka z o.o. do
ud
ziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika tego postępowania. Izba
stwierdziła, iż ww. spółka utraciła status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
i w
związku z tym nie przysługuje jej prawo wnoszenia środków ochrony prawnej.
Uzasadniając podjętą przez Izbę decyzję należy wyjaśnić, co następuje:
W pierwszej kolejności należy wskazać na treść przepisu art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia
otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
Z ww.
regulacji wynika, iż uprawnienie do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, powiązane z poprzedzającym go uprawnieniem do otrzymania kopii
odwołania, przysługuje wyłącznie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego. Oferta Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. została
ostatecznie odrzucona z postępowania, a zatem nie można go uznać za wykonawcę
uczestniczącego w postępowaniu.
Ponadto, Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. w o
góle utracił status wykonawcy
w
przedmiotowym postępowaniu. Należy bowiem wskazać, iż krąg podmiotów uprawnionych
do składania środków ochrony prawnej został przez ustawodawcę wskazany w art. 179
ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawia
jącego przepisów ustawy. W przypadku środka ochrony
prawnej wnoszonego w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe
znaczenie
– dla dokonania oceny, czy środek ochrony prawnej został wniesiony przez
podmiot do tego uprawniony
– ma kategoria wykonawcy. Podmiotem uprawnionym do
wniesienia środka ochrony prawnej jest podmiot posiadający status wykonawcy. Natomiast
kategoria „innych osób”, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje – jak
wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość
zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki,
negocjacje b
ez ogłoszenia, zapytanie o cenę) [tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12].
Pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się
o
udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do
poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów
m
ogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do
kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert, lecz przed
zawarciem umowy, st
atus wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę
w postępowaniu. Jednakże nie chodzi w tym przypadku o podmiot, który w ogóle złożył
jakąkolwiek ofertę w postępowaniu, lecz taką, która podlega badaniu i ocenie ofert w tym
postępowaniu i może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W związku z tym statusu
wykonawcy w konkretnym
postępowaniu nie będzie miał ten podmiot, którego oferta nie
będzie podlegać badaniu i ocenie ofert i która nie będzie mogła zostać wybrana jako
najkorzystniejsza
– z uwagi na to, że oferta ta została w tym postępowaniu odrzucona lub
podmiot ten został wykluczony z postępowania (jego ofertą uznaje się wówczas za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) – pod warunkiem, iż odrzucenie oferty lub
wyklucze
nie z postępowania jest ostateczne.
Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie na gruncie orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przykładowo, w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie
C
– 131/16, stwierdzono: „(57) Wprawdzie Trybunał orzekł w wyroku z dnia 21 grudnia 2016
r., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15,
EU:C:2016:988, pkt 13
–16, 31, 36), że oferentowi, którego oferta została wykluczona przez
instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można
odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, jednak decyzja
o
wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana w mocy orzeczeniem, które
nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego zaskarżono decyzję o udzieleniu
zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta tego należało uważać za
ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
(58) Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym wykonawcy Archus
i
Gama zaskarżyli decyzję o wykluczeniu ich oferty oraz decyzję o udzieleniu zamówienia,
które zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że zostali oni ostatecznie
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
P
odsumowując należy stwierdzić, iż podmiotowi, który przestał być wykonawcą w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia - w związku z tym, że został ostatecznie wykluczony
z
postępowania i wobec tego jego ofertę uznaje się za odrzuconą, lub w związku z tym, że
jego oferta została ostatecznie odrzucona - nie przysługuje uprawnienie do wnoszenia
środków ochrony prawnej w tym postępowaniu, w tym zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. W szczególności prawo kwestionowania czynności
podejmowanych
przez zamawiającego w postępowaniu (np. poprzez złożenie odwołania,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego lub
wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego) nie
może przysługiwać temu podmiotowi, który w tym postępowaniu nie uczestniczy. Za
całkowicie niezasadne należy uznać odwoływanie się przez Becton Dickinson Polska Sp.
z o.o. do
posiadania interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego. Kwestia
posiadania przez dany podmiot interesu w
przystąpieniu do postępowania odwoławczego
(tj. jak wynika z przepisu art. 185 ust. 4 ustawy Pzp
– w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
jednej ze stron) może być rozpatrywana wyłącznie w odniesieniu do takiego podmiotu, który
może stać się uczestnikiem danego postępowania odwoławczego. Rozpatrywanie kwestii
posiadania interesu w odniesieniu do podmiotu, który utracił już status wykonawcy w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest całkowicie bezprzedmiotowe.
Pon
adto Izba dokonała następujących ustaleń:
Pismem z dnia 26 listopada 2019 r. zamawiający, po powtórzeniu czynności badania i oceny
ofert w wyniku wydania przez Izbę wyroku z dnia 9 października 2019 r. (sygn. akt KIO
1808/19), zawiadomił o wyborze oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu.
W dniu 6 grudnia 2019 r. Becton Dickinso
n Polska Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na czynności zamawiającego polegające na badaniu i ocenie
ofert, wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
Aesculap Chifa sp. z o.o.
W odpowiedzi
na odwołanie zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W wyniku zgłoszenia przez Aesculap Chifa Sp.
z
o.o. sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania,
postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu.
Wyrokiem z dnia 23 grudnia 2019 r. (sygn. akt KIO 2481/19) odwołanie Becton Dickinson
Polska Sp. z o.o. zostało oddalone. Jak wynika z uzasadnienia ww. wyroku „Izba stwierdziła,
że Odwołujący nie posiada legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do
art. 179 ust. 1 Pzp. Tym samym odwołanie musi podlegać oddaleniu bez merytorycznego
rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu. Izba ustaliła, że
Odwołujący się wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z dniem 29 listopada 2019 r.
przestał być uczestnikiem prowadzonego postępowania na skutek ostatecznego odrzucenia
złożonej przez tego wykonawcę oferty, w wyniku wykonania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia jego oferty nakazanej przez KIO w wyroku o sygn. akt KIO 1808/19 z dnia 9
października 2019 r. Powyższy wyrok KIO nie został zaskarżony przez Odwołującego do
sądu okręgowego. Oferta odwołującego została zatem ostatecznie odrzucona, a tym samym
czynność ta nie może być już kwestionowana przez wykonawcę w drodze środków ochrony
prawnej.
”
Pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 26 listopada 2019 r.
Kolejnym pismem z dnia 15 st
ycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Ww. pismem zamawiający jednocześnie zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, iż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedstawiona przez zamawiającego
merytoryczna argumentacja odnosiła się do poszczególnych wymagań OPZ, z którymi -
zdaniem zamawiającego – oferta odwołującego jest niezgodna. Były to te same wymagania,
których spełnienie w odniesieniu do oferty odwołującego zostało uprzednio zakwestionowane
w odwołaniu Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2481/19), tj. wskazane
w punktach: 1) 8, 58, 112 OPZ, 2) 18 i 67 OPZ; 3) pkt 81 OPZ, 4) 14 OPZ (Warunki
Gwarancji, Serwisu i Szkolenia) oraz 317 OPZ.
W odniesieniu do niespełniania przez ofertę odwołującego wymagań wskazanych
w punktach: 8
, 58, 112 OPZ zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie:
„Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał punkcie 8, 58, 112
następującego parametru: ,,Wymiana akumulatora przez Użytkownika bez użycia narzędzi
i
wykonywania przeglądu technicznego, akumulator gotowy do pracy natychmiast po
założeniu”. Parametr ten został potwierdzony przez Wykonawcę w złożonym oświadczeniu.
Jednakże w instrukcji obsługi pomp Perfusor Space i Infusomat Space jest podane że
wymiana a
kumulatora jest możliwa po uprzednim zdjęciu pokrywy poprzez naciśnięcie
przycisku poniżej przedziału akumulatora za pomocą ostro zakończonego długopisu. Zapis
w
instrukcji obsługi jednoznacznie wskazuje, że wymiana akumulatora wymaga użycia
narzędzia w postaci co najmniej zakończonego długopisu w celu otwarcia pokrywy
akumulatora. W konsekwencji powoduje to, że zaoferowane urządzenie jest niezgodne
z
postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametru granicznego, gdyż
Z[a]
mawiający wymagał wymiany akumulatora bez użycia narzędzi.”
W
odniesieniu do stwierdzonej niezgodności oferty odwołującego z punktem 14 OPZ
(Warunki Gwarancji, Serwisu i Szkolenia) zamawiający przedstawił następujące
uzasadnienie:
„Zamawiający w pkt 14 oczekiwał m. in. podania n/w danych: „(należy podać dane
teleadresowe, sposób kontaktu i liczbę osób serwisu własnego lub podwykonawcy,
posiadającego uprawnienia do tego typu działalności)” Tymczasem Wykonawca nie podał
wykazu serwisów i/lub serwisantów posiadających uprawnienia do obsługi serwisowej
oferowanych urządzeń oraz innych danych do opisanego warunku, takich jak.: „dane
teleadresowe, sposób kontaktu i liczbę osób serwisu własnego lub podwykonawcy,
posiadającego uprawnienia do tego typu działalności.” W konsekwencji powoduje to, że treść
oferty jest niezgodna z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
powyższego parametru granicznego.”
Zgodnie z treścią OPZ ww. wymagania zostały przez zamawiające określone w następujący
sposób:
8, 58, 112 [pierwsza kolumna]
– „Wymiana akumulatora przez użytkownika bez użycia
narzędzi i wykonywania przeglądu technicznego, akumulator gotowy do pracy natychmiast
po założeniu” [druga kolumna] – „TAK” [trzecia kolumna];
14 [pierwsza kolumna]
– „Struktura serwisowa gwarantująca realizację wymogów stawianych
w niniejszej specyfikacji lub udokumentowana/uprawdopodobniona dokumentami możliwość
gwarancji realizacji wymogów stawianych w niniejszej specyfikacji – należy podać wykaz
serwisów i/lub serwisantów posiadających uprawnienia do obsługi serwisowej oferowanych
urządzeń (należy podać dane teleadresowe, sposób kontaktu i liczbę osób serwisu własnego
lub podwykonawcy posiadającego uprawnienia do tego typu działalności)” [druga kolumna] –
„TAK” [trzecia kolumna].
Odwołujący czwartą kolumnę w odniesieniu do ww. wymagań wypełnił w następujący
sposób:
8,58, 112
– „Tak, Wymiana akumulatora przez użytkownika bez użycia narzędzi
i
wykonywania przeglądu technicznego, akumulator gotowy do pracy natychmiast po
założeniu”
14
– „Tak, Struktura serwisowa gwarantująca realizację wymogów stawianych w niniejszej
specyfikacji lub udokumentowana/uprawdopodobniona dokumentami możliwość gwarancji
realizacji wymogów stawianych w niniejszej specyfikacji – należy podać wykaz serwisów i/lub
serwisantów posiadających uprawnienia do obsługi serwisowej oferowanych urządzeń
(należy podać dane teleadresowe, sposób kontaktu i liczbę osób serwisu własnego lub
podwykonawcy posiadającego uprawnienia do tego typu działalności)”
Na pierwszej stronie OPZ zamawiający zawarł między innymi następujące postanowienie:
„Parametry określone jako „tak” są parametrami granicznymi. Udzielenie odpowiedzi „nie” lub
innej nie stanowiącej jednoznacznego potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkowało
odrzuceniem oferty.”.
Zgodnie z
postanowieniem zawartym w pkt 10 SIWZ dokumenty określone przez
zamawiające w punkcie 10.2.1 - 10.2.2, tj. między innymi wypełniony opis przedmiotu
zamówienia, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1a do specyfikacji
(10.2.2), stanowią ofertę i w związku z tym nie będą podlegały procedurze uzupełnienia,
określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W instrukcji obsługi pomp Perfusor Space i Infusomat Space zaoferowanych przez
odwołującego zawarty jest zapis: „By zdjąć pokrywę akumulatora, nacisnąć przycisk poniżej
przedziału akumulatora za pomocą ostro zakończonego długopisu i ściągnąć pokrywę
z
urządzenia”.
Z eksperymentu procesowego przeprowadzonego na rozprawie wynika, iż zdjęcie pokrywy
akumulatora pompy Perfusor Space i Infusomat Space zaoferowa
nych przez odwołującego
możliwe jest bez posługiwania się ostro zakończonym długopisem (tj. poprzez naciśnięcie
przycisku palcem).
Mając na uwadze powyższe rozprawa została zamknięta bez dopuszczenia
i
przeprowadzenia wnioskowanego przez odwołującego dowodu z opinii biegłego z zakresu
sprzętu medycznego na okoliczność „możliwości wymiany bez użycia narzędzi akumulatora
w pompach Prefusor Space i Infusomat Space produkcji BBraun Melsungen AG,
nieużywanych nigdy w warunkach szpitalnych, rok produkcji 2018”, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przewodniczący składu orzekającego zamyka
rozprawę, jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. W niniejszej sprawie
Izba uznała, iż sprawa nadaje się do rozstrzygnięcia na podstawie zabranego w sprawie
materiału.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, w zakresie w jakim podlegało rozpoznaniu, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty dotyczącego niezgodności działań zamawiającego z uprzednio wydanym przez Izbę
orzeczeniem (w
yrok z dnia 23 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2481/19) należało uznać za
oczywiście niezasadne. Jak bowiem bezsprzecznie wynika z treści uzasadnienia ww. wyroku
Izb
a oddaliła odwołanie w związku ze stwierdzeniem braku legitymacji do jego wniesienia po
stro
nie ówczesnego odwołującego (Becton Dickinson Polska Sp. z o.o.). Izba nie rozpoznała
zarzutów odwołania uznając je za zasadne bądź niezasadne. W uzasadnieniu wyroku z dnia
23 grudnia 2019 r. Izba wyraźnie wskazała, iż „odwołanie musi podlegać oddaleniu bez
merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu”. Bez
znaczenia w kontekście zarzutów podniesionych w tym zakresie w obecnie rozpoznanym
odwołaniu jest okoliczność przeprowadzenia przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 2481/19
r
ozprawy co do zarzutów stanowiących następnie przyczyny odrzucenia oferty
odwołującego, skoro zarzuty te nie zostały ostatecznie rozpoznane. Nie można zatem uznać,
iż działania zamawiającego były niezgodne z wydanym przez Izbę wyrokiem. W tej sytuacji
zama
wiający był uprawniony do zmiany wcześniejszych decyzji dotyczących badania i oceny
oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Oddalenie odwołania
w sprawie o sygn. akt KIO 2481/19 odnosi
się bowiem do braku możliwości kwestionowania
działań zamawiającego przez Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., a nie do braku możliwości
zmiany czynności w postępowaniu przez samego zamawiającego.
Zarzut dotyczący niezasadnego stwierdzenia przez zamawiającego, iż oferta odwołującego
nie spełnia wymagania wskazanego w pkt 8, 58 i 112 OPZ potwierdził się.
W ocenie
składu orzekającego nie można bowiem uznać, iż zapis w instrukcji obsługi pomp
Perfusor Space i Infusomat Space o treści: „By zdjąć pokrywę akumulatora, nacisnąć
przycisk poniżej przedziału akumulatora za pomocą ostro zakończonego długopisu
i
ściągnąć pokrywę z urządzenia” świadczy o braku spełniania przez wyroby medyczne
zaoferowane przez odwołującego wymagania wskazanego w pkt 8, 58 i 112 OPZ: „Wymiana
akumul
atora przez użytkownika bez użycia narzędzi i wykonywania przeglądu technicznego,
akumulator gotowy do prac
y natychmiast po założeniu”. Zdaniem składu orzekającego Izby
ww.
zapis instrukcji należy rozumieć jedynie jako wskazanie najłatwiejszego sposobu
otwarcia pokrywy akumulatora. Jak
wynika z doświadczenia życiowego w przypadku, gdy
otwarcie jakiegoś urządzenia następuje poprzez naciśnięcie przycisku o nieznacznych
rozmiarach,
posłużenie się przedmiotem o wąskim zakończeniu pomaga w dokonaniu tej
czynności. Na ogół posłużenie się takim przedmiotem stanowi jedynie ułatwienie takiej
czynności, a nie warunek jest przeprowadzenia. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku
wyrobów medycznych (pomp strzykawkowych i objętościowych) zaoferowanych przez
odwołującego. Jak bowiem wynika z przeprowadzonego eksperymentu procesowego do
otwarcia pokrywy akumulatora nie jest konieczne
posługiwanie się jakimkolwiek narzędziem,
wystarczy naciśnięcie przycisku palcem, choć prawdopodobnie posłużenie się jakimś ostro
zakończonym przedmiotem może tę czynność ułatwić. W świetle powyższego zawartego w
instrukcji wskazania (zdaniem Izby o charakterze jedynie sugestii)
posłużenia się ostro
zakończonym długopisem przy otwarciu pokrywy akumulatora nie sposób uznać za
o
koliczność potwierdzającą niespełnienie wymagania wskazanego w pkt 8, 58 i 112 OPZ co
do możliwości wymiany akumulatora bez użycia narzędzi, a samego długopisu – jako
narzędzia, o którym mowa w ww. postanowieniach OPZ.
Natomiast zarzut dotyczący wymagania 14 Izba uznała za niezasadny.
Należy wskazać, iż zamawiający wyraźnie wskazał w OPZ, iż „Parametry określone jako
„tak” są parametrami granicznymi. Udzielenie odpowiedzi „nie” lub innej nie stanowiącej
jednoznacznego potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkowało odrzuceniem oferty.”.
Postanowienie zawarte w pkt 14 zostało określone jako „tak”, a zatem było to parametr
graniczny
(bezwzględne wymaganie). Jednocześnie w treści tego wymagania zamawiający
wymagał podania wykazu serwisów i/lub serwisantów posiadających uprawnienia do obsługi
serwisowej oferowanych urządzeń (należy podać dane teleadresowe, sposób kontaktu i
liczbę osób serwisu własnego lub podwykonawcy posiadającego uprawnienia do tego typu
działalności). Niepodanie ww. danych stanowi co najmniej udzielenie odpowiedzi nie
stanowiącej jednoznacznego potwierdzenia spełniania wymagania. Skoro bowiem
zamawiający wymagał, aby złożona przez wykonawcę oferta obejmowała informacje
w zakresie ww. przedmiotu
świadczenia określonego w OPZ, to pominięcie tego wymagania
przez odwołującego świadczy o niezgodności treści jego oferty z SIWZ, co oznacza
zaistnienie podstawy do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia odwołującego, iż ww. wymaganie ma
bardziej charakter podmiotowy niż przedmiotowy. Jak wyraźnie wskazano w pkt 10 SIWZ
dokumenty określone przez zamawiające w punkcie 10.2.1 - 10.2.2, tj. między innymi
wypełniony opis przedmiotu zamówienia, sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 1a do specyfikacji (10.2.2), stanowią ofertę, w związku z tym nie będą podlegały
procedurze uzupełnienia, określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby ww.
postanowienia SIWZ, w tym OPZ, były jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości,
a
treść oferty w ww. zakresie nie podlegała uzupełnieniu ani wyjaśnieniu. Za całkowicie
niezasadne
należy uznać stanowisko odwołującego, iż ww. brakująca treść oferty mogłaby
zostać samodzielnie uzupełniona przez zamawiającego w oparciu o treść ofert złożonych
przez odwołującego we wcześniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia
prowad
zonych przez tego zamawiającego (w tym w oparciu o wskazywany przez
odwołującego przepis § 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia sprawie, który to przepis w ogóle nie dotyczy możliwości uzupełniania treści
oferty sensu stricte).
Za niezasadny
należało również uznać zarzut zaniechania przez zamawiającego
zastosowania wobec odwołującego procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem przepis
ten nie dotyczy
wyjaśniania oferty sensu stricte. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mógłby
mieć zastosowanie jednakże jedynie wobec wymagania określonego w pkt 8, 58 i 112 OPZ,
a nie
wobec wymagania określonego w pkt 14, gdyż wyjaśnieniu może podlegać jedynie
treść zawarta w ofercie (a nie brakująca). Należy jednak zauważyć, iż wyjaśnienia
w
odniesieniu do wymagania określonego w pkt 8, 58 i 112 OPZ były już przez odwołującego
składane w toku poprzedniego postepowania odwoławczego. Niemniej jednak, w ocenie
składu orzekającego Izby, jak to już zostało wskazane powyżej, w odniesieniu do ww.
wymagania ocena dokonana przez zamawiającego była błędna.
Mając na uwadze powyższe, pomimo niepotwierdzenia się zarzutu dotyczącego
niespełniania wymagania określonego w pkt 8, 58 i 112 OPZ, odwołanie podlegało oddaleniu
w całości. Wobec potwierdzenia się podstawy do odrzucenia odwołania w związku
z
niezgodnością treści oferty odwołującego z wymaganiem zawartym w pkt 14 OPZ,
czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji
również czynność polegająca na unieważnieniu postępowania – nie podlegały wzruszeniu.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
odwołanie podlega uwzględnieniu
wyłącznie w sytuacji, w której stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie 2 sentencji, na podstawie art. 192
ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów, które zostały przez zamawiające uwzględnione (Zarzuty II, III i V)
i wobec
faktu niewystępowania w postępowaniu przystępującego po stronie zamawiającego,
postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 192 ust. 1 zd. drugie
w zw. z art. 186 ust. 4a w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
jako Zarzuty II, III i V.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego na zamawiającego kwotę 646.00 zł 00 gr (słownie: sześćset
czterdzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 163/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest dostawa systemu pomp infuzyjnych, przeznaczonych dla Nowej Siedziby Szpitala
Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu
(NSSU.DFP.271.43.2019.KB).
Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 czerwca 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 118-289047.
I. W dniu 27 stycznia 2020 r. wykonawca Aesculap Chifa spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Tomyślu wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na czynności zamawiającego i zaniechanie podjęcia czynności
przez zamawiaj
ącego w ww. postępowaniu, tj. (i) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
(ii) odrzucenie złożonej przez niego oferty, mimo iż spełnia ona
wymagania określone w Załączniku nr 1a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(
„SIWZ”), (iii) unieważnienie postępowania, oraz (iv) (działając z ostrożności) zaniechanie
wezwania go
do złożenia wyjaśnień - jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do zgodności
jego oferty z treścią SIWZ, powinien był wezwać go do złożenia wyjaśnień we wskazanym
zakresie i terminie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (i) art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, (ii) art. 89 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, (iii) art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, (iv) art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, (v) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp
oraz (vi) art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie
dyscypliny finansów publicznych.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: (i)
unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty; (ii) unieważnienia
czynności odrzucenia jego oferty oraz (iii) unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania, a ponadto wniósł o (iv) stwierdzenie w wyroku, iż doszło do odrzucenia oferty
z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki odrzucenia oferty, a naruszenie to
mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, iż najistotniejszym
naruszeniem, którego dopuścił się zamawiający jest odrzucenie jego oferty w oparciu
o
zarzuty, które zostały prawomocnie oddalone przez Izbę w postępowaniu pod sygn. akt
KIO 2481/19,
w którym rozpatrywano odwołanie wniesione przez Becton Dickinson Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zdaniem odwołującego
oznacza to, że zamawiający pominął prawomocne rozstrzygnięcie KIO i dokonał czynności
wprost sprzecznej ze skutkami wyroku KIO we wskazanej powyżej sprawie. Działanie takie
godzi w podstawy systemowe środków ochrony prawnej związanych z zamówieniami
publicznymi. Naruszone zostały zasady równego traktowania wykonawców oraz
respektowania prawomocnych orzeczeń KIO w praktyce zamawiających, tj. następujące
przepisy:
(i) art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp; (ii) art.
2 ust. 8 Dyrektywy 89/665/EWG
; a potencjalnie także: (iii) art. 17 ust. 3 ustawy z dnia
17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Dodał, iż w sprawie potencjalnie może również znaleźć zastosowanie art. 72 § 2 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, iż w sprawie o sygn. akt
KIO 2481/19 niewątpliwie nastąpiło merytoryczne rozpoznanie zarzutów odwołania.
Odwołanie wniesione przez Becton Dickinson Polska sp. z o.o. zostało oddalone, co
oznacza, iż Izba nie dopatrzyła się po rozpoznaniu zarzutów jakiegokolwiek istotnego
naruszenia przepisów rangi ustawowej. Odwołujący stwierdził, iż wskazana powyżej
okoliczność stanowi wystarczającą podstawę do uwzględnienia odwołania w niniejszej
sprawie. Niezależnie od powyższego, działając z ostrożności, odwołujący merytorycznie
odniósł się do poszczególnych przyczyn odrzucenia jego oferty, wskazanych przez
zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 15 stycznia 2020 r. Przedstawione w tym zakresie
stanowisko odwołującego zostało pogrupowane i oznaczone jako Zarzuty I – V, tj. Zarzut 1
dotyczył wymagania określonego przez zamawiającego w pkt 8, 58, 112 opisu przedmiotu
zamówienia („OPZ”); Zarzut II – wymagania określonego w pkt 18 i 67 OPZ; Zarzut III –
wymagania określonego w pkt 81 OPZ, Zarzut IV – wymagania określonego w pkt 14 OPZ
(Warunki Gwarancji, Serwisu i Szkolenia); Zarzut V
– wymagania określonego w pkt 317
OPZ. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji także do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
II. Pismem wnies
ionym do Prezesa Izby w dniu 7 lutego 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania
w
zakresie zarzutów oznaczonych jako Zarzuty II, III i V (Zarzut II – niemożność pracy
zaoferowanych
wyrob
ów medycznych (pomp strzykawkowych i objętościowych)
z
szybkością przepływu 1800 ml/h; Zarzut III – brak pomiaru ciśnienia z dokładnością co 1
mmHG; Zarzut V
– niepotwierdzenie spełniania przez zaoferowane wyroby medyczne (stacje
dokujące) normy EN60601-1). W pozostałym zakresie (Zarzuty I i IV) zamawiający wniósł
o
oddalenie odwołania. Ponadto zamawiający podniósł, iż w ramach poprzedniego
postępowania odwoławczego (KIO 2481/19) nie doszło do merytorycznego rozpoznania
zarzutów, albowiem odwołanie zostało oddalone z uwagi na stwierdzenie nieposiadania
przez
ówczesnego odwołującego legitymacji do jego wniesienia.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 30 stycznia 2020 r. Becton Dickinson Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba ustaliła, iż wyrokiem z dnia 9 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1808/19), częściowo
uwzględniającym zarzuty odwołania, Izba między innymi nakazała zamawiającemu
odrzucenie oferty złożonej przez Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W związku z niezaskarżeniem przez Becton
Dickinson Polsk
a Spółka z o.o. ww. wyroku, odrzucenie oferty tego podmiotu z postępowania
stało się ostateczne.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopuściła Becton Dickinson Polska Spółka z o.o. do
ud
ziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika tego postępowania. Izba
stwierdziła, iż ww. spółka utraciła status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
i w
związku z tym nie przysługuje jej prawo wnoszenia środków ochrony prawnej.
Uzasadniając podjętą przez Izbę decyzję należy wyjaśnić, co następuje:
W pierwszej kolejności należy wskazać na treść przepisu art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia
otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
Z ww.
regulacji wynika, iż uprawnienie do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, powiązane z poprzedzającym go uprawnieniem do otrzymania kopii
odwołania, przysługuje wyłącznie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego. Oferta Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. została
ostatecznie odrzucona z postępowania, a zatem nie można go uznać za wykonawcę
uczestniczącego w postępowaniu.
Ponadto, Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. w o
góle utracił status wykonawcy
w
przedmiotowym postępowaniu. Należy bowiem wskazać, iż krąg podmiotów uprawnionych
do składania środków ochrony prawnej został przez ustawodawcę wskazany w art. 179
ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawia
jącego przepisów ustawy. W przypadku środka ochrony
prawnej wnoszonego w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe
znaczenie
– dla dokonania oceny, czy środek ochrony prawnej został wniesiony przez
podmiot do tego uprawniony
– ma kategoria wykonawcy. Podmiotem uprawnionym do
wniesienia środka ochrony prawnej jest podmiot posiadający status wykonawcy. Natomiast
kategoria „innych osób”, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje – jak
wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość
zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki,
negocjacje b
ez ogłoszenia, zapytanie o cenę) [tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12].
Pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się
o
udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do
poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów
m
ogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do
kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert, lecz przed
zawarciem umowy, st
atus wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę
w postępowaniu. Jednakże nie chodzi w tym przypadku o podmiot, który w ogóle złożył
jakąkolwiek ofertę w postępowaniu, lecz taką, która podlega badaniu i ocenie ofert w tym
postępowaniu i może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W związku z tym statusu
wykonawcy w konkretnym
postępowaniu nie będzie miał ten podmiot, którego oferta nie
będzie podlegać badaniu i ocenie ofert i która nie będzie mogła zostać wybrana jako
najkorzystniejsza
– z uwagi na to, że oferta ta została w tym postępowaniu odrzucona lub
podmiot ten został wykluczony z postępowania (jego ofertą uznaje się wówczas za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) – pod warunkiem, iż odrzucenie oferty lub
wyklucze
nie z postępowania jest ostateczne.
Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie na gruncie orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przykładowo, w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie
C
– 131/16, stwierdzono: „(57) Wprawdzie Trybunał orzekł w wyroku z dnia 21 grudnia 2016
r., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15,
EU:C:2016:988, pkt 13
–16, 31, 36), że oferentowi, którego oferta została wykluczona przez
instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można
odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, jednak decyzja
o
wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana w mocy orzeczeniem, które
nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego zaskarżono decyzję o udzieleniu
zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta tego należało uważać za
ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
(58) Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym wykonawcy Archus
i
Gama zaskarżyli decyzję o wykluczeniu ich oferty oraz decyzję o udzieleniu zamówienia,
które zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że zostali oni ostatecznie
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
P
odsumowując należy stwierdzić, iż podmiotowi, który przestał być wykonawcą w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia - w związku z tym, że został ostatecznie wykluczony
z
postępowania i wobec tego jego ofertę uznaje się za odrzuconą, lub w związku z tym, że
jego oferta została ostatecznie odrzucona - nie przysługuje uprawnienie do wnoszenia
środków ochrony prawnej w tym postępowaniu, w tym zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. W szczególności prawo kwestionowania czynności
podejmowanych
przez zamawiającego w postępowaniu (np. poprzez złożenie odwołania,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego lub
wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego) nie
może przysługiwać temu podmiotowi, który w tym postępowaniu nie uczestniczy. Za
całkowicie niezasadne należy uznać odwoływanie się przez Becton Dickinson Polska Sp.
z o.o. do
posiadania interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego. Kwestia
posiadania przez dany podmiot interesu w
przystąpieniu do postępowania odwoławczego
(tj. jak wynika z przepisu art. 185 ust. 4 ustawy Pzp
– w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
jednej ze stron) może być rozpatrywana wyłącznie w odniesieniu do takiego podmiotu, który
może stać się uczestnikiem danego postępowania odwoławczego. Rozpatrywanie kwestii
posiadania interesu w odniesieniu do podmiotu, który utracił już status wykonawcy w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest całkowicie bezprzedmiotowe.
Pon
adto Izba dokonała następujących ustaleń:
Pismem z dnia 26 listopada 2019 r. zamawiający, po powtórzeniu czynności badania i oceny
ofert w wyniku wydania przez Izbę wyroku z dnia 9 października 2019 r. (sygn. akt KIO
1808/19), zawiadomił o wyborze oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu.
W dniu 6 grudnia 2019 r. Becton Dickinso
n Polska Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na czynności zamawiającego polegające na badaniu i ocenie
ofert, wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
Aesculap Chifa sp. z o.o.
W odpowiedzi
na odwołanie zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W wyniku zgłoszenia przez Aesculap Chifa Sp.
z
o.o. sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania,
postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu.
Wyrokiem z dnia 23 grudnia 2019 r. (sygn. akt KIO 2481/19) odwołanie Becton Dickinson
Polska Sp. z o.o. zostało oddalone. Jak wynika z uzasadnienia ww. wyroku „Izba stwierdziła,
że Odwołujący nie posiada legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do
art. 179 ust. 1 Pzp. Tym samym odwołanie musi podlegać oddaleniu bez merytorycznego
rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu. Izba ustaliła, że
Odwołujący się wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z dniem 29 listopada 2019 r.
przestał być uczestnikiem prowadzonego postępowania na skutek ostatecznego odrzucenia
złożonej przez tego wykonawcę oferty, w wyniku wykonania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia jego oferty nakazanej przez KIO w wyroku o sygn. akt KIO 1808/19 z dnia 9
października 2019 r. Powyższy wyrok KIO nie został zaskarżony przez Odwołującego do
sądu okręgowego. Oferta odwołującego została zatem ostatecznie odrzucona, a tym samym
czynność ta nie może być już kwestionowana przez wykonawcę w drodze środków ochrony
prawnej.
”
Pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 26 listopada 2019 r.
Kolejnym pismem z dnia 15 st
ycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Ww. pismem zamawiający jednocześnie zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, iż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedstawiona przez zamawiającego
merytoryczna argumentacja odnosiła się do poszczególnych wymagań OPZ, z którymi -
zdaniem zamawiającego – oferta odwołującego jest niezgodna. Były to te same wymagania,
których spełnienie w odniesieniu do oferty odwołującego zostało uprzednio zakwestionowane
w odwołaniu Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2481/19), tj. wskazane
w punktach: 1) 8, 58, 112 OPZ, 2) 18 i 67 OPZ; 3) pkt 81 OPZ, 4) 14 OPZ (Warunki
Gwarancji, Serwisu i Szkolenia) oraz 317 OPZ.
W odniesieniu do niespełniania przez ofertę odwołującego wymagań wskazanych
w punktach: 8
, 58, 112 OPZ zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie:
„Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał punkcie 8, 58, 112
następującego parametru: ,,Wymiana akumulatora przez Użytkownika bez użycia narzędzi
i
wykonywania przeglądu technicznego, akumulator gotowy do pracy natychmiast po
założeniu”. Parametr ten został potwierdzony przez Wykonawcę w złożonym oświadczeniu.
Jednakże w instrukcji obsługi pomp Perfusor Space i Infusomat Space jest podane że
wymiana a
kumulatora jest możliwa po uprzednim zdjęciu pokrywy poprzez naciśnięcie
przycisku poniżej przedziału akumulatora za pomocą ostro zakończonego długopisu. Zapis
w
instrukcji obsługi jednoznacznie wskazuje, że wymiana akumulatora wymaga użycia
narzędzia w postaci co najmniej zakończonego długopisu w celu otwarcia pokrywy
akumulatora. W konsekwencji powoduje to, że zaoferowane urządzenie jest niezgodne
z
postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametru granicznego, gdyż
Z[a]
mawiający wymagał wymiany akumulatora bez użycia narzędzi.”
W
odniesieniu do stwierdzonej niezgodności oferty odwołującego z punktem 14 OPZ
(Warunki Gwarancji, Serwisu i Szkolenia) zamawiający przedstawił następujące
uzasadnienie:
„Zamawiający w pkt 14 oczekiwał m. in. podania n/w danych: „(należy podać dane
teleadresowe, sposób kontaktu i liczbę osób serwisu własnego lub podwykonawcy,
posiadającego uprawnienia do tego typu działalności)” Tymczasem Wykonawca nie podał
wykazu serwisów i/lub serwisantów posiadających uprawnienia do obsługi serwisowej
oferowanych urządzeń oraz innych danych do opisanego warunku, takich jak.: „dane
teleadresowe, sposób kontaktu i liczbę osób serwisu własnego lub podwykonawcy,
posiadającego uprawnienia do tego typu działalności.” W konsekwencji powoduje to, że treść
oferty jest niezgodna z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
powyższego parametru granicznego.”
Zgodnie z treścią OPZ ww. wymagania zostały przez zamawiające określone w następujący
sposób:
8, 58, 112 [pierwsza kolumna]
– „Wymiana akumulatora przez użytkownika bez użycia
narzędzi i wykonywania przeglądu technicznego, akumulator gotowy do pracy natychmiast
po założeniu” [druga kolumna] – „TAK” [trzecia kolumna];
14 [pierwsza kolumna]
– „Struktura serwisowa gwarantująca realizację wymogów stawianych
w niniejszej specyfikacji lub udokumentowana/uprawdopodobniona dokumentami możliwość
gwarancji realizacji wymogów stawianych w niniejszej specyfikacji – należy podać wykaz
serwisów i/lub serwisantów posiadających uprawnienia do obsługi serwisowej oferowanych
urządzeń (należy podać dane teleadresowe, sposób kontaktu i liczbę osób serwisu własnego
lub podwykonawcy posiadającego uprawnienia do tego typu działalności)” [druga kolumna] –
„TAK” [trzecia kolumna].
Odwołujący czwartą kolumnę w odniesieniu do ww. wymagań wypełnił w następujący
sposób:
8,58, 112
– „Tak, Wymiana akumulatora przez użytkownika bez użycia narzędzi
i
wykonywania przeglądu technicznego, akumulator gotowy do pracy natychmiast po
założeniu”
14
– „Tak, Struktura serwisowa gwarantująca realizację wymogów stawianych w niniejszej
specyfikacji lub udokumentowana/uprawdopodobniona dokumentami możliwość gwarancji
realizacji wymogów stawianych w niniejszej specyfikacji – należy podać wykaz serwisów i/lub
serwisantów posiadających uprawnienia do obsługi serwisowej oferowanych urządzeń
(należy podać dane teleadresowe, sposób kontaktu i liczbę osób serwisu własnego lub
podwykonawcy posiadającego uprawnienia do tego typu działalności)”
Na pierwszej stronie OPZ zamawiający zawarł między innymi następujące postanowienie:
„Parametry określone jako „tak” są parametrami granicznymi. Udzielenie odpowiedzi „nie” lub
innej nie stanowiącej jednoznacznego potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkowało
odrzuceniem oferty.”.
Zgodnie z
postanowieniem zawartym w pkt 10 SIWZ dokumenty określone przez
zamawiające w punkcie 10.2.1 - 10.2.2, tj. między innymi wypełniony opis przedmiotu
zamówienia, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1a do specyfikacji
(10.2.2), stanowią ofertę i w związku z tym nie będą podlegały procedurze uzupełnienia,
określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W instrukcji obsługi pomp Perfusor Space i Infusomat Space zaoferowanych przez
odwołującego zawarty jest zapis: „By zdjąć pokrywę akumulatora, nacisnąć przycisk poniżej
przedziału akumulatora za pomocą ostro zakończonego długopisu i ściągnąć pokrywę
z
urządzenia”.
Z eksperymentu procesowego przeprowadzonego na rozprawie wynika, iż zdjęcie pokrywy
akumulatora pompy Perfusor Space i Infusomat Space zaoferowa
nych przez odwołującego
możliwe jest bez posługiwania się ostro zakończonym długopisem (tj. poprzez naciśnięcie
przycisku palcem).
Mając na uwadze powyższe rozprawa została zamknięta bez dopuszczenia
i
przeprowadzenia wnioskowanego przez odwołującego dowodu z opinii biegłego z zakresu
sprzętu medycznego na okoliczność „możliwości wymiany bez użycia narzędzi akumulatora
w pompach Prefusor Space i Infusomat Space produkcji BBraun Melsungen AG,
nieużywanych nigdy w warunkach szpitalnych, rok produkcji 2018”, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przewodniczący składu orzekającego zamyka
rozprawę, jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. W niniejszej sprawie
Izba uznała, iż sprawa nadaje się do rozstrzygnięcia na podstawie zabranego w sprawie
materiału.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, w zakresie w jakim podlegało rozpoznaniu, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty dotyczącego niezgodności działań zamawiającego z uprzednio wydanym przez Izbę
orzeczeniem (w
yrok z dnia 23 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2481/19) należało uznać za
oczywiście niezasadne. Jak bowiem bezsprzecznie wynika z treści uzasadnienia ww. wyroku
Izb
a oddaliła odwołanie w związku ze stwierdzeniem braku legitymacji do jego wniesienia po
stro
nie ówczesnego odwołującego (Becton Dickinson Polska Sp. z o.o.). Izba nie rozpoznała
zarzutów odwołania uznając je za zasadne bądź niezasadne. W uzasadnieniu wyroku z dnia
23 grudnia 2019 r. Izba wyraźnie wskazała, iż „odwołanie musi podlegać oddaleniu bez
merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu”. Bez
znaczenia w kontekście zarzutów podniesionych w tym zakresie w obecnie rozpoznanym
odwołaniu jest okoliczność przeprowadzenia przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 2481/19
r
ozprawy co do zarzutów stanowiących następnie przyczyny odrzucenia oferty
odwołującego, skoro zarzuty te nie zostały ostatecznie rozpoznane. Nie można zatem uznać,
iż działania zamawiającego były niezgodne z wydanym przez Izbę wyrokiem. W tej sytuacji
zama
wiający był uprawniony do zmiany wcześniejszych decyzji dotyczących badania i oceny
oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Oddalenie odwołania
w sprawie o sygn. akt KIO 2481/19 odnosi
się bowiem do braku możliwości kwestionowania
działań zamawiającego przez Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., a nie do braku możliwości
zmiany czynności w postępowaniu przez samego zamawiającego.
Zarzut dotyczący niezasadnego stwierdzenia przez zamawiającego, iż oferta odwołującego
nie spełnia wymagania wskazanego w pkt 8, 58 i 112 OPZ potwierdził się.
W ocenie
składu orzekającego nie można bowiem uznać, iż zapis w instrukcji obsługi pomp
Perfusor Space i Infusomat Space o treści: „By zdjąć pokrywę akumulatora, nacisnąć
przycisk poniżej przedziału akumulatora za pomocą ostro zakończonego długopisu
i
ściągnąć pokrywę z urządzenia” świadczy o braku spełniania przez wyroby medyczne
zaoferowane przez odwołującego wymagania wskazanego w pkt 8, 58 i 112 OPZ: „Wymiana
akumul
atora przez użytkownika bez użycia narzędzi i wykonywania przeglądu technicznego,
akumulator gotowy do prac
y natychmiast po założeniu”. Zdaniem składu orzekającego Izby
ww.
zapis instrukcji należy rozumieć jedynie jako wskazanie najłatwiejszego sposobu
otwarcia pokrywy akumulatora. Jak
wynika z doświadczenia życiowego w przypadku, gdy
otwarcie jakiegoś urządzenia następuje poprzez naciśnięcie przycisku o nieznacznych
rozmiarach,
posłużenie się przedmiotem o wąskim zakończeniu pomaga w dokonaniu tej
czynności. Na ogół posłużenie się takim przedmiotem stanowi jedynie ułatwienie takiej
czynności, a nie warunek jest przeprowadzenia. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku
wyrobów medycznych (pomp strzykawkowych i objętościowych) zaoferowanych przez
odwołującego. Jak bowiem wynika z przeprowadzonego eksperymentu procesowego do
otwarcia pokrywy akumulatora nie jest konieczne
posługiwanie się jakimkolwiek narzędziem,
wystarczy naciśnięcie przycisku palcem, choć prawdopodobnie posłużenie się jakimś ostro
zakończonym przedmiotem może tę czynność ułatwić. W świetle powyższego zawartego w
instrukcji wskazania (zdaniem Izby o charakterze jedynie sugestii)
posłużenia się ostro
zakończonym długopisem przy otwarciu pokrywy akumulatora nie sposób uznać za
o
koliczność potwierdzającą niespełnienie wymagania wskazanego w pkt 8, 58 i 112 OPZ co
do możliwości wymiany akumulatora bez użycia narzędzi, a samego długopisu – jako
narzędzia, o którym mowa w ww. postanowieniach OPZ.
Natomiast zarzut dotyczący wymagania 14 Izba uznała za niezasadny.
Należy wskazać, iż zamawiający wyraźnie wskazał w OPZ, iż „Parametry określone jako
„tak” są parametrami granicznymi. Udzielenie odpowiedzi „nie” lub innej nie stanowiącej
jednoznacznego potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkowało odrzuceniem oferty.”.
Postanowienie zawarte w pkt 14 zostało określone jako „tak”, a zatem było to parametr
graniczny
(bezwzględne wymaganie). Jednocześnie w treści tego wymagania zamawiający
wymagał podania wykazu serwisów i/lub serwisantów posiadających uprawnienia do obsługi
serwisowej oferowanych urządzeń (należy podać dane teleadresowe, sposób kontaktu i
liczbę osób serwisu własnego lub podwykonawcy posiadającego uprawnienia do tego typu
działalności). Niepodanie ww. danych stanowi co najmniej udzielenie odpowiedzi nie
stanowiącej jednoznacznego potwierdzenia spełniania wymagania. Skoro bowiem
zamawiający wymagał, aby złożona przez wykonawcę oferta obejmowała informacje
w zakresie ww. przedmiotu
świadczenia określonego w OPZ, to pominięcie tego wymagania
przez odwołującego świadczy o niezgodności treści jego oferty z SIWZ, co oznacza
zaistnienie podstawy do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia odwołującego, iż ww. wymaganie ma
bardziej charakter podmiotowy niż przedmiotowy. Jak wyraźnie wskazano w pkt 10 SIWZ
dokumenty określone przez zamawiające w punkcie 10.2.1 - 10.2.2, tj. między innymi
wypełniony opis przedmiotu zamówienia, sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 1a do specyfikacji (10.2.2), stanowią ofertę, w związku z tym nie będą podlegały
procedurze uzupełnienia, określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby ww.
postanowienia SIWZ, w tym OPZ, były jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości,
a
treść oferty w ww. zakresie nie podlegała uzupełnieniu ani wyjaśnieniu. Za całkowicie
niezasadne
należy uznać stanowisko odwołującego, iż ww. brakująca treść oferty mogłaby
zostać samodzielnie uzupełniona przez zamawiającego w oparciu o treść ofert złożonych
przez odwołującego we wcześniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia
prowad
zonych przez tego zamawiającego (w tym w oparciu o wskazywany przez
odwołującego przepis § 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia sprawie, który to przepis w ogóle nie dotyczy możliwości uzupełniania treści
oferty sensu stricte).
Za niezasadny
należało również uznać zarzut zaniechania przez zamawiającego
zastosowania wobec odwołującego procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem przepis
ten nie dotyczy
wyjaśniania oferty sensu stricte. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mógłby
mieć zastosowanie jednakże jedynie wobec wymagania określonego w pkt 8, 58 i 112 OPZ,
a nie
wobec wymagania określonego w pkt 14, gdyż wyjaśnieniu może podlegać jedynie
treść zawarta w ofercie (a nie brakująca). Należy jednak zauważyć, iż wyjaśnienia
w
odniesieniu do wymagania określonego w pkt 8, 58 i 112 OPZ były już przez odwołującego
składane w toku poprzedniego postepowania odwoławczego. Niemniej jednak, w ocenie
składu orzekającego Izby, jak to już zostało wskazane powyżej, w odniesieniu do ww.
wymagania ocena dokonana przez zamawiającego była błędna.
Mając na uwadze powyższe, pomimo niepotwierdzenia się zarzutu dotyczącego
niespełniania wymagania określonego w pkt 8, 58 i 112 OPZ, odwołanie podlegało oddaleniu
w całości. Wobec potwierdzenia się podstawy do odrzucenia odwołania w związku
z
niezgodnością treści oferty odwołującego z wymaganiem zawartym w pkt 14 OPZ,
czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji
również czynność polegająca na unieważnieniu postępowania – nie podlegały wzruszeniu.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
odwołanie podlega uwzględnieniu
wyłącznie w sytuacji, w której stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie 2 sentencji, na podstawie art. 192
ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów, które zostały przez zamawiające uwzględnione (Zarzuty II, III i V)
i wobec
faktu niewystępowania w postępowaniu przystępującego po stronie zamawiającego,
postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 192 ust. 1 zd. drugie
w zw. z art. 186 ust. 4a w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 136/20, KIO 172/20 z dnia 2020-02-17
- Sygn. akt KIO 155/20, KIO 173/20 z dnia 2020-02-12
- Sygn. akt KIO 159/20 z dnia 2020-02-11
- Sygn. akt KIO 157/20, KIO 161/20 z dnia 2020-02-11
