rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 36/20
KIO 36/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Emilia Garbala Protokolant: Piotr Kur
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Emilia Garbala Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –Szybka Kolej
Miejska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Aleje
Jerozolimskie 125/127, 02-017 Warszawa,
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –Szybka Kolej
Miejska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Aleje
Jerozolimskie 125/127, 02-017 Warszawa,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów numer: V,VI,VII,VII odwołania;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 36/20
U z a s a d n i e n i e
Szybka Kolej Miejska sp. z o. o. w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na
podstawie ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843
– dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa dwudziestu jeden sztuk Elektrycznych Zespołów
Trakcyjnych wraz z 7-letnim okresem ich utrzym
ania, nr postępowania: OZP-351-15/19.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 24 grudnia 2019 r., numer 2019/S 248-616550 r. Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) została opublikowana w dniu 26 grudnia 2019 r.
W dniu w dniu 7 stycznia 2020 r.
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna
z siedzibą w Bydgoszczy wniosła odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym układu
hamulcowego w Załączniku nr 2 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia,
w sposób, który wskazuje na konieczność zastosowania rozwiązania, oferowanego tylko
przez tylko jeden podmiot,
2) art. 29 ust. 1 Pzp ustawy
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
dotyczącym układu hamulcowego, w Załączniku nr 2 do SIWZ - Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia, w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny,
3) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na produkt
konkretnego producenta,
4) art. 29 ust 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ pkt E ppkt 6: Układ sterowania i kontroli w
sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, co uniemożliwia złożenie porównywalnych ofert.
5) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp pop
rzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku
nr 2 do SIWZ Rozdział A pkt 1.6 oraz pkt I.7 w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny,
6) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ Rozdział A pkt 1.10 w sposób niejednoznaczny i
nie-
precyzyjny oraz utrudniający uczciwą konkurencję,
7) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ Rozdział A pkt II.7, tj. w sposób nieprecyzyjny
oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji poprzez to, że przenosi całe ryzyko
związane z realizacją zamówienia na Wykonawcę,
8) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku
nr 2 do SIWZ R
ozdział N.1 w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, nieuwzględniający
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
9) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu pr
zedmiotu zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ Rozdział E.
Układ Elektryczny, pkt 5. Przetwornice napięć, w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego
traktowania wykonawców,
10) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ Rozdział L.
Rozplanowanie wnętrza i wyposażenie przedziału pasażerskiego pkt 8. Drzwi
pasażerskie lit. i), w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz niezapewniający
równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o:
I.
uwzględnienie w całości odwołania
II.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ -
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia:
a)
Rozdział I. Układ Hamulcowy i nadanie mu brzmienia:
„Pneumatyczne urządzenia wchodzące w skład systemu hamulca muszą być
zabudowane na tzw. tablicach pneumatycznych, co ma na celu ułatwienie i obniżenie
kosztów eksploatacji i serwisowania tych urządzeń. Tarcze hamulcowe wykonane z
żeliwa.”
b)
Rozdział E. Układ elektryczny, ppkt 6 Układ sterowania i kontroli i nadanie mu brzmienia:
„Mikroprocesorowy z samokontrolą, zgodny z normą PN-EN 50155:2018."
c)
Rozdział A pkt I.7, Rozdziału M oraz pozostałych postanowień SIWZ poprzez usunięcie
wymogu dostarczenia pojazdów zgodnych z TSI TAP oraz TSI Energia,
d)
Rozdział A pkt 1.10 poprzez wskazanie sposobu dopuszczenia do eksploatacji pojazdu
zgodnego z TSI przy uwzględnieniu, że Zamawiający jest uprawniony do niestosowania
restrykcji wynikających z TSI PRM, opisanych w Rozdziale A pkt 1.10 Załącznika nr 2 do
SIWZ, a w przypadku gdyby nie było takiego sposobu - usunięcie wymogu zabudowania
w pojeździe urządzeń niezgodnych z TSI PRM,
e) Rozd
ział A pkt II.7 i nadanie mu brzmienia:
„Konstrukcja i parametry Pojazdów muszą spełniać aktualne na dzień złożenia oferty
wymagania TSI, PN-
EN i kart UIC oraz wymogi w zakresie niezbędnym do uzyskania
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI. W
zagadnieniach otwartych w specyfikacjach TSI obowiązują rozwiązania zaproponowane
przez Wykonawcę i zaakceptowane przez Zamawiającego lub regulacje, które spełniają
wymagania zasadnicze zawarte w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady UE,
Rozporządzeniu Komisji Europejskiej oraz Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i
Budownictwa o interoperacyjności systemu kolei we Wspólnocie.”
f)
Rozdział N. Inne wymagania, pkt 1 poprzez usunięcie zdania: „Jeżeli w toku eksploatacji
pojazdów dostarczonych w wyniku niniejszego postępowania, w wyniku zmian regulacji
prawnych, pojawią się w Dokumentacji Systemu utrzymania nowe wymagania dotyczące
kontroli pokładowych urządzeń ETCS poziomu 2, Wykonawca będzie zobowiązany do
rozbudowania urządzenia zainstalowanego na bocznicy”.
g)
Rozdział E. Układ elektryczny pkt 5. Przetwornice napięć, poprzez nadanie mu
brzmienia:
„Statyczne, oparte na technologii półprzewodnikowej IGBT lub SIC. Minimum dwie
przetwornice na pojazd z zachowaniem redundantności układu, chłodzenie powietrzem
lub cieczą. Dopuszcza się umiejscowienie przetwornic na dachu pojazdów."
h)
Rozdział L. Rozplanowanie wnętrza lit. i) wyposażenie przedziału pasażerskiego pkt 8.
Drzwi pasażerskie poprzez nadanie mu brzmienia: „Napęd drzwi wykonany na śrubie
oraz z przekładnią ślimakową lub na pasku klinowym.”
Pismem z dnia 20 stycznia 2020 r., złożonym przed posiedzeniem Izby w dniu 21
stycznia 2020 r. Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej w postaci
papierowe i przekazanym Odwo
łującemu na posiedzeniu, Zamawiający oświadczył, iż
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 5, 6, 7 i 8 odwołania (według oznaczenia
numeracji odwołania oznaczone nr V,VI,VII,VIII).
Z tych względów odwołanie w zakresie tych zarzutów podlegało umorzeniu.
Zamawiający jednocześnie wniósł o oddalenie pozostałych zarzutów odwołania,
podnosząc w piśmie ich niezasadność i załączając do pisma dowody na potwierdzenie
swojego stanowiska.
Odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów. W związku z tym,
stosownie do art. 186 ust. 4a ustawy Pzp
odwołanie podlegało rozpoznaniu w zakresie
pozostałych zarzutów.
Izba dopuściła dowody w postaci dokumentacji postępowania, przedłożonej przez
Zamawiającego na nośniku CD oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego i
Zamawiającego. Omówienie dowodów zawiera dalsza część uzasadnienia.
Po zapoznaniu się m.in. z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, iż jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych i
chciałby przedstawić Zamawiającemu konkurencyjną ofertę, a w konsekwencji dążyć do
uzyskania zamówienia, zatem ma interes w złożeniu odwołania. Dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy wskazane w zarzutach, co
powoduje, że Odwołujący nie może ubiegać się na równi z innymi wykonawcami o udzielenie
zamówienia. Tym samym Odwołujący został narażony na szkodę, polegającą na
uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1
ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy w
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania. Odwołanie dotyczy opisu
przedmiotu z
amówienia w SIWZ. W związku z tym, skoro Odwołujący wykazuje
zainteresowanie w złożeniu oferty w postępowaniu i w konsekwencji uzyskaniu zamówienia
oraz korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku, należy uznać, iż posiada
interes we wnies
ieniu odwołania w rozumieniu ww. przepisu.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Z
uwagi na treść zarzutów odwołania, które, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
wyznaczają granice jego rozpoznania przez skład orzekający Izby, oraz stanowisko
Odwołującego zaprezentowane na rozprawie przed przystąpieniem do omawiania
poszczególnych zarzutów odwołania, rozstrzygnięcia wymaga, czy zakwestionowane przez
niego wymogi SOPZ są uzasadnione potrzebami Zamawiającego, czy jedynie ograniczają
konkurencję. Według Odwołującego postawione przez niego zarzuty wskazują bowiem na
ograniczenie konkuren
cji w postępowaniu, natomiast według Zamawiającego sporne wymogi
opisane w SOPZ są uzasadnione jego potrzebami i nie ograniczają konkurencji.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w sytuacji, gdy
odwołanie dotyczy postanowień SIWZ, ocena zarzutu, podniesionego w ramach tego środka
ochrony prawnej, dokonywana jest z uwzgl
ędnieniem postawionych w odwołaniu żądań, co
do jego nowej tre
ści. Odwołujący precyzując swoje żądania wskazuje, bowiem jakie
rozstrzygnie
cie czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ,
które, w jego ocenie, są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Ciężar dowodu swoich twierdzeń,
spoczywa na stronie, która wywodzi z nich skutki prawne. Stosownie do art. 190 ust. 1 Pzp
strony są obowiązane do przedkładania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne do zamknięcia rozprawy.
Stosownie do art. 7 ustawy Pzp 1
. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.1a. Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej
Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach
międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw-
stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron tych umów oraz robotom
budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej
korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót
budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej.2. Czynności związane z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.3. Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.2. Przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Powyższe przepisy wskazują, iż Zamawiający nie ma pełnej swobody formułowania
swoich wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia. Wymagania te muszą być bowiem
przedstawione w sposób wskazany w ww. przepisie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, nadto,
zwłaszcza, jeżeli miałyby mieć wpływ na ewentualne ograniczenie konkurencji w
postępowaniu, muszą być uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Powyższe potwierdza
utrwalone orzecznictwo
Izby i sądów powszechnych, z którego wynika, że w ściśle
określonych sytuacjach, Zamawiający, nie narusza ww. przepisów, nawet jeśli opisze
przedmiot z
amówienia w sposób wskazujący na jednego producenta przedmiotu
zamówienia, co jednak w analizowanym postępowaniu nie zostało wykazane. Przykładowo
należy wskazać: Zakaz opisany w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego przedmiotów
nie odpowiadających jego potrzebom zarówno co do jakości, funkcjonalności jak i warunków
bezpieczeństwa. Przepis ten nakazuje dopuścić konkurencję między dostawcami mogącymi
spełnić postawione wymagania w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania
dostępu do zamówienia. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 kwietnia
2011 r., sygn. akt III C 1161/09; LEX nr 1714132);
W orzecznictwie sądowym prezentowany
jest bowiem pogląd, w świetle którego określenie przedmiotu zamówienia w sposób
wskazujący na konkretnego producenta nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji
wówczas, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez
inne podmioty. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na stronie, która z tego faktu
wywodzi skutki prawne (p
or. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 8 lipca 2016 r.,
sygn. akt I A Ca 15/16).
Przechodząc od tych rozważań na grunt postawionych w odwołaniu zarzutów, należy
na wstępie wskazać, iż w ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim,
obo
wiązkowi wykazania, iż wymagania postawione przez Zamawiającego naruszają
wska
zane w odwołaniu przepisy ustawy. Natomiast Zamawiający sprostał ciążącemu na nim,
obowiązkowi wykazania, iż zakwestionowane wymogi nie są obliczone na ograniczenie
konkurencji w
postępowaniu, lecz, że są uzasadnione jego potrzebami.
Zamawiający przedstawił argumentację wskazującą na to, iż opisał przedmiot
zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają istotne znaczenie, z punktu
widzenie celów stawianych pojazdom szynowym kupowanym w ramach postępowania, oraz
w sposób wiarygodny, logiczny i spójny przedstawił uzasadnienie dla postawionych
wymagań, a także przedstawił dowody na brak ograniczenia konkurencji na skutek ich
postawienia.
W ocenie Izby n
ie można odmówić Zamawiającemu prawa do tego, aby, mając na
uwadze potrzebę zapewnienia transportu publicznego, wymagał odpowiedniej jakości i
niezawodności dostarczonych pojazdów, co, jak wynika z przeprowadzonych przez niego
analiz posiadanego taboru,
przekłada się na mniejszą ich awaryjność i mniejsze koszty ich
utrzymania
. Tym bardziej, że stosownie do postanowień SIWZ, po upływie 7 lat obciążają
one
Zamawiającego, zaś jak wyjaśnił na rozprawie, przewidziany okres użytkowania
pojazdów to 25-30 lat. Zważywszy na cel zakupu przedmiotowych Elektrycznych Zespołów
Trakcyjnych
(dalej: „EZT”), zostało wykazane, iż opis przedmiotu zamówienia, dokonany
przez
Zamawiającego, był uzasadniony jego potrzebami. Zamawiający wykazał, że
postawione wymogi wynikają z woli uniknięcia zwiększonej awaryjności oraz ponoszenia
zwiększonych kosztów z tym związanych, a także, zważywszy na specyfikę jego działania,
woli zmniejszenia ryzyka
wyłączenia pojazdów z wykorzystywania zgodnie z ich
przeznaczeniem.
Nadto
zostało wykazane, że, wbrew zarzutom odwołania, postanowienia SPOZ są
jasne, wyraźnie wskazują jakie są oczekiwania Zamawiającego, a jakich rozwiązań
Zamawiający nie akceptuje. Postawione wymogi są obiektywnie możliwe do spełnienia. Jak
wynika z twierdzeń Odwołującego sugerowane przez niego zmiany SOPZ ułatwiłyby mu
złożenie oferty, jednak nie zostało przez niego wykazane, aby obecne postanowienia, to
uniemożliwiały.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, wskazania wymaga w szczególności:
Ad. Zarzuty nr I, II i III,
dotyczące układu hamulcowego
Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący kwestionuje wymóg SPOZ, aby tablice
pneumatyczne i komponenty na tych tablicach były wykonane przez jednego producenta,
podnosząc z jednej strony, że wskazuje to na produkt jednego konkretnego producenta, a
jednocześnie stwierdzając, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest
niejednoznaczne i nieprecyzyjne,
a jeśli rozumieć zapis dosłownie to wymóg Zamawiającego
jest niemożliwy do zrealizowania, ponieważ obecnie nie występują tacy producenci, którzy by
byli producentami wszystkich części układu hamulcowego na tablicy pneumatycznej.
Odwołujący oczekuje dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ - Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia, Rozdział I. Układ Hamulcowy i nadania mu brzmienia:
„Pneumatyczne urządzenia wchodzące w skład systemu hamulca muszą być zabudowane
na tzw. tablicach pneumatycznych, co ma na celu ułatwienie i obniżenie kosztów eksploatacji
i serwisowania tych urządzeń. Tarcze hamulcowe wykonane z żeliwa.”, w miejsce wymogu:
„Zgodnie z U1C 540, System sterownia hamulcem powinien mieścić się na modułowych
tablicach hamulcowych, łatwych do montażu i demontażu. Ze względu na niższe koszty i
łatwość późniejszego serwisu tablic hamulcowych, zarówno tablice pneumatyczne jak i
wszystkie komponenty (nie dotyczy orurowania, zbiorników powietrza i węży elastycznych)
na tych tablicach oraz poza nimi, a także system sterowania hamulcem (nie dotyczy
materiałów eksploatacyjnych), muszą być wykonane przez jednego producenta, co
skutkować będzie całkowitą odpowiedzialnością za niezawodność i pracę układu
hamulcowego. Tarcze hamulcowe wykonane z żeliwa”.
Jak
wynika ze stanowiska Odwołującego w tym zakresie, w jego ocenie problem
polega na tym, iż producenci pojazdów szynowych mogą pozyskać takie rozwiązanie tylko
od jednego producenta układów hamulcowych. Natomiast, jak stwierdził na rozprawie,
O
dwołujący jest również producentem tablic pneumatycznych, zaś pozostałe części, które są
na niej montowane pochodzą od innego dostawcy, przy czym producentami tych części są
różne podmioty. Zamawiający, zdaniem Odwołującego, bez uzasadnienia merytorycznego
czy funkcjonalnego, uniemożliwił zastosowanie w pojazdach, oferowanych przez niego
rozwiązań, przez co ograniczył uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Z
auważenia wymaga, iż jak wynika z informacji Zamawiającego, przedstawionej w
odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, w 2017 roku w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była „Dostawa 13 sztuk
Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych wraz z 15-sto letnim okresem ich utrzymania oraz
pakietem szkoleń", gdzie w pkt I (strona 12 SOPZ) Zamawiający również wymagał, aby w
ramach przedmiotu zamówienia wykonawca dostarczył EZT z układem hamulcowym
pochodzącym od jednego producenta, Odwołujący złożył ofertę, która została wybrana przez
Zamawiającego i zawarł z Zamawiającym umowę. Potwierdzają to dowody złożone przez
Zamawiającego jako załączniki do odpowiedzi na odwołanie w postaci: SOPZ do
postępowania GOZ-351-7/17, gdzie na str. 12, w części I znajduje się analogiczny wymóg,
jak obecnie kwestionowany przez Odwołującego; oferta wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A.; umowa numer GOZ-352-7/17 z 21 maja 2018 roku.
Zgodzić się należy zatem z Zamawiającym, że Odwołujący dysponuje EZT
posiadającym właściwości wymagane przez Zamawiającego i jest w stanie dostarczyć
pojazdy spełniające kwestionowany przez niego wymóg SOPZ, co oznacza, że wymóg
zaoferowania
układu hamulcowego pochodzącego od jednego producenta jest możliwy do
spełnienia także przez Odwołującego i nie wpływa on negatywnie na jego konkurencyjność w
postępowaniu. Wskazuje to także, iż nie potwierdza się także zarzut nierównego traktowania
wykonawców oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby podnos
zona na rozprawie przez Odwołującego okoliczność, iż rola
tablic pneumatycznych nie jest istotna, i
żądanie, aby tablice pneumatyczne mogły być
produkowane przez
innego producenta, w świetle złożonych w sprawie dowodów oraz
argumentacji Zamawiającego wskazuje, nie tyle na naruszenie przez Zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, ile na wolę wprowadzenia w SIWZ
rozwiązań, które pozwoliłyby Odwołującemu na zastosowanie własnego produktu, do
którego byłyby zamontowane komponenty pozyskane od dostawcy.
Z opinii Instytutu Ko
lejnictwa z dnia 9 października 2018 r., złożonej na rozprawie
przez Odwołującego wynika, iż tablice hamulcowe produkcji PESA S.A. z urządzeniami firmy
Knorr-
Bremse mogą być bez ograniczeń stosowane w układach hamulca pojazdów
szynowych
, jak również, że producentem i dostawcą urządzeń pneumatycznych i
elektrycznych u
żytych do budowy tablic hamulcowych produkcji PESA S.A. jest firma Knorr-
Bremse. Jakkolwiek potwierdza ona
stanowisko Odwołującego prezentowane na rozprawie,
że wszystkie urządzenia są zabudowane na tablicach, to jednak nie wynika z niej marginalna
rola tych tablic w układzie hamulca pojazdów szynowych. Nadto z opracowania własnego
złożonego przez Odwołującego na rozprawie pt. Tablice pneumatyczne w układach
hamulcowych nowoczesnych poja
zdów szynowych wynika m.in., że: „1.Tablica
pneumatyczna to konstrukcja integrująca kilka lub kilkanaście innych pojedynczych urządzeń
pneumatycznych w ramach tej konstrukcji. Integracja w ramach tej konstrukcji zapewnia:
punkty montażowe dla pojedynczych urządzeń, połączenia pneumatyczne pomiędzy
pojedynczymi urządzeniami, połączenia elektryczne”. Również ze złożonej przez
Odwołującego na rozprawie Dokumentacji Systemu Utrzymania Hamulec i układ
pneumatyczny
(dalej: „DSU”) nie wynika brak jej znaczenia dla tego układu. W szczególności
nie można zgodzić się z Odwołującym, że przesądza o tym pkt 9.1.3 DSU (str. 30), gdzie
występuje wskazanie na to, iż na poziomach P4 i P5 następuje sprawdzanie ogólnej
szczelności tablicy, a jako wymaganie wskazane jest: „Brak zauważalnych wycieków
powietrza przy załączonych wszystkich systemach hamulca i pneumatyki.” Jak wskazał na
rozprawie Zamawi
ający nie tylko bowiem na stronie 30 są wymienione elementy i czynności
podejmowane w ramach poszczególnych przeglądów. Ponadto z jego doświadczenia
wynika, że pociągi Odwołującego po przeglądach P3 i P4 nie były odbierane z uwagi na
wadę systemu hamulcowego, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Zamawiający podniósł
również, iż wbrew stanowisku Odwołującego tablica pneumatyczna ma znaczenie w procesie
hamowania, bowiem odpowiada za to, co się dzieje na styku dwóch układów w procesie
hamowania, tj. układu elektrodynamicznego i pneumatycznego, a gdy źle funkcjonuje,
występuje złe sterowanie układem, co powoduje awaryjność i zużycie części
eksploatacyjnych. Wiąże się to z wysokimi kosztami, oznacza bowiem znacznie wyższe
koszty eksploatacji, jeśli producentem tablicy pneumatycznej będzie inny podmiot, niż
producent pozostałych elementów układu hamowania. Wynika to z doświadczenia
Zamawiającego i z przeprowadzonej przez niego analizy eksploatacji obydwu rodzajów
pojazdów, które posiada w swoim taborze tj. takich, których tablica pneumatyczna pochodzi
o
d producenta pozostałych elementów układu hamowania, jak również takich, których tablica
pochodzi od innego producenta,
niż pozostałe elementy układu. Na dowód tych twierdzeń
Zamawiający złożył wykaz kosztów związanych z utrzymaniem tarcz hamulcowych w
poc
iągach PESY za okres 2019 r. (wybrane zapisy na koncie) wskazujące na koszty, jakie
wiązały się z wymianą i przetoczeniem tercz hamulcowych oraz wskazał na zestawienie
załączone do odpowiedzi na odwołanie, jako załącznik nr 9, w którym podał, iż w czasie
przygotowania SOPZ przeanalizował koszty związane z usunięciem usterek w EZT o
różnych systemach hamowania, oraz że w podobnym okresie używania EZT poniósł
odpowiednio koszty:
1) EZT 19WE rok produkcji 2010 -
układ hamulcowy pochodzący od jednego producenta
oraz EZT 35WE rok produkcji 2012/2013 -
układ hamulcowy pochodzący od jednego
producenta -
koszty związane z wymianą i toczeniem tarcz hamulcowych dla wszystkich
13 pojazdów - 200 000.00 złotych (słownie złotych: dwieście tysięcy);
2) EZT 27WE rok produkcji 2011 -
układ hamulcowy niepochodzący od jednego
producenta-
koszty związane z wymianą i toczeniem tarcz hamulcowych dla wszystkich
13 pojazdów -21 179 600.00 złotych (słownie złotych: dwadzieścia jeden milionów sto
siedemdziesiąt dziewięć tysięcy sześćset, 00/100).
W
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł również, iż po analizie doświadczeń
związanych z eksploatacją posiadanych EZT, doszedł do przekonania, że pojazdy z układem
hamulcowym pochodzącym od jednego producenta są bezpieczniejsze w używaniu, mniej
awaryjne. U
kład hamulcowy jest jednym z najważniejszych systemów, jakie są instalowane
w EZT, to od ich niezawodności zależy bezpieczeństwo podróżujących pociągami
Zamawiającego pasażerów, zauważając, iż w każdym miesiącu kalendarzowym pociągami
Zamawiającego tylko na trasie Otwock - Pruszków podróżuje ok. miliona osób. Zamawiający
w swojej wieloletniej praktyce przewoźnika, testując różne rozwiązania techniczne
stosowane przez producentów pociągów, doszedł do przekonania, że EZT, w których
zamont
owany jest układ hamulcowy wykonany przez jednego producenta są
bezpieczniejsze, mniej awaryjne, a koszty napraw i serwisów są znacząco niższe, a
jednocześnie systemy pochodzące od jednego podmiotu są układami sprawdzonymi pod
względem prawidłowości funkcjonowania oraz kosztów eksploatacji, serwisu i zużycia.
Zamawiający podczas eksploatacji EZT typu ELF dostarczonych przez Odwołującego, które
posiadały układ hamulcowy niepochodzący od jednego producenta, doświadczył tego, że
układ ten cechował się znacząco większą awaryjnością, w szczególności niedohamowania w
peronach, częstszą wymianą tarcz hamulcowych, tj. po ok 400 tys. Kilometrów, podczas gdy
wymóg postanowiony w niniejszym postępowaniu to nie mniej niż 800 tys. km. Zamawiający
zmuszony był także do wielokrotnego powtarzania jazd próbnych po przeglądach poziomów
P3 i P4, ze względu na wadliwe działanie układu hamulcowego. Wady układu hamulcowego
dostarczonego przez różnych producentów utrudniały eksploatację EZT, wyłączając z użycia
na czas naprawy te EZT.
Tego rodzaju zdarzenia powodują nie tylko utrudnienia w
eksploatacji pojazdów, generują dodatkowe znaczne koszty, ale mają też wymierne skutki
społeczne i wizerunkowe. Celem Zamawiającego i jego uzasadnioną potrzebą jest nabycie
pojazdów o takiej konstrukcji, która w możliwie najszerszym zakresie pozwoli wypełniać
Zamawiającemu jego cele, tj. zapewnienie usług przewozowych na poziomie w pełni
satysfakcjonującym podróżnych korzystających z usług SKM w Warszawie.
Zamawiający zauważył m.in. również, że jako przedsiębiorca realizujący usługi
przewozów pasażerskich na terenie m.st. Warszawy oraz miast ościennych potrzebuje
niezawodnego taboru, który przez kilkanaście najbliższych lat będzie działał bezawaryjnie,
co pozwoli na świadczenie usług na rzecz mieszkańców. Rozwiązanie oferowane przez
Odwołującego, mając na uwadze dotychczasowe doświadczenie Zamawiającego, nie
zrealizuje tego celu ze względu na dużą awaryjność tarcz hamulcowych. Zamawiający, jako
dysponent środków publicznych zobowiązany jest udzielić zamówienia publicznego w
sposób zapewniający optymalny dobór środków i metod, w tym w szczególności musi brać
pod uwagę koszty przyszłej eksploatacji. W związku z tym, jeśli po wstępnej analizie kosztów
do
szedł do przekonania, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego może spowodować
około 100-krotnie większe koszty eksploatacyjne, nie mógł zgodzić się na przyjęcie takiego
rozwiązania. Jakkolwiek zgadza się z zasadą, że opis przedmiotu zamówienia nie może
ograniczać uczciwej konkurencji, jednak nie może w każdym przypadku bezrefleksyjnie
przyjmować to co oferuje mu Odwołujący, lecz musi mieć na względzie swoje uzasadnione
potrzeby
. Ustawa Pzp nie definiuje, co prawda pojęcia uzasadnionych potrzeb
zamawiającego, jednak to pojęcie zostało ukształtowane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Za wyrokiem z 18 kwietnia 2019 roku, Zamawiający wskazał; „Nie w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować żądany przedmiot
zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co nie jest równoznaczne z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia
23 stycznia 2009 r.). Potwierdza to również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, licznie
przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak również np. stanowisko
Sądu Okręgowego w Krakowie: Prawdą jest również, że zamawiający ma prawo dokonać
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć
zgodną z nim ofertę. Zamawiający może bowiem żądać i oczekiwać do wykonawców
rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych, jednakże jest tak wyłącznie wówczas, gdy
jest to uzasadnione jego rzeczywista potrzebą, (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 2 marca 2016 r. sygn. akt II Ca 19/16; UZP Zamówienia publiczne w orzecznictwie;
Zeszyty Orzecznicze; Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
okręgowych, zeszyt nr 26). Tym bardziej zatem nie występuje naruszenie ww. przepisu gdy,
tak jak to mam miejsce w okolicznościach analizowanej sprawy, jest większa liczba
potencjalnych wykonawców" (wyrok KIO z 26 lutego 2019 roku, sygnatura akt KIO 256/19).
Zamawiający wskazał również, że na rynku kolejowym istnieje wielu producentów
układów hamulcowych, w szczególności DAKO CZ a.s., Wabtec Corporation, Knorr - Bremse
Polska, którzy w ramach swoich usług oferują wykonanie systemów hamulcowych w całości
w zakresie określonym w SOPZ. W związku z czym twierdzenie Odwołującego, że opis
przedmiotu zamówienia wskazuje tylko na jeden podmiot jest nieprawdą. Na dowód swoich
twierdzeń w tym zakresie Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie 3 wydruki ze
stron internetowych ww. podmiotów wraz z tłumaczeniem na język polski (dowody nr 10-12).
Na rozprawie Zamawiający wskazał ponadto, iż w obecnym postępowaniu wymaga tarcz
żeliwnych, które, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, są mniej wytrzymałe niż tarcze
staliwne
, które występowały w pojazdach poddanych analizie. W przypadku niejednolitego
systemu hamowania musiałby się zatem liczyć z jeszcze wyższymi kosztami, niż wykazane
w ww. dowodach.
W ocenie Izby nie z
ostało wykazane, aby Zamawiający poprzez ww. wymóg naruszył
wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Zamawiający ma prawo oczekiwać, aby układ
hamulcowy, z uwagi na jego rolę i koszty jego awaryjności, był sprawny, sprawdzony przez
producenta, jako całość, skoro to wpływa na jego zdecydowanie mniejszą zawodność. Tym
bardziej, jeśli nie pozbawia to możliwości udziału w postępowaniu innych wykonawców
działających na rynku w zakresie dostaw EZT, w tym Odwołującego.
Ad. Zarzut nr IV
dotyczący układu sterowania i kontroli
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie art. 29 ust 1 i 2
ustawy
Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ
pkt E ppkt 6 Układ sterowania i kontroli w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, co jego
zdaniem
uniemożliwia złożenie porównywalnych ofert, żądając dokonania zmiany treści
SPOZ,
Rozdział E. Układ elektryczny, ppkt 6 i nadanie mu brzmienia: „Mikroprocesorowy z
samokontrolą, zgodny z normą PN-EN 50155:2018.", co wskazuje na wolę pozostawienia
pierwszego jego zdania, zaś wykreślenie z tego punktu zdania: „Układ sterowania wraz z
urządzeniami wykonany musi być przez jednego producenta”.
Odwołujący w odwołaniu zarzuca brak precyzji i jednoznaczności opisu, z uwagi na
to, że kwestionowany wymóg został umiejscowiony w rozdziale dotyczącym Układu
elektrycznego, w odrębnym punkcie i nie jest powiązany z żadnym konkretnym układem
elektrycznym, a j
ednocześnie Odwołujący, podobnie jak w odniesieniu do pierwszej grupy
zarzutów zmierza do wyeliminowania wymogu, aby układ sterowania wraz z urządzeniami
wykonany był przez jednego producenta. Na rozprawie Odwołujący stwierdził, iż analizowany
wymóg jest niejasny i niemożliwy do wypełnienia, ponieważ nie ma producenta, który mógłby
dostarczyć układ elektryczny dla każdego z systemów wbudowanych w pojazd. Tymczasem
każdy z systemów wbudowany w pojazd ma odrębny układ elektryczny, natomiast wymóg
SIWZ, w którym nie ma wskazania, że chodzi o układ elektryczny dla jednego z konkretnych
systemów można doczytywać, że odnosi się do wszystkich systemów, co jest niemożliwe do
zrealizowania.
W ocenie Izby zarzut ten nie
znajduje potwierdzenia. Z SPOZ, a także żądania
postawionego przez Odwołującego wyraźnie bowiem wynika, że wymóg odnosi się do
systemu sterowania, a nie do wszystkich systemów. Nadto, jak stwierdził Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, w tym zakresie nie było pytań ze strony wykonawców, co
wskazuje, iż wymogi w tym zakresie są jasno postawione przez Zamawiającego. Na 8
wykonawców tylko Odwołujący zgłosił zastrzeżenia w analizowanym odwołaniu w tym
przedmiocie.
Niezależnie od powyższego, zauważenia wymaga, iż stosownie do stanowiska
Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie, układ sterowania i kontroli stanowi
„mózg” EZT, bowiem odpowiada za prawidłowość oraz bezpieczeństwo jazdy EZT. Od
prawidłowości funkcjonowania tego układu uzależnione jest to czy EZT prawidłowo
zareaguje na komendy maszynisty, w szczególności czy ruszy z peronu lub czy zdąży
zahamować we właściwym momencie. Jeden błąd w działaniu tego systemu może
doprowadzić do katastrowy kolejowej. Ma zatem prawo oczekiwać, aby układ sterowania i
kontroli był sprawdzony w laboratorium producenta, z uwagi na to, iż po 7 latach ciężar
napraw spoczywa na Zamawiającym. Mając na uwadze względy bezpieczeństwa
Zamawiający podjął decyzję, że system sterowania i kontroli musi być wyprodukowany przez
jeden podmiot, co daje rękojmię należytego współdziałania wszystkich elementów
składających się na system sterowania i jest obarczone mniejszym ryzykiem braku
współdziałania poszczególnych komponentów. System wykonany przez jeden podmiot jest
mniej awaryjny, a co za tym idzie tańszy w eksploatacji. Zamawiający powołał się w tym
zakresie argum
entację prawną, wraz z stanowiskiem judykatury, którą zaprezentował w
odniesieniu do pierwszej grupy zarzutów.
Na rozprawie Zamawiający wskazał ponadto, iż jeden producent układu sterowania
wraz z urządzeniami oznacza także większe bezpieczeństwo pociągu i pasażerów.
Poszczególne jego elementy są bowiem sprawdzone w działaniu przez tego producenta,
natomiast, jeśli jest więcej producentów to każdy odpowiada za swój element, co oznacza,
że nikt nie będzie wiedział, jak wspólnie działają. Jest to sytuacja porównywalna do tej, o
której mowa odnośnie zarzutów od I do III.
Ad. Zarzut nr IX
dotyczący układu chłodzenia
Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ
Rozdział E. Układ Elektryczny, pkt 5. Przetwornice napięć, w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców, z którym związane jest żądanie dokonania zmiany treści tego punktu poprzez
dopuszczenie chłodzenia cieczą tj. nadanie mu brzmienia: „Statyczne, oparte na technologii
półprzewodnikowej IGBT lub SIC. Minimum dwie przetwornice na pojazd z zachowaniem
redundantności układu, chłodzenie powietrzem lub cieczą. Dopuszcza się umiejscowienie
przetwornic na dachu pojazdów." w miejsce: „Statyczne, oparte na technologii
półprzewodnikowej IGBT lub SIC. Minimum dwie przetwornice na pojazd z zachowaniem
redundantności układu, chłodzenie powietrzem. Dopuszcza się umiejscowienie przetwornic
na dachu pojazdów".
Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający bez żadnego uzasadnienia wykluczył możliwość
zastosowania chłodzenia cieczą, pomimo, iż jest to rozwiązanie pozwalające na spełnienie
tych samych funkcjonalności. Tym samym, jego zdaniem nastąpiło, nieuprawnione
ograniczenie konkurencji, bowiem preferowane rozwiązanie stosuje wyłącznie jeden podmiot
na rynku właściwym.
Na rozprawie Odwołujący złożył opracowanie własne zatytułowane: Chłodzenie
przekształtników trakcyjnych i przetwornic nowoczesnych pojazdów szynowych i podał, iż
występujący na rynku producenci tacy jak PESA czy STADLER stosują różne rozwiązania w
zakresie przetwornic napięć, zaś chłodzenie powietrzem, czego wymaga Zamawiający, jest
jednym z rozwiązań. Występuje również chłodzenie cieczą, które jest stosowane przez część
producentów. W ocenie Odwołującego są to rozwiązania równoważne i obydwa powinny być
dopuszczone przez Zamawiającego, brak jest, bowiem w jego ocenie argumentacji
przemawiającej za tym żeby ograniczać się tylko do systemu chłodzenia powietrzem, tym
bardziej, że na rynku, system chłodzenia powietrzem stosuje tylko jeden producent pojazdów
firma NEWAG, natomiast firma PESA i STADLER stosują chłodzenie cieczą. Dopuszczenie
przez Zamawiającego stosowania chłodzenia cieczą pozwoli na wzięcie w udziału w
postępowaniu zarówno Odwołującemu jak i firmie STADLER.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że analizowany wymóg nie
ogranicza konkurencji, ponieważ system chłodzenia powietrzem jest systemem powszechnie
dostępnym na rynku. Większość wykonawców oferujących systemy chłodzenia, dysponuje
jednocześnie systemem chłodzenia cieczą i powietrzem. Zamawiający dla przykładu
oferowania
systemu chłodzenia powietrzem i cieczą wskazał na TOSHIBA, INGETEAM,
S.A., CAF Power &
Automation, na potwierdzenie swojego stanowiska załączając 3 wydruki
ze stron internetowych
tych podmiotów wraz z tłumaczeniem na język polski (dowody 13-15).
Ponadto
Zamawiający podał, iż podjął decyzję o wyborze systemu chłodzenia powietrzem ze
względu na mniejszą awaryjność oraz łatwiejszą i mniej kosztowną eksploatację pociągu.
Przed
sporządzeniem opisu przedmiotu zamówienia szczegółowo przeanalizował koszty
związane z utrzymaniem obu układów chłodzenia - układu chłodzenia cieczą i układu
chłodzenia powietrzem. W wyniku tej analizy doszedł do przekonania, że koszty eksploatacji
systemu chłodzenia cieczą są znacząco wyższe. W czasie eksploatacji systemu chłodzenia
cieczą Zamawiający zmuszony jest do ponoszenia kosztów serwisu, wymiany materiałów
eksploatacyjnych w tym uszczelek, a także wywozu czynników chłodniczych, które stanowią
odpad niebezpieczny. W czasie serwisów systemu chłodniczego, Zamawiający nie mógłby
korzystać z EZT, co stanowi dla niego dodatkowy koszt. Ponadto system chłodzenia cieczą
jest systemem bardziej zawodnym. System chłodzenia powietrzem jest systemem prostszym
w budowie, eksploatacji oraz serwisowaniu, a co za tym idzie jest systemem bardziej
niezawodnym. Dlatego też podjął decyzję o jego użyciu w EZT będących przedmiotem
obecnego
zamówienia.
Na rozprawie Odwołujący podał, że system chłodzenia powietrzem nie jest mniej
złożony niż system chłodzenia cieczą, nie jest, zatem tańszy, co jego zdaniem potwierdza
treść ofert, jakie uzyskał od dostawców, których ceny są porównywalne, które to ceny, jego
zdaniem,
mogą być wyznacznikiem późniejszych kosztów ich serwisowania. Odwołujący nie
przedstawił dowodów na tę okoliczność, jak również nie przedstawił przekonującej
kontrargumentacji w odniesieniu do pozostałych twierdzeń Zamawiającego, przedstawionych
na uzasadnienie wyboru systemu chłodzenia powietrzem.
W ocenie Izby ww. zarzuty
nie potwierdziły się. Wbrew stanowisku Odwołującego
Zamawiający posiada uzasadnienie dla wprowadzenia wymogu chłodzenia powietrzem,
które to rozwiązanie stosowane jest przez różne podmioty. Nie zostało wykazane przez
Odwołującego, aby ograniczało ono konkurencję w postępowaniu, w tym aby podmiot, który
dotychczas w swoich pojazdach stosował wyłącznie chłodzenie cieczą, nie mógł zastosować
chłodzenia powietrzem. Tym bardziej, że inne podmioty stosują obydwa systemy chłodzenia.
Jak pokazuje zestawienie sporządzone przez Odwołującego, złożone na rozprawie jako
dowód nr 7, także wskazywany przez niego wykonawca Newag jest podmiotem, który
stosuje obydwa systemy chłodzenia.
Ad. Zarzut nr X
dotyczący napędu drzwi
Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
tej ustawy
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ
Rozdział L. Rozplanowanie wnętrza i wyposażenie przedziału pasażerskiego pkt 8. Drzwi
pasażerskie lit. i), w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz niezapewniający
równego traktowania wykonawców, z którym związane jest żądanie ww. pkt poprzez nadanie
mu brzmienia:
„Napęd drzwi wykonany na śrubie oraz z przekładnią ślimakową lub na pasku
klinowym.” w miejsce: „Napęd drzwi wykonany na śrubie oraz z przekładnią ślimakową, nie
dopuszcza się rozwiązania z zastosowaniem napędu drzew na pasku klinowym”.
Zdaniem Odwołującego rozwiązanie z zastosowaniem paska klinowego na takim
samym poziomie realizuje cele, jak rozwiązanie na śrubie. Na potwierdzenie swojego
stanowiska Odwołujący złożył na rozprawie opracowanie własne zatytułowane „Napęd drzwi
pasażerskich nowoczesnych pojazdów szynowych” i podał, że napęd w postaci przekładni
ślimakowej nie jest jedynym stosowanym na rynku, możliwy jest bowiem także napęd drzwi
na pasku klinowym, który również jest często stosowany. Takie drzwi spełniają wszystkie
swoje funkcje, w tym cechy dotyczące szczelności, odporności na zamarzanie, wymogi TSI.
Takie drzwi przy odpowiednim utrzyma
niu mogą mieć trwałość ok. 30 lat. Brak jest w
związku z tym uzasadnienia dla wykluczenia takiego rozwiązania z postępowania.
Odwołujący podał także, że obok niego takie rozwiązania stosuje także firma Newag, oraz,
że utrzymanie takiego wymogu podobnie jak w odniesieniu do zarzutu IX utrudnia udział
Odwołującego w postępowaniu, ponieważ stosuje rozwiązanie na pasku klinowym, które
podał, jest równoważne do rozwiązania wskazanego przez Zamawiającego.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż jego stanowisko podyktowane
jest tym, że drzwi na pasku klinowym są rozwiązaniem bardziej awaryjnym. Zamawiający jest
przewoźnikiem kolejowym działającym na rynku przewozów miejskich, co skutkuje tym, że
drzwi EZT są wielokrotnie otwierane podczas jednego dnia i bardzo często dochodzi do
sytuacji, że przez wejście pasażera po sygnale dźwiękowym wskazującym na zamknięcie
drzwi, pojawia się nagłe szarpnięcie związane z kolizją pasażera z drzwiami, które powoduje
uszkodzenie paska klinowego. Takie uszkodzenie w czasie
jazdy EZT może spowodować,
że maszynista nie będzie mógł zamknąć drzwi, a w konsekwencji będzie zmuszony opróżnić
EZT z pasażerów i zjechać do zajezdni w celu usunięcia awarii. W przypadku, gdy
Zamawiający dopuściłby możliwość zainstalowania w EZT drzwi na pasku klinowym byłby
zmuszony do częstego serwisu drzwi poprzez wymianę pasków klinowych, co wiązałoby się
także z częstszymi wyłączeniami pojazdów z użytkowania, a w konsekwencji w sposób
bezpośredni przekładało się na jakość usług świadczonych na rzecz mieszkańców. Drzwi
zamontowane na śrubie nie są natomiast obarczone w opisanym przypadku
niebezpieczeństwem uszkodzenia, co powoduje że nie są obarczone ryzykiem awarii i są
lepsze z punktu widzenia charakterystyki prowadzonych przewozów.
Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie Izby utrwalone pozostaje stanowisko, że
przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że „zamawiający
zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom.
Proces udzielenia z
amówienia, zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, nie
może bowiem służyć wyłącznie abstrakcyjnemu zapewnieniu uczciwej konkurencji. Proces
udzielenia zamówienia musi służyć także temu, aby zamawiający zrealizował swój cel, czyli
doprowadził do realizacji zamówienia. Nie chodzi przy tym o to, aby doszło do realizacji
zamówienia w jakikolwiek sposób, ale o to, by realizacja tego zamówienia zapewniła
osiągnięcie przez zamawiającego jego uzasadnionych potrzeb" (przykładowo: wyrok KIO z
dnia 3 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1100/19).
Należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie ma on obowiązku nabywania
rozwiązań, które są funkcjonalnie gorsze, i które w praktyce będą utrudniać korzystanie z
EZT, a także stwarzać dodatkowe niedogodności, czy niebezpieczeństwo dla podróżnych.
Tym bardziej, gdy nie ogranicza to konkurencji.
W tym stanie
rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem kwoty uiszczonego przez Odwołującego
wpisu oraz uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku
złożonego przed zamknięciem rozprawy do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ………..……………………..
Członkowie:
………..……………………..
………..……………………..
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów numer: V,VI,VII,VII odwołania;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 36/20
U z a s a d n i e n i e
Szybka Kolej Miejska sp. z o. o. w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na
podstawie ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843
– dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa dwudziestu jeden sztuk Elektrycznych Zespołów
Trakcyjnych wraz z 7-letnim okresem ich utrzym
ania, nr postępowania: OZP-351-15/19.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 24 grudnia 2019 r., numer 2019/S 248-616550 r. Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) została opublikowana w dniu 26 grudnia 2019 r.
W dniu w dniu 7 stycznia 2020 r.
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna
z siedzibą w Bydgoszczy wniosła odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym układu
hamulcowego w Załączniku nr 2 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia,
w sposób, który wskazuje na konieczność zastosowania rozwiązania, oferowanego tylko
przez tylko jeden podmiot,
2) art. 29 ust. 1 Pzp ustawy
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
dotyczącym układu hamulcowego, w Załączniku nr 2 do SIWZ - Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia, w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny,
3) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na produkt
konkretnego producenta,
4) art. 29 ust 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ pkt E ppkt 6: Układ sterowania i kontroli w
sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, co uniemożliwia złożenie porównywalnych ofert.
5) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp pop
rzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku
nr 2 do SIWZ Rozdział A pkt 1.6 oraz pkt I.7 w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny,
6) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ Rozdział A pkt 1.10 w sposób niejednoznaczny i
nie-
precyzyjny oraz utrudniający uczciwą konkurencję,
7) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ Rozdział A pkt II.7, tj. w sposób nieprecyzyjny
oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji poprzez to, że przenosi całe ryzyko
związane z realizacją zamówienia na Wykonawcę,
8) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku
nr 2 do SIWZ R
ozdział N.1 w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, nieuwzględniający
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
9) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu pr
zedmiotu zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ Rozdział E.
Układ Elektryczny, pkt 5. Przetwornice napięć, w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego
traktowania wykonawców,
10) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ Rozdział L.
Rozplanowanie wnętrza i wyposażenie przedziału pasażerskiego pkt 8. Drzwi
pasażerskie lit. i), w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz niezapewniający
równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o:
I.
uwzględnienie w całości odwołania
II.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ -
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia:
a)
Rozdział I. Układ Hamulcowy i nadanie mu brzmienia:
„Pneumatyczne urządzenia wchodzące w skład systemu hamulca muszą być
zabudowane na tzw. tablicach pneumatycznych, co ma na celu ułatwienie i obniżenie
kosztów eksploatacji i serwisowania tych urządzeń. Tarcze hamulcowe wykonane z
żeliwa.”
b)
Rozdział E. Układ elektryczny, ppkt 6 Układ sterowania i kontroli i nadanie mu brzmienia:
„Mikroprocesorowy z samokontrolą, zgodny z normą PN-EN 50155:2018."
c)
Rozdział A pkt I.7, Rozdziału M oraz pozostałych postanowień SIWZ poprzez usunięcie
wymogu dostarczenia pojazdów zgodnych z TSI TAP oraz TSI Energia,
d)
Rozdział A pkt 1.10 poprzez wskazanie sposobu dopuszczenia do eksploatacji pojazdu
zgodnego z TSI przy uwzględnieniu, że Zamawiający jest uprawniony do niestosowania
restrykcji wynikających z TSI PRM, opisanych w Rozdziale A pkt 1.10 Załącznika nr 2 do
SIWZ, a w przypadku gdyby nie było takiego sposobu - usunięcie wymogu zabudowania
w pojeździe urządzeń niezgodnych z TSI PRM,
e) Rozd
ział A pkt II.7 i nadanie mu brzmienia:
„Konstrukcja i parametry Pojazdów muszą spełniać aktualne na dzień złożenia oferty
wymagania TSI, PN-
EN i kart UIC oraz wymogi w zakresie niezbędnym do uzyskania
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI. W
zagadnieniach otwartych w specyfikacjach TSI obowiązują rozwiązania zaproponowane
przez Wykonawcę i zaakceptowane przez Zamawiającego lub regulacje, które spełniają
wymagania zasadnicze zawarte w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady UE,
Rozporządzeniu Komisji Europejskiej oraz Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i
Budownictwa o interoperacyjności systemu kolei we Wspólnocie.”
f)
Rozdział N. Inne wymagania, pkt 1 poprzez usunięcie zdania: „Jeżeli w toku eksploatacji
pojazdów dostarczonych w wyniku niniejszego postępowania, w wyniku zmian regulacji
prawnych, pojawią się w Dokumentacji Systemu utrzymania nowe wymagania dotyczące
kontroli pokładowych urządzeń ETCS poziomu 2, Wykonawca będzie zobowiązany do
rozbudowania urządzenia zainstalowanego na bocznicy”.
g)
Rozdział E. Układ elektryczny pkt 5. Przetwornice napięć, poprzez nadanie mu
brzmienia:
„Statyczne, oparte na technologii półprzewodnikowej IGBT lub SIC. Minimum dwie
przetwornice na pojazd z zachowaniem redundantności układu, chłodzenie powietrzem
lub cieczą. Dopuszcza się umiejscowienie przetwornic na dachu pojazdów."
h)
Rozdział L. Rozplanowanie wnętrza lit. i) wyposażenie przedziału pasażerskiego pkt 8.
Drzwi pasażerskie poprzez nadanie mu brzmienia: „Napęd drzwi wykonany na śrubie
oraz z przekładnią ślimakową lub na pasku klinowym.”
Pismem z dnia 20 stycznia 2020 r., złożonym przed posiedzeniem Izby w dniu 21
stycznia 2020 r. Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej w postaci
papierowe i przekazanym Odwo
łującemu na posiedzeniu, Zamawiający oświadczył, iż
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 5, 6, 7 i 8 odwołania (według oznaczenia
numeracji odwołania oznaczone nr V,VI,VII,VIII).
Z tych względów odwołanie w zakresie tych zarzutów podlegało umorzeniu.
Zamawiający jednocześnie wniósł o oddalenie pozostałych zarzutów odwołania,
podnosząc w piśmie ich niezasadność i załączając do pisma dowody na potwierdzenie
swojego stanowiska.
Odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów. W związku z tym,
stosownie do art. 186 ust. 4a ustawy Pzp
odwołanie podlegało rozpoznaniu w zakresie
pozostałych zarzutów.
Izba dopuściła dowody w postaci dokumentacji postępowania, przedłożonej przez
Zamawiającego na nośniku CD oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego i
Zamawiającego. Omówienie dowodów zawiera dalsza część uzasadnienia.
Po zapoznaniu się m.in. z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, iż jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych i
chciałby przedstawić Zamawiającemu konkurencyjną ofertę, a w konsekwencji dążyć do
uzyskania zamówienia, zatem ma interes w złożeniu odwołania. Dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy wskazane w zarzutach, co
powoduje, że Odwołujący nie może ubiegać się na równi z innymi wykonawcami o udzielenie
zamówienia. Tym samym Odwołujący został narażony na szkodę, polegającą na
uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1
ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy w
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania. Odwołanie dotyczy opisu
przedmiotu z
amówienia w SIWZ. W związku z tym, skoro Odwołujący wykazuje
zainteresowanie w złożeniu oferty w postępowaniu i w konsekwencji uzyskaniu zamówienia
oraz korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku, należy uznać, iż posiada
interes we wnies
ieniu odwołania w rozumieniu ww. przepisu.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Z
uwagi na treść zarzutów odwołania, które, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
wyznaczają granice jego rozpoznania przez skład orzekający Izby, oraz stanowisko
Odwołującego zaprezentowane na rozprawie przed przystąpieniem do omawiania
poszczególnych zarzutów odwołania, rozstrzygnięcia wymaga, czy zakwestionowane przez
niego wymogi SOPZ są uzasadnione potrzebami Zamawiającego, czy jedynie ograniczają
konkurencję. Według Odwołującego postawione przez niego zarzuty wskazują bowiem na
ograniczenie konkuren
cji w postępowaniu, natomiast według Zamawiającego sporne wymogi
opisane w SOPZ są uzasadnione jego potrzebami i nie ograniczają konkurencji.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w sytuacji, gdy
odwołanie dotyczy postanowień SIWZ, ocena zarzutu, podniesionego w ramach tego środka
ochrony prawnej, dokonywana jest z uwzgl
ędnieniem postawionych w odwołaniu żądań, co
do jego nowej tre
ści. Odwołujący precyzując swoje żądania wskazuje, bowiem jakie
rozstrzygnie
cie czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ,
które, w jego ocenie, są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Ciężar dowodu swoich twierdzeń,
spoczywa na stronie, która wywodzi z nich skutki prawne. Stosownie do art. 190 ust. 1 Pzp
strony są obowiązane do przedkładania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne do zamknięcia rozprawy.
Stosownie do art. 7 ustawy Pzp 1
. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.1a. Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej
Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach
międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw-
stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron tych umów oraz robotom
budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej
korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót
budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej.2. Czynności związane z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.3. Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.2. Przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Powyższe przepisy wskazują, iż Zamawiający nie ma pełnej swobody formułowania
swoich wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia. Wymagania te muszą być bowiem
przedstawione w sposób wskazany w ww. przepisie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, nadto,
zwłaszcza, jeżeli miałyby mieć wpływ na ewentualne ograniczenie konkurencji w
postępowaniu, muszą być uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Powyższe potwierdza
utrwalone orzecznictwo
Izby i sądów powszechnych, z którego wynika, że w ściśle
określonych sytuacjach, Zamawiający, nie narusza ww. przepisów, nawet jeśli opisze
przedmiot z
amówienia w sposób wskazujący na jednego producenta przedmiotu
zamówienia, co jednak w analizowanym postępowaniu nie zostało wykazane. Przykładowo
należy wskazać: Zakaz opisany w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego przedmiotów
nie odpowiadających jego potrzebom zarówno co do jakości, funkcjonalności jak i warunków
bezpieczeństwa. Przepis ten nakazuje dopuścić konkurencję między dostawcami mogącymi
spełnić postawione wymagania w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania
dostępu do zamówienia. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 kwietnia
2011 r., sygn. akt III C 1161/09; LEX nr 1714132);
W orzecznictwie sądowym prezentowany
jest bowiem pogląd, w świetle którego określenie przedmiotu zamówienia w sposób
wskazujący na konkretnego producenta nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji
wówczas, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez
inne podmioty. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na stronie, która z tego faktu
wywodzi skutki prawne (p
or. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 8 lipca 2016 r.,
sygn. akt I A Ca 15/16).
Przechodząc od tych rozważań na grunt postawionych w odwołaniu zarzutów, należy
na wstępie wskazać, iż w ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim,
obo
wiązkowi wykazania, iż wymagania postawione przez Zamawiającego naruszają
wska
zane w odwołaniu przepisy ustawy. Natomiast Zamawiający sprostał ciążącemu na nim,
obowiązkowi wykazania, iż zakwestionowane wymogi nie są obliczone na ograniczenie
konkurencji w
postępowaniu, lecz, że są uzasadnione jego potrzebami.
Zamawiający przedstawił argumentację wskazującą na to, iż opisał przedmiot
zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają istotne znaczenie, z punktu
widzenie celów stawianych pojazdom szynowym kupowanym w ramach postępowania, oraz
w sposób wiarygodny, logiczny i spójny przedstawił uzasadnienie dla postawionych
wymagań, a także przedstawił dowody na brak ograniczenia konkurencji na skutek ich
postawienia.
W ocenie Izby n
ie można odmówić Zamawiającemu prawa do tego, aby, mając na
uwadze potrzebę zapewnienia transportu publicznego, wymagał odpowiedniej jakości i
niezawodności dostarczonych pojazdów, co, jak wynika z przeprowadzonych przez niego
analiz posiadanego taboru,
przekłada się na mniejszą ich awaryjność i mniejsze koszty ich
utrzymania
. Tym bardziej, że stosownie do postanowień SIWZ, po upływie 7 lat obciążają
one
Zamawiającego, zaś jak wyjaśnił na rozprawie, przewidziany okres użytkowania
pojazdów to 25-30 lat. Zważywszy na cel zakupu przedmiotowych Elektrycznych Zespołów
Trakcyjnych
(dalej: „EZT”), zostało wykazane, iż opis przedmiotu zamówienia, dokonany
przez
Zamawiającego, był uzasadniony jego potrzebami. Zamawiający wykazał, że
postawione wymogi wynikają z woli uniknięcia zwiększonej awaryjności oraz ponoszenia
zwiększonych kosztów z tym związanych, a także, zważywszy na specyfikę jego działania,
woli zmniejszenia ryzyka
wyłączenia pojazdów z wykorzystywania zgodnie z ich
przeznaczeniem.
Nadto
zostało wykazane, że, wbrew zarzutom odwołania, postanowienia SPOZ są
jasne, wyraźnie wskazują jakie są oczekiwania Zamawiającego, a jakich rozwiązań
Zamawiający nie akceptuje. Postawione wymogi są obiektywnie możliwe do spełnienia. Jak
wynika z twierdzeń Odwołującego sugerowane przez niego zmiany SOPZ ułatwiłyby mu
złożenie oferty, jednak nie zostało przez niego wykazane, aby obecne postanowienia, to
uniemożliwiały.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, wskazania wymaga w szczególności:
Ad. Zarzuty nr I, II i III,
dotyczące układu hamulcowego
Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący kwestionuje wymóg SPOZ, aby tablice
pneumatyczne i komponenty na tych tablicach były wykonane przez jednego producenta,
podnosząc z jednej strony, że wskazuje to na produkt jednego konkretnego producenta, a
jednocześnie stwierdzając, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest
niejednoznaczne i nieprecyzyjne,
a jeśli rozumieć zapis dosłownie to wymóg Zamawiającego
jest niemożliwy do zrealizowania, ponieważ obecnie nie występują tacy producenci, którzy by
byli producentami wszystkich części układu hamulcowego na tablicy pneumatycznej.
Odwołujący oczekuje dokonania zmiany treści Załącznika nr 2 do SIWZ - Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia, Rozdział I. Układ Hamulcowy i nadania mu brzmienia:
„Pneumatyczne urządzenia wchodzące w skład systemu hamulca muszą być zabudowane
na tzw. tablicach pneumatycznych, co ma na celu ułatwienie i obniżenie kosztów eksploatacji
i serwisowania tych urządzeń. Tarcze hamulcowe wykonane z żeliwa.”, w miejsce wymogu:
„Zgodnie z U1C 540, System sterownia hamulcem powinien mieścić się na modułowych
tablicach hamulcowych, łatwych do montażu i demontażu. Ze względu na niższe koszty i
łatwość późniejszego serwisu tablic hamulcowych, zarówno tablice pneumatyczne jak i
wszystkie komponenty (nie dotyczy orurowania, zbiorników powietrza i węży elastycznych)
na tych tablicach oraz poza nimi, a także system sterowania hamulcem (nie dotyczy
materiałów eksploatacyjnych), muszą być wykonane przez jednego producenta, co
skutkować będzie całkowitą odpowiedzialnością za niezawodność i pracę układu
hamulcowego. Tarcze hamulcowe wykonane z żeliwa”.
Jak
wynika ze stanowiska Odwołującego w tym zakresie, w jego ocenie problem
polega na tym, iż producenci pojazdów szynowych mogą pozyskać takie rozwiązanie tylko
od jednego producenta układów hamulcowych. Natomiast, jak stwierdził na rozprawie,
O
dwołujący jest również producentem tablic pneumatycznych, zaś pozostałe części, które są
na niej montowane pochodzą od innego dostawcy, przy czym producentami tych części są
różne podmioty. Zamawiający, zdaniem Odwołującego, bez uzasadnienia merytorycznego
czy funkcjonalnego, uniemożliwił zastosowanie w pojazdach, oferowanych przez niego
rozwiązań, przez co ograniczył uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Z
auważenia wymaga, iż jak wynika z informacji Zamawiającego, przedstawionej w
odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, w 2017 roku w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była „Dostawa 13 sztuk
Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych wraz z 15-sto letnim okresem ich utrzymania oraz
pakietem szkoleń", gdzie w pkt I (strona 12 SOPZ) Zamawiający również wymagał, aby w
ramach przedmiotu zamówienia wykonawca dostarczył EZT z układem hamulcowym
pochodzącym od jednego producenta, Odwołujący złożył ofertę, która została wybrana przez
Zamawiającego i zawarł z Zamawiającym umowę. Potwierdzają to dowody złożone przez
Zamawiającego jako załączniki do odpowiedzi na odwołanie w postaci: SOPZ do
postępowania GOZ-351-7/17, gdzie na str. 12, w części I znajduje się analogiczny wymóg,
jak obecnie kwestionowany przez Odwołującego; oferta wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A.; umowa numer GOZ-352-7/17 z 21 maja 2018 roku.
Zgodzić się należy zatem z Zamawiającym, że Odwołujący dysponuje EZT
posiadającym właściwości wymagane przez Zamawiającego i jest w stanie dostarczyć
pojazdy spełniające kwestionowany przez niego wymóg SOPZ, co oznacza, że wymóg
zaoferowania
układu hamulcowego pochodzącego od jednego producenta jest możliwy do
spełnienia także przez Odwołującego i nie wpływa on negatywnie na jego konkurencyjność w
postępowaniu. Wskazuje to także, iż nie potwierdza się także zarzut nierównego traktowania
wykonawców oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby podnos
zona na rozprawie przez Odwołującego okoliczność, iż rola
tablic pneumatycznych nie jest istotna, i
żądanie, aby tablice pneumatyczne mogły być
produkowane przez
innego producenta, w świetle złożonych w sprawie dowodów oraz
argumentacji Zamawiającego wskazuje, nie tyle na naruszenie przez Zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, ile na wolę wprowadzenia w SIWZ
rozwiązań, które pozwoliłyby Odwołującemu na zastosowanie własnego produktu, do
którego byłyby zamontowane komponenty pozyskane od dostawcy.
Z opinii Instytutu Ko
lejnictwa z dnia 9 października 2018 r., złożonej na rozprawie
przez Odwołującego wynika, iż tablice hamulcowe produkcji PESA S.A. z urządzeniami firmy
Knorr-
Bremse mogą być bez ograniczeń stosowane w układach hamulca pojazdów
szynowych
, jak również, że producentem i dostawcą urządzeń pneumatycznych i
elektrycznych u
żytych do budowy tablic hamulcowych produkcji PESA S.A. jest firma Knorr-
Bremse. Jakkolwiek potwierdza ona
stanowisko Odwołującego prezentowane na rozprawie,
że wszystkie urządzenia są zabudowane na tablicach, to jednak nie wynika z niej marginalna
rola tych tablic w układzie hamulca pojazdów szynowych. Nadto z opracowania własnego
złożonego przez Odwołującego na rozprawie pt. Tablice pneumatyczne w układach
hamulcowych nowoczesnych poja
zdów szynowych wynika m.in., że: „1.Tablica
pneumatyczna to konstrukcja integrująca kilka lub kilkanaście innych pojedynczych urządzeń
pneumatycznych w ramach tej konstrukcji. Integracja w ramach tej konstrukcji zapewnia:
punkty montażowe dla pojedynczych urządzeń, połączenia pneumatyczne pomiędzy
pojedynczymi urządzeniami, połączenia elektryczne”. Również ze złożonej przez
Odwołującego na rozprawie Dokumentacji Systemu Utrzymania Hamulec i układ
pneumatyczny
(dalej: „DSU”) nie wynika brak jej znaczenia dla tego układu. W szczególności
nie można zgodzić się z Odwołującym, że przesądza o tym pkt 9.1.3 DSU (str. 30), gdzie
występuje wskazanie na to, iż na poziomach P4 i P5 następuje sprawdzanie ogólnej
szczelności tablicy, a jako wymaganie wskazane jest: „Brak zauważalnych wycieków
powietrza przy załączonych wszystkich systemach hamulca i pneumatyki.” Jak wskazał na
rozprawie Zamawi
ający nie tylko bowiem na stronie 30 są wymienione elementy i czynności
podejmowane w ramach poszczególnych przeglądów. Ponadto z jego doświadczenia
wynika, że pociągi Odwołującego po przeglądach P3 i P4 nie były odbierane z uwagi na
wadę systemu hamulcowego, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Zamawiający podniósł
również, iż wbrew stanowisku Odwołującego tablica pneumatyczna ma znaczenie w procesie
hamowania, bowiem odpowiada za to, co się dzieje na styku dwóch układów w procesie
hamowania, tj. układu elektrodynamicznego i pneumatycznego, a gdy źle funkcjonuje,
występuje złe sterowanie układem, co powoduje awaryjność i zużycie części
eksploatacyjnych. Wiąże się to z wysokimi kosztami, oznacza bowiem znacznie wyższe
koszty eksploatacji, jeśli producentem tablicy pneumatycznej będzie inny podmiot, niż
producent pozostałych elementów układu hamowania. Wynika to z doświadczenia
Zamawiającego i z przeprowadzonej przez niego analizy eksploatacji obydwu rodzajów
pojazdów, które posiada w swoim taborze tj. takich, których tablica pneumatyczna pochodzi
o
d producenta pozostałych elementów układu hamowania, jak również takich, których tablica
pochodzi od innego producenta,
niż pozostałe elementy układu. Na dowód tych twierdzeń
Zamawiający złożył wykaz kosztów związanych z utrzymaniem tarcz hamulcowych w
poc
iągach PESY za okres 2019 r. (wybrane zapisy na koncie) wskazujące na koszty, jakie
wiązały się z wymianą i przetoczeniem tercz hamulcowych oraz wskazał na zestawienie
załączone do odpowiedzi na odwołanie, jako załącznik nr 9, w którym podał, iż w czasie
przygotowania SOPZ przeanalizował koszty związane z usunięciem usterek w EZT o
różnych systemach hamowania, oraz że w podobnym okresie używania EZT poniósł
odpowiednio koszty:
1) EZT 19WE rok produkcji 2010 -
układ hamulcowy pochodzący od jednego producenta
oraz EZT 35WE rok produkcji 2012/2013 -
układ hamulcowy pochodzący od jednego
producenta -
koszty związane z wymianą i toczeniem tarcz hamulcowych dla wszystkich
13 pojazdów - 200 000.00 złotych (słownie złotych: dwieście tysięcy);
2) EZT 27WE rok produkcji 2011 -
układ hamulcowy niepochodzący od jednego
producenta-
koszty związane z wymianą i toczeniem tarcz hamulcowych dla wszystkich
13 pojazdów -21 179 600.00 złotych (słownie złotych: dwadzieścia jeden milionów sto
siedemdziesiąt dziewięć tysięcy sześćset, 00/100).
W
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł również, iż po analizie doświadczeń
związanych z eksploatacją posiadanych EZT, doszedł do przekonania, że pojazdy z układem
hamulcowym pochodzącym od jednego producenta są bezpieczniejsze w używaniu, mniej
awaryjne. U
kład hamulcowy jest jednym z najważniejszych systemów, jakie są instalowane
w EZT, to od ich niezawodności zależy bezpieczeństwo podróżujących pociągami
Zamawiającego pasażerów, zauważając, iż w każdym miesiącu kalendarzowym pociągami
Zamawiającego tylko na trasie Otwock - Pruszków podróżuje ok. miliona osób. Zamawiający
w swojej wieloletniej praktyce przewoźnika, testując różne rozwiązania techniczne
stosowane przez producentów pociągów, doszedł do przekonania, że EZT, w których
zamont
owany jest układ hamulcowy wykonany przez jednego producenta są
bezpieczniejsze, mniej awaryjne, a koszty napraw i serwisów są znacząco niższe, a
jednocześnie systemy pochodzące od jednego podmiotu są układami sprawdzonymi pod
względem prawidłowości funkcjonowania oraz kosztów eksploatacji, serwisu i zużycia.
Zamawiający podczas eksploatacji EZT typu ELF dostarczonych przez Odwołującego, które
posiadały układ hamulcowy niepochodzący od jednego producenta, doświadczył tego, że
układ ten cechował się znacząco większą awaryjnością, w szczególności niedohamowania w
peronach, częstszą wymianą tarcz hamulcowych, tj. po ok 400 tys. Kilometrów, podczas gdy
wymóg postanowiony w niniejszym postępowaniu to nie mniej niż 800 tys. km. Zamawiający
zmuszony był także do wielokrotnego powtarzania jazd próbnych po przeglądach poziomów
P3 i P4, ze względu na wadliwe działanie układu hamulcowego. Wady układu hamulcowego
dostarczonego przez różnych producentów utrudniały eksploatację EZT, wyłączając z użycia
na czas naprawy te EZT.
Tego rodzaju zdarzenia powodują nie tylko utrudnienia w
eksploatacji pojazdów, generują dodatkowe znaczne koszty, ale mają też wymierne skutki
społeczne i wizerunkowe. Celem Zamawiającego i jego uzasadnioną potrzebą jest nabycie
pojazdów o takiej konstrukcji, która w możliwie najszerszym zakresie pozwoli wypełniać
Zamawiającemu jego cele, tj. zapewnienie usług przewozowych na poziomie w pełni
satysfakcjonującym podróżnych korzystających z usług SKM w Warszawie.
Zamawiający zauważył m.in. również, że jako przedsiębiorca realizujący usługi
przewozów pasażerskich na terenie m.st. Warszawy oraz miast ościennych potrzebuje
niezawodnego taboru, który przez kilkanaście najbliższych lat będzie działał bezawaryjnie,
co pozwoli na świadczenie usług na rzecz mieszkańców. Rozwiązanie oferowane przez
Odwołującego, mając na uwadze dotychczasowe doświadczenie Zamawiającego, nie
zrealizuje tego celu ze względu na dużą awaryjność tarcz hamulcowych. Zamawiający, jako
dysponent środków publicznych zobowiązany jest udzielić zamówienia publicznego w
sposób zapewniający optymalny dobór środków i metod, w tym w szczególności musi brać
pod uwagę koszty przyszłej eksploatacji. W związku z tym, jeśli po wstępnej analizie kosztów
do
szedł do przekonania, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego może spowodować
około 100-krotnie większe koszty eksploatacyjne, nie mógł zgodzić się na przyjęcie takiego
rozwiązania. Jakkolwiek zgadza się z zasadą, że opis przedmiotu zamówienia nie może
ograniczać uczciwej konkurencji, jednak nie może w każdym przypadku bezrefleksyjnie
przyjmować to co oferuje mu Odwołujący, lecz musi mieć na względzie swoje uzasadnione
potrzeby
. Ustawa Pzp nie definiuje, co prawda pojęcia uzasadnionych potrzeb
zamawiającego, jednak to pojęcie zostało ukształtowane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Za wyrokiem z 18 kwietnia 2019 roku, Zamawiający wskazał; „Nie w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować żądany przedmiot
zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co nie jest równoznaczne z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia
23 stycznia 2009 r.). Potwierdza to również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, licznie
przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak również np. stanowisko
Sądu Okręgowego w Krakowie: Prawdą jest również, że zamawiający ma prawo dokonać
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć
zgodną z nim ofertę. Zamawiający może bowiem żądać i oczekiwać do wykonawców
rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych, jednakże jest tak wyłącznie wówczas, gdy
jest to uzasadnione jego rzeczywista potrzebą, (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 2 marca 2016 r. sygn. akt II Ca 19/16; UZP Zamówienia publiczne w orzecznictwie;
Zeszyty Orzecznicze; Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
okręgowych, zeszyt nr 26). Tym bardziej zatem nie występuje naruszenie ww. przepisu gdy,
tak jak to mam miejsce w okolicznościach analizowanej sprawy, jest większa liczba
potencjalnych wykonawców" (wyrok KIO z 26 lutego 2019 roku, sygnatura akt KIO 256/19).
Zamawiający wskazał również, że na rynku kolejowym istnieje wielu producentów
układów hamulcowych, w szczególności DAKO CZ a.s., Wabtec Corporation, Knorr - Bremse
Polska, którzy w ramach swoich usług oferują wykonanie systemów hamulcowych w całości
w zakresie określonym w SOPZ. W związku z czym twierdzenie Odwołującego, że opis
przedmiotu zamówienia wskazuje tylko na jeden podmiot jest nieprawdą. Na dowód swoich
twierdzeń w tym zakresie Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie 3 wydruki ze
stron internetowych ww. podmiotów wraz z tłumaczeniem na język polski (dowody nr 10-12).
Na rozprawie Zamawiający wskazał ponadto, iż w obecnym postępowaniu wymaga tarcz
żeliwnych, które, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, są mniej wytrzymałe niż tarcze
staliwne
, które występowały w pojazdach poddanych analizie. W przypadku niejednolitego
systemu hamowania musiałby się zatem liczyć z jeszcze wyższymi kosztami, niż wykazane
w ww. dowodach.
W ocenie Izby nie z
ostało wykazane, aby Zamawiający poprzez ww. wymóg naruszył
wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Zamawiający ma prawo oczekiwać, aby układ
hamulcowy, z uwagi na jego rolę i koszty jego awaryjności, był sprawny, sprawdzony przez
producenta, jako całość, skoro to wpływa na jego zdecydowanie mniejszą zawodność. Tym
bardziej, jeśli nie pozbawia to możliwości udziału w postępowaniu innych wykonawców
działających na rynku w zakresie dostaw EZT, w tym Odwołującego.
Ad. Zarzut nr IV
dotyczący układu sterowania i kontroli
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie art. 29 ust 1 i 2
ustawy
Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ
pkt E ppkt 6 Układ sterowania i kontroli w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, co jego
zdaniem
uniemożliwia złożenie porównywalnych ofert, żądając dokonania zmiany treści
SPOZ,
Rozdział E. Układ elektryczny, ppkt 6 i nadanie mu brzmienia: „Mikroprocesorowy z
samokontrolą, zgodny z normą PN-EN 50155:2018.", co wskazuje na wolę pozostawienia
pierwszego jego zdania, zaś wykreślenie z tego punktu zdania: „Układ sterowania wraz z
urządzeniami wykonany musi być przez jednego producenta”.
Odwołujący w odwołaniu zarzuca brak precyzji i jednoznaczności opisu, z uwagi na
to, że kwestionowany wymóg został umiejscowiony w rozdziale dotyczącym Układu
elektrycznego, w odrębnym punkcie i nie jest powiązany z żadnym konkretnym układem
elektrycznym, a j
ednocześnie Odwołujący, podobnie jak w odniesieniu do pierwszej grupy
zarzutów zmierza do wyeliminowania wymogu, aby układ sterowania wraz z urządzeniami
wykonany był przez jednego producenta. Na rozprawie Odwołujący stwierdził, iż analizowany
wymóg jest niejasny i niemożliwy do wypełnienia, ponieważ nie ma producenta, który mógłby
dostarczyć układ elektryczny dla każdego z systemów wbudowanych w pojazd. Tymczasem
każdy z systemów wbudowany w pojazd ma odrębny układ elektryczny, natomiast wymóg
SIWZ, w którym nie ma wskazania, że chodzi o układ elektryczny dla jednego z konkretnych
systemów można doczytywać, że odnosi się do wszystkich systemów, co jest niemożliwe do
zrealizowania.
W ocenie Izby zarzut ten nie
znajduje potwierdzenia. Z SPOZ, a także żądania
postawionego przez Odwołującego wyraźnie bowiem wynika, że wymóg odnosi się do
systemu sterowania, a nie do wszystkich systemów. Nadto, jak stwierdził Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, w tym zakresie nie było pytań ze strony wykonawców, co
wskazuje, iż wymogi w tym zakresie są jasno postawione przez Zamawiającego. Na 8
wykonawców tylko Odwołujący zgłosił zastrzeżenia w analizowanym odwołaniu w tym
przedmiocie.
Niezależnie od powyższego, zauważenia wymaga, iż stosownie do stanowiska
Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie, układ sterowania i kontroli stanowi
„mózg” EZT, bowiem odpowiada za prawidłowość oraz bezpieczeństwo jazdy EZT. Od
prawidłowości funkcjonowania tego układu uzależnione jest to czy EZT prawidłowo
zareaguje na komendy maszynisty, w szczególności czy ruszy z peronu lub czy zdąży
zahamować we właściwym momencie. Jeden błąd w działaniu tego systemu może
doprowadzić do katastrowy kolejowej. Ma zatem prawo oczekiwać, aby układ sterowania i
kontroli był sprawdzony w laboratorium producenta, z uwagi na to, iż po 7 latach ciężar
napraw spoczywa na Zamawiającym. Mając na uwadze względy bezpieczeństwa
Zamawiający podjął decyzję, że system sterowania i kontroli musi być wyprodukowany przez
jeden podmiot, co daje rękojmię należytego współdziałania wszystkich elementów
składających się na system sterowania i jest obarczone mniejszym ryzykiem braku
współdziałania poszczególnych komponentów. System wykonany przez jeden podmiot jest
mniej awaryjny, a co za tym idzie tańszy w eksploatacji. Zamawiający powołał się w tym
zakresie argum
entację prawną, wraz z stanowiskiem judykatury, którą zaprezentował w
odniesieniu do pierwszej grupy zarzutów.
Na rozprawie Zamawiający wskazał ponadto, iż jeden producent układu sterowania
wraz z urządzeniami oznacza także większe bezpieczeństwo pociągu i pasażerów.
Poszczególne jego elementy są bowiem sprawdzone w działaniu przez tego producenta,
natomiast, jeśli jest więcej producentów to każdy odpowiada za swój element, co oznacza,
że nikt nie będzie wiedział, jak wspólnie działają. Jest to sytuacja porównywalna do tej, o
której mowa odnośnie zarzutów od I do III.
Ad. Zarzut nr IX
dotyczący układu chłodzenia
Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ
Rozdział E. Układ Elektryczny, pkt 5. Przetwornice napięć, w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców, z którym związane jest żądanie dokonania zmiany treści tego punktu poprzez
dopuszczenie chłodzenia cieczą tj. nadanie mu brzmienia: „Statyczne, oparte na technologii
półprzewodnikowej IGBT lub SIC. Minimum dwie przetwornice na pojazd z zachowaniem
redundantności układu, chłodzenie powietrzem lub cieczą. Dopuszcza się umiejscowienie
przetwornic na dachu pojazdów." w miejsce: „Statyczne, oparte na technologii
półprzewodnikowej IGBT lub SIC. Minimum dwie przetwornice na pojazd z zachowaniem
redundantności układu, chłodzenie powietrzem. Dopuszcza się umiejscowienie przetwornic
na dachu pojazdów".
Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający bez żadnego uzasadnienia wykluczył możliwość
zastosowania chłodzenia cieczą, pomimo, iż jest to rozwiązanie pozwalające na spełnienie
tych samych funkcjonalności. Tym samym, jego zdaniem nastąpiło, nieuprawnione
ograniczenie konkurencji, bowiem preferowane rozwiązanie stosuje wyłącznie jeden podmiot
na rynku właściwym.
Na rozprawie Odwołujący złożył opracowanie własne zatytułowane: Chłodzenie
przekształtników trakcyjnych i przetwornic nowoczesnych pojazdów szynowych i podał, iż
występujący na rynku producenci tacy jak PESA czy STADLER stosują różne rozwiązania w
zakresie przetwornic napięć, zaś chłodzenie powietrzem, czego wymaga Zamawiający, jest
jednym z rozwiązań. Występuje również chłodzenie cieczą, które jest stosowane przez część
producentów. W ocenie Odwołującego są to rozwiązania równoważne i obydwa powinny być
dopuszczone przez Zamawiającego, brak jest, bowiem w jego ocenie argumentacji
przemawiającej za tym żeby ograniczać się tylko do systemu chłodzenia powietrzem, tym
bardziej, że na rynku, system chłodzenia powietrzem stosuje tylko jeden producent pojazdów
firma NEWAG, natomiast firma PESA i STADLER stosują chłodzenie cieczą. Dopuszczenie
przez Zamawiającego stosowania chłodzenia cieczą pozwoli na wzięcie w udziału w
postępowaniu zarówno Odwołującemu jak i firmie STADLER.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że analizowany wymóg nie
ogranicza konkurencji, ponieważ system chłodzenia powietrzem jest systemem powszechnie
dostępnym na rynku. Większość wykonawców oferujących systemy chłodzenia, dysponuje
jednocześnie systemem chłodzenia cieczą i powietrzem. Zamawiający dla przykładu
oferowania
systemu chłodzenia powietrzem i cieczą wskazał na TOSHIBA, INGETEAM,
S.A., CAF Power &
Automation, na potwierdzenie swojego stanowiska załączając 3 wydruki
ze stron internetowych
tych podmiotów wraz z tłumaczeniem na język polski (dowody 13-15).
Ponadto
Zamawiający podał, iż podjął decyzję o wyborze systemu chłodzenia powietrzem ze
względu na mniejszą awaryjność oraz łatwiejszą i mniej kosztowną eksploatację pociągu.
Przed
sporządzeniem opisu przedmiotu zamówienia szczegółowo przeanalizował koszty
związane z utrzymaniem obu układów chłodzenia - układu chłodzenia cieczą i układu
chłodzenia powietrzem. W wyniku tej analizy doszedł do przekonania, że koszty eksploatacji
systemu chłodzenia cieczą są znacząco wyższe. W czasie eksploatacji systemu chłodzenia
cieczą Zamawiający zmuszony jest do ponoszenia kosztów serwisu, wymiany materiałów
eksploatacyjnych w tym uszczelek, a także wywozu czynników chłodniczych, które stanowią
odpad niebezpieczny. W czasie serwisów systemu chłodniczego, Zamawiający nie mógłby
korzystać z EZT, co stanowi dla niego dodatkowy koszt. Ponadto system chłodzenia cieczą
jest systemem bardziej zawodnym. System chłodzenia powietrzem jest systemem prostszym
w budowie, eksploatacji oraz serwisowaniu, a co za tym idzie jest systemem bardziej
niezawodnym. Dlatego też podjął decyzję o jego użyciu w EZT będących przedmiotem
obecnego
zamówienia.
Na rozprawie Odwołujący podał, że system chłodzenia powietrzem nie jest mniej
złożony niż system chłodzenia cieczą, nie jest, zatem tańszy, co jego zdaniem potwierdza
treść ofert, jakie uzyskał od dostawców, których ceny są porównywalne, które to ceny, jego
zdaniem,
mogą być wyznacznikiem późniejszych kosztów ich serwisowania. Odwołujący nie
przedstawił dowodów na tę okoliczność, jak również nie przedstawił przekonującej
kontrargumentacji w odniesieniu do pozostałych twierdzeń Zamawiającego, przedstawionych
na uzasadnienie wyboru systemu chłodzenia powietrzem.
W ocenie Izby ww. zarzuty
nie potwierdziły się. Wbrew stanowisku Odwołującego
Zamawiający posiada uzasadnienie dla wprowadzenia wymogu chłodzenia powietrzem,
które to rozwiązanie stosowane jest przez różne podmioty. Nie zostało wykazane przez
Odwołującego, aby ograniczało ono konkurencję w postępowaniu, w tym aby podmiot, który
dotychczas w swoich pojazdach stosował wyłącznie chłodzenie cieczą, nie mógł zastosować
chłodzenia powietrzem. Tym bardziej, że inne podmioty stosują obydwa systemy chłodzenia.
Jak pokazuje zestawienie sporządzone przez Odwołującego, złożone na rozprawie jako
dowód nr 7, także wskazywany przez niego wykonawca Newag jest podmiotem, który
stosuje obydwa systemy chłodzenia.
Ad. Zarzut nr X
dotyczący napędu drzwi
Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
tej ustawy
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 2 do SIWZ
Rozdział L. Rozplanowanie wnętrza i wyposażenie przedziału pasażerskiego pkt 8. Drzwi
pasażerskie lit. i), w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz niezapewniający
równego traktowania wykonawców, z którym związane jest żądanie ww. pkt poprzez nadanie
mu brzmienia:
„Napęd drzwi wykonany na śrubie oraz z przekładnią ślimakową lub na pasku
klinowym.” w miejsce: „Napęd drzwi wykonany na śrubie oraz z przekładnią ślimakową, nie
dopuszcza się rozwiązania z zastosowaniem napędu drzew na pasku klinowym”.
Zdaniem Odwołującego rozwiązanie z zastosowaniem paska klinowego na takim
samym poziomie realizuje cele, jak rozwiązanie na śrubie. Na potwierdzenie swojego
stanowiska Odwołujący złożył na rozprawie opracowanie własne zatytułowane „Napęd drzwi
pasażerskich nowoczesnych pojazdów szynowych” i podał, że napęd w postaci przekładni
ślimakowej nie jest jedynym stosowanym na rynku, możliwy jest bowiem także napęd drzwi
na pasku klinowym, który również jest często stosowany. Takie drzwi spełniają wszystkie
swoje funkcje, w tym cechy dotyczące szczelności, odporności na zamarzanie, wymogi TSI.
Takie drzwi przy odpowiednim utrzyma
niu mogą mieć trwałość ok. 30 lat. Brak jest w
związku z tym uzasadnienia dla wykluczenia takiego rozwiązania z postępowania.
Odwołujący podał także, że obok niego takie rozwiązania stosuje także firma Newag, oraz,
że utrzymanie takiego wymogu podobnie jak w odniesieniu do zarzutu IX utrudnia udział
Odwołującego w postępowaniu, ponieważ stosuje rozwiązanie na pasku klinowym, które
podał, jest równoważne do rozwiązania wskazanego przez Zamawiającego.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż jego stanowisko podyktowane
jest tym, że drzwi na pasku klinowym są rozwiązaniem bardziej awaryjnym. Zamawiający jest
przewoźnikiem kolejowym działającym na rynku przewozów miejskich, co skutkuje tym, że
drzwi EZT są wielokrotnie otwierane podczas jednego dnia i bardzo często dochodzi do
sytuacji, że przez wejście pasażera po sygnale dźwiękowym wskazującym na zamknięcie
drzwi, pojawia się nagłe szarpnięcie związane z kolizją pasażera z drzwiami, które powoduje
uszkodzenie paska klinowego. Takie uszkodzenie w czasie
jazdy EZT może spowodować,
że maszynista nie będzie mógł zamknąć drzwi, a w konsekwencji będzie zmuszony opróżnić
EZT z pasażerów i zjechać do zajezdni w celu usunięcia awarii. W przypadku, gdy
Zamawiający dopuściłby możliwość zainstalowania w EZT drzwi na pasku klinowym byłby
zmuszony do częstego serwisu drzwi poprzez wymianę pasków klinowych, co wiązałoby się
także z częstszymi wyłączeniami pojazdów z użytkowania, a w konsekwencji w sposób
bezpośredni przekładało się na jakość usług świadczonych na rzecz mieszkańców. Drzwi
zamontowane na śrubie nie są natomiast obarczone w opisanym przypadku
niebezpieczeństwem uszkodzenia, co powoduje że nie są obarczone ryzykiem awarii i są
lepsze z punktu widzenia charakterystyki prowadzonych przewozów.
Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie Izby utrwalone pozostaje stanowisko, że
przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że „zamawiający
zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom.
Proces udzielenia z
amówienia, zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, nie
może bowiem służyć wyłącznie abstrakcyjnemu zapewnieniu uczciwej konkurencji. Proces
udzielenia zamówienia musi służyć także temu, aby zamawiający zrealizował swój cel, czyli
doprowadził do realizacji zamówienia. Nie chodzi przy tym o to, aby doszło do realizacji
zamówienia w jakikolwiek sposób, ale o to, by realizacja tego zamówienia zapewniła
osiągnięcie przez zamawiającego jego uzasadnionych potrzeb" (przykładowo: wyrok KIO z
dnia 3 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1100/19).
Należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie ma on obowiązku nabywania
rozwiązań, które są funkcjonalnie gorsze, i które w praktyce będą utrudniać korzystanie z
EZT, a także stwarzać dodatkowe niedogodności, czy niebezpieczeństwo dla podróżnych.
Tym bardziej, gdy nie ogranicza to konkurencji.
W tym stanie
rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem kwoty uiszczonego przez Odwołującego
wpisu oraz uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku
złożonego przed zamknięciem rozprawy do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ………..……………………..
Członkowie:
………..……………………..
………..……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
