rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-07
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-07
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 138/20
KIO 138/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawcę
PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym przez Skar
b Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego,
Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa
przy udziale wykonawców:
A.
Vitronic Machine Vision Polska Sp. z o.o., Plac Wolności 6-7, 47-220 Kędzierzyn
Koźle, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B.
Lifor Sp. z o.o., ul. Pułaskiego 49, 41-902 Bytom, zgłaszającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
KIO 138/20
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawcę
PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym przez Skar
b Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego,
Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa
przy udziale wykonawców:
A.
Vitronic Machine Vision Polska Sp. z o.o., Plac Wolności 6-7, 47-220 Kędzierzyn
Koźle, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B.
Lifor Sp. z o.o., ul. Pułaskiego 49, 41-902 Bytom, zgłaszającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
KIO 138/20
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, poprzez dodanie w części III „Opis przedmiotu zamówienia”
pkt. 5
.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zdania: „W przypadku dokumentów
wskazanych pod lit. a) Zamawiający dopuszcza ich złożenie w dniu zawarcia umowy”,
a także poprzez dodanie w części I „Warunki Ogólne (WO)” w pkt. 13.6. zdania: „Niezłożenie
w wyznaczonym przez Z
amawiającego terminie zawarcia umowy przez Wykonawcę, którego
oferta została wybrana jednego z dokumentów, o których mowa w części III „Opis
przedmiotu zamówienia” w pkt. 5.3. lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
będzie równoznaczne z uchyleniem się przez tego Wykonawcę od zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) .”
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu
Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu
Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa na rzecz wykonawcy
PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 138/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………...
Członkowie: …………………………………...
…………………………………...
KIO 138/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę 26 sztuk stacjonarnych
urządzeń rejestrujących przeznaczonych do pracy na masztach wraz z urządzeniami
integrującymi oraz obudowami i masztami
”
przez Skarb Państwa Główny Inspektorat
Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-
807 Warszawa (dalej „zamawiający”)
wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”), zarzucając zamawiającemu naruszenie art.7 ust.1 oraz art. 29
ust.2 ustawy z dnia 29 stycz
nia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]
Odwołujący podał, że w Części III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. 6.3. lit. a) SIWZ
zamawiający zawarł następujące postanowienie: "Na dzień składania ofert urządzenia
rejestrujące muszą posiadać:
a) ważną Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar bądź
decyzję Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów
potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez
właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu, z której
wynika, że urządzenie może być zamontowane i rejestrować wykroczenia drogowe
w obudowie na konkretnym typie masztu zainstalowanym na poboczu drogi
”
Oświadczył, że aktualnie posiada dokumenty zatwierdzenia typu fotoradarów, które
zamierza wskazać w swojej ofercie, wydane przez właściwe instytucje metrologiczne
4 państw członkowskich Unii Europejskiej: Litwy, Łotwy, Chorwacji, Portugalii oraz, że
– z uwagi na fakt, iż do tej pory nie miał potrzeby uzyskania decyzji zatwierdzenia typu
fotoradarów wydawanej w Polsce przez Prezesa Głównego Urzędu Miar, pomimo aktywnej
i skutecznej działalności na przedmiotowym rynku unijnym – nie dysponuje wymaganym
dokumentem.
Zdaniem odwołującego, stawiając wymóg posiadania już na etapie składania ofert
decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów
potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez
właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu,
w stosunkowo krótkim czasie – od daty publikacji ogłoszenia 14 stycznia 2020 r. do terminu
składania ofert (18 luty 2020 r.) – jest praktycznie niemożliwe.
Oświadczył, że podjął działania zmierzające do uzyskanie takiego dokumentu jednak
nie będzie możliwe uzyskania tego dokumentu przed terminem składania ofert.
KIO 138/20
Stanął na stanowisku, że tak rygorystycznie ukształtowane wymaganie prowadzi
wprost do ograniczenia konkurencji, w odniesieniu do wykonawców, którzy aktywnie działają
na rynku unijnym, oferując krajowe, produkowane przez siebie urządzenia albo chcą
zao
ferować urządzenie wyprodukowane w krajach unijnych, dopuszczone do stosowania na
obszarze UE.
Stwierdził, że zapewne problemu dałoby się uniknąć, gdyby zamawiający skorzystał
z uprawnienia ujętego przepisem art.13 ust.1 ustawy Pzp i zamieścił wstępne ogłoszenie
informacyjne o planowanych w terminie następnych 12 miesięcy zamówieniach –
stworzyłoby to możliwość wykonawcom, zainteresowanym rynkiem polskim, uzyskanie
wcześniej stosownych decyzji Prezesa GUM.
Zaznaczył, że wniesienie odwołania jest uzasadnione tym, iż zamawiający odniósł się
już do przedmiotowych okoliczności i wyraził swoje stanowisko, udzielając
16 stycznia 2020 r. odpowiedzi na pytanie wykonawcy: „Czy Zamawiający dopuści
możliwość zaoferowania sprzętu, który jest obecnie w trakcie procedury uznania
zatwierdzenia typu z innego kraju Unii Europejskiej przez Prezesa Głównego Urzędu Miar
w Warszawie, oraz zmieni wymagania SIWI w tym zakresie ?” odpowiedzi, iż podtrzymuje
zapisy SIWZ,
argumentując to tym, iż
„
w przypadku uznania przez Zamawiającego, jako
najkorzystniejszej oferty nie posiadającej ważnej decyzji zatwierdzenia typu wydanej przez
Prezesa Głównego Urzędu Miar powoduje niemożność realizacji umowy zawartej w wyniku
rozstrzyg
nięcia postępowania.”
Uwzględniając obawy zamawiającego odwołujący wniósł o zmianę treści
przywołanego postanowienia Części III pkt. 6.3. lit.a) SIWZ i nadanie mu nowego brzmienia:
„Na wyznaczony dzień zawarcia umowy, wybrany Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć
Zamawiającemu:
a) ważną Decyzję Zatwierdzenia Typu oferowanych fotoradarów wydaną przez Prezesa
Głównego Urzędu Miar bądź decyzję Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu
odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej
przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za
równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może być zamontowane
i rejestrować wykroczenia drogowe w obudowie na konkretnym typie masztu zainstalowanym
na poboczu drogi, (…) „
Uzupełnił, że zamawiający mógłby ewentualnie wprowadzić dodatkowo, wymóg
złożenia wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy dotyczącego stanu prawnego wykonawcy,
związanego z koniecznością przedłożenia przez zawarciem umowy dokumentów, o których
mowa w SIWZ Część III pkt. 6.3. lit.a), w przypadku wyboru jego oferty, jako
KIO 138/20
najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że jego żądanie prowadzi wprost do zwiększenia ilości ofert,
co potwierdza pośrednio fakt, iż przytoczonego wcześniej pytania nie kierował odwołujący,
co oznacza, że jeszcze co najmniej dwóch wykonawców jest w stanie zaoferować właściwe
urządzenia, a jedyną przeszkodą formalną jest brak – na dzień składania ofert –
wymaganego dokumentu, który bez szkody i zagrożenia dla postępowania może zostać
złożony w późniejszym terminie.
W ocenie odwołującego ryzyko dla zamawiającego nie jest znaczące.
Wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa:
1.
przyrządy pomiarowe, które mogą być stosowane w ochronie bezpieczeństwa
i porządku publicznego, podlegają prawnej kontroli metrologicznej (art. 8 ust.1 ustawy z dnia
11 maja 2001 r. Prawo o miarach, t.j. Dz.U. z dnia 22 marca 2019 r. poz. 541 wraz ze
zmianami -
dalej „ustawa o miarach"),
2.
przyrządy pomiarowe podlegające prawnej kontroli metrologicznej mogą być wprowadzane
do obrotu i użytkowania oraz użytkowane tylko wówczas, jeżeli posiadają odpowiednio
ważną decyzję zatwierdzenia typu lub ważną legalizację (art. 8a ust. 1 ustawy o miarach),
3.
za równoważne zatwierdzeniu typu i legalizacji pierwotnej, Prezes Głównego Urzędu Miar,
może uznać w drodze decyzji, odpowiednie dokumenty potwierdzające dokonanie prawnej
kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje
metrologiczne.
Zaznaczył, że wątpliwość nasuwać może stwierdzenie, iż Prezes „może uznać",
odpowiednie dokumenty potwierdzające dokonanie prawnej kontroli metrologicznej
przyrządu wystawione przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne, jednak – uznał
odwołujący – takie ujęcie kompetencji Prezesa GUM wynika przede wszystkim z tego, iż
powyższa regulacja nie dotyczy wyłącznie obszaru Unii Europejskiej i odnosi się do
wszystkich innych krajów, co powoduje, iż zwłaszcza w odniesieniu do krajów spoza obszaru
Unii
lub EOG, rozstrzygnięcie pozostawiono ocenie Prezesa GUM.
W odniesieniu do prawnej kontroli metrologicznej urządzenia dokonanej w jednym
z krajów unijnych podniósł, że należy mieć na uwadze obowiązujące przepisy unijne –
dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/34/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r.
w sprawie wspólnych przepisów dotyczących przyrządów pomiarowych oraz metod kontroli
metrologicznej (Dz.Urz. UE z dnia 28 kwietnia 2009 r. Nr L106), przepisami art. 1 ust.3 i 4:
„Żadne państwo członkowskie nie może, na podstawie niniejszej dyrektywy oraz
odnoszących się do niej odrębnych dyrektyw, zapobiegać, zabraniać lub ograniczać
KIO 138/20
wprowadzanie do obrotu lub użytkowania przyrządu lub produktu, o którym mowa w ust. 1,
jeżeli ten przyrząd lub produkt jest opatrzony znakami lub oznakowaniami WE zgodnie
z warunkami przewidzianymi w niniejszej dyrektywie i odrębnych dyrektywach odnoszących
się do przedmiotowego przyrządu lub produktu.” oraz „Państwa członkowskie nadają taką
samą wartość zatwierdzeniu wzoru i legalizacji pierwotnej WE jak krajowemu zatwierdzeniu
wzoru lub legalizacji pierwotnej.”
Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, iż prawodawca unijny zobowiązuje
właściwe organy państw członkowskich do „nadania takiej samej wartości’ zatwierdzeniu
wzoru i legalizacji pierwotnej WE jak krajowemu zatwierdzeniu wzoru lub legalizacji
pierwotnej, powodując, iż w każdym przypadku, gdy urządzenie spełnia wymagania
techniczne zakreślone krajowymi przepisami prawa.
Podkreślił, że istotą odwołania nie jest spór o żądanie przez zamawiającego
stosownych dokumentów dotyczących oferowanych fotoradarów, ale wskazany termin,
w którym wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć stosowne decyzje Prezesa Głównego
Urzędu Miar, uzupełniająco wskazując, że zamawiający nadal zapewnia sobie możliwość
rozstrzygnięcia postępowania, nawet wówczas gdyby wybrany wykonawcy nie był w stanie
przedłożyć stosownego dokumentu (art. 94 ust.3 ustawy Pzp), pomijając kwestię przepadku
wadium takiego wykonawcy (art. 46 ust.5 pkt. 3 ustawy Pzp).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z ory
ginałem przy piśmie z dnia 3 lutego 2020 r. (dodatkowo zapisaną na informatycznym
nośniku danych – płyta CD) – dokumentów wskazanych w dalszej części uzasadnienia,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 5 lutego 2020 r., dodatkowego
stanowisk
a odwołującego – pismo z dnia 5 lutego 2020 r., zgłoszeń przystąpień do
postępowania odwoławczego – pismo Vitronic Machine Vision Polska Sp. z o.o.
z siedzib
ą w Kędzierzynie-Koźlu z dnia 30 stycznia 2020 r. oraz pisma Lifor Sp. z o.o.
z siedzib
ą w Bytomiu z dnia 29 stycznia 2020 r., dokumentów złożonych przez
zamawiającego na rozprawie, wskazanych w dalszej części uzasadnienia, a także
oświadczeń i stanowisk stron (przystępujący nie stawili się) zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skiero
wał odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
KIO 138/20
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
(czego zamawiający nie kwestionował).
Zarzut ukształtowania przez zamawiającego postanowień SIWZ w sposób, który
uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o uzyskanie zamówienia dotyczący części
III „Opis przedmiotu zamówienia” – pkt 6.3. lit. a) (po modyfikacji z dnia 5 lutego 2020 r.
– pkt 5.3. lit. a) SIWZ) potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 009-015825.
Zamawiający udostępnił SIWZ na stronie internetowej 14 stycznia 2020 r.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa 26 szt. stacjonarnych urządzeń rejestrujących
przeznaczonych do pracy na masztach wraz z urządzeniami integrującymi oraz obudowami
i masztami.
Z
amawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy
Pzp), tj. dokonanie w pierwszej kolejności oceny ofert, a w dalszej kolejności zbadanie, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postepowaniu.
Zgodnie z częścią I „Warunki Ogólne (WO)” pkt 13.6. SIWZ: „Jeżeli Wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wniesie wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Zamawiający będzie mógł wybrać ofertę
Wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert, uprzednio
badając czy Wykonawca ten nie podlega wykluczeniu a złożona przez niego oferta spełnia
warunki udziału w postępowaniu, chyba, że zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.”
Postanowienie SIWZ, kt
órego dotyczy zarzut, tj. postanowienie części III pkt 6.3.
lit. a) SIWZ, udostępnionej przez zamawiającego 14 stycznia 2020 r. brzmiało: „Na dzień
składania ofert urządzenia rejestrujące muszą posiadać: a) ważną Decyzję Zatwierdzenia
Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar bądź decyzję Prezesa Głównego
Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej
kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje
metrologiczne
za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może być
zamontowane i rejestrować wykroczenia drogowe w obudowie na konkretnym typie masztu
KIO 138/20
zainstalowanym na poboczu drogi,
”
Modyfikacją z dnia 5 lutego 2020 r. zamawiający oznaczył pkt 6.3. lit. a) części III
SIWZ jako pkt 5.3. lit. a) i nadał mu następujące brzmienie: „W związku z art. 25 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp w celu potwierdzenia, że oferowane urządzenia spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego w SIWZ, Wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą: 1)ważną
Decyzję Zatwierdzenia Typu wydana przez Prezesa Głównego Urzędu Miar bądź decyzję
Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających
dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe
zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że
urządzenie może być zamontowane i rejestrować wykroczenia drogowe w obudowie na
konkretnym typie masztu zainstalowanym na poboczu drogi,”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 ustawy Pzp „Wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”.
Stan rzeczy, jaki
skład orzekający Izby wziął za podstawę wyroku co do brzmienia
SIWZ,
został ustalony na podstawie dokumentów przesłanych przez zamawiającego przy
piśmie z dnia 3 lutego 2020 r., a także oświadczenia zamawiającego z rozprawy co do
modyfikacji SIWZ z dnia 5 lutego 2020 r. [pkt 5.3. lit. a)].
Zaznaczenia wymaga, że odwołujący nie kwestionował żądania przez
zamawiającego spornych decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar (dalej „Prezes GUM”), ale
termin ich złożenia, podnosząc m.in., że są to dokumenty niezbędne na etapie
wprowadza
nia urządzeń rejestrujących do obrotu i użytkowania, a nie na etapie składania
ofert
P
ierwotne ujęcie przez zamawiającego spornych decyzji Prezesa Głównego Urzędu
Miar
w części III SIWZ, tj. w części opisującej przedmiot zamówienia dawało podstawę do
wniosku, że wymóg posiadania na dzień składania ofert decyzji Prezesa GUM to cecha
będących przedmiotem zamówienia urządzeń rejestrujących (znalazło to odzwierciedlenie
w podstawie prawnej odwołanie, tj. wskazania obok art. 7 ust. 1, także art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp).
Po wskazanej przez
zamawiającego na rozprawie modyfikacji SIWZ z dnia
5 lutego 2020 r. sporne decyzje zostały zakwalifikowane przez zamawiającego jako
tzw. „dokumenty przedmiotowe” z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, żądane w celu
potwierdzenia, że oferowane urządzenia spełniają wymagania określone przez
zamawiającego w SIWZ.
KIO 138/20
W tym miejscu przypomnie
ć należy, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy.”
Niezależnie od kwalifikacji spornych decyzji Prezesa GUM (wg SIWZ przed i po
modyfikacji) ich
żądanie przez zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
(w danym momencie tego postępowania) musi być uzasadnione, co wynika
z
przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i co należy także wywieść z zasady równego traktowania
i uczciwej konkurencji
– nie można bowiem z perspektywy tej zasady zaakceptować, aby
dokumenty bez znaczenia dla oceny oferowanego przedmiotu mogły doprowadzić do
odrzucenia oferty
, a tym samym zawężenia konkurencji.
Tymczasem zamawiający ani w Odpowiedzi na odwołanie, ani w toku rozprawy nie
wskazał żadnego postanowienia SIWZ, które żądanie spornych decyzji (na dzień składania
ofert)
by uzasadniało.
Za
mawiający jedynie ogólnie powoływał się na to, że: „w ramach testów/badań
w kryterium „Jakość” jakie będzie prowadził zamawiający ocena odbywać się będzie także
w oparciu
o dokumentacje techniczną w tym w szczególności decyzję zatwierdzenia
typ/uznanie
” (pkt 22 Odpowiedzi na odwołanie) – nie wiadomo zatem, które postanowienia
SIWZ doprowadziły zamawiającego do wniosku o niezbędności spornych decyzji.
P
ozbawiło to skład orzekający Izby możliwości poddania ocenie, czy konkretne
posta
nowienia SIWZ uzasadniają żądanie spornych decyzji Prezesa GUM z konsekwencją
uznania twierdzeń zamawiającego za gołosłowne.
Dostrzec także należy, że już choćby w ramach zaprezentowanego przez
zamawiającego w pkt. 22 Odpowiedzi na odwołanie stanowiska nasuwa się pytanie, czy inne
dokumenty (zamawiający użył „w szczególności”), w oparciu o które zamawiający będzie
przeprowadzał testy/badania nie są wystarczające. Niezbędność żądania przez
zamawiającego spornych decyzji Prezesa GUM także w tym kontekście (możliwości oceny
na podstawie innych dokumentów) powinna być przez zamawiającego – autora żądania –
wykazana.
Zamawiający twierdził nadto w Odpowiedzi na odwołanie (pkt 23), że:
„W dokumencie pochodzącym od organów metrologicznych zawarte są podstawowe
i kluczowe dane metrologiczne charakteryzujące dany typ przyrządu pomiarowego. Do
danych tych można zaliczyć między innymi (…):”.
KIO 138/20
Również to twierdzenie pozostało gołosłowne.
Nie wykazał wreszcie zamawiający, że bez spornych decyzji Prezesa GUM „nie
będzie w stanie stwierdzić czy przyrząd przedłożony do testów jest tym samym przyrządem
który został zaoferowany przez Wykonawcę” (pkt 26 Odpowiedzi na odwołanie).
Zamawiający podkreślał, że zamawia przyrząd pomiarowy, a nie urządzenie
techniczne (pkt 21 Odpowiedzi
na odwołanie), łącząc ten fakt z koniecznością
dysponowania, już na etapie oceny ofert, spornymi decyzjami Prezesa GUM.
Sięgając do definicji legalnej „przyrządu pomiarowego” zawartej w art. 4 pkt 5) ustawy
z dnia 11 maja 2001 r.
Prawo o miarach (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 541 ze zm.) [dalej „ustawa
Prawo o miarach]
wskazać należy, że „przyrząd pomiarowy” to „urządzenie, układ
pomiarowy lub jego elementy, przeznaczone do wykonania pomiarów samodzielnie lub
w połączeniu z jednym lub wieloma urządzeniami dodatkowymi; wzorce miary i materiały
odniesienia są traktowane jako przyrządy pomiarowe;”
Zgodnie zaś z art. 8a ustawy Prawo o miarach „Przyrządy pomiarowe podlegające
prawnej ko
ntroli metrologicznej mogą być wprowadzone do obrotu i użytkowania tylko
wówczas, jeżeli posiadają odpowiednio ważną decyzję zatwierdzenia typu lub ważną
legalizację.”
W świetle powyższego uznać należy prawo, a wręcz obowiązek zamawiającego do
żądania spornych decyzji Prezesa GUM, jednak – co istotne – ze względu na charakter tych
decyzji
jako dokumentów determinujących dopuszczalność wprowadzenia urządzeń
pomiarowych
w pierwszej kolejności do obrotu, a w dalszej do użytkowania, brak jest
zasadności tego żądania na etapie badania urządzenia pod kątem jego parametrów i cech,
dodatkowo
w sytuacji, gdy zamawiający nie wykazał iżby te tylko decyzje umożliwiały taką
ocenę. Są to dokumenty bezsprzecznie niezbędne, ale do wprowadzenia urządzeń
rejestrujących do obrotu i użytkowania, a zatem na etapie późniejszym niż etap badania
ofert.
Odnosząc się do niezgodności proponowanych przez odwołującego zmian SIWZ
z przepisami ustawy Pzp (pkt 8
i następne Odpowiedzi na odwołanie) ze względu na
p
rzewidzianą do zastosowania przez zamawiającego tzw. procedurę odwróconą
z art. 24aa ustawy Pzp, skład orzekający Izby wskazuje, że skoro brak jest podstaw do
przyjęcia, że sporne decyzje Prezesa GUM są niezbędne dla potwierdzenia, że oferowane
urządzenia rejestrujące spełniają wymagania zamawiającego (nie są niezbędne dla oceny
ofert), to
nie można zasadnie twierdzić, że w jakikolwiek sposób zaburzony zostanie przyjęty
przez zamawiającego sposób oceny.
Nadto nie można pominąć, że zamawiający jako tzw. gospodarz postępowania, czyli
KIO 138/20
podmiot, którego i prawem, i obowiązkiem jest przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winien w sposób kompleksowy
podchodzić do opracowywanych przez siebie postanowień SIWZ – nie wolno mu,
w szczególności w przypadku, gdy przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej,
usprawiedliwiać jej zastosowaniem ograniczenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji, poprzez
żądanie na etapie badania ofert dokumentów, które do badania tego
nie są niezbędne.
Odnosząc się do „braku skorzystania przez Zamawiającego z trybu przewidzianego
w art. 13 ust. 1 Pzp” i pkt. 27-32 Odpowiedzi na odwołanie stwierdzić należy, że odwołujący
nie obj
ął odwołaniem zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 13 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten został przez odwołującego wskazany jedynie w związku z argumentem:
„Zapewne problemu dałoby się uniknąć, gdyby Zamawiający skorzystał z uprawnienia
ujętego przepisem art. 13 ust. 1 ustawy Pzp i zamieścił wstępne ogłoszenie informacyjne
o planowanych w terminie następnych 12 miesięcy zamówieniach” (str. 3 odwołania drugi
akapit).
Potwierdzeniem powyższego jest brak wskazania tego przepisu w podstawach
prawnych zarzutu.
Odnosząc się do akcentowanej przez zamawiającego staranności, jakiej dochował,
aby „nie zaskoczyć” wymogiem posiadania przez oferowany produkt spornych decyzji
Prezesa GUM (spotkania z wykonawcami oferującymi urządzenia rejestrujące na rok przed
ukazaniem się ogłoszenia o zamówieniu – pkt 28 – 32 Odpowiedzi na odwołanie) skład
orzekający Izby wskazuje:
po pierwsze, okoliczność ta sama w sobie nie może stanowić podstawy do uznania
zasadności żądania tych dokumentów – istotna jest ocena niezbędności żądania dokumentu
w świetle konkretnych postanowień SIWZ, a nie ocena z perspektywy wcześniejszych
działań zamawiającego, podejmowanych poza postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego; w konsekwencji
złożone przez zamawiającego na rozprawie dowody
z wiadomości e-mail Dyrektor Biura Certyfikacji GUM z dnia 4 lutego 2020 r., jak
i korespondencji e-
mail pomiędzy osobą ze strony zamawiającego a osobą ze strony
odwołującego odpowiednio z dnia 14 i 19 września 2018 r. w szczególności co do planów
odwołującego wystąpienia do Głównego Urzędu Miar o uzyskanie typu pozostają bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy,
po wtóre, uzupełniająco, przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
adresowane jest tak do wykonawców rynku krajowego, jak i zza granicy (ogłoszenie
o zamówieniu w publikatorze europejskim), zaś ze stanowiska zamawiającego nie wynika
iżby „staranność zamawiającego” (spotkania z wykonawcami) odnosiła się także do
KIO 138/20
wykonawców europejskich.
W dalszej kolejności za bezprzedmiotowe uznać należy złożone przez
zamawiającego na rozprawie pismo Dyrektor Biura Certyfikacji Głównego Urzędu Miar z dnia
23 stycznia 2020 r., b
ędące informacją o prowadzonych obecnie przez ten Urząd
postępowaniach dotyczących przyrządów do pomiaru prędkości w kontroli ruchu drogowego
(z których żadne nie dotyczy odwołującego).
Odnosząc się do złożonych przez zamawiającego na rozprawie fragmentów SIWZ
6 postępowań prowadzonych przez Komendę Główną Policji w latach 2012-2014 oraz
2016-
2017 i 2019, w których przewidziano złożenie decyzji Prezesa GUM na etapie
składania ofert, skład orzekający Izby wskazuje, że mogą one stanowić co najwyżej
potwierdzenie pewnej praktyki, nie za
ś potwierdzenie, że praktyka ta jest zgodna
z przepisami
o zamówieniach publicznych.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, żądając
spornych decyzji Prezesa G
UM na etapie składania ofert dopuścił się naruszenia art. 25
ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i
nakazał zamawiającemu dokonanie modyfikacji
SIWZ,
w sposób wskazany w sentencji.
Idąc naprzeciw uzasadnionym wątpliwościom zamawiającego co do tego, czy
wykonawca wybrany będzie w stanie przedłożyć mu decyzję Prezesa GUM przy zawarciu
umowy (żądanie odwołującego), skład orzekający Izby nakazał dodatkowo modyfikację
SIWZ, która zagwarantuje zamawiającemu możliwość wyboru jako najkorzystniejszej oferty
innego wykonawcy.
Uzupełniająco skład orzekający Izby wskazuje, że konieczność przeprowadzenia
przez zamawiającego dodatkowych czynności (po odmowie podpisania umowy przez
pierwotnie wybranego wykonawcę) oraz dodatkowy czas, jaki jest potrzebny na te czynności,
nie mogą usprawiedliwiać ograniczenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji,
ponieważ nie sposób za przeciwwagę tej podstawowej zasady każdego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego uznać konieczności podjęcia dodatkowych czynności
w dodatkowym czasie, tym bardziej w sytuacji, gdy jakiekolwiek zagrożenia odnoszące się
do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w oczekiwanym przez zamawiającego
terminie nie były sygnalizowane (a w konsekwencji nie podjęto nawet próby ich wykazania).
Konkludując, w ocenie składu Izby orzekającego z materiału procesowego wynika, że
sporne decyzje nie stanowią dokumentów niezbędnych do dokonania oceny ofert, a zatem
wymóg złożenia ich wraz z ofertą jest wymogiem nieuzasadnionym, zaś obarczony ciężarem
dowodu
zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Ani treść SIWZ, ani stanowisko
zamawiającego, zaprezentowane w toku rozprawy, nie może uzasadniać nieuprawnionego
KIO 138/20
ograniczenia konkurenc
ji w postępowaniu, poprzez takie ukształtowanie dokumentacji
postępowania, aby w przetargu mogli brać udział wyłącznie przedsiębiorcy, którzy już
w chwili składania ofert dysponują spornymi decyzjami. Umknęło przy tym uwadze
zamawi
ającego, że bezprawne zawężenie konkurencji będzie miało negatywny wpływ
przede wszystkim
na samego zamawiającego, który ograniczając liczbę podmiotów
mogących złożyć ofertę w przetargu sam pozbawia się możliwości otrzymania lepszych
jakościowo i korzystniejszych cenowo ofert.
Ponieważ potwierdził się zarzut odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji, uwzględniając odwołanie.
KIO 138/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………...................
Członkowie: …………………………………............
…………………………………............
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, poprzez dodanie w części III „Opis przedmiotu zamówienia”
pkt. 5
.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zdania: „W przypadku dokumentów
wskazanych pod lit. a) Zamawiający dopuszcza ich złożenie w dniu zawarcia umowy”,
a także poprzez dodanie w części I „Warunki Ogólne (WO)” w pkt. 13.6. zdania: „Niezłożenie
w wyznaczonym przez Z
amawiającego terminie zawarcia umowy przez Wykonawcę, którego
oferta została wybrana jednego z dokumentów, o których mowa w części III „Opis
przedmiotu zamówienia” w pkt. 5.3. lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
będzie równoznaczne z uchyleniem się przez tego Wykonawcę od zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) .”
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu
Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu
Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa na rzecz wykonawcy
PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 138/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………...
Członkowie: …………………………………...
…………………………………...
KIO 138/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę 26 sztuk stacjonarnych
urządzeń rejestrujących przeznaczonych do pracy na masztach wraz z urządzeniami
integrującymi oraz obudowami i masztami
”
przez Skarb Państwa Główny Inspektorat
Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-
807 Warszawa (dalej „zamawiający”)
wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”), zarzucając zamawiającemu naruszenie art.7 ust.1 oraz art. 29
ust.2 ustawy z dnia 29 stycz
nia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]
Odwołujący podał, że w Części III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. 6.3. lit. a) SIWZ
zamawiający zawarł następujące postanowienie: "Na dzień składania ofert urządzenia
rejestrujące muszą posiadać:
a) ważną Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar bądź
decyzję Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów
potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez
właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu, z której
wynika, że urządzenie może być zamontowane i rejestrować wykroczenia drogowe
w obudowie na konkretnym typie masztu zainstalowanym na poboczu drogi
”
Oświadczył, że aktualnie posiada dokumenty zatwierdzenia typu fotoradarów, które
zamierza wskazać w swojej ofercie, wydane przez właściwe instytucje metrologiczne
4 państw członkowskich Unii Europejskiej: Litwy, Łotwy, Chorwacji, Portugalii oraz, że
– z uwagi na fakt, iż do tej pory nie miał potrzeby uzyskania decyzji zatwierdzenia typu
fotoradarów wydawanej w Polsce przez Prezesa Głównego Urzędu Miar, pomimo aktywnej
i skutecznej działalności na przedmiotowym rynku unijnym – nie dysponuje wymaganym
dokumentem.
Zdaniem odwołującego, stawiając wymóg posiadania już na etapie składania ofert
decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów
potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez
właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu,
w stosunkowo krótkim czasie – od daty publikacji ogłoszenia 14 stycznia 2020 r. do terminu
składania ofert (18 luty 2020 r.) – jest praktycznie niemożliwe.
Oświadczył, że podjął działania zmierzające do uzyskanie takiego dokumentu jednak
nie będzie możliwe uzyskania tego dokumentu przed terminem składania ofert.
KIO 138/20
Stanął na stanowisku, że tak rygorystycznie ukształtowane wymaganie prowadzi
wprost do ograniczenia konkurencji, w odniesieniu do wykonawców, którzy aktywnie działają
na rynku unijnym, oferując krajowe, produkowane przez siebie urządzenia albo chcą
zao
ferować urządzenie wyprodukowane w krajach unijnych, dopuszczone do stosowania na
obszarze UE.
Stwierdził, że zapewne problemu dałoby się uniknąć, gdyby zamawiający skorzystał
z uprawnienia ujętego przepisem art.13 ust.1 ustawy Pzp i zamieścił wstępne ogłoszenie
informacyjne o planowanych w terminie następnych 12 miesięcy zamówieniach –
stworzyłoby to możliwość wykonawcom, zainteresowanym rynkiem polskim, uzyskanie
wcześniej stosownych decyzji Prezesa GUM.
Zaznaczył, że wniesienie odwołania jest uzasadnione tym, iż zamawiający odniósł się
już do przedmiotowych okoliczności i wyraził swoje stanowisko, udzielając
16 stycznia 2020 r. odpowiedzi na pytanie wykonawcy: „Czy Zamawiający dopuści
możliwość zaoferowania sprzętu, który jest obecnie w trakcie procedury uznania
zatwierdzenia typu z innego kraju Unii Europejskiej przez Prezesa Głównego Urzędu Miar
w Warszawie, oraz zmieni wymagania SIWI w tym zakresie ?” odpowiedzi, iż podtrzymuje
zapisy SIWZ,
argumentując to tym, iż
„
w przypadku uznania przez Zamawiającego, jako
najkorzystniejszej oferty nie posiadającej ważnej decyzji zatwierdzenia typu wydanej przez
Prezesa Głównego Urzędu Miar powoduje niemożność realizacji umowy zawartej w wyniku
rozstrzyg
nięcia postępowania.”
Uwzględniając obawy zamawiającego odwołujący wniósł o zmianę treści
przywołanego postanowienia Części III pkt. 6.3. lit.a) SIWZ i nadanie mu nowego brzmienia:
„Na wyznaczony dzień zawarcia umowy, wybrany Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć
Zamawiającemu:
a) ważną Decyzję Zatwierdzenia Typu oferowanych fotoradarów wydaną przez Prezesa
Głównego Urzędu Miar bądź decyzję Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu
odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej
przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne za
równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może być zamontowane
i rejestrować wykroczenia drogowe w obudowie na konkretnym typie masztu zainstalowanym
na poboczu drogi, (…) „
Uzupełnił, że zamawiający mógłby ewentualnie wprowadzić dodatkowo, wymóg
złożenia wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy dotyczącego stanu prawnego wykonawcy,
związanego z koniecznością przedłożenia przez zawarciem umowy dokumentów, o których
mowa w SIWZ Część III pkt. 6.3. lit.a), w przypadku wyboru jego oferty, jako
KIO 138/20
najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że jego żądanie prowadzi wprost do zwiększenia ilości ofert,
co potwierdza pośrednio fakt, iż przytoczonego wcześniej pytania nie kierował odwołujący,
co oznacza, że jeszcze co najmniej dwóch wykonawców jest w stanie zaoferować właściwe
urządzenia, a jedyną przeszkodą formalną jest brak – na dzień składania ofert –
wymaganego dokumentu, który bez szkody i zagrożenia dla postępowania może zostać
złożony w późniejszym terminie.
W ocenie odwołującego ryzyko dla zamawiającego nie jest znaczące.
Wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa:
1.
przyrządy pomiarowe, które mogą być stosowane w ochronie bezpieczeństwa
i porządku publicznego, podlegają prawnej kontroli metrologicznej (art. 8 ust.1 ustawy z dnia
11 maja 2001 r. Prawo o miarach, t.j. Dz.U. z dnia 22 marca 2019 r. poz. 541 wraz ze
zmianami -
dalej „ustawa o miarach"),
2.
przyrządy pomiarowe podlegające prawnej kontroli metrologicznej mogą być wprowadzane
do obrotu i użytkowania oraz użytkowane tylko wówczas, jeżeli posiadają odpowiednio
ważną decyzję zatwierdzenia typu lub ważną legalizację (art. 8a ust. 1 ustawy o miarach),
3.
za równoważne zatwierdzeniu typu i legalizacji pierwotnej, Prezes Głównego Urzędu Miar,
może uznać w drodze decyzji, odpowiednie dokumenty potwierdzające dokonanie prawnej
kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje
metrologiczne.
Zaznaczył, że wątpliwość nasuwać może stwierdzenie, iż Prezes „może uznać",
odpowiednie dokumenty potwierdzające dokonanie prawnej kontroli metrologicznej
przyrządu wystawione przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne, jednak – uznał
odwołujący – takie ujęcie kompetencji Prezesa GUM wynika przede wszystkim z tego, iż
powyższa regulacja nie dotyczy wyłącznie obszaru Unii Europejskiej i odnosi się do
wszystkich innych krajów, co powoduje, iż zwłaszcza w odniesieniu do krajów spoza obszaru
Unii
lub EOG, rozstrzygnięcie pozostawiono ocenie Prezesa GUM.
W odniesieniu do prawnej kontroli metrologicznej urządzenia dokonanej w jednym
z krajów unijnych podniósł, że należy mieć na uwadze obowiązujące przepisy unijne –
dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/34/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r.
w sprawie wspólnych przepisów dotyczących przyrządów pomiarowych oraz metod kontroli
metrologicznej (Dz.Urz. UE z dnia 28 kwietnia 2009 r. Nr L106), przepisami art. 1 ust.3 i 4:
„Żadne państwo członkowskie nie może, na podstawie niniejszej dyrektywy oraz
odnoszących się do niej odrębnych dyrektyw, zapobiegać, zabraniać lub ograniczać
KIO 138/20
wprowadzanie do obrotu lub użytkowania przyrządu lub produktu, o którym mowa w ust. 1,
jeżeli ten przyrząd lub produkt jest opatrzony znakami lub oznakowaniami WE zgodnie
z warunkami przewidzianymi w niniejszej dyrektywie i odrębnych dyrektywach odnoszących
się do przedmiotowego przyrządu lub produktu.” oraz „Państwa członkowskie nadają taką
samą wartość zatwierdzeniu wzoru i legalizacji pierwotnej WE jak krajowemu zatwierdzeniu
wzoru lub legalizacji pierwotnej.”
Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, iż prawodawca unijny zobowiązuje
właściwe organy państw członkowskich do „nadania takiej samej wartości’ zatwierdzeniu
wzoru i legalizacji pierwotnej WE jak krajowemu zatwierdzeniu wzoru lub legalizacji
pierwotnej, powodując, iż w każdym przypadku, gdy urządzenie spełnia wymagania
techniczne zakreślone krajowymi przepisami prawa.
Podkreślił, że istotą odwołania nie jest spór o żądanie przez zamawiającego
stosownych dokumentów dotyczących oferowanych fotoradarów, ale wskazany termin,
w którym wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć stosowne decyzje Prezesa Głównego
Urzędu Miar, uzupełniająco wskazując, że zamawiający nadal zapewnia sobie możliwość
rozstrzygnięcia postępowania, nawet wówczas gdyby wybrany wykonawcy nie był w stanie
przedłożyć stosownego dokumentu (art. 94 ust.3 ustawy Pzp), pomijając kwestię przepadku
wadium takiego wykonawcy (art. 46 ust.5 pkt. 3 ustawy Pzp).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z ory
ginałem przy piśmie z dnia 3 lutego 2020 r. (dodatkowo zapisaną na informatycznym
nośniku danych – płyta CD) – dokumentów wskazanych w dalszej części uzasadnienia,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 5 lutego 2020 r., dodatkowego
stanowisk
a odwołującego – pismo z dnia 5 lutego 2020 r., zgłoszeń przystąpień do
postępowania odwoławczego – pismo Vitronic Machine Vision Polska Sp. z o.o.
z siedzib
ą w Kędzierzynie-Koźlu z dnia 30 stycznia 2020 r. oraz pisma Lifor Sp. z o.o.
z siedzib
ą w Bytomiu z dnia 29 stycznia 2020 r., dokumentów złożonych przez
zamawiającego na rozprawie, wskazanych w dalszej części uzasadnienia, a także
oświadczeń i stanowisk stron (przystępujący nie stawili się) zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skiero
wał odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
KIO 138/20
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
(czego zamawiający nie kwestionował).
Zarzut ukształtowania przez zamawiającego postanowień SIWZ w sposób, który
uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o uzyskanie zamówienia dotyczący części
III „Opis przedmiotu zamówienia” – pkt 6.3. lit. a) (po modyfikacji z dnia 5 lutego 2020 r.
– pkt 5.3. lit. a) SIWZ) potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 009-015825.
Zamawiający udostępnił SIWZ na stronie internetowej 14 stycznia 2020 r.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa 26 szt. stacjonarnych urządzeń rejestrujących
przeznaczonych do pracy na masztach wraz z urządzeniami integrującymi oraz obudowami
i masztami.
Z
amawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy
Pzp), tj. dokonanie w pierwszej kolejności oceny ofert, a w dalszej kolejności zbadanie, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postepowaniu.
Zgodnie z częścią I „Warunki Ogólne (WO)” pkt 13.6. SIWZ: „Jeżeli Wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wniesie wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Zamawiający będzie mógł wybrać ofertę
Wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert, uprzednio
badając czy Wykonawca ten nie podlega wykluczeniu a złożona przez niego oferta spełnia
warunki udziału w postępowaniu, chyba, że zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.”
Postanowienie SIWZ, kt
órego dotyczy zarzut, tj. postanowienie części III pkt 6.3.
lit. a) SIWZ, udostępnionej przez zamawiającego 14 stycznia 2020 r. brzmiało: „Na dzień
składania ofert urządzenia rejestrujące muszą posiadać: a) ważną Decyzję Zatwierdzenia
Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar bądź decyzję Prezesa Głównego
Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej
kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe zagraniczne instytucje
metrologiczne
za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może być
zamontowane i rejestrować wykroczenia drogowe w obudowie na konkretnym typie masztu
KIO 138/20
zainstalowanym na poboczu drogi,
”
Modyfikacją z dnia 5 lutego 2020 r. zamawiający oznaczył pkt 6.3. lit. a) części III
SIWZ jako pkt 5.3. lit. a) i nadał mu następujące brzmienie: „W związku z art. 25 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp w celu potwierdzenia, że oferowane urządzenia spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego w SIWZ, Wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą: 1)ważną
Decyzję Zatwierdzenia Typu wydana przez Prezesa Głównego Urzędu Miar bądź decyzję
Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających
dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu pomiarowego przez właściwe
zagraniczne instytucje metrologiczne za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że
urządzenie może być zamontowane i rejestrować wykroczenia drogowe w obudowie na
konkretnym typie masztu zainstalowanym na poboczu drogi,”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 ustawy Pzp „Wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”.
Stan rzeczy, jaki
skład orzekający Izby wziął za podstawę wyroku co do brzmienia
SIWZ,
został ustalony na podstawie dokumentów przesłanych przez zamawiającego przy
piśmie z dnia 3 lutego 2020 r., a także oświadczenia zamawiającego z rozprawy co do
modyfikacji SIWZ z dnia 5 lutego 2020 r. [pkt 5.3. lit. a)].
Zaznaczenia wymaga, że odwołujący nie kwestionował żądania przez
zamawiającego spornych decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar (dalej „Prezes GUM”), ale
termin ich złożenia, podnosząc m.in., że są to dokumenty niezbędne na etapie
wprowadza
nia urządzeń rejestrujących do obrotu i użytkowania, a nie na etapie składania
ofert
P
ierwotne ujęcie przez zamawiającego spornych decyzji Prezesa Głównego Urzędu
Miar
w części III SIWZ, tj. w części opisującej przedmiot zamówienia dawało podstawę do
wniosku, że wymóg posiadania na dzień składania ofert decyzji Prezesa GUM to cecha
będących przedmiotem zamówienia urządzeń rejestrujących (znalazło to odzwierciedlenie
w podstawie prawnej odwołanie, tj. wskazania obok art. 7 ust. 1, także art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp).
Po wskazanej przez
zamawiającego na rozprawie modyfikacji SIWZ z dnia
5 lutego 2020 r. sporne decyzje zostały zakwalifikowane przez zamawiającego jako
tzw. „dokumenty przedmiotowe” z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, żądane w celu
potwierdzenia, że oferowane urządzenia spełniają wymagania określone przez
zamawiającego w SIWZ.
KIO 138/20
W tym miejscu przypomnie
ć należy, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy.”
Niezależnie od kwalifikacji spornych decyzji Prezesa GUM (wg SIWZ przed i po
modyfikacji) ich
żądanie przez zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
(w danym momencie tego postępowania) musi być uzasadnione, co wynika
z
przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i co należy także wywieść z zasady równego traktowania
i uczciwej konkurencji
– nie można bowiem z perspektywy tej zasady zaakceptować, aby
dokumenty bez znaczenia dla oceny oferowanego przedmiotu mogły doprowadzić do
odrzucenia oferty
, a tym samym zawężenia konkurencji.
Tymczasem zamawiający ani w Odpowiedzi na odwołanie, ani w toku rozprawy nie
wskazał żadnego postanowienia SIWZ, które żądanie spornych decyzji (na dzień składania
ofert)
by uzasadniało.
Za
mawiający jedynie ogólnie powoływał się na to, że: „w ramach testów/badań
w kryterium „Jakość” jakie będzie prowadził zamawiający ocena odbywać się będzie także
w oparciu
o dokumentacje techniczną w tym w szczególności decyzję zatwierdzenia
typ/uznanie
” (pkt 22 Odpowiedzi na odwołanie) – nie wiadomo zatem, które postanowienia
SIWZ doprowadziły zamawiającego do wniosku o niezbędności spornych decyzji.
P
ozbawiło to skład orzekający Izby możliwości poddania ocenie, czy konkretne
posta
nowienia SIWZ uzasadniają żądanie spornych decyzji Prezesa GUM z konsekwencją
uznania twierdzeń zamawiającego za gołosłowne.
Dostrzec także należy, że już choćby w ramach zaprezentowanego przez
zamawiającego w pkt. 22 Odpowiedzi na odwołanie stanowiska nasuwa się pytanie, czy inne
dokumenty (zamawiający użył „w szczególności”), w oparciu o które zamawiający będzie
przeprowadzał testy/badania nie są wystarczające. Niezbędność żądania przez
zamawiającego spornych decyzji Prezesa GUM także w tym kontekście (możliwości oceny
na podstawie innych dokumentów) powinna być przez zamawiającego – autora żądania –
wykazana.
Zamawiający twierdził nadto w Odpowiedzi na odwołanie (pkt 23), że:
„W dokumencie pochodzącym od organów metrologicznych zawarte są podstawowe
i kluczowe dane metrologiczne charakteryzujące dany typ przyrządu pomiarowego. Do
danych tych można zaliczyć między innymi (…):”.
KIO 138/20
Również to twierdzenie pozostało gołosłowne.
Nie wykazał wreszcie zamawiający, że bez spornych decyzji Prezesa GUM „nie
będzie w stanie stwierdzić czy przyrząd przedłożony do testów jest tym samym przyrządem
który został zaoferowany przez Wykonawcę” (pkt 26 Odpowiedzi na odwołanie).
Zamawiający podkreślał, że zamawia przyrząd pomiarowy, a nie urządzenie
techniczne (pkt 21 Odpowiedzi
na odwołanie), łącząc ten fakt z koniecznością
dysponowania, już na etapie oceny ofert, spornymi decyzjami Prezesa GUM.
Sięgając do definicji legalnej „przyrządu pomiarowego” zawartej w art. 4 pkt 5) ustawy
z dnia 11 maja 2001 r.
Prawo o miarach (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 541 ze zm.) [dalej „ustawa
Prawo o miarach]
wskazać należy, że „przyrząd pomiarowy” to „urządzenie, układ
pomiarowy lub jego elementy, przeznaczone do wykonania pomiarów samodzielnie lub
w połączeniu z jednym lub wieloma urządzeniami dodatkowymi; wzorce miary i materiały
odniesienia są traktowane jako przyrządy pomiarowe;”
Zgodnie zaś z art. 8a ustawy Prawo o miarach „Przyrządy pomiarowe podlegające
prawnej ko
ntroli metrologicznej mogą być wprowadzone do obrotu i użytkowania tylko
wówczas, jeżeli posiadają odpowiednio ważną decyzję zatwierdzenia typu lub ważną
legalizację.”
W świetle powyższego uznać należy prawo, a wręcz obowiązek zamawiającego do
żądania spornych decyzji Prezesa GUM, jednak – co istotne – ze względu na charakter tych
decyzji
jako dokumentów determinujących dopuszczalność wprowadzenia urządzeń
pomiarowych
w pierwszej kolejności do obrotu, a w dalszej do użytkowania, brak jest
zasadności tego żądania na etapie badania urządzenia pod kątem jego parametrów i cech,
dodatkowo
w sytuacji, gdy zamawiający nie wykazał iżby te tylko decyzje umożliwiały taką
ocenę. Są to dokumenty bezsprzecznie niezbędne, ale do wprowadzenia urządzeń
rejestrujących do obrotu i użytkowania, a zatem na etapie późniejszym niż etap badania
ofert.
Odnosząc się do niezgodności proponowanych przez odwołującego zmian SIWZ
z przepisami ustawy Pzp (pkt 8
i następne Odpowiedzi na odwołanie) ze względu na
p
rzewidzianą do zastosowania przez zamawiającego tzw. procedurę odwróconą
z art. 24aa ustawy Pzp, skład orzekający Izby wskazuje, że skoro brak jest podstaw do
przyjęcia, że sporne decyzje Prezesa GUM są niezbędne dla potwierdzenia, że oferowane
urządzenia rejestrujące spełniają wymagania zamawiającego (nie są niezbędne dla oceny
ofert), to
nie można zasadnie twierdzić, że w jakikolwiek sposób zaburzony zostanie przyjęty
przez zamawiającego sposób oceny.
Nadto nie można pominąć, że zamawiający jako tzw. gospodarz postępowania, czyli
KIO 138/20
podmiot, którego i prawem, i obowiązkiem jest przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winien w sposób kompleksowy
podchodzić do opracowywanych przez siebie postanowień SIWZ – nie wolno mu,
w szczególności w przypadku, gdy przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej,
usprawiedliwiać jej zastosowaniem ograniczenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji, poprzez
żądanie na etapie badania ofert dokumentów, które do badania tego
nie są niezbędne.
Odnosząc się do „braku skorzystania przez Zamawiającego z trybu przewidzianego
w art. 13 ust. 1 Pzp” i pkt. 27-32 Odpowiedzi na odwołanie stwierdzić należy, że odwołujący
nie obj
ął odwołaniem zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 13 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten został przez odwołującego wskazany jedynie w związku z argumentem:
„Zapewne problemu dałoby się uniknąć, gdyby Zamawiający skorzystał z uprawnienia
ujętego przepisem art. 13 ust. 1 ustawy Pzp i zamieścił wstępne ogłoszenie informacyjne
o planowanych w terminie następnych 12 miesięcy zamówieniach” (str. 3 odwołania drugi
akapit).
Potwierdzeniem powyższego jest brak wskazania tego przepisu w podstawach
prawnych zarzutu.
Odnosząc się do akcentowanej przez zamawiającego staranności, jakiej dochował,
aby „nie zaskoczyć” wymogiem posiadania przez oferowany produkt spornych decyzji
Prezesa GUM (spotkania z wykonawcami oferującymi urządzenia rejestrujące na rok przed
ukazaniem się ogłoszenia o zamówieniu – pkt 28 – 32 Odpowiedzi na odwołanie) skład
orzekający Izby wskazuje:
po pierwsze, okoliczność ta sama w sobie nie może stanowić podstawy do uznania
zasadności żądania tych dokumentów – istotna jest ocena niezbędności żądania dokumentu
w świetle konkretnych postanowień SIWZ, a nie ocena z perspektywy wcześniejszych
działań zamawiającego, podejmowanych poza postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego; w konsekwencji
złożone przez zamawiającego na rozprawie dowody
z wiadomości e-mail Dyrektor Biura Certyfikacji GUM z dnia 4 lutego 2020 r., jak
i korespondencji e-
mail pomiędzy osobą ze strony zamawiającego a osobą ze strony
odwołującego odpowiednio z dnia 14 i 19 września 2018 r. w szczególności co do planów
odwołującego wystąpienia do Głównego Urzędu Miar o uzyskanie typu pozostają bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy,
po wtóre, uzupełniająco, przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
adresowane jest tak do wykonawców rynku krajowego, jak i zza granicy (ogłoszenie
o zamówieniu w publikatorze europejskim), zaś ze stanowiska zamawiającego nie wynika
iżby „staranność zamawiającego” (spotkania z wykonawcami) odnosiła się także do
KIO 138/20
wykonawców europejskich.
W dalszej kolejności za bezprzedmiotowe uznać należy złożone przez
zamawiającego na rozprawie pismo Dyrektor Biura Certyfikacji Głównego Urzędu Miar z dnia
23 stycznia 2020 r., b
ędące informacją o prowadzonych obecnie przez ten Urząd
postępowaniach dotyczących przyrządów do pomiaru prędkości w kontroli ruchu drogowego
(z których żadne nie dotyczy odwołującego).
Odnosząc się do złożonych przez zamawiającego na rozprawie fragmentów SIWZ
6 postępowań prowadzonych przez Komendę Główną Policji w latach 2012-2014 oraz
2016-
2017 i 2019, w których przewidziano złożenie decyzji Prezesa GUM na etapie
składania ofert, skład orzekający Izby wskazuje, że mogą one stanowić co najwyżej
potwierdzenie pewnej praktyki, nie za
ś potwierdzenie, że praktyka ta jest zgodna
z przepisami
o zamówieniach publicznych.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, żądając
spornych decyzji Prezesa G
UM na etapie składania ofert dopuścił się naruszenia art. 25
ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i
nakazał zamawiającemu dokonanie modyfikacji
SIWZ,
w sposób wskazany w sentencji.
Idąc naprzeciw uzasadnionym wątpliwościom zamawiającego co do tego, czy
wykonawca wybrany będzie w stanie przedłożyć mu decyzję Prezesa GUM przy zawarciu
umowy (żądanie odwołującego), skład orzekający Izby nakazał dodatkowo modyfikację
SIWZ, która zagwarantuje zamawiającemu możliwość wyboru jako najkorzystniejszej oferty
innego wykonawcy.
Uzupełniająco skład orzekający Izby wskazuje, że konieczność przeprowadzenia
przez zamawiającego dodatkowych czynności (po odmowie podpisania umowy przez
pierwotnie wybranego wykonawcę) oraz dodatkowy czas, jaki jest potrzebny na te czynności,
nie mogą usprawiedliwiać ograniczenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji,
ponieważ nie sposób za przeciwwagę tej podstawowej zasady każdego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego uznać konieczności podjęcia dodatkowych czynności
w dodatkowym czasie, tym bardziej w sytuacji, gdy jakiekolwiek zagrożenia odnoszące się
do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w oczekiwanym przez zamawiającego
terminie nie były sygnalizowane (a w konsekwencji nie podjęto nawet próby ich wykazania).
Konkludując, w ocenie składu Izby orzekającego z materiału procesowego wynika, że
sporne decyzje nie stanowią dokumentów niezbędnych do dokonania oceny ofert, a zatem
wymóg złożenia ich wraz z ofertą jest wymogiem nieuzasadnionym, zaś obarczony ciężarem
dowodu
zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Ani treść SIWZ, ani stanowisko
zamawiającego, zaprezentowane w toku rozprawy, nie może uzasadniać nieuprawnionego
KIO 138/20
ograniczenia konkurenc
ji w postępowaniu, poprzez takie ukształtowanie dokumentacji
postępowania, aby w przetargu mogli brać udział wyłącznie przedsiębiorcy, którzy już
w chwili składania ofert dysponują spornymi decyzjami. Umknęło przy tym uwadze
zamawi
ającego, że bezprawne zawężenie konkurencji będzie miało negatywny wpływ
przede wszystkim
na samego zamawiającego, który ograniczając liczbę podmiotów
mogących złożyć ofertę w przetargu sam pozbawia się możliwości otrzymania lepszych
jakościowo i korzystniejszych cenowo ofert.
Ponieważ potwierdził się zarzut odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji, uwzględniając odwołanie.
KIO 138/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………...................
Członkowie: …………………………………............
…………………………………............
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 136/20, KIO 172/20 z dnia 2020-02-17
- Sygn. akt KIO 130/20 z dnia 2020-02-07
- Sygn. akt KIO 126/20 z dnia 2020-02-06
- Sygn. akt KIO 124/20 z dnia 2020-02-06
