rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-11
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-11
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 159/20
KIO 159/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum FOREST Technik Ł. W.,
Speed-Drew D. S., FLORESTA E. S., Kancelaria Podatkowo Rachunkowa K. S., ul.
Ludowa 12a, 64-915 Jastrowie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Płytnica z siedzibą w Nowej Szwecji, Nowa Szwecja 6, 78-600 Wałcz
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
Mirgol Sp. z o.o., Orla 8, 78-
650 Mirosławiec, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe Zrywtrans Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec, Zakład Usług Leśnych M. S.,
Warnołęka 2, 72-022 Nowe Wapno, Firma Usługowa P. A., Ostroróg 6/1, 78-445 Łubowo,
zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum FOREST Technik Ł. W.,
Speed-Drew D. S., FLORESTA E. S., Kancelaria Podatkowo Rachunkowa K. S., ul.
Ludowa 12a, 64-915 Jastrowie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Płytnica z siedzibą w Nowej Szwecji, Nowa Szwecja 6, 78-600 Wałcz
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
Mirgol Sp. z o.o., Orla 8, 78-
650 Mirosławiec, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe Zrywtrans Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec, Zakład Usług Leśnych M. S.,
Warnołęka 2, 72-022 Nowe Wapno, Firma Usługowa P. A., Ostroróg 6/1, 78-445 Łubowo,
zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
w odniesieniu do Pakietu III i zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu
do Pakietu IV i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert w pakietach III i IV oraz,
odpowiednio:
- wezw
anie Przystępującego do złożenia wyjaśnień popartych dowodami na
okoliczność zrealizowania na rzecz ZUL D. M. usług o których mowa
w referencjach z dnia 13.12.2019 r. wystawionych ZUL D. M.;
-
wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień pozwalających jednoznacznie
ustalić wartość usług wykonanych dla Nadleśnictwa Wałcz do dnia 26.11.2019 r.
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania w 60% obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum FOREST Technik Ł. W., Speed-
Drew D. S., FLORESTA E. S., Kancelaria Podatkowo Rachunkowa K. S., ul. Ludowa
12a, 64-915 Jastrowie, w 40
% obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa, Państwowe
G
ospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Płytnica z siedzibą w Nowej
Szwecji, Nowa Szwecja 6, 78-
600 Wałcz i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
FOREST Technik Ł. W., Speed-Drew D. S., FLORESTA E. S., Kancelaria
Podatkowo Rachunkowa K. S., ul. Ludowa 12a, 64-915 Jastrowie
, tytułem wpisu
od odwołania,
3.2
zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Płytnica z siedzibą w Nowej Szwecji, Nowa Szwecja
6, 78-
600 Wałcz na rzecz Odwołującego – konsorcjum FOREST Technik Ł. W.,
Speed-Drew D. S., FLORESTA E. S., Kancelaria Podatkowo Rachunkowa K. S.,
ul. Ludowa 12a, 64-915 Jastrowie k
wotę 5 522, 80 (pięć tysięcy pięćset
dwadzieścia dwa złote osiemdziesiąt groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, opłat
skarbowych od pełnomocnictw oraz dojazdu pełnomocników na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 159/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Płytnica z siedzibą w Nowej Szwecji, Nowa Szwecja 6, 78-600 Wałcz, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Płytnica w roku
2020.
Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.10.2019 r. pod
numerem 2019/S 205-499990.
Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. przekazał Odwołującemu informację o wyborze jako
oferty najkorzystniejszej konsorcjum Mirgol Sp. z o.o., Orla 8, 78-
650 Mirosławiec, PPHU
ZRYWTRANS Sp. z o.o., Orla 8,78-
650 Mirosławiec, Firma Usługowa P. A. Ostroróg 6/1, 78-
445 Łubowo, Zakład Usług Leśnych M. S. Warnołęka 2 72-022 Nowe Warpno (dalej również
jako konsorcjum Mirgol) w pakiecie III i IV.
Od tej
czynności w dniu 27.01.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
I. W odniesieniu do Pakietu III:
1.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum Mirgol w zakresie Pakietu III, z uwagi na wniesienie wadium
w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Gwarancji Ubezpieczeniowej nie obejmuje
wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, to jest nie obejmuje
Członków Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia
wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - pop
rzez bezpodstawny wybór oferty konsorcjum Mirgol
w zakresie Pakietu III,
mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania w ramach Pakietu III do
złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów na potwierdzenie, że
wskazane przez wykonawcę usługi potwierdzają spełnianie warunków określonych
przez Zamawiającego w SIWZ,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawny wy
bór oferty konsorcjum Mirgol,
mimo że konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do Pakietu IV:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum Mirgol w zakresie Pakietu IV, z uwagi na wniesienie wadium
w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Gwarancji Ubezpieczeniowej nie obejmuje
wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum, to jest nie obejmuje
Członków Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia
wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego.
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez bezpodstawny wybór oferty konsorcjum Mirgol
w zakresie Pakietu IV, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania w ramach Pakietu IV do
złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, na potwierdzenie, że
wskazane przez wykonawcę usługi potwierdzają spełnianie warunków określonych
przez Zamawiającego w SIWZ,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezp
odstawny wybór oferty konsorcjum Mirgol,
mimo że konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum Mirgol w zakresie Pakietu III i IV, jako
najkorzystniejszej na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Płytnica w roku 2020;
- odrzucenia oferty konsorcjum w zakresie Pakietu III i IV;
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu III i IV z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych
do wyboru najkorzystniejszej
oferty w ramach niniejszego postępowania.
-
względnie unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty konsorcjum
w zakresie Pakietu III i IV, jako najkorzystniejszej na wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Płytnica w roku 2020 oraz wezwanie konsorcjum w ramach
Pakietu III i IV do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów na
potwierdzenie, że wskazane przez wykonawcę usługi potwierdzają spełnianie warunków
określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Pods
tawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący 16 stycznia 2020 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną pismo
informujące o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu III i IV zamówienia
oferty konsorcjum Mirgol Sp. z o.o., Orla 8, 78-
650 Mirosławiec, PPHU ZRYWTRANS Sp.
z o.o., Orla 8,78-
650 Mirosławiec, Firma Usługowa P. A. Ostroróg 6/1, 78-445 Łubowo, Zakład
Usług Leśnych M. S., Warnołęka 2, 72-022 Nowe Warpno.
Odwołujący wskazuje, że Wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość
Pakietów. Zamawiający wymagał oddzielnej oferty na każdy z pakietów, oferta złożona na
dany Pakiet musiała jednakże obejmować cały zakres prac przewidziany w SIWZ dla tego
Pakietu. Do wyznaczonego terminu składania ofert w ramach Pakietu III i IV zamówienia
zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz konsorcjum Mirgol.
Zdaniem
Odwołującego niepodjęcie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum stanowiło
naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że brak wskazania w treści
Gwarancji wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum Mirgol stanowi, iż
wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji powinno to
spowodować odrzucenie oferty konsorcjum. Zgodnie z brzmieniem pkt 9.1 SIWZ Zamawiający
wymaga wniesienia wadium dla Pakietu III w wysokości 35 700 zł. Natomiast zgodnie
z brzmieniem pkt 9.4 SIWZ z treści wadium wnoszonego w formie: poręczenia bankowego,
poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancji bankowej, gwarancji
ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone
przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty
Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp. Z kolei z godnie z pkt
9.5 SIWZ wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz
należy złożyć wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi
zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta
Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, zostanie
odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Odwołujący informuje, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
tj. konsorcjum Mirgol
złożyło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która jest jedną
z form wniesienia wadium
dopuszczoną przepisami ustawy Pzp. Gwarancja została
wystawiona przez Towarzystwo Ubezpi
eczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą
w Warszawie (zwany dalej Gwarantem).
Zgodnie treścią złożonej Gwarancji podmiotem
zobowiązanym - Wykonawcą-jest Lider Konsorcjum spółka Mirgol sp. z o.o. siedzibą: ul. Orla
8, 78-
650 Mirosławiec, na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego o numerze
KRS: 00004
…19, REGON: 32137…2, NIP: 76516…40, zwany dalej „Wykonawcą”.
W pkt 1 Gwarancji wskazano, że: „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa
została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym
przez Beneficjenta przetarg
iem nieograniczonym na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Płytnica w roku 2020 - Pakiet III - leśnictwa: Głowaczewo,
Bukowa Góra (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu Wykonawca
zobowiązany jest do złożenia wadium”.
Z kolei w pkt 2 Gwarancji wskazano, że „Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie
i bezwarunkowo, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej
kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 35.700,00 zł (słownie: trzydzieści
pięć tysięcy siedemset 00/100 złotych), stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne
żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji”.
W pkt 3 określono, że sumę gwarancyjną zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu tejże
Gwarancji.
Zaś w pkt 4 określono warunki powstania roszczenia o wypłatę Gwarancji, takie
roszczenie powstaje, gdy
„1) Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
2) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy
Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej".
W treści Gwarancji nie wymieniono zarówno nazwy Konsorcjum, do oferty którego
niniejszy dokume
nt został załączony, jak i nazw Członków Konsorcjum, którzy wchodzą
w skład Konsorcjum.
Konsorcjum zdecydowało się na wniesienie wadium w formie innej niż pieniądz tj.
w form
ie gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący podnosi, że aby mówić o prawidłowo
wniesionym wadium, z treści dokumentu wystawionego przez Gwaranta musiałaby wynikać
możliwość spełnienia podstawowego celu wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie
roszczeń Zamawiającego. W kontekście przepisów prawa zamówień publicznych aspekt ten
w istocie wyznacza skuteczność wadium wnoszonego w formach, o których mowa w art. 45
ust. 6 pkt 2-5 ustawy Pzp.
Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 1417/17 i wyrok Sad Najwyższego z dnia 15
lutego 2018 r., IV CSK 86/17. Z ww. wyroku SN wywodz
i, że nie można uznać by
wystarc
zającą ochroną interesów Zamawiającego było wniesienie wadium zabezpieczającego
przed działaniami lub zaniechaniami tylko jednego z konsorcjantów - aprobata takiego poglądu
byłaby oczywiście sprzeczna z założeniem, iż celem wadium jest zabezpieczenie interesów
Zamawiającego. Co istotne w SIWZ znajdują się postanowienia określające kategorie
oświadczeń lub dokumentów dotyczących pozostałych członków konsorcjum, które musiały
zostać podpisane lub złożone także przez te podmioty i nie mogło zostać to konwalidowane
samodzielnie przez innego członka Konsorcjum (np. pkt 7.10. lit c SIWZ nakładający
obowiązek składania JEDZ przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie oraz pkt 7.10. lit. d SIWZ nakładający obowiązek składania przez każdego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie dokumentów, o których mowa w pkt
7.1. lit. g-n SIWZ). Niedochowanie
obowiązku, o którym mowa wyżej przez Członka
Konsorcjum niewskazanego w Gwarancji mogłoby potencjalnie doprowadzić do faktycznego
ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp obligujących
Zamawiającego do zatrzymania wadium. Innymi słowy, zdaniem Odwołującego możliwa jest
sytuacja, kiedy to Zamawiający będzie musiał zatrzymać wadium wyłącznie z winy Członka
Konsorcjum, którego Gwarancja Ubezpieczeniowa nie wymienia i nie chroni jego
zobowiązania względem Zamawiającego. Z tego Odwołujący wywodzi, że zabezpieczenie
wyłącznie przed konsekwencjami działań lub zaniechań jednego spośród partnerów
konsorcjum nie mogło w pełni chronić interesów Zamawiającego, a w konsekwencji nie
spełniało swojego celu.
Podnosi, że z przywołanego wyroku Sądu Najwyższego wynika także, że o możliwości
realizacji roszczeń przez Zamawiającego z tytułu zastosowania instytucji zatrzymania wadium
decydować będzie treść dokumentu wadialnego. W ocenianej Gwarancji nie zostały zawarte
żadne postanowienia rozszerzające w jakikolwiek sposób odpowiedzialność Gwaranta za
zobowiązania Członków Konsorcjum lub całego Konsorcjum. Gwarancja określa swój zakres
podmiotowy precyzyjnie i jednoznacznie, a katalog podmiotów zobowiązanych ma charakter
enumeratywny i nie podlega rozszerzeniu o inne podmioty niewymi
enione w treści tego
dokumentu.
Celem
Gwarancji
jest
zabezpieczenie
roszczeńZamawiającego
w związku z ofertą złożoną przez Mirgol Sp. z o.o., czyli dotyczy czynności prawnej podjętej
nie przez Konsorcjum, lecz
przez pojedynczego wykonawcę. W konsekwencji jest ona
bezskuteczna i nie zabezpiecza roszczeń Zamawiającego mogących powstać w wyniku
działań zarówno Konsorcjum, jak i pozostałych Członków Konsorcjum.
Wskazuje, że w zakresie koniecznych elementów składających się na treść dokumentu
umożliwiającego wypłatę wadium (tj. wadium wniesionego w formie innej niż pieniądz)
Krajowa
Izba Odwoławcza wypowiedziała się także w wyroku z 27.03.2018 r. (KIO 464/18).
Podnosi, że brak wskazania w treści Gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład
Konsorcjum uniemożliwia Zamawiającemu stwierdzenie, że zabezpiecza ona ofertę
przedmiotow
ego Konsorcjum. Zamawiający na podstawie przedłożonej Gwarancji może
jedynie stwierdzić, iż dotyczy ona samodzielnego wykonawcy, który w istocie nie składał oferty
w ramach Pakietu III niniejszego pos
tępowania tj. Mirgol sp. z o.o. Odwołujący przywołuje
stanowisko doktryny prawniczej, w przedmiocie konsorcjum i jego istoty- w literaturze podaje
się: „W doktrynie prawa zamówień publicznych konsorcjum porównywane jest do spółek
cywilnych (umowa spółki cywilnej uregulowana została w art. 860 i n. k.c.). Tak jak spółka
cywilna nie ma ono osobowości prawnej. W wyniku zawarcia umowy konsorcjum nie powstaje
osobny byt prawny -
zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych mają jedynie
podmioty tworzące konsorcjum. (...).Na istotę konsorcjum (...) wskazała Izba w wyroku
z 12.10.2017 r. (KIO 2052/17, KIO 2076/17): „Termin konsorcjum jest używany na określenie
wspólnego ubiegania się kilku wykonawców o udzielenie zamówienia. Jest to skrótowa forma
ustawowego terminu «wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia» (art. 23
ust. 1 p.z.p.). Istotą takiego konsorcjum jest zobowiązanie się jego członków do współdziałania
dla osiągnięcia określonego celu gospodarczego. Konsorcjum nie jest jednak samodzielnym
podmiotem praw i obowiązków, odrębnym od poszczególnych konsorcjantów. Nie jest również
trwałym związkiem gospodarczym, gdyż najczęściej jego członkowie łączą siły dla
jednorazowego przedsięwzięcia, np. uzyskania zamówienia publicznego” (Skubiszak-
Kalinowska Irena art. 23. w
: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System
Informacji Prawnej LEX, 2019.).
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że konsorcjum nie
p
osiada przymiotu samodzielnego „wykonawcy”, lecz tworzą je poszczególni członkowie
konsorcjum i
nie jest akceptowalny pogląd, jakoby wymienienie w treści Gwarancji tylko
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, skutecznie
chroniło interesy Zamawiającego.
Odwołując się do ww. wyroku Sądu Najwyższego Odwołujący stwierdza, że dokument
złożony przez konsorcjum Mirgol nie czyni zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia
wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów tj. z treści dokumentu wadialnego nie
wynikała możliwość zaspokojenia wszelkich roszczeń Zamawiającego w przypadku zaistnienia
przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego złożone
wadium nie spełniało swojego ustawowego celu, jakim jest zabezpieczenie interesu
Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że konieczność wypłaty przez Gwaranta
zabezpieczonej kwoty w sytuacjach wyni
kających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp nie
może budzić wątpliwości. Tak też stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22
listopada 2019 r. (KIO 2262/19).
Odwołujący wywodzi, że z treści Gwarancji prawidłowo zabezpieczającej interes
Zamawiającego musiałaby jasno wynikać konieczność wypłaty przez Gwaranta określonej
kwoty w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy
Pzp., tymczasem treść gwarancji w żaden sposób nie wskazuje, jakoby Gwarant odpowiadał
również za zobowiązania wszystkich członków Konsorcjum. Jeżeli bowiem, Gwarant podjąłby
się przyjęcia odpowiedzialności, także za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych
sobie konsorcjantów, musiałoby to znaleźć wyraz w treści Gwarancji. Przejawem takiego
zabiegu mogłoby być wskazanie, że przez Wykonawcę należy rozumieć nie tylko podmiot
oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich innych wykon
awców, z którymi spółka Mirgol
S
p. z o.o. zdecyduje się złożyć ofertę. Odwołujący podnosi, że w badanej Gwarancji na próżno
szukać tego typu zastrzeżeń, co oznacza, iż w przedmiotowej sprawie istnieje rzeczywiste
ryzyko niezaspokojenia roszczeń Zamawiającego, w sytuacji zaistnienia przesłanki
zatrzymania wadium z winy któregokolwiek Członka Konsorcjum. Z treści dokumentu ani
wprost, ani w sposób dorozumiany nie wynika, aby odpowiedzialność Gwaranta została
rozszerzona także poza wprost wskazane w niej przyczyny leżące po stronie spółki Mirgol sp.
z o.o.
Odwołujący wskazuje, że w przedstawionych okolicznościach sprawy ofertę
w postępowaniu złożyło czterech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - aby załączone do oferty wadium mogło zostać uznane za należycie wniesione,
możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty
wadium musiałoby obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania konsorcjum
(według terminologii Gwarancji "Wykonawcy") rozumianego w tym przypadku jako czterech
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z powyższego Odwołujący
wywodzi, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp. Jak już
nadmieniono, oferta konsorcjum Mirgol
w zakresie Pakietu III podlega odrzuceniu, gdyż treść
Gwarancji nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum, to jest
nie obejmuje Członków Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu
wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń zamawiającego.
2. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum w zakresie Pakietu III, mimo że oferta ta podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej.
Zgodnie z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak Odwołujący wywodził
powyżej, Zamawiający powinien odrzucić ofertę konsorcjum Mirgol, to zdaniem Odwołującego
w konsekwencji
Zamawiający powinien dokonać weryfikacji jego oferty jako najwyżej
ocenionej i przeprowadzić wszystkie czynności niezbędne do przeprowadzenia wyboru
najkorzystniejszej oferty w ramach postępowania.
3.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez
zaniechanie wezwania w ramach Pakietu III do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług
oraz dowodów na potwierdzenie, że wskazane przez wykonawcę usługi potwierdzają
spełnianie warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Odw
ołujący wskazuje, że w pkt 6.2.3) lit. a ppkt III) SIWZ w zakresie Pakietu III
Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej, by wykonawca wykazał, że „zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku
będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez
usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu
prac z zakresu zagospodarowania lasy, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
1 000 000,00 zł brutto”.
W
Biuletynie Informacji Publicznej Zamawiającego 19 listopada 2019 r. Zamawiający
opublikował odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, w którym wyraźnie wskazał, co
należy rozumieć poprzez 1 usługę. Zgodnie z treścią wyjaśnień Zamawiającego „jedna usługa
oznacza jej realizację w ramach jednej umowy. Usługi z okresu trzech lat mogą się sumować
jedynie wtedy, gdy wykonawca realizował umowę trzyletnią. Nie ma możliwości sumowania
wartości umów z różnych nadleśnictw (tzn. od różnych Zamawiających).”
Konsorcjum złożyło na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokument,
z którego wynikało, że członek konsorcjum wykonawca M. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S. wykonał dla Nadleśnictwa Trzebież
usługę zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna o wartości 923 242,55 zł brutto.
Ponadto wykonał też usługę dla D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakładu Usług Leśnych „ZUL” D. M., która również obejmowała zagospodarowanie lasu,
pozyskanie i zrywkę drewna o wartości 83 562,64 zł brutto. Wskazania wymaga, że okres
wykonywania wskazanych w wykazie usług jest tożsamy tj. 1.03.2018-31.12.2018 r.
Konsorcjum Mirgol p
rzedstawiło również referencje, zarówno wystawione przez Nadleśnictwo
Trzebież, jak i D. M.. Odwołujący wskazuje, że z referencji wystawionych przez Nadleśnictwo
Trzebież wyraźnie wynikał zakres realizowanych usług przez członka konsorcjum wykonawcę
M. S.
oraz realizacja wartościowa umowy dla poszczególnych typów planów.
Z kolei z referencji wystawionych przez D. M.
wynika, że w ramach umowy zawartej z
Nadleśnictwem Trzebież M. S. wykonał prace o wartości 83 562,64 zł brutto.
Tak uzupełniony wykaz usług i przedłożone referencje, wzbudziły wątpliwości
Zamawiającego, który 30 grudnia 2019 r. wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
w zakresie braku ujęcia przez Nadleśnictwo Trzebież prac wykonywanych dla Zakładu Usług
Leśnych „ZUL" D. M. .
Odwołujący wskazuje, że uzyskane wyjaśnienia są lakoniczne, a do tego, zgodnie
z przedłożonym do oferty pełnomocnictwem, wyjaśnienia zostały złożone przez podmiot
nieposiadający uprawnień do udzielania oświadczeń, wyjaśnień w imieniu konsorcjum tj. przez
członka konsorcjum M. S. . Z treści wyjaśnień wynikało, że „Konsorcjum wspólnie ubiegało się
o udzielenie zamówienia publicznego. Treść sporządzonej umowy konsorcjum jasno mówiła,
który z poszczególnych członków konsorcjum realizuje i fakturuje dane części umowy. W
trakcie realizacji zamówienia konsorcjanci sumiennie wymieniali się zleceniami aby te były
wykonane należycie. W związku z zapisami umowy, osoba odpowiedzialna za podpisywanie
zleceń i odbiorów POR w wymienionej części zadania była odpowiedzialna za wystawienie
faktury do Nadleśnictwa, mimo iż w trakcie przebiegu całej umowy konsorcjanci dzielili się
pracami między sobą w celu szybszej realizacji zamówienia”.
Odwołujący podnosi, że uzyskane wyjaśnienia są lakoniczne - nie zostały przedłożone
żadne inne dowody potwierdzające, że faktycznie M. S. wykonał usługi, które miał realizować
D. M.
. Należy podkreślić, że brak wyjaśnień bądź niezupełne wyjaśnienia obciążają podmiot
je składający.
Wskazuje, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2018 r.,
sygn. akt KIO 2061/18 „dla procedury wyjaśnień nie został zastrzeżony jakikolwiek zamknięty
katalog dokumentów, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany dokładnie wyjaśnić
wszelkie wątpliwości zamawiającego za pomocą dostępnych, dowolnych dokumentów”,
a także, że „wezwania do złożenia wyjaśnień czy dokumentów bądź żądania wyjaśnień
powinny być traktowane przez wykonawców z odpowiednią starannością (art. 26 ust. 3, art.
24b ust. 1 czy art. 87 ust. 1 p.z.p.). W
ykonawca powinien starać się wyrugować ze swojej
oferty wszelkie uchybienia czy wytłumaczyć jakiekolwiek niejasności wskazane przez
zamawiającego” (wyrok KIO 1522/15. Powołuje się również na wyrok KIO 413/14. Odwołujący
uzupełnia, że zgodnie z przedłożonym do oferty konsorcjum pełnomocnictwem, wyjaśnienia
zostały złożone przez podmiot nieposiadający uprawnień do udzielania oświadczeń, wyjaśnień
w imieniu konsorcjum tj. przez członka konsorcjum M. S., na co również Zamawiający nie
zwrócił uwagi. Ponadto Odwołujący wskazuje, że treść złożonych przez konsorcjum Mirgol
dokumentów i wyjaśnień jest wewnętrznie sprzeczna, co jego zdaniem winno również
wzbudzić dalsze wątpliwości Zamawiającego i winien był on zastosować art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp do wyjaśnienia wątpliwych kwestii. Odwołujący podnosi, że z dokumentów tych bowiem
nie wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonym przez Zamawiającego.
Zamawiający wymagał wykonania 1 usługi w ramach 1 umowy. Zaś z obu przedstawionych
referencji wyłania się obraz realizacji dwóch usług na podstawie dwóch umów. Co więcej,
wyjaśnienia
nie
odpowiadają
na
pytanie
postawione
przez
Zamawiającego,
i nie stanowią jasnego wyjaśnienia dla takiego, a nie innego wypełnienia wykazu usług.
Po
wołuje się na wyrok KIO 2285/19.
Podnosi, że Zamawiający nie tylko nie skorzystał z trybu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ale
również nie skorzystał z przysługującego mu prawa tj. możliwości zwrócenia się bezpośrednio
do podmiotu wystawiającego referencje o wyjaśnienie kwestii w nich zawartych. W sytuacji
wymieniania się przez wykonawców pracami, zamawiający dla którego są one realizowane
powinien mieć o tym wiedzę. W przeciwnym wypadku wystawiane przez niego referencje
poświadczają nieprawdziwy stan faktyczny. Również zasady fakturowania powinny wynikać
z referencji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien był wyjaśnić tę kwestię w taki
sposób, by z informacji przedstawionych przez Konsorcjum jednoznacznie wynikał sposób
spełniania przez nie warunku udziału w postępowaniu postawiony przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu, czego Zamawiający nie dochował.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26
ust. 4 ustawy Pzp z treści złożonych przez Konsorcjum dokumentów nie wynika bowiem, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego.
4. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezpo
dstawny wybór oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Z zarzutu opisanego powyżej
Odwołujący wywodzi, że Zamawiający powinien wezwać konsorcjum do złożenia wyjaśnień, to
w konsekwencji Zamawiający powinien dokonać dalszej weryfikacji dokumentów
podmiotowych Konsorcjum.
W zakresie Pakietu IV:
1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Mirgol w zakresie Pakietu
IV, z uwagi na w
niesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Gwarancji nie obejmuje
wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, to jest nie obejmuje Członków
Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest
należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego.
Odwołujący przytacza argumentację tożsamą z argumentacją zarzutu nr 1 odnośnie
Pakietu III.
Różnice dotyczą wysokości zabezpieczenia - zgodnie z brzmieniem pkt 9.1 SIWZ
Zamawiający wymaga wniesienia wadium dla Pakietu IV w wysokości 39 000 zł oraz
wskazania w pkt 1 Gwarancji, że dotyczy ona oferty na Pakiet IV – leśnictwa Głowaczewo,
Bukowa Góra.
2.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum w zakresie części pierwszej, mimo że oferta ta
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji nie
była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie zarzutu jak
w odniesieniu do Pakietu III.
3.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie wezwania w ramach Pakietu IV do złożenia wyjaśnień dotyczących
wykazu usług oraz dowodów, na potwierdzenie, że wskazane przez wykonawcę usługi
potwierdzają spełnianie warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Zgodnie z pkt 6.2.3) lit. a ppkt 4) SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia miał wykazać, że „zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie
liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę
rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac
z zakresu zagospodarowania lasy, zrywki i pozyskiwania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
1 100 000,00 zł brutto”.
W złożonym wykazie usług konsorcjum Mirgol posłużyło się doświadczeniem
wykonawcy Mirgol sp. z o.o., który wykonywał usługę z zakresu gospodarki leśnej, pozyskania
i zrywki drewna, zagospodarowania lasu, gospodarki lądowo-rolnej i łowiectwa o wartości
1 1
64 278,79 zł brutto. Usługa była realizowana dla Nadleśnictwa Wałcz w okresie od
26.03.2019 r. do 31.12.2019 r. Zatem, w chwili otwarcia ofert i składania dokumentów
podmiotowych usługa była w trakcie realizacji.
Odwołujący wskazuje, że z treści referencji dołączonych do wykazu usług wynika, że
usługa ta była realizowana przez konsorcjum firm w składzie Mirgol sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ZRYWTRANS Sp. z o.o., Firma Usługowa
P. A., Bio-Forest sp. z o.o. Zakres refere
ncji obejmuje cały zakres umowy realizowanej dla
Nadleśnictwa Wałcz. Z treści referencji wynika również, że zakres umowy, której dotyczą był
szerszy niż zakres warunku określony przez Zamawiającego - Nadleśnictwo Płytnica.
W warunku określonym w SIWZ, Zamawiający wymagał by usługa dotyczyła prac
z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskiwania drewna, natomiast w treści
złożonych do wykazu usług referencji wynika, że obejmują one, poza wymaganym zakresem,
również gospodarkę łąkowo-rolną i łowiectwo. Brak jest natomiast wskazania wartości
poszczególnych elementów, tak by móc ocenić, ile w istocie wynosiła wartość usług
określonych przez Zamawiającego. Odwołujący wywodzi, że bez dodatkowych wyjaśnień
nie jest możliwe stwierdzenie czy Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Odwołujący podkreśla, że z treści referencji wynika, iż wskazana w nich kwota tj. 1 164
278,79 zł brutto, została ustalona na dzień 30 listopada 2019 r. Przy czym termin składania
ofert upłynął 26 listopada 2019 r. Również ta rozbieżność nie została dostrzeżona przez
Zamawiającego. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 2285/19.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający zaniechał zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, zgodn
ie z którym Zamawiający jest zobowiązany do wezwania złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, w przypadku
w którym dokumenty, oświadczenia złożone uprzednio przez wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Pzp -
z treści złożonych przez konsorcjum Mirgol dokumentów nie wynika, że
konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego.
4.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawny wybór oferty konsorcjum Mirgol, mimo że nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Odwołujący podnosi, że skoro
Zamawiający powinien wezwać konsorcjum Mirgol do złożenia wyjaśnień, to w konsekwencji
Zamawiający powinien dokonać dalszej weryfikacji dokumentów podmiotowych konsorcjum.
D
o postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Mirgol Sp. z o.o., Orla 8, 78-
650 Mirosławiec, PPHU ZRYWTRANS Sp. z o.o., Orla 8,78-650 Mirosławiec, Firma Usługowa
P. A.
Ostroróg 6/1, 78-445 Łubowo, Zakład Usług Leśnych M. S., Warnołęka 2, 72-022 Nowe
Warpno
, wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
z postanowieniami og
łoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po
z
apoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła,
co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, o następuje.
Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania,
był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany.
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Jako pierwsze Izba rozpatrzyła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp –
rozpoznawane łącznie dla pakietu III i IV, wobec okoliczności że zasadzają się na tożsamej
podstawie faktycznej i prawnej.
W ocenie Izby rzeczone zarzuty nie znalazły potwierdzenia w realiach niniejszej sprawy.
Odwołujący podnosił, że wadium nie zostało prawidłowo wniesione, gdyż gwarancja
ubezpieczeniowa jako wykonawcę wskazywała jedynie Mirgol Sp. z o.o. Sp. k., w żadnym
miejscu nie wskazując, że działa jako lider konsorcjum. Z tego Odwołujący wywodził, że tak
wniesione wadium nie zabezpiecza w wystarczający sposób interesu Zamawiającego, gdyż
gwarant może odmówić wypłaty wadium, ponieważ możliwa jest sytuacja, gdy przesłanka
zatrzymania wadium wystąpi z winy wykonawcy innego niż Mirgol, a oferta została złożona
przez k
onsorcjum wykonawców – co nie zostało ujawnione w gwarancji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie
wniesiono wadium lub wadium
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający
żądał wniesienia wadium.
Okolicznością bezsporną w sprawie było, że w obu pakietach Zamawiający żądał
wniesienia wadium.
Zgodnie z pkt 9.6 siwz
treść gwarancji wadialnej musiała zawierać następujące elementy:
1.
nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib),
2.
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem –
określenie przedmiotu zamówienia,
3.
kwotę gwarancji/poręczenia,
4.
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie
kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego
w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp.
Ponadto bezspornym pomiędzy stronami było, że siwz nie zawierała żadnych
szczegółowych uregulowań dotyczących wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W świetle tak ukształtowanych okoliczności faktycznych, w szczególności treści siwz, do
niniejszej sprawy można odnieść ustalenia Sąd Najwyższy w sprawie IV CSK 86/17,
zakończonej wyrokiem z dnia 15.02.2018 r. Sądu Najwyższego w powołanym wyroku
stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji jedynie lidera konsorcjum i pominięcie pozostałych
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum pozostaje bez wpływu na skuteczność
zobowiązania gwaranta – przy zastrzeżeniu braku szczególnych obostrzeń w tym zakresie
w treści SIWZ. Jak wskazano powyżej, w niniejszej sprawie specyfikacja nie zawierała
szczególnych uregulowań w przedmiocie tzw. wadium konsorcjalnego. W tym miejscu odnieść
się należy do argumentu podniesionego w toku rozprawy przez Odwołującego, iż w oparciu
o taką samą siwz Nadleśnictwo Kalisz Pomorski udzieliło odpowiedzi na pytanie do
specyfikacji, iż w przypadku gwarancji konsorcjalnej należy wskazać, że zabezpiecza ona
ofertę konsorcjum. W ocenie Izby niewątpliwie takich właśnie przypadków dotyczyło ww.
zastrzeżenie zawarte w wyroku IV CSK 86/17 – jest to jednak przypadek zgoła odmienny od
zaistniałego w rozpoznawanej sprawie, gdyż w tej sprawie Zamawiający nie poczynił takich
obostrzeń, nie zostały one w żaden sposób wyrażone w specyfikacji czy właśnie
w wyjaśnieniach do niej.
Przytaczając za Sądem Najwyższym:
„Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach
jego realizacji decyduje -
jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika
(zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskazano w
gwarancji jedynie jednego z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny
uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.,
decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć
wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3
p.z.p.). Rozważenia wymaga –w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza
ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje,
w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio
w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej
wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga
rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione
z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla
dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że
zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta -także wtedy, gdy przyczyna
uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego
w gwarancji
–a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi
pozytywnej
– z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej
należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta
o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był
jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia
gwaranc
ji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego
zobowiązania gwaranta”.
Odnosząc powołany wyrok do niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że zgodnie
z pełnomocnictwami załączonymi do oferty konsorcjum Mirgol, wszyscy członkowie
konsorcjum upoważnili panią P.B., upoważnioną do jednoosobowej reprezentacji prezeskę
spółki Mirgol. Rzeczone pełnomocnictwo obejmowało zarówno złożenie oferty jak i podpisanie
umowy. Również zgodnie z umowami konsorcjum - § 2 – to lider konsorcjum był upoważniony
i zobowiązany m.in. do złożenia oferty, wniesienia wadium oraz podpisania umowy. Wskazane
postanowienia mają doniosłe znaczenie wobec warunku, jaki postawił Sąd Najwyższy,
zgodnie z którym wadium należy uznać za prawidłowo wniesione, jeżeli zmaterializowanie się
przesłanki zatrzymania wadium wynika z zaniechania wykonawcy pominiętego w gwarancji,
ale gwarancja w niej wymieniony również ponosi za to odpowiedzialność. W ocenie Izby, ww.
pełnomocnictwa oraz umowa konsorcjum pozwalają na jednoznaczne ustalenie, że
wykonawca Mirgol, jako lider konsorcjum upoważniony i zobowiązany do pełnej reprezentacji
konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia, będzie odpowiadał za wystąpienie
przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści gwarancji i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
-
nawet jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie tkwiła bezpośrednio w zaniechaniu
wykonawcy pominiętego w gwarancji.
Należy również dodać, iż w niniejszej sprawie nie zachodzi okoliczność jak w powołanym
w odwołaniu wyroku KIO 1417/17, gdzie sprawa dotyczyła gwarancji wadialnej pochodzącej
z daty wcześniejszej niż umowa konsorcjum. W obecnym postępowaniu gwarancja pochodziła
z tego samego dnia, co umowy konsorcjum, zaś Odwołujący nie udowodnił (jak też nie było to
przed
miotem zarzutu), że wykonawca Mirgol, uzyskując gwarancję, nie działał jako lider
konsorcjum.
Ponadto, inaczej niż w sprawie KIO 464/18 gwarancja jednoznacznie określała
wykonawcę, którego ofertę zabezpieczała. Pogląd prezentowany w niniejszej sprawie wpisuje
się w ugruntowaną linię orzeczniczą Izby – por. np. wyrok KIO 316/18, KIO 1795/16, KIO
251/18, KIO 1274/18.
Mając powyższe na uwadze, należało uznać, że z uwagi na treść gwarancji oraz treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca konsorcjum Mirgol prawidłowo wniósł
wadium składając oferty w pakiecie III i IV, wobec czego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp nie potwierdził się.
Z uwagi na oddalenie ww. zarzutu za bezzasadne należało uznać również zarzuty
naruszenia art. 91
ust. 1 ustawy Pzp mające charakter posiłkowy w stosunku do zarzutów
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w Pakiecie III,
polegający na zaniechaniu wyjaśnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawcę konsorcjum Mirgol.
W ocenie Izby referencje z dnia 13.12.2019 r. wystawione przez ZUL D. M. oraz
wyjaśnienia M. S. złożone w dniu 9.01.2020 r. nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie,
że konsorcjum Mirgol spełnia warunek zrealizowania co najmniej 1 usługi polegającej na
wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę
nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł brutto (pkt 6.2.3.a.III siwz). Wniosek Izby podyktowany został
przede wszystkim okolicznością sprzeczności ww. dokumentów z referencjami z dnia
15.11.20219 r., wystawionymi przez Nadleśnictwo Trzebież. Nadleśnictwo Trzebież nie
wskazało w referencjach prac, na które wskazują referencje od ZUL DM. Izba uznała, że w tej
sytuacji nie jest wystarczające oświadczenie innego członka konsorcjum, niepoparte żadnymi
dowodami.
Zamawiający nie dysponował wystarczającymi informacjami pozwalających na
ustalenie, że ZUL M. S. wykonał dla ZUL D. M. usługi o wartości 83 562,64 zł – w
szczególności wobec wyżej wskazanej wzajemnej sprzeczności złożonych referencji. Należy
przy tym
nadmienić, że przedstawienie dowodów na potwierdzenie zrealizowania usługi na
rzecz ZUL D. M.
nie powinno nastręczać Przystępującemu problemów – chociażby z uwagi
wzajemnych rozliczeń pomiędzy prowadzącymi działalność gospodarczą ZUL M. S. i ZUL D.
M.
– mając na uwadze podkreślaną w toku rozprawy okoliczność, że za wykonane usługi
fakturę wystawiał podmiot odpowiedzialny za część zlecenia – a niekoniecznie rzeczywiście ją
wykonujący.
W tej sytuacji ZUL M. S.
musiał zatem uzyskać wynagrodzenie od ZUL D. M., który z kolei
wynagrodzenie za prace wykonane przez ZUL M. S.
otrzymał od zamawiającego.
Ma
jąc powyższe na uwadze, Izba uznała że Zamawiający przedwcześnie uznał, że
Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wobec czego
zaniechanie wezwania na do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie stanowiło naruszenie art. 26
ust. 4 ustawy
Pzp. Rzeczone zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
gdyż decyzja Zamawiającego o spełnianiu warunków udziału przez Przystępującego, oparta
o niewystarczające przesłanki, w rezultacie doprowadziło do wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
W tym miejscu należy uzupełnić, iż według składu orzekającego Izby bez wpływu na
ocenę ewentualnego spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu pozostaje okoliczność,
iż Przystępujący powołuje się na usługi wykonane dla Nadleśnictwa Trzebież i ZUL D. M. . Z
odpowiedzi na pytanie do SIWZ przywołanej przez Odwołującego wynika, że Zamawiający nie
dopuszczał możliwości sumowania wartości usług wykonanych dla różnych nadleśnictw –
tymczasem usługa wykonywana dla ZUL D. M. była częścią realizacji tej samej umowy z
Nadleśnictwem Trzebież, wskazanej w referencjach.
4.
Odwołujący podniósł jednocześnie zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jako
konsekwencji ww. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Pomimo uwzględnienia
powyżej omówionego zarzutu, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za
bezzasadny.
Zgodnie
z
brzmieniem
ww.
przepisu
z
amawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zatem odnosi się on jedynie do oceny w ramach kryteriów oceny ofert.
Odwołujący nie stawiał zarzutów odnośnie oceny ofert w ramach kryteriów ustalonych w SIWZ
– wobec czego zarzut należało uznać za bezpodstawny.
II. W zakresie pakietu IV Odwo
łujący postawił zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
podnosząc, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu –
wykonania
, przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 1 usługi polegającej na
wykonywaniu prac z zakres
u zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę
nie mniejszą niż 1 100 000,00 zł brutto (pkt 6.2.3.a.IV siwz).
W ocenie Izby zarzut ten potwierdził się. Przystępujący na wezwanie na podstawie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp przedłożył referencje z Nadleśnictwa Wałcz, zgodnie z którymi konsorcjum,
którego liderem był wykonawca Mirgol, wykonało prace z zakresu usług leśnych dotyczące
pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu, gospodarki łąkowo – rolnej
i łowiectwa, o wartości, do dnia 30.11.2019 r. na kwotę 1 164 278,79 zł. Odwołujący podniósł,
że jest to inny zakres niż w warunku udziału w postepowaniu (szerszy o gospodarkę łąkowo –
rolną i łowiectwo), a także, że wskazana wartość dotyczy okresu przekraczającego termin
złożenia ofert, który upływał w dniu 26.11.2019 r. Zamawiający wraz z odpowiedzią na
odwołanie złożył pismo z Nadleśnictwa Wałcz, zgodnie z którym w ramach prac wykonanych
do 30.11.2019 r., wartość prac z zakresu gospodarki łąkowo – rolnej i łowiectwa przypada
kwota 33 043
,69 zł.
Powyższe okoliczności nakazują uznanie, że Zamawiający nie posiadał i w dalszym ciągu
nie posiada informacji o wartości prac wykonanych do dnia 26.11.2019 r., to jest do dnia
składnia ofert. Ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu nie może być oparta na
domniemaniu, że wykonawca warunek spełnia, skoro wartość wskazana przez
wystawiającego referencje o ponad 30 tys. zł przekracza wymaganą wartość prac - pomimo,
że obejmuje to okres po terminie składania ofert. Decyzja o uznaniu wykonawcy za zdolnego
do wykonania zamówienia jest fundamentalnym elementem postępowania o udzielenie
zamówienia i musi zasadzać się na jednoznacznych, przejrzystych podstawach. Warunki
udziału w postępowaniu są niezmienne po terminie składania ofert i nie jest dopuszczalnym
przyjmowanie domniemania ich spełnienia. Składane przez wykonawcę dokumenty powinny
pozwalać na obiektywną, przejrzystą ocenę zdolności zawodowej w kontekście warunków
określonych w siwz. W niniejszej sprawie dokumenty złożone przez Przystępującego
konsorcjum Mirgol nie pozwalają na dokonanie takiej oceny, wobec czego Zamawiający
powinien był wezwać o ich uzupełnienie i złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zaniechanie wezwania stanowiło naruszenie powołanego przepisu, mogące mieć istotny
wpływ na wynik.
W tym miejscu zaznaczyć należy, że bez wpływu na decyzję Izby pozostały dowody
złożone przez Odwołującego w postaci pism z Nadleśnictwa Wałcz. Odwołujący nie ujawnił
treści pytań skierowanych do Nadleśnictwa, zaś jego odpowiedzi wprost dotyczą jedynie kwot
zafakturowanych w dniach 27-30.11.2019 r. - gdy
tymczasem warunek udziału
w postępowaniu dotyczył wartości prac wykonanych przed upływem terminu składania ofert,
do której to Nadleśnictwo Wałcz się nie odniosło. Jednocześnie należy wskazać, że także
powołane odpowiedzi na odwołanie argumenty dotyczące aktualności składania ofert i JEDZ
jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków w dniu składania ofert pozostają nie
mogą mieć wpływu na ocenę sprawy. Przedmiotem zarzutu było, że Zamawiający nie posiadał
dokumentów ani wiedzy pozwalającej na ustalenie, czy wykonawca rzeczywiście ww. warunek
spełniał – co pozostało aktualnym do zamknięcia rozprawy.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
potwierdził się.
Odwołujący postawił również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jako
konsekwencji zarzutu omówionego powyżej. Zarzut ten w ocenie Izby był bezpodstawny –
w tym miejscu odesłać należy do wyżej przedstawionego uzasadnienia dotyczącego
analogicznego zarzutu jako konsekwentnego dla zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
w pakiecie III.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia -
częściowo oddaliła
i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba za zasadne uznała dwa zarzuty. Istotnym jest, że
Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego
z postępowania poprzez odrzucenie jego ofert (naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
w pakiecie III i IV). A zatem z 4 zgłoszonych zarzutów (zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp miały jedynie charakter posiłkowy) dwa zarzuty zostały uwzględnione
w całości, przy czym ich uwzględnienie nie doprowadziło do odrzucenia ofert Przystępującego,
a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że
stosownie do wyniku postępowania, z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne
i niezasadne, kosztami postępowania w 40% należy obciążyć Zamawiającego
i w 60% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego
z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł, opłaty skarbowe od pełnomocnictw
w wysokości 51 zł oraz koszty dojazdu pełnomocników na rozprawę w wysokości 556 zł.
Do kosztów postępowania Izba zaliczyła również koszty zastępstwa Zamawiającego
przed
Izbą, w maksymalnej dopuszczalnej wysokości 3 600 zł.
Łącznie koszty postępowania wyniosły 22 807 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
19.207,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 13 684,20 zł (22 807,00 zł
x 60%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
5 522,80 zł (19 207,00 – 13 684,20), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego
wyniku.
Przewodniczący:
..……………………….
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
w odniesieniu do Pakietu III i zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu
do Pakietu IV i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert w pakietach III i IV oraz,
odpowiednio:
- wezw
anie Przystępującego do złożenia wyjaśnień popartych dowodami na
okoliczność zrealizowania na rzecz ZUL D. M. usług o których mowa
w referencjach z dnia 13.12.2019 r. wystawionych ZUL D. M.;
-
wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień pozwalających jednoznacznie
ustalić wartość usług wykonanych dla Nadleśnictwa Wałcz do dnia 26.11.2019 r.
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania w 60% obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum FOREST Technik Ł. W., Speed-
Drew D. S., FLORESTA E. S., Kancelaria Podatkowo Rachunkowa K. S., ul. Ludowa
12a, 64-915 Jastrowie, w 40
% obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa, Państwowe
G
ospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Płytnica z siedzibą w Nowej
Szwecji, Nowa Szwecja 6, 78-
600 Wałcz i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
FOREST Technik Ł. W., Speed-Drew D. S., FLORESTA E. S., Kancelaria
Podatkowo Rachunkowa K. S., ul. Ludowa 12a, 64-915 Jastrowie
, tytułem wpisu
od odwołania,
3.2
zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Płytnica z siedzibą w Nowej Szwecji, Nowa Szwecja
6, 78-
600 Wałcz na rzecz Odwołującego – konsorcjum FOREST Technik Ł. W.,
Speed-Drew D. S., FLORESTA E. S., Kancelaria Podatkowo Rachunkowa K. S.,
ul. Ludowa 12a, 64-915 Jastrowie k
wotę 5 522, 80 (pięć tysięcy pięćset
dwadzieścia dwa złote osiemdziesiąt groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, opłat
skarbowych od pełnomocnictw oraz dojazdu pełnomocników na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 159/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Płytnica z siedzibą w Nowej Szwecji, Nowa Szwecja 6, 78-600 Wałcz, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Płytnica w roku
2020.
Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.10.2019 r. pod
numerem 2019/S 205-499990.
Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. przekazał Odwołującemu informację o wyborze jako
oferty najkorzystniejszej konsorcjum Mirgol Sp. z o.o., Orla 8, 78-
650 Mirosławiec, PPHU
ZRYWTRANS Sp. z o.o., Orla 8,78-
650 Mirosławiec, Firma Usługowa P. A. Ostroróg 6/1, 78-
445 Łubowo, Zakład Usług Leśnych M. S. Warnołęka 2 72-022 Nowe Warpno (dalej również
jako konsorcjum Mirgol) w pakiecie III i IV.
Od tej
czynności w dniu 27.01.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
I. W odniesieniu do Pakietu III:
1.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum Mirgol w zakresie Pakietu III, z uwagi na wniesienie wadium
w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Gwarancji Ubezpieczeniowej nie obejmuje
wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, to jest nie obejmuje
Członków Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia
wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - pop
rzez bezpodstawny wybór oferty konsorcjum Mirgol
w zakresie Pakietu III,
mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania w ramach Pakietu III do
złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów na potwierdzenie, że
wskazane przez wykonawcę usługi potwierdzają spełnianie warunków określonych
przez Zamawiającego w SIWZ,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawny wy
bór oferty konsorcjum Mirgol,
mimo że konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do Pakietu IV:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum Mirgol w zakresie Pakietu IV, z uwagi na wniesienie wadium
w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Gwarancji Ubezpieczeniowej nie obejmuje
wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum, to jest nie obejmuje
Członków Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia
wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego.
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez bezpodstawny wybór oferty konsorcjum Mirgol
w zakresie Pakietu IV, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania w ramach Pakietu IV do
złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, na potwierdzenie, że
wskazane przez wykonawcę usługi potwierdzają spełnianie warunków określonych
przez Zamawiającego w SIWZ,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezp
odstawny wybór oferty konsorcjum Mirgol,
mimo że konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum Mirgol w zakresie Pakietu III i IV, jako
najkorzystniejszej na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Płytnica w roku 2020;
- odrzucenia oferty konsorcjum w zakresie Pakietu III i IV;
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu III i IV z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych
do wyboru najkorzystniejszej
oferty w ramach niniejszego postępowania.
-
względnie unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty konsorcjum
w zakresie Pakietu III i IV, jako najkorzystniejszej na wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Płytnica w roku 2020 oraz wezwanie konsorcjum w ramach
Pakietu III i IV do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów na
potwierdzenie, że wskazane przez wykonawcę usługi potwierdzają spełnianie warunków
określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Pods
tawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący 16 stycznia 2020 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną pismo
informujące o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu III i IV zamówienia
oferty konsorcjum Mirgol Sp. z o.o., Orla 8, 78-
650 Mirosławiec, PPHU ZRYWTRANS Sp.
z o.o., Orla 8,78-
650 Mirosławiec, Firma Usługowa P. A. Ostroróg 6/1, 78-445 Łubowo, Zakład
Usług Leśnych M. S., Warnołęka 2, 72-022 Nowe Warpno.
Odwołujący wskazuje, że Wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość
Pakietów. Zamawiający wymagał oddzielnej oferty na każdy z pakietów, oferta złożona na
dany Pakiet musiała jednakże obejmować cały zakres prac przewidziany w SIWZ dla tego
Pakietu. Do wyznaczonego terminu składania ofert w ramach Pakietu III i IV zamówienia
zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz konsorcjum Mirgol.
Zdaniem
Odwołującego niepodjęcie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum stanowiło
naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że brak wskazania w treści
Gwarancji wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum Mirgol stanowi, iż
wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji powinno to
spowodować odrzucenie oferty konsorcjum. Zgodnie z brzmieniem pkt 9.1 SIWZ Zamawiający
wymaga wniesienia wadium dla Pakietu III w wysokości 35 700 zł. Natomiast zgodnie
z brzmieniem pkt 9.4 SIWZ z treści wadium wnoszonego w formie: poręczenia bankowego,
poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancji bankowej, gwarancji
ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone
przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty
Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp. Z kolei z godnie z pkt
9.5 SIWZ wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz
należy złożyć wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi
zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta
Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, zostanie
odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Odwołujący informuje, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
tj. konsorcjum Mirgol
złożyło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która jest jedną
z form wniesienia wadium
dopuszczoną przepisami ustawy Pzp. Gwarancja została
wystawiona przez Towarzystwo Ubezpi
eczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą
w Warszawie (zwany dalej Gwarantem).
Zgodnie treścią złożonej Gwarancji podmiotem
zobowiązanym - Wykonawcą-jest Lider Konsorcjum spółka Mirgol sp. z o.o. siedzibą: ul. Orla
8, 78-
650 Mirosławiec, na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego o numerze
KRS: 00004
…19, REGON: 32137…2, NIP: 76516…40, zwany dalej „Wykonawcą”.
W pkt 1 Gwarancji wskazano, że: „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa
została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym
przez Beneficjenta przetarg
iem nieograniczonym na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Płytnica w roku 2020 - Pakiet III - leśnictwa: Głowaczewo,
Bukowa Góra (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu Wykonawca
zobowiązany jest do złożenia wadium”.
Z kolei w pkt 2 Gwarancji wskazano, że „Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie
i bezwarunkowo, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej
kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 35.700,00 zł (słownie: trzydzieści
pięć tysięcy siedemset 00/100 złotych), stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne
żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji”.
W pkt 3 określono, że sumę gwarancyjną zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu tejże
Gwarancji.
Zaś w pkt 4 określono warunki powstania roszczenia o wypłatę Gwarancji, takie
roszczenie powstaje, gdy
„1) Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
2) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy
Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej".
W treści Gwarancji nie wymieniono zarówno nazwy Konsorcjum, do oferty którego
niniejszy dokume
nt został załączony, jak i nazw Członków Konsorcjum, którzy wchodzą
w skład Konsorcjum.
Konsorcjum zdecydowało się na wniesienie wadium w formie innej niż pieniądz tj.
w form
ie gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący podnosi, że aby mówić o prawidłowo
wniesionym wadium, z treści dokumentu wystawionego przez Gwaranta musiałaby wynikać
możliwość spełnienia podstawowego celu wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie
roszczeń Zamawiającego. W kontekście przepisów prawa zamówień publicznych aspekt ten
w istocie wyznacza skuteczność wadium wnoszonego w formach, o których mowa w art. 45
ust. 6 pkt 2-5 ustawy Pzp.
Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 1417/17 i wyrok Sad Najwyższego z dnia 15
lutego 2018 r., IV CSK 86/17. Z ww. wyroku SN wywodz
i, że nie można uznać by
wystarc
zającą ochroną interesów Zamawiającego było wniesienie wadium zabezpieczającego
przed działaniami lub zaniechaniami tylko jednego z konsorcjantów - aprobata takiego poglądu
byłaby oczywiście sprzeczna z założeniem, iż celem wadium jest zabezpieczenie interesów
Zamawiającego. Co istotne w SIWZ znajdują się postanowienia określające kategorie
oświadczeń lub dokumentów dotyczących pozostałych członków konsorcjum, które musiały
zostać podpisane lub złożone także przez te podmioty i nie mogło zostać to konwalidowane
samodzielnie przez innego członka Konsorcjum (np. pkt 7.10. lit c SIWZ nakładający
obowiązek składania JEDZ przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie oraz pkt 7.10. lit. d SIWZ nakładający obowiązek składania przez każdego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie dokumentów, o których mowa w pkt
7.1. lit. g-n SIWZ). Niedochowanie
obowiązku, o którym mowa wyżej przez Członka
Konsorcjum niewskazanego w Gwarancji mogłoby potencjalnie doprowadzić do faktycznego
ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp obligujących
Zamawiającego do zatrzymania wadium. Innymi słowy, zdaniem Odwołującego możliwa jest
sytuacja, kiedy to Zamawiający będzie musiał zatrzymać wadium wyłącznie z winy Członka
Konsorcjum, którego Gwarancja Ubezpieczeniowa nie wymienia i nie chroni jego
zobowiązania względem Zamawiającego. Z tego Odwołujący wywodzi, że zabezpieczenie
wyłącznie przed konsekwencjami działań lub zaniechań jednego spośród partnerów
konsorcjum nie mogło w pełni chronić interesów Zamawiającego, a w konsekwencji nie
spełniało swojego celu.
Podnosi, że z przywołanego wyroku Sądu Najwyższego wynika także, że o możliwości
realizacji roszczeń przez Zamawiającego z tytułu zastosowania instytucji zatrzymania wadium
decydować będzie treść dokumentu wadialnego. W ocenianej Gwarancji nie zostały zawarte
żadne postanowienia rozszerzające w jakikolwiek sposób odpowiedzialność Gwaranta za
zobowiązania Członków Konsorcjum lub całego Konsorcjum. Gwarancja określa swój zakres
podmiotowy precyzyjnie i jednoznacznie, a katalog podmiotów zobowiązanych ma charakter
enumeratywny i nie podlega rozszerzeniu o inne podmioty niewymi
enione w treści tego
dokumentu.
Celem
Gwarancji
jest
zabezpieczenie
roszczeńZamawiającego
w związku z ofertą złożoną przez Mirgol Sp. z o.o., czyli dotyczy czynności prawnej podjętej
nie przez Konsorcjum, lecz
przez pojedynczego wykonawcę. W konsekwencji jest ona
bezskuteczna i nie zabezpiecza roszczeń Zamawiającego mogących powstać w wyniku
działań zarówno Konsorcjum, jak i pozostałych Członków Konsorcjum.
Wskazuje, że w zakresie koniecznych elementów składających się na treść dokumentu
umożliwiającego wypłatę wadium (tj. wadium wniesionego w formie innej niż pieniądz)
Krajowa
Izba Odwoławcza wypowiedziała się także w wyroku z 27.03.2018 r. (KIO 464/18).
Podnosi, że brak wskazania w treści Gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład
Konsorcjum uniemożliwia Zamawiającemu stwierdzenie, że zabezpiecza ona ofertę
przedmiotow
ego Konsorcjum. Zamawiający na podstawie przedłożonej Gwarancji może
jedynie stwierdzić, iż dotyczy ona samodzielnego wykonawcy, który w istocie nie składał oferty
w ramach Pakietu III niniejszego pos
tępowania tj. Mirgol sp. z o.o. Odwołujący przywołuje
stanowisko doktryny prawniczej, w przedmiocie konsorcjum i jego istoty- w literaturze podaje
się: „W doktrynie prawa zamówień publicznych konsorcjum porównywane jest do spółek
cywilnych (umowa spółki cywilnej uregulowana została w art. 860 i n. k.c.). Tak jak spółka
cywilna nie ma ono osobowości prawnej. W wyniku zawarcia umowy konsorcjum nie powstaje
osobny byt prawny -
zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych mają jedynie
podmioty tworzące konsorcjum. (...).Na istotę konsorcjum (...) wskazała Izba w wyroku
z 12.10.2017 r. (KIO 2052/17, KIO 2076/17): „Termin konsorcjum jest używany na określenie
wspólnego ubiegania się kilku wykonawców o udzielenie zamówienia. Jest to skrótowa forma
ustawowego terminu «wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia» (art. 23
ust. 1 p.z.p.). Istotą takiego konsorcjum jest zobowiązanie się jego członków do współdziałania
dla osiągnięcia określonego celu gospodarczego. Konsorcjum nie jest jednak samodzielnym
podmiotem praw i obowiązków, odrębnym od poszczególnych konsorcjantów. Nie jest również
trwałym związkiem gospodarczym, gdyż najczęściej jego członkowie łączą siły dla
jednorazowego przedsięwzięcia, np. uzyskania zamówienia publicznego” (Skubiszak-
Kalinowska Irena art. 23. w
: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System
Informacji Prawnej LEX, 2019.).
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że konsorcjum nie
p
osiada przymiotu samodzielnego „wykonawcy”, lecz tworzą je poszczególni członkowie
konsorcjum i
nie jest akceptowalny pogląd, jakoby wymienienie w treści Gwarancji tylko
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, skutecznie
chroniło interesy Zamawiającego.
Odwołując się do ww. wyroku Sądu Najwyższego Odwołujący stwierdza, że dokument
złożony przez konsorcjum Mirgol nie czyni zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia
wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów tj. z treści dokumentu wadialnego nie
wynikała możliwość zaspokojenia wszelkich roszczeń Zamawiającego w przypadku zaistnienia
przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego złożone
wadium nie spełniało swojego ustawowego celu, jakim jest zabezpieczenie interesu
Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że konieczność wypłaty przez Gwaranta
zabezpieczonej kwoty w sytuacjach wyni
kających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp nie
może budzić wątpliwości. Tak też stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22
listopada 2019 r. (KIO 2262/19).
Odwołujący wywodzi, że z treści Gwarancji prawidłowo zabezpieczającej interes
Zamawiającego musiałaby jasno wynikać konieczność wypłaty przez Gwaranta określonej
kwoty w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy
Pzp., tymczasem treść gwarancji w żaden sposób nie wskazuje, jakoby Gwarant odpowiadał
również za zobowiązania wszystkich członków Konsorcjum. Jeżeli bowiem, Gwarant podjąłby
się przyjęcia odpowiedzialności, także za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych
sobie konsorcjantów, musiałoby to znaleźć wyraz w treści Gwarancji. Przejawem takiego
zabiegu mogłoby być wskazanie, że przez Wykonawcę należy rozumieć nie tylko podmiot
oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich innych wykon
awców, z którymi spółka Mirgol
S
p. z o.o. zdecyduje się złożyć ofertę. Odwołujący podnosi, że w badanej Gwarancji na próżno
szukać tego typu zastrzeżeń, co oznacza, iż w przedmiotowej sprawie istnieje rzeczywiste
ryzyko niezaspokojenia roszczeń Zamawiającego, w sytuacji zaistnienia przesłanki
zatrzymania wadium z winy któregokolwiek Członka Konsorcjum. Z treści dokumentu ani
wprost, ani w sposób dorozumiany nie wynika, aby odpowiedzialność Gwaranta została
rozszerzona także poza wprost wskazane w niej przyczyny leżące po stronie spółki Mirgol sp.
z o.o.
Odwołujący wskazuje, że w przedstawionych okolicznościach sprawy ofertę
w postępowaniu złożyło czterech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - aby załączone do oferty wadium mogło zostać uznane za należycie wniesione,
możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty
wadium musiałoby obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania konsorcjum
(według terminologii Gwarancji "Wykonawcy") rozumianego w tym przypadku jako czterech
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z powyższego Odwołujący
wywodzi, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp. Jak już
nadmieniono, oferta konsorcjum Mirgol
w zakresie Pakietu III podlega odrzuceniu, gdyż treść
Gwarancji nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum, to jest
nie obejmuje Członków Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu
wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń zamawiającego.
2. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum w zakresie Pakietu III, mimo że oferta ta podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej.
Zgodnie z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak Odwołujący wywodził
powyżej, Zamawiający powinien odrzucić ofertę konsorcjum Mirgol, to zdaniem Odwołującego
w konsekwencji
Zamawiający powinien dokonać weryfikacji jego oferty jako najwyżej
ocenionej i przeprowadzić wszystkie czynności niezbędne do przeprowadzenia wyboru
najkorzystniejszej oferty w ramach postępowania.
3.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez
zaniechanie wezwania w ramach Pakietu III do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług
oraz dowodów na potwierdzenie, że wskazane przez wykonawcę usługi potwierdzają
spełnianie warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Odw
ołujący wskazuje, że w pkt 6.2.3) lit. a ppkt III) SIWZ w zakresie Pakietu III
Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej, by wykonawca wykazał, że „zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku
będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez
usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu
prac z zakresu zagospodarowania lasy, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
1 000 000,00 zł brutto”.
W
Biuletynie Informacji Publicznej Zamawiającego 19 listopada 2019 r. Zamawiający
opublikował odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, w którym wyraźnie wskazał, co
należy rozumieć poprzez 1 usługę. Zgodnie z treścią wyjaśnień Zamawiającego „jedna usługa
oznacza jej realizację w ramach jednej umowy. Usługi z okresu trzech lat mogą się sumować
jedynie wtedy, gdy wykonawca realizował umowę trzyletnią. Nie ma możliwości sumowania
wartości umów z różnych nadleśnictw (tzn. od różnych Zamawiających).”
Konsorcjum złożyło na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokument,
z którego wynikało, że członek konsorcjum wykonawca M. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S. wykonał dla Nadleśnictwa Trzebież
usługę zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna o wartości 923 242,55 zł brutto.
Ponadto wykonał też usługę dla D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakładu Usług Leśnych „ZUL” D. M., która również obejmowała zagospodarowanie lasu,
pozyskanie i zrywkę drewna o wartości 83 562,64 zł brutto. Wskazania wymaga, że okres
wykonywania wskazanych w wykazie usług jest tożsamy tj. 1.03.2018-31.12.2018 r.
Konsorcjum Mirgol p
rzedstawiło również referencje, zarówno wystawione przez Nadleśnictwo
Trzebież, jak i D. M.. Odwołujący wskazuje, że z referencji wystawionych przez Nadleśnictwo
Trzebież wyraźnie wynikał zakres realizowanych usług przez członka konsorcjum wykonawcę
M. S.
oraz realizacja wartościowa umowy dla poszczególnych typów planów.
Z kolei z referencji wystawionych przez D. M.
wynika, że w ramach umowy zawartej z
Nadleśnictwem Trzebież M. S. wykonał prace o wartości 83 562,64 zł brutto.
Tak uzupełniony wykaz usług i przedłożone referencje, wzbudziły wątpliwości
Zamawiającego, który 30 grudnia 2019 r. wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
w zakresie braku ujęcia przez Nadleśnictwo Trzebież prac wykonywanych dla Zakładu Usług
Leśnych „ZUL" D. M. .
Odwołujący wskazuje, że uzyskane wyjaśnienia są lakoniczne, a do tego, zgodnie
z przedłożonym do oferty pełnomocnictwem, wyjaśnienia zostały złożone przez podmiot
nieposiadający uprawnień do udzielania oświadczeń, wyjaśnień w imieniu konsorcjum tj. przez
członka konsorcjum M. S. . Z treści wyjaśnień wynikało, że „Konsorcjum wspólnie ubiegało się
o udzielenie zamówienia publicznego. Treść sporządzonej umowy konsorcjum jasno mówiła,
który z poszczególnych członków konsorcjum realizuje i fakturuje dane części umowy. W
trakcie realizacji zamówienia konsorcjanci sumiennie wymieniali się zleceniami aby te były
wykonane należycie. W związku z zapisami umowy, osoba odpowiedzialna za podpisywanie
zleceń i odbiorów POR w wymienionej części zadania była odpowiedzialna za wystawienie
faktury do Nadleśnictwa, mimo iż w trakcie przebiegu całej umowy konsorcjanci dzielili się
pracami między sobą w celu szybszej realizacji zamówienia”.
Odwołujący podnosi, że uzyskane wyjaśnienia są lakoniczne - nie zostały przedłożone
żadne inne dowody potwierdzające, że faktycznie M. S. wykonał usługi, które miał realizować
D. M.
. Należy podkreślić, że brak wyjaśnień bądź niezupełne wyjaśnienia obciążają podmiot
je składający.
Wskazuje, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2018 r.,
sygn. akt KIO 2061/18 „dla procedury wyjaśnień nie został zastrzeżony jakikolwiek zamknięty
katalog dokumentów, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany dokładnie wyjaśnić
wszelkie wątpliwości zamawiającego za pomocą dostępnych, dowolnych dokumentów”,
a także, że „wezwania do złożenia wyjaśnień czy dokumentów bądź żądania wyjaśnień
powinny być traktowane przez wykonawców z odpowiednią starannością (art. 26 ust. 3, art.
24b ust. 1 czy art. 87 ust. 1 p.z.p.). W
ykonawca powinien starać się wyrugować ze swojej
oferty wszelkie uchybienia czy wytłumaczyć jakiekolwiek niejasności wskazane przez
zamawiającego” (wyrok KIO 1522/15. Powołuje się również na wyrok KIO 413/14. Odwołujący
uzupełnia, że zgodnie z przedłożonym do oferty konsorcjum pełnomocnictwem, wyjaśnienia
zostały złożone przez podmiot nieposiadający uprawnień do udzielania oświadczeń, wyjaśnień
w imieniu konsorcjum tj. przez członka konsorcjum M. S., na co również Zamawiający nie
zwrócił uwagi. Ponadto Odwołujący wskazuje, że treść złożonych przez konsorcjum Mirgol
dokumentów i wyjaśnień jest wewnętrznie sprzeczna, co jego zdaniem winno również
wzbudzić dalsze wątpliwości Zamawiającego i winien był on zastosować art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp do wyjaśnienia wątpliwych kwestii. Odwołujący podnosi, że z dokumentów tych bowiem
nie wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonym przez Zamawiającego.
Zamawiający wymagał wykonania 1 usługi w ramach 1 umowy. Zaś z obu przedstawionych
referencji wyłania się obraz realizacji dwóch usług na podstawie dwóch umów. Co więcej,
wyjaśnienia
nie
odpowiadają
na
pytanie
postawione
przez
Zamawiającego,
i nie stanowią jasnego wyjaśnienia dla takiego, a nie innego wypełnienia wykazu usług.
Po
wołuje się na wyrok KIO 2285/19.
Podnosi, że Zamawiający nie tylko nie skorzystał z trybu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ale
również nie skorzystał z przysługującego mu prawa tj. możliwości zwrócenia się bezpośrednio
do podmiotu wystawiającego referencje o wyjaśnienie kwestii w nich zawartych. W sytuacji
wymieniania się przez wykonawców pracami, zamawiający dla którego są one realizowane
powinien mieć o tym wiedzę. W przeciwnym wypadku wystawiane przez niego referencje
poświadczają nieprawdziwy stan faktyczny. Również zasady fakturowania powinny wynikać
z referencji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien był wyjaśnić tę kwestię w taki
sposób, by z informacji przedstawionych przez Konsorcjum jednoznacznie wynikał sposób
spełniania przez nie warunku udziału w postępowaniu postawiony przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu, czego Zamawiający nie dochował.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26
ust. 4 ustawy Pzp z treści złożonych przez Konsorcjum dokumentów nie wynika bowiem, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego.
4. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezpo
dstawny wybór oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Z zarzutu opisanego powyżej
Odwołujący wywodzi, że Zamawiający powinien wezwać konsorcjum do złożenia wyjaśnień, to
w konsekwencji Zamawiający powinien dokonać dalszej weryfikacji dokumentów
podmiotowych Konsorcjum.
W zakresie Pakietu IV:
1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Mirgol w zakresie Pakietu
IV, z uwagi na w
niesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Gwarancji nie obejmuje
wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, to jest nie obejmuje Członków
Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest
należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego.
Odwołujący przytacza argumentację tożsamą z argumentacją zarzutu nr 1 odnośnie
Pakietu III.
Różnice dotyczą wysokości zabezpieczenia - zgodnie z brzmieniem pkt 9.1 SIWZ
Zamawiający wymaga wniesienia wadium dla Pakietu IV w wysokości 39 000 zł oraz
wskazania w pkt 1 Gwarancji, że dotyczy ona oferty na Pakiet IV – leśnictwa Głowaczewo,
Bukowa Góra.
2.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum w zakresie części pierwszej, mimo że oferta ta
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji nie
była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie zarzutu jak
w odniesieniu do Pakietu III.
3.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie wezwania w ramach Pakietu IV do złożenia wyjaśnień dotyczących
wykazu usług oraz dowodów, na potwierdzenie, że wskazane przez wykonawcę usługi
potwierdzają spełnianie warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Zgodnie z pkt 6.2.3) lit. a ppkt 4) SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia miał wykazać, że „zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie
liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę
rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac
z zakresu zagospodarowania lasy, zrywki i pozyskiwania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
1 100 000,00 zł brutto”.
W złożonym wykazie usług konsorcjum Mirgol posłużyło się doświadczeniem
wykonawcy Mirgol sp. z o.o., który wykonywał usługę z zakresu gospodarki leśnej, pozyskania
i zrywki drewna, zagospodarowania lasu, gospodarki lądowo-rolnej i łowiectwa o wartości
1 1
64 278,79 zł brutto. Usługa była realizowana dla Nadleśnictwa Wałcz w okresie od
26.03.2019 r. do 31.12.2019 r. Zatem, w chwili otwarcia ofert i składania dokumentów
podmiotowych usługa była w trakcie realizacji.
Odwołujący wskazuje, że z treści referencji dołączonych do wykazu usług wynika, że
usługa ta była realizowana przez konsorcjum firm w składzie Mirgol sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ZRYWTRANS Sp. z o.o., Firma Usługowa
P. A., Bio-Forest sp. z o.o. Zakres refere
ncji obejmuje cały zakres umowy realizowanej dla
Nadleśnictwa Wałcz. Z treści referencji wynika również, że zakres umowy, której dotyczą był
szerszy niż zakres warunku określony przez Zamawiającego - Nadleśnictwo Płytnica.
W warunku określonym w SIWZ, Zamawiający wymagał by usługa dotyczyła prac
z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskiwania drewna, natomiast w treści
złożonych do wykazu usług referencji wynika, że obejmują one, poza wymaganym zakresem,
również gospodarkę łąkowo-rolną i łowiectwo. Brak jest natomiast wskazania wartości
poszczególnych elementów, tak by móc ocenić, ile w istocie wynosiła wartość usług
określonych przez Zamawiającego. Odwołujący wywodzi, że bez dodatkowych wyjaśnień
nie jest możliwe stwierdzenie czy Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Odwołujący podkreśla, że z treści referencji wynika, iż wskazana w nich kwota tj. 1 164
278,79 zł brutto, została ustalona na dzień 30 listopada 2019 r. Przy czym termin składania
ofert upłynął 26 listopada 2019 r. Również ta rozbieżność nie została dostrzeżona przez
Zamawiającego. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 2285/19.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający zaniechał zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, zgodn
ie z którym Zamawiający jest zobowiązany do wezwania złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, w przypadku
w którym dokumenty, oświadczenia złożone uprzednio przez wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Pzp -
z treści złożonych przez konsorcjum Mirgol dokumentów nie wynika, że
konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego.
4.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawny wybór oferty konsorcjum Mirgol, mimo że nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Odwołujący podnosi, że skoro
Zamawiający powinien wezwać konsorcjum Mirgol do złożenia wyjaśnień, to w konsekwencji
Zamawiający powinien dokonać dalszej weryfikacji dokumentów podmiotowych konsorcjum.
D
o postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Mirgol Sp. z o.o., Orla 8, 78-
650 Mirosławiec, PPHU ZRYWTRANS Sp. z o.o., Orla 8,78-650 Mirosławiec, Firma Usługowa
P. A.
Ostroróg 6/1, 78-445 Łubowo, Zakład Usług Leśnych M. S., Warnołęka 2, 72-022 Nowe
Warpno
, wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
z postanowieniami og
łoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po
z
apoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła,
co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, o następuje.
Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania,
był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany.
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Jako pierwsze Izba rozpatrzyła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp –
rozpoznawane łącznie dla pakietu III i IV, wobec okoliczności że zasadzają się na tożsamej
podstawie faktycznej i prawnej.
W ocenie Izby rzeczone zarzuty nie znalazły potwierdzenia w realiach niniejszej sprawy.
Odwołujący podnosił, że wadium nie zostało prawidłowo wniesione, gdyż gwarancja
ubezpieczeniowa jako wykonawcę wskazywała jedynie Mirgol Sp. z o.o. Sp. k., w żadnym
miejscu nie wskazując, że działa jako lider konsorcjum. Z tego Odwołujący wywodził, że tak
wniesione wadium nie zabezpiecza w wystarczający sposób interesu Zamawiającego, gdyż
gwarant może odmówić wypłaty wadium, ponieważ możliwa jest sytuacja, gdy przesłanka
zatrzymania wadium wystąpi z winy wykonawcy innego niż Mirgol, a oferta została złożona
przez k
onsorcjum wykonawców – co nie zostało ujawnione w gwarancji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie
wniesiono wadium lub wadium
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający
żądał wniesienia wadium.
Okolicznością bezsporną w sprawie było, że w obu pakietach Zamawiający żądał
wniesienia wadium.
Zgodnie z pkt 9.6 siwz
treść gwarancji wadialnej musiała zawierać następujące elementy:
1.
nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib),
2.
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem –
określenie przedmiotu zamówienia,
3.
kwotę gwarancji/poręczenia,
4.
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie
kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego
w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp.
Ponadto bezspornym pomiędzy stronami było, że siwz nie zawierała żadnych
szczegółowych uregulowań dotyczących wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W świetle tak ukształtowanych okoliczności faktycznych, w szczególności treści siwz, do
niniejszej sprawy można odnieść ustalenia Sąd Najwyższy w sprawie IV CSK 86/17,
zakończonej wyrokiem z dnia 15.02.2018 r. Sądu Najwyższego w powołanym wyroku
stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji jedynie lidera konsorcjum i pominięcie pozostałych
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum pozostaje bez wpływu na skuteczność
zobowiązania gwaranta – przy zastrzeżeniu braku szczególnych obostrzeń w tym zakresie
w treści SIWZ. Jak wskazano powyżej, w niniejszej sprawie specyfikacja nie zawierała
szczególnych uregulowań w przedmiocie tzw. wadium konsorcjalnego. W tym miejscu odnieść
się należy do argumentu podniesionego w toku rozprawy przez Odwołującego, iż w oparciu
o taką samą siwz Nadleśnictwo Kalisz Pomorski udzieliło odpowiedzi na pytanie do
specyfikacji, iż w przypadku gwarancji konsorcjalnej należy wskazać, że zabezpiecza ona
ofertę konsorcjum. W ocenie Izby niewątpliwie takich właśnie przypadków dotyczyło ww.
zastrzeżenie zawarte w wyroku IV CSK 86/17 – jest to jednak przypadek zgoła odmienny od
zaistniałego w rozpoznawanej sprawie, gdyż w tej sprawie Zamawiający nie poczynił takich
obostrzeń, nie zostały one w żaden sposób wyrażone w specyfikacji czy właśnie
w wyjaśnieniach do niej.
Przytaczając za Sądem Najwyższym:
„Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach
jego realizacji decyduje -
jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika
(zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskazano w
gwarancji jedynie jednego z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny
uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.,
decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć
wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3
p.z.p.). Rozważenia wymaga –w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza
ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje,
w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio
w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej
wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga
rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione
z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla
dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że
zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta -także wtedy, gdy przyczyna
uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego
w gwarancji
–a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi
pozytywnej
– z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej
należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta
o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był
jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia
gwaranc
ji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego
zobowiązania gwaranta”.
Odnosząc powołany wyrok do niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że zgodnie
z pełnomocnictwami załączonymi do oferty konsorcjum Mirgol, wszyscy członkowie
konsorcjum upoważnili panią P.B., upoważnioną do jednoosobowej reprezentacji prezeskę
spółki Mirgol. Rzeczone pełnomocnictwo obejmowało zarówno złożenie oferty jak i podpisanie
umowy. Również zgodnie z umowami konsorcjum - § 2 – to lider konsorcjum był upoważniony
i zobowiązany m.in. do złożenia oferty, wniesienia wadium oraz podpisania umowy. Wskazane
postanowienia mają doniosłe znaczenie wobec warunku, jaki postawił Sąd Najwyższy,
zgodnie z którym wadium należy uznać za prawidłowo wniesione, jeżeli zmaterializowanie się
przesłanki zatrzymania wadium wynika z zaniechania wykonawcy pominiętego w gwarancji,
ale gwarancja w niej wymieniony również ponosi za to odpowiedzialność. W ocenie Izby, ww.
pełnomocnictwa oraz umowa konsorcjum pozwalają na jednoznaczne ustalenie, że
wykonawca Mirgol, jako lider konsorcjum upoważniony i zobowiązany do pełnej reprezentacji
konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia, będzie odpowiadał za wystąpienie
przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści gwarancji i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
-
nawet jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie tkwiła bezpośrednio w zaniechaniu
wykonawcy pominiętego w gwarancji.
Należy również dodać, iż w niniejszej sprawie nie zachodzi okoliczność jak w powołanym
w odwołaniu wyroku KIO 1417/17, gdzie sprawa dotyczyła gwarancji wadialnej pochodzącej
z daty wcześniejszej niż umowa konsorcjum. W obecnym postępowaniu gwarancja pochodziła
z tego samego dnia, co umowy konsorcjum, zaś Odwołujący nie udowodnił (jak też nie było to
przed
miotem zarzutu), że wykonawca Mirgol, uzyskując gwarancję, nie działał jako lider
konsorcjum.
Ponadto, inaczej niż w sprawie KIO 464/18 gwarancja jednoznacznie określała
wykonawcę, którego ofertę zabezpieczała. Pogląd prezentowany w niniejszej sprawie wpisuje
się w ugruntowaną linię orzeczniczą Izby – por. np. wyrok KIO 316/18, KIO 1795/16, KIO
251/18, KIO 1274/18.
Mając powyższe na uwadze, należało uznać, że z uwagi na treść gwarancji oraz treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca konsorcjum Mirgol prawidłowo wniósł
wadium składając oferty w pakiecie III i IV, wobec czego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp nie potwierdził się.
Z uwagi na oddalenie ww. zarzutu za bezzasadne należało uznać również zarzuty
naruszenia art. 91
ust. 1 ustawy Pzp mające charakter posiłkowy w stosunku do zarzutów
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w Pakiecie III,
polegający na zaniechaniu wyjaśnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawcę konsorcjum Mirgol.
W ocenie Izby referencje z dnia 13.12.2019 r. wystawione przez ZUL D. M. oraz
wyjaśnienia M. S. złożone w dniu 9.01.2020 r. nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie,
że konsorcjum Mirgol spełnia warunek zrealizowania co najmniej 1 usługi polegającej na
wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę
nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł brutto (pkt 6.2.3.a.III siwz). Wniosek Izby podyktowany został
przede wszystkim okolicznością sprzeczności ww. dokumentów z referencjami z dnia
15.11.20219 r., wystawionymi przez Nadleśnictwo Trzebież. Nadleśnictwo Trzebież nie
wskazało w referencjach prac, na które wskazują referencje od ZUL DM. Izba uznała, że w tej
sytuacji nie jest wystarczające oświadczenie innego członka konsorcjum, niepoparte żadnymi
dowodami.
Zamawiający nie dysponował wystarczającymi informacjami pozwalających na
ustalenie, że ZUL M. S. wykonał dla ZUL D. M. usługi o wartości 83 562,64 zł – w
szczególności wobec wyżej wskazanej wzajemnej sprzeczności złożonych referencji. Należy
przy tym
nadmienić, że przedstawienie dowodów na potwierdzenie zrealizowania usługi na
rzecz ZUL D. M.
nie powinno nastręczać Przystępującemu problemów – chociażby z uwagi
wzajemnych rozliczeń pomiędzy prowadzącymi działalność gospodarczą ZUL M. S. i ZUL D.
M.
– mając na uwadze podkreślaną w toku rozprawy okoliczność, że za wykonane usługi
fakturę wystawiał podmiot odpowiedzialny za część zlecenia – a niekoniecznie rzeczywiście ją
wykonujący.
W tej sytuacji ZUL M. S.
musiał zatem uzyskać wynagrodzenie od ZUL D. M., który z kolei
wynagrodzenie za prace wykonane przez ZUL M. S.
otrzymał od zamawiającego.
Ma
jąc powyższe na uwadze, Izba uznała że Zamawiający przedwcześnie uznał, że
Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wobec czego
zaniechanie wezwania na do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie stanowiło naruszenie art. 26
ust. 4 ustawy
Pzp. Rzeczone zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
gdyż decyzja Zamawiającego o spełnianiu warunków udziału przez Przystępującego, oparta
o niewystarczające przesłanki, w rezultacie doprowadziło do wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
W tym miejscu należy uzupełnić, iż według składu orzekającego Izby bez wpływu na
ocenę ewentualnego spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu pozostaje okoliczność,
iż Przystępujący powołuje się na usługi wykonane dla Nadleśnictwa Trzebież i ZUL D. M. . Z
odpowiedzi na pytanie do SIWZ przywołanej przez Odwołującego wynika, że Zamawiający nie
dopuszczał możliwości sumowania wartości usług wykonanych dla różnych nadleśnictw –
tymczasem usługa wykonywana dla ZUL D. M. była częścią realizacji tej samej umowy z
Nadleśnictwem Trzebież, wskazanej w referencjach.
4.
Odwołujący podniósł jednocześnie zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jako
konsekwencji ww. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Pomimo uwzględnienia
powyżej omówionego zarzutu, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za
bezzasadny.
Zgodnie
z
brzmieniem
ww.
przepisu
z
amawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zatem odnosi się on jedynie do oceny w ramach kryteriów oceny ofert.
Odwołujący nie stawiał zarzutów odnośnie oceny ofert w ramach kryteriów ustalonych w SIWZ
– wobec czego zarzut należało uznać za bezpodstawny.
II. W zakresie pakietu IV Odwo
łujący postawił zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
podnosząc, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu –
wykonania
, przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 1 usługi polegającej na
wykonywaniu prac z zakres
u zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę
nie mniejszą niż 1 100 000,00 zł brutto (pkt 6.2.3.a.IV siwz).
W ocenie Izby zarzut ten potwierdził się. Przystępujący na wezwanie na podstawie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp przedłożył referencje z Nadleśnictwa Wałcz, zgodnie z którymi konsorcjum,
którego liderem był wykonawca Mirgol, wykonało prace z zakresu usług leśnych dotyczące
pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu, gospodarki łąkowo – rolnej
i łowiectwa, o wartości, do dnia 30.11.2019 r. na kwotę 1 164 278,79 zł. Odwołujący podniósł,
że jest to inny zakres niż w warunku udziału w postepowaniu (szerszy o gospodarkę łąkowo –
rolną i łowiectwo), a także, że wskazana wartość dotyczy okresu przekraczającego termin
złożenia ofert, który upływał w dniu 26.11.2019 r. Zamawiający wraz z odpowiedzią na
odwołanie złożył pismo z Nadleśnictwa Wałcz, zgodnie z którym w ramach prac wykonanych
do 30.11.2019 r., wartość prac z zakresu gospodarki łąkowo – rolnej i łowiectwa przypada
kwota 33 043
,69 zł.
Powyższe okoliczności nakazują uznanie, że Zamawiający nie posiadał i w dalszym ciągu
nie posiada informacji o wartości prac wykonanych do dnia 26.11.2019 r., to jest do dnia
składnia ofert. Ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu nie może być oparta na
domniemaniu, że wykonawca warunek spełnia, skoro wartość wskazana przez
wystawiającego referencje o ponad 30 tys. zł przekracza wymaganą wartość prac - pomimo,
że obejmuje to okres po terminie składania ofert. Decyzja o uznaniu wykonawcy za zdolnego
do wykonania zamówienia jest fundamentalnym elementem postępowania o udzielenie
zamówienia i musi zasadzać się na jednoznacznych, przejrzystych podstawach. Warunki
udziału w postępowaniu są niezmienne po terminie składania ofert i nie jest dopuszczalnym
przyjmowanie domniemania ich spełnienia. Składane przez wykonawcę dokumenty powinny
pozwalać na obiektywną, przejrzystą ocenę zdolności zawodowej w kontekście warunków
określonych w siwz. W niniejszej sprawie dokumenty złożone przez Przystępującego
konsorcjum Mirgol nie pozwalają na dokonanie takiej oceny, wobec czego Zamawiający
powinien był wezwać o ich uzupełnienie i złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zaniechanie wezwania stanowiło naruszenie powołanego przepisu, mogące mieć istotny
wpływ na wynik.
W tym miejscu zaznaczyć należy, że bez wpływu na decyzję Izby pozostały dowody
złożone przez Odwołującego w postaci pism z Nadleśnictwa Wałcz. Odwołujący nie ujawnił
treści pytań skierowanych do Nadleśnictwa, zaś jego odpowiedzi wprost dotyczą jedynie kwot
zafakturowanych w dniach 27-30.11.2019 r. - gdy
tymczasem warunek udziału
w postępowaniu dotyczył wartości prac wykonanych przed upływem terminu składania ofert,
do której to Nadleśnictwo Wałcz się nie odniosło. Jednocześnie należy wskazać, że także
powołane odpowiedzi na odwołanie argumenty dotyczące aktualności składania ofert i JEDZ
jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków w dniu składania ofert pozostają nie
mogą mieć wpływu na ocenę sprawy. Przedmiotem zarzutu było, że Zamawiający nie posiadał
dokumentów ani wiedzy pozwalającej na ustalenie, czy wykonawca rzeczywiście ww. warunek
spełniał – co pozostało aktualnym do zamknięcia rozprawy.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
potwierdził się.
Odwołujący postawił również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jako
konsekwencji zarzutu omówionego powyżej. Zarzut ten w ocenie Izby był bezpodstawny –
w tym miejscu odesłać należy do wyżej przedstawionego uzasadnienia dotyczącego
analogicznego zarzutu jako konsekwentnego dla zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
w pakiecie III.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia -
częściowo oddaliła
i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba za zasadne uznała dwa zarzuty. Istotnym jest, że
Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego
z postępowania poprzez odrzucenie jego ofert (naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
w pakiecie III i IV). A zatem z 4 zgłoszonych zarzutów (zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp miały jedynie charakter posiłkowy) dwa zarzuty zostały uwzględnione
w całości, przy czym ich uwzględnienie nie doprowadziło do odrzucenia ofert Przystępującego,
a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że
stosownie do wyniku postępowania, z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne
i niezasadne, kosztami postępowania w 40% należy obciążyć Zamawiającego
i w 60% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego
z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł, opłaty skarbowe od pełnomocnictw
w wysokości 51 zł oraz koszty dojazdu pełnomocników na rozprawę w wysokości 556 zł.
Do kosztów postępowania Izba zaliczyła również koszty zastępstwa Zamawiającego
przed
Izbą, w maksymalnej dopuszczalnej wysokości 3 600 zł.
Łącznie koszty postępowania wyniosły 22 807 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
19.207,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 13 684,20 zł (22 807,00 zł
x 60%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
5 522,80 zł (19 207,00 – 13 684,20), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego
wyniku.
Przewodniczący:
..……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 136/20, KIO 172/20 z dnia 2020-02-17
- Sygn. akt KIO 155/20, KIO 173/20 z dnia 2020-02-12
- Sygn. akt KIO 157/20, KIO 161/20 z dnia 2020-02-11
- Sygn. akt KIO 156/20, KIO 171/20 z dnia 2020-02-11
