rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-16
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2628/19
KIO 2628/19
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 13 stycznia 2020 r
oku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 roku przez
wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Białymstoku
przy udziale wykonawcy Lehmann+Partner Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Koninie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 2628/19 po stronie Zamawiającego
oku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 roku przez
wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Białymstoku
przy udziale wykonawcy Lehmann+Partner Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Koninie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 2628/19 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami pos
tępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna
z siedzibą w Krakowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 2628/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Elektroniczne usługi publiczne Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Białymstoku".
Przedmiotem zamówienia jest Wdrożenie platformy wraz z pozyskaniem danych
do świadczenia e-usług oraz dostawa niezbędnego sprzętu komputerowego i szkoleniami
użytkowników w ramach projektu: „Elektroniczne usługi publiczne Podlaskiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku" dofinansowany z Unii Europejskiej w ramach środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Podlaskiego na lata 2014-2020,, Oś VIII: infrastruktura dla
usług użyteczności publicznej 8.1 Rozwój usług publicznych świadczonych drogą
elektroniczną.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 listopada 2019 roku pod numerem 2019/S 227-557441.
23 grudnia 2019 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł
odwołanie wobec:
■
zaniechania wykonania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, pomimo
uwzględnienia zarzutów odwołania w całości,
■
czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu zmiany Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ") w sposób niezgodny
z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie :
■
art. 186 ust. 2 ustawy w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez zaniechanie
wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniami zawartymi w odwołaniu, pomimo uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości, polegającej na usunięciu z opisu przedmiotu zamówienia
postanowień, które mogą utrudniać uczciwą konkurencję i prowadzą do -
nieuzasadnionego
obiektywnymi
potrzebami
Zamawiającego
-
uprzywilejowania pr
oduktu oferowanego przez jednego wykonawcę, oraz
prowadzą do wyeliminowania innych wykonawców,
■
art. 29 ust. 1 ustawy p
rzez wprowadzenie zmian do SIWZ powodujących,
że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, użyte określenia są niedokładne i niezrozumiałe, a ponadto
zmieniony opis przedmiot zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
-
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie dokumentów powołanych w treści
odwołania i na okoliczności tam wskazane.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jako
podmiot prowadzący działalność w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia jest jego
potencjalnym wykonawcą. Jednak na skutek czynności Zamawiającego, Odwołujący może
ponieść szkodę, ponieważ brak wykonania czynności zgodnej z żądaniem odwołania
polegającej na eliminacji postanowień utrudniających uczciwą konkurencję oraz dokonana
modyfikacja SIWZ powodują, że treść SIWZ pozostaje niezgodna z ustawą. Okoliczność
powyższa uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty. Gdyby Zamawiający nie naruszył
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, Odwołujący mógłby złożyć korzystną ofertę
i uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Elektroniczne usługi publiczne Podlaskiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku", o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, sporządził SIWZ w sposób naruszający
przepisy ustawy.
Wobec powyższego Comarch w dniu 05.12.2019 r. wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w którym sformułował następujące zarzuty:
1) zarzut dotyczący określenia warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszający
przepisy ustawy Pzp oraz
2) zarzut dotyczący wymagania dostawy systemu działającego jednocześnie z poziomu
przeglądarki internetowej oraz z poziomu aplikacji desktop.
W związku z wniesieniem odwołania zostało zainicjowane postępowanie odwoławcze
o sygn. akt KIO 2472/19, w ramach którego na dzień 17.12.2019 r. wyznaczono
przeprowadzenie rozprawy. Do rozprawy jednak ostatecznie nie doszło, gdyż w dniu
13.12.2019 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie
zawierającą oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego.
Zamawiający w powyższym piśmie procesowym poinformował również, iż w konsekwencji
uznania odwołania dokonał zarówno modyfikacji kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu, jak i modyfikacji kwestionowanej treści dokumentu Opis Przedmiotu
Zamówienia (dalej jako „OPZ") i przedstawił zmienione brzmienie powyższych części SIWZ.
Pierw
szy z zarzutów, dotyczący warunku udziału postępowania, został w pełni uwzględniony
przez Zamawiającego. Odmiennie natomiast przedstawia się sytuacja w odniesieniu do
drugiego z zarzutów dotyczącego OPZ. Pomimo deklaracji o uwzględnieniu również i tego
zar
zutu, Zamawiający nie wykonał czynności określonej w żądaniu odwołania i nie dokonał
zmian w SIWZ polegających na wprowadzeniu „postanowień dopuszczających możliwość
dostarczenia systemu funkcjonującego wyłącznie z poziomu przeglądarki internetowej jako
równoważnego w stosunku do systemu funkcjonującego jednocześnie z poziomu
przeglądarki internetowej i aplikacji desktop".
Dokonana modyfikacja OPZ przedstawia się bowiem następująco:
Definicje i skróty 2. 21): otrzymuje brzmienie:
Mapa - aplikacja klienta
służąca do wyświetlania i edycji map, działającą w przeglądarce
internetowej oraz aplikacji desktop
Architektura systemy / Wymagania ogólne (6.1) podpunkt 3 przyjmuje brzmienie
Modularna budów Systemu musi zapewniać pełne/ integrację wszystkich jego elementów
oraz musi być wykonana w taki sposób, by uniknąć redundancji danych Redundancja
danych w Systemie jest dopuszczalna tylko na potrzeby tworzenia kopii zapasowych oraz
pracy w rejonach w trybie off-line
Architektura
systemy / Wymagania ogólne (6. 1) podpunkt 9b przyjmuje brzmienie
musi być dostępna w aplikacji desktop lub z poziomu przeglądarki internetowej bez
konieczności instalowania dodatkowego oprogramowania po stronie Użytkownika i musi
działać, co najmniej w następujących przeglądarkach internetowych: Internet Explorer.
Mozdla Firefos. Opera. Chrome. -
na aktualnych dostępnych wersjach
Architektura systemy / Wymagania ogólne (6.1) podpunkt 1 1a przyjmuje brzmienie
musi stanowić część operacyjną Systemu, umożliwiającą zarządzanie danymi w trybie on-
line oraz w trybie off-line
przez Użytkowników wewnętrznych Systemu.
Architektura sy
stemy / Wymagania ogólne (6.1) ostatni akapit zostaje uzupełniony i
przyjmuje brzmienie.
W poszczególnych obszarach zastaną wdrożone systemy dziedzinowe, zapewniające z
je
dnej strony obsługę procesów wewnętrznych zarządcy z drugiej zaś, obsługę obywateli,
przedsiębiorców t instytucji z wykorzystaniem e-usług Korzystanie z poszczególnych
systemów dziedzinowych przez poszczególne rejony dróg, dyrekcję i jej jednostki
organiza
cyjne będzie zrealizowane z uwzględnieniem ich kompetencji. Upoważnieni
pracownicy dyrekcji, będą posiadać nadzór nad całością procesów obsługiwanych przez
jednostki (wydziały) dyrekcji i rejonami Architektura Systemu będ2ie zbudowana w modelu
prywatnej ch
murę obliczeniowej zarządcy drogowego, zapewniając jego użytkownikom
prace, w jednym, zintegrowanym systemie, gwarantującym wymianę informacji pomiędzy
rejonami i dyrekcją w trybie on-line oraz w przypadku utraty transmisji danych między
dyrekcją a rejonem zapewnić dalszą prące również w trybie off-line. Komunikacją
pomiędzy’ rejonami u dyrekcją będzie zrealizowana z wykorzystaniem sieci VPN, w oparciu
o odpowiednio skonfigurowane routery, tworząc wewnętrzną sieć Intranetową zarządcy
drogowego. Do zapewnien
ia transmisji danych będą wykorzystane połączenia Internetowe,
wykorzystujące standard transmisji danych TCP/IP.
Wymagania ogólne systemów dziedzinowych / Interface użytkownika (7.2) podpunkt
2 przyjmuje brzmienie
System teleinformatyczny do prowadzenia sy
stemów dziedzinowych musi być zbudowany
w modelu usługowym (§ S. /. Krajowych Ram Interoperacyjności), zorientowanym
na świadczenie e-usług (Sondce Oriented Architecture SOA), w którym wszystkie
funkcjonalności systemu teleinformatycznego dostępne są z poziomu przeglądarki
internetowej, bez konieczności instalowania jakiegokolwiek oprogramowania po stronie
użytkownika korzystającego z Systemu, z wyłączeniem aplikacji desktop realizującej
wymagane funkcjonalności w trybie offi-line
Wymagania funkcjonalne platforma-systemu c-
usług / Aplikacja desktop (8.1.8)
pierwszy akapit przyjmuje brzmienie.
Aplikacja musi pracować pod kontrolą systemu Windows 32 i 64 bit, musi posiadać aplikacje
dziedzinowe jak dla wersji przeglądarkowej takie jak projekty organizacji ruchu, ewidencję
dróg, ewidencję obiektów mostowych. Dopuszcza się realizacje funkcjonalności aplikacji
desktop za pomocą przeglądarki www przygotowując środowisko informatyczne
w rejonach w
ten sposób, aby pozwalało na realizacje pełnej funkcjonalności aplikacji
desktop przy braku połączenia z centralną bazą danych w dyrekcji. Jednoczenie
system musi zapewniać mechanizmy replikacji bazy centralnej (dyrekcja) z bazami
lokalnymi (rejony) oraz uwzględniać dodatkową kompletną infrastrukturę (sprzęt,
oprogramowa
nie, baza danych serwisy), niezbędną do realizacji funkcjonalności
aplikacji desktop.
Odwołujący podał, że Zamawiający modyfikując brzmienie OPZ w powyższy sposób
doprowadził do tego, że jego zmieniona treść jest niezgodna z dyrektywami opisu
przedmiotu
zamówienia wskazanymi w art. 29 ust. 1 ustawy. Dokonane przez
Zamawiającego modyfikacje SIWZ powodują, że opis przedmiotu zamówienia jest
nieprecyzyjny i niejednoznaczny.
Zamawiający modyfikując definicję aplikacji Mapa oprócz wymagania, żeby działała ona „w
przeglądarce" dodał wymaganie, że ma ona działać „oraz w aplikacji desktop". Wymaganie
to jest niespójne z innym wymaganiem, które zostało zmodyfikowane przez Zamawiającego,
gdzie w punkcie 6.1 ppkt 9b OPZ dopuścił, aby warstwa prezentacji była realizowana przez
aplikację przeglądarkową lub desktopową. Podobnie w punkcie 6.1 ppkt 11a OPZ
Zamawiający dopuścił, aby Back office systemu było realizowane przez przeglądarkę lub
aplikację desktop.
Skoro zatem warstwa prezentacji może być realizowana przez przeglądarkę lub aplikację
desktop, to nie musi być realizowana jednocześnie przez obie te formy realizacji. Jest to
sprzeczne z wymaganiem, aby Mapa była dostępna przez przeglądarkę oraz aplikację
desktop (czyli jednocześnie w obu tych formach).
Dodatkowo wprowadzono w punkcie 6.1 ppkt 3 OPZ wymaganie, aby redundancja danych
była dostępna na potrzeby nie tylko tworzenia kopii zapasowych, ale także dla „pracy
w rejonach w trybie offline". Wymaganie to jest nieprecyzyjne, ponieważ Zamawiający
nie określił żadnych kryteriów pozwalających zdefiniować w jaki sposób system miałby
rozwiązywać konflikty w zakresie edycji i integracji danych, które mogą pojawiać się w bazie
danych w sytuacji, kiedy część pracowników działałaby na aplikacji pracującej w trybie
offline.
Bez jednoznacznego określenia jak system powinien działać w przypadku utraty
łączności, nie ma możliwości implementacji tego wymagania.
Analogicznie wzajemnie wykluczające się wymagania zawarł Zamawiający w punkcie 6.1
ppkt 9b OPZ, gdzie zdefiniował, że warstwa prezentacji musi być dostępna w aplikacji
desktop lub z poziomu przeglądarki internetowej bez konieczności instalowania
dodatkowego oprogramowania. Skoro zatem zamawiający dopuszcza instalację
dodatkowego oprogramowania typu desktop, to niezrozumia
łe jest, dlaczego nie dopuszcza
instalowania w przeglądarce dodatkowego oprogramowania w formie np. tak zwanych
wtyczek? Wymagania te są ze sobą niespójne. Albo Zamawiający winien dopuścić
instalowanie wtyczek w przeglądarce, albo nie dopuszczać możliwości instalowania aplikacji
desktopowej.
Niemożliwe do zrealizowania i niespójne z pozostałymi częściami SIWZ jest także
wymaganie zawarte w punkcie 6.1 ppkt 11
a OPZ, w którym Zamawiający wymaga, aby back
office systemu umożliwiał zarządzanie danymi w trybie online oraz w trybie offline.
Nie ma możliwości, aby system oparty o przeglądarkę internetową umożliwiał zarządzanie
danymi w trybie offline. Wynika z tego, że Zamawiający wymaga dostarczenia całego
systemu jako aplikacji typu desktop, z rozproszoną bazą danych. Jest to jednak sprzeczne
z pozostałymi wymaganiami SIWZ np. pkt 6.1 ppkt 4 OPZ), które mówią o pracy w centralnej
bazie danych.
Dokonana przez Zamawiającego zmiana w ostatnim akapicie pkt 6.1 OPZ wymagająca, aby
„w przypadku utraty transmisji danych między dyrekcją a rejonem zapewnić dalszą prace
również w trybie off-line" jest niemożliwa do realizacji zarówno dla aplikacji typu desktop
jak i aplikacji typu przeglądarkowego, bez przyjęcia założenia, że de facto w każdym rejonie
i w centrali zost
anie wdrożony odrębny system z własną bazą danych. Takie założenie, jest
jednak niezgodne z wymaganymi (np. pkt 6.1 ppkt 4), które mówią o pracy w centralnej bazie
danych. Przy tak postawionych wymaganiach nie jest możliwe zrealizowanie np. wymagania
pkt 7
.5 ppkt 4b, które mówi o przeglądaniu dokumentów z poziomu centralnego, czy
wymagania pkt 7.6 ppkt 1, które mówi o centralnym „repozytorium danych dotyczących osób
fizycznych i instytucji przetwarzanych w ramach obsługiwanych przez Systemy Dziedzinowe
proc
esów/spraw", czy też wymagania pkt 7.7.5 ppkt 2b gdzie jest mowa o centralnym
zasobie plików.
Kolejną niespójność w opisie wymagań wprowadził Zamawiający w pkt 8.1.8 OPZ w opisie
aplikacji typu desktop, gdzie nie zdefiniował czy aplikacja ta ma działać w trybie offline
podobnie jak dopuszczona przez Zamawiającego jako alternatywa aplikacja w przeglądarce
WWW.
Niekonsekwentne jest także wymaganie Zamawiającego, aby w przypadku aplikacji typu
przeglądarkowego zapewnić całą niezbędną infrastrukturę sprzętową, ale nie dopuszczające
zapewnienia po prostu łącza do Internetu. Wskazuje to wyraźnie, że celem Zamawiającego
nie było zapewnienie sobie działającej funkcjonalnie aplikacji, ale wyeliminowanie (pod
pozorem dopuszczenia jej) możliwości wdrożenia aplikacji WWW w regionach.
Odwołujący wskazał, że bazując na swojej wiedzy i doświadczeniu, a także
na konsultacjach, których dokonywał z operatorami telekomunikacyjnymi stwierdził,
że istnieją możliwości techniczne, aby w każdej z lokalizacji Zamawiającego zapewnić łącza
o parametrach wystarczających do pracy z systemem w wersji przeglądarkowej. Odwołujący
bazuje tutaj przede wszystkim na posiadanych informacjach o charakterystyce łącz
telekomunikacyjnych wykorzystywanych przez zarządy dróg w Bydgoszczy i Wrocławiu,
a także na konsultacjach z firmą Orange.
Odwołujący argumentował, że ostatecznie wymagania SIWZ winny definiować
poziom dostępności systemu, a za zapewnienie tego poziomu dostępności
odpowiedzialnego czynić wykonawcę. Wykonawca w takiej sytuacji może przecież zamówić
odpowiednie łącza od operatorów albo nawet (jeżeli uzna, że mu się to opłaci) zestawić
stosowne łącze radiowe, czy satelitarne. Rozwiązania technologiczne mają tu znaczenie
drugorzędne, ponieważ Zamawiający winien oczekiwać po prostu zapewnienia odpowiedniej
dostępności systemu.
Zmiany wprowadzone przez Zamawiającego tylko pozornie dopuszczają realizacje
przedmiotu Zamówienia z wykorzystaniem aplikacji w przeglądarce WWW. De facto jednak
powodują, że zgodnie z częścią wymagań cały system ma być zrealizowany jako aplikacja
typu desktop, zgodnie z innymi wymaganiami jako aplikacja WWW, a pozostała część
wymagań definiuje oczekiwania niemożliwe do realizacji ani przez jeden ani przez drugi typ
aplikacji.
Zdaniem Odwołującego sanacja zmodyfikowanego przez Zamawiającego SIWZ jest możliwa
jedynie w ten sposób, że określi on, iż w przypadku aplikacji webowej wykonawca
zobowiązany będzie zapewnić po prostu stosowną infrastrukturę telekomunikacyjną
w postaci łącz internetowych w tych miejscach, w których jest to konieczne dla zapewnienia
optymalnej pracy z systemem. Takie rozwiązanie przez zdefiniowanie wymagań
co do dostępności systemu, a nie sposobu jego realizacji, pozwoliłoby zastosować
optymalny zestaw technologii i adekwatną architekturę systemu dostosowując sposób jej
wdrożenia do potrzeb Zamawiającego. Proponowane przez Odwołującego rozwiązanie
wychodzi naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, związanym z potrzebą zapewnienia
właściwych parametrów transmisji danych pomiędzy rejonami a dyrekcją i jednocześnie nie
utrudnia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji w załączniku nr 1
do SIWZ -
OPZ w ten sposób, że (Odwołujący w celu zapewnienia przejrzystości
sformułowanego żądania użył narzędzia programu Word „Przekreślenie" w celu oznaczenia
wyrażeń, których usunięcia się domaga, oraz narzędzia „Podkreślenie" do oznaczenia
wyrażeń, które należy wprowadzić do treści OPZ):
1.
Punkt 2 „Definicje i skróty" podpunkt 21) otrzyma następujące brzmienie:
„21) Mapa - aplikacja klienta służąca do wyświetlania i edycji map, działającą w przeglądarce
internetowej lub aplikacji desktop."
2.
Punkt 6.1 „ARCHITEKTURA PLATFORMY E-USŁUG PUBLICZNYCH/Wymagania
ogólne" podpunkt 3 otrzyma następujące brzmienie:
„3) Modularna budowa Systemu musi zapewniać pełną integrację wszystkich jego
elementów oraz musi być wykonana w taki sposób, by uniknąć redundancji danych.
Redundancja danych w Systemie jest dopuszczalna tylko na potrzeby tworzenia kopii
zapasowych oraz pracy w rejonach w trybie off-line."
3.
Punkt 6.1 „ARCHITEKTURA PLATFORMY E-USŁUG PUBLICZNYCH/Wymagania
ogólne" podpunkt 9b otrzyma następujące brzmienie:
,,b) musi być dostępna w aplikacji desktop lub z poziomu przeglądarki internetowej bez-
konieczno
ści instalowania dodatkowego oprogramowania po stronie Użytkownika i musi
działać, co najmniej w następujących przeglądarkach internetowych: Internet Explorer,
Mozilla Firefox, Opera, Chrome. -
na aktualnych dostępnych wersjach."
4.
Punkt 6.1 „ARCHITEKTURA PLATFORMY E-USŁUG PUBLICZNYCH/Wymagania
ogólne" podpunkt 11a otrzyma następujące brzmienie:
,,a) musi stanowić część operacyjną Systemu, umożliwiającą zarządzanie danymi w trybie
on-line lub w trybie off-
line przez Użytkowników wewnętrznych Systemu,"
5.
Punkt 6.1 „ARCHITEKTURA PLATFORMY E-USŁUG PUBLICZNYCH/Wymagania
ogólne" ostatni akapit zostanie zmieniony na:
„W poszczególnych obszarach zostaną wdrożone systemy dziedzinowe, zapewniające z
jednej strony obsługę procesów wewnętrznych zarządcy z drugiej zaś, obsługę obywateli,
przedsiębiorców i instytucji z wykorzystaniem e-usług. Korzystanie z poszczególnych
systemów dziedzinowych przez poszczególne rejony dróg, dyrekcję i jej jednostki
organizacyjne będzie zrealizowane z uwzględnieniem ich kompetencji. Upoważnieni
pracownicy dyrekcji, będą posiadać nadzór nad całością procesów obsługiwanych przez
jednostki (wydziały) dyrekcji i rejonami. Architektura Systemu będzie zbudowana w modelu
prywatnej chmury obliczeniowej zarządcy drogowego, zapewniając jego użytkownikom
prace, w jednym, zintegrowanym systemie, gwarantującym wymianę informacji pomiędzy
rejonami i dyrekcją w trybie on- line oraz w przypadku utraty transmisji danych między
dyrekcją a rejonem zapewnić dalszą prace również w trybie off-line. Komunikacją pomiędzy
rejonami a dyrekcją będzie zrealizowana z wykorzystaniem sieci VPN, w oparciu o
odpowiednio skonfigurowane routery, tworząc wewnętrzną sieć Intranetową zarządcy
drogowego. Do zapewnienia transmisji danych będą wykorzystane połączenia Internetowe,
wykorzystujące standard transmisji danych TCP/IP. Wykonawca winien zapewnić w rejonach
w zaoferowanym okresie gwarancji łącza internetowe o parametrach zapewniających
komfortową pracę w systemie online przez przeglądarkę internetowa."
6.
Punkt 7.2 „WYMAGANIA OGÓLNE SYSTEMÓW DZIEDZINOWYCH/ INTERFEJS
UŻYTKOWNIKA" podpunkt 2 zostanie zamieniony na:
„2) System teleinformatyczny do prowadzenia systemów dziedzinowych musi być
zbudowany w modelu usługowym (§ 8. 1. Krajowych Ram Interoperacyjności),
zorientowanym na świadczenie e-usług (Seryice Oriented Architecture - SOA), w którym
wszystkie funkcjonalności systemu teleinformatycznego dostępne są z poziomu przeglądarki
internetowej
, bez konieczności instalowania-jakiegokolwiek oprogramowania po stronie
użytkownika korzystającego z Systemu, z wyłączeniem aplikacji desktop realizującej
wymagane funkcjonalności w trybie off-line"
7.
Punkt 8.1.8 „APLIKAGA DESKTOP" zostanie zmieniony na:
„Aplikacja musi pracować pod kontrolą systemu Windows 32 i 64 bit, musi posiadać aplikacje
dziedzinowe jak dla wersji przeglądarkowej takie jak: projekty organizacji ruchu, ewidencję
dróg, ewidencję obiektów mostowych. Dopuszcza się realizacje funkcjonalności aplikacji
desktop za pomocą przeglądarki www przygotowując środowisko informatyczne w rejonach
w ten sposób, aby pozwalało na realizacje pełnej funkcjonalności aplikacji desktop przy -
braku-
połączenia z centralną bazą danych w dyrekcji. Jednoczenie system musi zapewniać
mechanizmy replikacji bazy centralnej (dyrekcja) z bazami lokalnymi (rejony) oraz
uwzględniać dodatkową kompletną infrastrukturę (sprzęt, oprogramowanie, baza danych,
serwisy), niezbędną do realizacji funkcjonalności aplikacji desktop.
Mając na uwadze tak sformułowane zarzuty i argumentację na ich poparcie, niniejsze
odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał na przedstawienie dodatkowej
argumentacji oraz wskazania dalszych dowodów w piśmie procesowym lub w trakcie
rozprawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępoania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 23 grudnia 2019 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestni
ku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron oraz uczestnika postepowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu, jak również stanowisko Zamawiającego
zaprezentowane w piśmie z dnia 10 stycznia 2020 roku „Odpowiedź Zamawiającego
Izba dopuściła dowód nr 1 (9 kart) zawnioskowany i złożony na rozprawie przez
Odwołującego:
pismo z 9 stycznia 2020 z Bydgoszczy oraz pismo z Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei
we Wrocławiu (na okoliczność tego, że analogiczny system przeglądarkowy spełnia
wymagania Zamawiających jednostek o podobnym profilu działalności jak
Zamawiający),
wydruk wiadomości email z 9 stycznia 2020 od Eksperta ds. Sprzedaży Rozwiązań
zintegrowanych (na okoliczność wykazania tego, że w lokalizacjach, na które się
powołuje Zamawiający na str. 2 odpowiedzi na pierwsze odwołanie,
tj. w Siemiatyczach i Łomży są dostępne łącza, które zapewnią sprawne działanie
systemu przeglądarkowego),
wydruk ze strony internetowej Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego
(na
okoliczność tego, że zarówno w Łomży jak i Siemiatyczach są punkty dostępowe
dla sieci szerokopasmowej, zrealizowane w ramach programu Polska Cyfrowa).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem –
treść odwołania z dnia 5 grudnia 2019 roku oraz pismo Zamawiającego z dnia 13 grudnia
2019 roku „Odpowiedź Zamawiającego zawierająca uwzględnienie odwołania”
V.
Izba ustaliła:
Odwołujący, w prowadzonym przez Zamawiającego przedmiotowym postepowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego, w dniu 5 grudnia 2019 roku wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ") w sposób niezgodny z przepisami ustawy. Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 22 ust. 1a i 1b
pkt 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz § 2 ust. 4 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji,
art. 29 ust 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję i prowadzi do - nieuzasadnionego obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowania produktu oferowanego przez jednego
wykonawcę, oraz prowadzi do wyeliminowania innych wykonawców.
Żądanie dotyczyło dokonania zmiany SIWZ, która umożliwi wykonawcy dostarczenie
systemu:
a)
zrealizowanego całkowicie z poziomu przeglądarki internetowej
albo
b)
zrealizowanego z poziomu przeglądarki internetowej i posiadającego aplikacją
desktopową,
w zależności jakie rozwiązanie wykonawca posiada.
Odwołujący wniósł o nakazanie dokonania zmian w SIWZ przez wprowadzenie postanowień
dopuszczających możliwość dostarczenia systemu funkcjonującego wyłącznie z poziomu
przeglądarki Internetowej jako równoważnego w stosunku do systemu funkcjonującego
jednocześnie z poziomu przeglądarki Internetowej i aplikacji desktop.
Zamawiający, pismem z dnia 13 grudnia 2019 roku „Odpowiedź Zamawiającego
zawierająca uwzględnienie odwołania”, oświadczył że „uznaje zarzuty przedstawione
w odwołaniu za zasadne” z dnia 5 grudnia 2019 roku.
W wyniku tego zostało wydane postawienie z dnia 16 grudnia 2019 roku sygn. akt
KIO 2472/19 o umorzeniu postepowania odwoławczego.
Zamawiający dokonał również w dniu 13 grudnia 2019 roku modyfikacji SIWZ, w tym
w zakresie
również Załącznika nr 1 – Opis przedmiotu zamówienia.
VI.
Izba, nim przejdzie do rozpoznania zarzutów odwołania zaznacza, że Izba umarzając
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym na skutek uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów odwołania nie dokonuje oceny czynności, które
ewentualnie w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania
wskazywałby Zamawiający tj. Izba nie ocenia czynności jakie wykonał, wykonuje bądź jakich
zapowiada wykonanie Zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania.
Zamawiający również nie ma obowiązku przedstawiania takich informacji w piśmie
zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości. Przepis ustawy
uzależnia możliwość umorzenia postępowania przez Izbę, w przypadku uwzględnienia
zarzutów odwołania w całości przez Zamawiającego, jedynie od tego, czy w postępowaniu
zostało skutecznie wniesione zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Umarzając postępowanie odwoławcze Izba nie rozstrzyga merytorycznie o zarzutach
odwołania. Tym samym, stanowisko zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 10 stycznia
2020 roku (str. 4)
, a odnoszące się do braku wątpliwości składu orzekającego Izby w sprawie
sygn. akt 2472/10
co do prawidłowości postępowania Zamawiającego nie dotyczy czynności
materialnych podejmowanych przez Zamawiającego w odniesieniu do opisu przedmiotu
zamówienia, lecz dotyczy czynności formalnych podejmowanych w związku
z uwzględnieniem zarzutów odwołania w ww. sprawie. W obliczu obowiązujących regulacji
prawnych, jak również ugruntowanego orzecznictwa Izby i stanowisk wyrażanych
w doktrynie tematu nie
można uznać za prawidłowe stanowiska zmierzającego
do wykaza
nia, że dokonana została jakakolwiek kontrola podejmowanych przez
Zamawiającego czynności materialnych.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Na wstępie Izba wskazuje na interpretację art. 186 ust. 2 ustawy zawartą
w
Załączniku nr 1 do Uchwały Nr 3/2013 Zgromadzenia Ogólnego Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 lipca 2013 r. "Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej
w 2012 r." gdzie wskazano:
„Nie wymaga dodatkowego omówienia notoryjny fakt, iż w wielu wypadkach
zamawiający uwzględniają odwołania w sposób nieprzemyślany i błędny - np. w związku
z brakiem czasu na weryfikację zarzutów, w obawie poniesienia kosztów postępowania
odwoławczego, czy w związku z zaistnieniem szeregu innych, pozamerytorycznych
okoliczności tego typu. Po czym uchylają się od wykonania czynności w sposób wskazany
w żądaniach uwzględnionego odwołania.
Tymczasem, w związku z dosłownym brzmieniem przepisów wskazującym na obowiązek
zamawiającego wykonania określonych czynności w postępowaniu, zarzut naruszenia
art.186 ust. 2 lu
b 3 (in fine) był często formułowany w odwołaniach wnoszonych przez
wykonawców, a także stawał się podstawą prawną dla formułowanych w tym zakresie
żądań. W przypadku uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, a następnie wykonania
przez zamawiającego czynności nowych lub powtórzonych niezgodnie z żądaniami
odwołania, odwołujący żądali nakazania zamawiającemu wykonania żądań odwołania
uprzednio uwzględnionego w sposób wskazany w dyspozycji ww. przepisów tylko w oparciu
o tę normę, nie powołując w tym zakresie żadnych dodatkowych zarzutów (dotyczących
niezgodności czynności zamawiającego z innymi materialnymi normami Pzp odnoszącymi
się do postępowania o udzielenie zamówienia). Niejednokrotnie, w przypadku niezasadnego
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, uwzględnienie żądań ponownego odwołania
na podstawie art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy, prowadziłoby do nakazywania egzekwowalnymi
wyrokami Izby wykon
ywania czynności niezgodnych z przepisami prawa.
Konieczne stało się więc odejście w orzecznictwie od samonarzucającej się w tym
zakresie, literalnej wykładni ww. przepisów oraz taka ich wykładania i zastosowanie, które
uwzględnią cele procedury udzielania zamówień publicznych i zasady całego porządku
prawnego.
I tak, w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 217/12), Izba wyraziła
pogląd o niedopuszczalności zadośćuczynienia żądaniom uwzględnionego odwołania, gdyby
prowadziło to do niezgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy. Również
według uzasadnienia wyroku Izby z dnia 31 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2296/12),
pomimo stwierdzenia, że fakt niewykonania przez zamawiającego wszystkich żądań
odwołania nie budzi żadnych wątpliwości, powyższe nie może stanowić podstawy do
uwzględnienia obecnie rozpatrywanego odwołania. Także w wyroku z dnia 9 stycznia 2013 r.
(sygn. akt KIO 2804/12) Izba odmówiła uwzględnienia żądań odwołania, powołującego się
na literalne brzmienie art.
186 ust. 2 Pzp, względem czynności zamawiającego, który nie
wykonał wszystkich czynności objętych żądaniami uprzednio uwzględnionego odwołania.
W ocenie Izby, przy ponownie wykonywanych czynnościach zamawiający był uprawniony
do uwzględnienia wszystkich okoliczności, które miały znaczenie dla ich prawidłowości,
a czynności będące tego wynikiem mogły nie odpowiadać żądaniom wykonawcy
podniesionym w uwzględnionym odwołaniu.
Jak wynika z powołanego orzecznictwa, czynności wykonywane przez zamawiających
po
uwzględnieniu odwołania w sposób niezgodny z żądaniami zawartymi w uwzględnionym
odwołaniu, będą podlegały ponownej kontroli wykonawców w ramach środków ochrony
prawnej, a tym samym orzekaniu Izby względem ich zgodności z materialnoprawnymi
normami zawart
ymi w ustawie. Jedynie czynności wykonane zgodnie z żądaniami zawartymi
w uwzględnionym odwołaniu, takiej kontroli podlegać nie będą - odwołanie będzie odrzucone
na podstawie art. 185 ust. 6 i 189 ust. 2 pkt 5 ustawy.
Samo wskazanie w przepisie art.186 us
t.3, iż zamawiający po uwzględnieniu odwołania
i umorzeniu postępowania przez Izbę wykonuje czynności zgodnie z żądaniami
uwzględnionego odwołania, wywiera jedynie skutek w sferze środków ochrony prawnej.
Przepis ten nie stanowi samodzielnej normy materi
alnoprawnej, której naruszenie stanowić
mogłoby podstawę do nakazania zamawiającemu dokonania jakichkolwiek czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Czynności wykonane przez zamawiającego
w sposób inny, niż żądano w uwzględnionym odwołaniu, stanowią po prostu czynności inne
i odrębne, od tych, których uwzględnione odwołanie dotyczyło, i jako takich norm art.186 ust.
3 Pzp nie będzie dotyczyć. Jakkolwiek adresatem przepisu jest zamawiający, to jednak
dokonywana przez niego czynność uwzględnienia w całości zarzutów jest elementem
postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą (i w jego sferze wywołuje skutki
prawne), nie zaś elementem postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający, który postanowił uznać w całości zarzuty, może i powinien zgodnie z art. 186
ust. 3 Pzp uczynić zadość wszystkim żądaniom odwołującego, jednakże powtarzając swoje
czynności musi mieć przede wszystkim na uwadze cel postępowania o udzielenie
zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie
obarczona żadną wadą. Dlatego też, podejmując każdą czynność w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, zamawiający winien kierować się obowiązującymi przepisami. Tym
samym nie powinien czynić zadość żądaniom odwołującego, których wykonanie stanowiłoby
naruszenie przepisów prawa. W takim ujęciu ograniczenie się do literalnej wykładni art. 186
ust. 2 i 3 dokonywanej przez odwołujących łączyłoby się zatem z naruszeniem innych
przepisów ustawy.”
Izba wskazuje, że w przypadku dokonania czynności niezgodnie z żądaniami
uwzględnionego odwołania, wykonawcom przysługuje prawo korzystania ze środków
ochrony prawnej (w przeciwieństwie do sytuacji, gdy czynności zamawiającego są zgodne ze
zgłoszonymi żądaniami - wówczas odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 5 ustawy). W
takim przypadku kwestia prawidłowości tych czynności może podlegać
ocenie Izby, ale pod kątem ich zgodności z przepisami prawa określającymi obowiązki
Z
amawiającego odnoszące się do danych czynności (z materialnoprawnymi normami
zawartymi w
ustawie), nie zaś z art. 186 ust. 2 ustawy.
Innymi słowy, wykonawca, który twierdzi, że Zamawiający nie wykonał żądań
uwzględnionego odwołania, ma prawo zaskarżyć nowe brzmienie postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), które tych żądań nie realizuje podnosząc
zarzuty merytoryczne, oparte o przepisy ustawy odnoszące się do kształtowania treści SIWZ.
W
rozpoznawanej
sprawie
należy
odnotować
również,
że
Zamawiający
w piśmie z dnia 13 grudnia 2019 roku - które powołał w poczet materiału dowodowego
Odwołujący - wskazał, że „uznając odwołanie za zasadne dopuszcza dostarczenie systemu
zrealizowanego całkowicie z poziomu przeglądarki internetowej doprecyzowując,
iż Wykonawca przygotowuje środowisko informatyczne w rejonach zarządcy drogowego
w ten sposób, aby pozwalało na realizację pełnej funkcjonalności aplikacji desktop przy
braku połączenia z centralną bazą danych w dyrekcji. (…)”
W tym miejscu Izba wskazuje, mając na uwadze treść żądań / wniosków odwołania
z dnia 5 grudnia 2019 roku, gdzie Odwołujący wniósł o nakazanie dokonania zmian w SIWZ
przez wprowadzenie postanowień dopuszczających możliwość dostarczenia systemu
funkcjonującego wyłącznie z poziomu przeglądarki Internetowej jako równoważnego
w
stosunku do systemu funkcjonującego jednocześnie z poziomu przeglądarki Internetowej
i aplikacji desktop
, że w ocenie Izby Zamawiający nie wykonał żądań uwzględnionego
dowołania w taki sposób jakiego oczekiwał Odwołujący, jednocześnie podając w piśmie
z 13 grudnia 2019 roku
uzasadnienie tej czynności. Tym samym Odwołujący miał prawo
zaskarżyć nowe brzmienie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ), które tych żądań nie realizuje podnosząc zarzuty merytoryczne, oparte o przepisy
ustawy odnoszące się do kształtowanej treści SIWZ.
Izba wskazuje, że istota instytucji uregulowanej w art.. 186 ust. 2 ustawy sprowadza się do
tego, że następuje zakończenie postępowania odwoławczego bez rozpoznania przez Izbę
zasadności zarzutów odwołania. Izba formalnie umarza postępowanie odwoławcze wobec
złożonego przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu w całości merytorycznych
zarzutów odwołania. Izba nie ma przy tym możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów
odwołania w całości jest niezgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego, interesem
Zamawiającego lub zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie w całości zarzutów przez
Zamawiającego wiąże bowiem Izbę niezależnie od treści zarzutów odwołania, których
merytoryczna zasadność nie jest przez Izbę w ogóle badana przy umorzeniu postępowania
odwoławczego. Stąd w razie wniesienia odwołania wobec wykonanych przez
Zamawiającego czynności niezgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, merytoryczne rozpoznanie
nowego odwołania nie może sprowadzać się do stwierdzenia naruszenia tego przepisu.
Choć uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego winno być czynnością przemyślaną
i racjonalną, nie zawsze tak jest. Stosowanie tego przepisu nie może prowadzić
do sankcjonowania żądań obejmujących czynności sprzeczne z prawem i uzasadnionym
interesem Zamawiającego. Z tego względu Zamawiający dokonując czynności wbrew
żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu, naraża się jedynie na zarzut naruszenia
art. 186 ust. 2 ustawy, a tym samym na merytoryczne rozpoznani
e odwołania wniesionego
wobec dokonanych niezgodnie z tym przepisem czynności. Jeżeli okaże się, że czynności
powtórzone, choć niezgodnie z żądaniami poprzedniego odwołania, są prawidłowe w świetle
materialnych przepisów ustawy, nowe odwołanie zostanie oddalone jako merytorycznie
niezasadne. Innymi słowy naruszenie w toku postępowania przez Zamawiającego art. 186
ust. 2 ustawy
nie przesądza o automatycznym uwzględnieniu kolejnego odwołania,
lecz otwiera drogę do merytorycznego rozpoznania przez Izbę ponownie podniesionych
zarzutów. Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym
w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu, że Zamawiający każdorazowo winien kierować
się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy jak
również przy uwzględnieniu uzasadnionych, obiektywnych potrzeb Zamawiającego.
W wyroku Izby z
23 czerwca 2017 roku sygn.. akt KIO 1174/17 wskazano między innymi, że
Izba w wyroku 03.11.2015 r., sygn. akt: KIO 2241/15
"Izba uznała w świetle
prezentowa
nego w dalszej części stanowiska, iż naruszenie przepisu proceduralnego nie
wpływa na ocenę poprawności czynności oceny wniosków. Rzeczywiście przy obecnym
kształcie przepisów, w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w
odwołaniu, zamawiający zobowiązany jest do dokonania czynności zgodnie z żądaniami
wskazanymi w odwołaniu. Nie wypełnienie tego obowiązku ma jedynie ten skutek, iż
wykonawca może ponownie wnieść odwołanie od powtórzonej czynności powołując się na te
same okoliczności, które legły u podstaw uwzględnionych wcześniej zarzutów." A także w
„wyrok KIO z 11.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2313/13: "Izba nie ma możliwości badania, czy
uwzględnienie zarzutów odwołania w całości jest niezgodne z prawem, zasadami współżycia
społecznego lub zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie w całości zarzutów przez
zamawiającego wiąże zatem Izbę, niezależnie od treści zarzutów odwołania, których
merytoryczna zasadność nie jest przez Izbę w ogóle badana przy umorzeniu postępowania
odwoławczego. Z tego względu naruszenie przez zamawiającego art. 186 ust. 2 pzp nie
może - co do zasady - stanowić samoistnej podstawy do uwzględnienia ponownego
odwołania. Jest to sui generis przepis proceduralny, związany z umorzeniem postępowania
odwoławczego bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów przez niezależny organ
orzekający, a nie przepis materialny ustawy pzp regulujący stricte czynności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie przez zamawiającego w toku
prowadzonego postępowania art. 186 ust. 2 pzp nie przesądza zatem o zasadności
kolejnego odwołania, lecz o konieczności rozpoznania innych zawartych w nim zarzutów.
Dopuszczenie możliwości postąpienia niezgodnie z żądaniem zawarty w uwzględnionym
poprzednio odwołaniu wynika z tego, że zamawiający każdorazowo winien kierować się
zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp, co
jednoznacznie wynika z art. 7 ust. 3 pzp.".
Zamawiający dokonał czynności dniu 13 grudnia 2019 roku, tj. dokonał modyfikacji
SIWZ Załącznika nr 1 opis przedmiotu zamówienia w wyniku uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości. Odwołujący w zarzucie pierwszym wskazuje na naruszenie przez
Zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez zaniechanie
wykonania czyn
ności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami
zawartymi w odwołaniu, pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, polegającej
na usunięciu z opisu przedmiotu zamówienia postanowień, które mogą utrudniać uczciwą
konkurencję i prowadzą do - nieuzasadnionego obiektywnymi potrzebami Zamawiającego -
uprzywilejowania produktu oferowanego przez jednego wykonawcę, oraz prowadzą
do wyeliminowania innych wykonawców. Uszczegółowiając w tym miejscu Izba wskazuje,
że Odwołujący wniósł o nakazanie dokonania zmian w SIWZ przez wprowadzenie
postanowień dopuszczających możliwość dostarczenia systemu funkcjonującego wyłącznie
z poziomu przeglądarki Internetowej jako równoważnego w stosunku do systemu
funkcjonującego jednocześnie z poziomu przeglądarki Internetowej i aplikacji desktop
W wyniku przeprowadzonej rozprawy Izba ustaliła, że Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia, który dopuszcza w ramach zamówienia realizację systemu funkcjonującego
z poziomu przeglądarki internetowej z możliwością realizacji pełnej funkcji aplikacji desktop
przy braku połączenia z centralną bazą danych w dyrekcji. Zamawiający w sposób jasny
i przejrzysty wyjaśnił w trakcie rozprawy uzasadnione potrzeby jakimi kierował się dokonując
takiego opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności Zamawiający wyjaśnił, że z poziomu
pracowników Zamawiającego jedynie w przypadku braku połączenia internetowego (utraty
połączenia) ma działać funkcja desktop z replikacją danych przy odzyskanym połączeniu
internetowym.
Zamawiający uzasadnił taką konieczność opisania przedmiotu zamówienia, tym że utrata
połączenia internetowego w przypadku pracowników Zamawiającego powoduje, że przy
braku tej aplikacji desktop nie będą oni mogli pracować w przypadku utraty połączenia
internetowego. Zaznaczen
ia wymaga, że Odwołujący potwierdził również, że system
zrealizowany całkowicie z poziomu przeglądarki internetowej, bez aplikacji desktop,
w przypadku braku połączenia internetowego uniemożliwi pracownikom Zamawiającego
pracę z wykorzystaniem przedmiotowego systemu. Dodatkowo, w przypadku utraty
połączenia internetowego przy braku aplikacji desktop nie będzie możliwe zapisanie danych
i ich replikacja po odzyskaniu połączenia internetowego. Zamawiający podkreślał również,
że celem takiego opisu przedmiotu zamówienia jest to, że Zamawiający chce mieć
możliwość korzystania z systemu, gdy utraci połączenie internetowe, a dane prezentowane
dla ostatecznych odbiorców (zewnętrznych) będą aktualne po odzyskaniu łączności
z Internetem.
Zamawiający wyjaśnił, że wymagania jakie ukształtował wynikają z faktu, że w siedzibach
w rejonach
Łomża i Siemiatycze wynika z występujących u Zamawiającego problemów
technicznych związanych z dostępnością u operatorów właściwych parametrów transmisji
danych pomiędzy ww. rejonami a Dyrekcją Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich.
Problem w działaniu łączy internetowych dotyczy szybkości działania oraz stabilności – jak
wynika z pisma z dnia 13 grudnia 2019 roku zawnioskowanego jako dowód w postępowaniu
przez Odwołującego, w lokalizacji siedziby rejonu w Łomży Zamawiający posiada łącze
radiowe, podatne na czynniki atmosferyczne, natomiast w lokalizacji siedziby rejonu
w Siemiatyczach posiada łącze o przepustowości gwarantowanej 1 Mbps/256kbps.
W związku z tymi okolicznościami ma działać, w przypadku braku połączenia internetowego,
funkcja desktop z replikacją danych przy ponownym połączeniu internetowym. Zamawiający
wskazał, że nie ma możliwości zapewnienia łączy o wyższych parametrach i wyjaśnił
w trakcie rozprawy,
że w mieście Siemiatycze jest dostępne polaczenie internetowe przy
pomocy łączy opartych o światłowód, natomiast siedziba rejonu Zamawiającego położona
jest poza miastem i posiada
połączenie internetowe (nie na światłowodzie) analogowe,
stare, o ograniczonej przepustowości, którego dostawcą jest Orange. Zamawiający złożył
również do protokołu oświadczenie zgodnie z którym przeprowadzono badanie
i stwierdzono, że odległość od stacji przekaźnikowej Orange do siedziby rejonu
Zamawiającego wynosi 4 km, co uniemożliwia podniesienie parametrów przepustowości.
W tym przypadku również odwołujący wskazał, że Zamawiający nie przedstawił
wymaganych dokumentów („nie złożył dowodów wskazujących na słabe łącza, które
posiada, oraz o tym, że nie można podnieść szybkości Internetu”). Jednakże i w tym
przypadku Odwołujący nie zakwestionowała złożonych oświadczeń przez Zamawiającego,
jak również nie wykazał okoliczności odmiennych, które by uzasadniały jego argumentację.
Z przedstawionego przez
Odwołującego dowodu - wydruk wiadomości email z 9 stycznia
2020 od Eksperta ds. Sprzedaży Rozwiązań zintegrowanych przedstawionego
na okoliczność wykazania tego, że ww. lokalizacjach (na które się powołuje Zamawiający
na str. 2 odpowiedzi z dnia 13 grudnia 2019 roku
na pierwsze odwołanie z dnia 5 grudnia
2019 roku
, tj. w Siemiatyczach i Łomży) są dostępne łącza, które zapewnią sprawne
działanie systemu przeglądarkowego - wynika jedynie, że „wstępnie (bez fizycznego
sprawdzenia wywiadu) potwierdzam możliwość zestawienia łącza 10/10MB”. Zestawiając ten
dowód z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego - a dość szczegółowym
bo odnoszącym się do odległość od stacji przekaźnikowej Orange do siedziby rejonu
Zamawiającego w Siemiatyczach, która wynosi 4 km - którego prawdziwości nie
zakwestionował Odwołujący, Izba uznała, że bardziej szczegółowe oświadczenie, znajomość
lokalizacji siedziby Zamawiającego daje podstawę do uwzględnienia argumentacji
prezentowanej przez Zamawiającego. Jednocześnie w obliczu wskazania przez
Zamawiającego, że w siedziby rejonu Zamawiającego w Siemiatyczach położonej poza
miastem posiadającej połączenie internetowe analogowe, stare, o ograniczonej
przepustowości, bez znaczenia pozostaje dowód złożony przez Odwołującego tj. wydruk ze
strony internetowej Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego na okoliczność
wykazania,
że zarówno w Łomży jak i Siemiatyczach są punkty dostępowe dla sieci
szerokopasmowej, zrealizowane w ramach programu Polska Cyfrowa (kablowe sieci
światłowodowe). W zasadzie dowody ww. które skład Odwołujący są ze sobą sprzeczne,
bowiem z jednej strony Odwołujący twierdzi, że jest sieć szerokopasmowa, a następnie
dowodzi, że możliwe jest wstępnie bez fizycznego sprawdzenia wywiadu zestawienie łączy
internetowych. Dowód odnoszący się do sieci szerokopasmowej nie potwierdza niczego
innego jak tylko fakt, że zrealizowano określoną inwestycję. Chcąc wywodzić
na tej podstawie możliwość wykorzystania w siedzibach lokalizacji rejonów Zamawiającego
tych sieci odwołujący poza ogólnym stwierdzeniem, że taka inwestycja Polska Cyfrowa
została zrealizowana powinien był wskazać na możliwość korzystania z łączy
światłowodowych o odpowiednich przepustowościach we wskazanych lokalizacjach.
Zamawiający w prezentacji stanowiska wskazał, że zamówienie to jest dofinansowane
ze środków unijnych, a złożony wniosek zawiera wymóg wprowadzania danych w „trybie
desktop
”. Zamawiający argumentował również, że brak tej architektury (aplikacji desktop)
w zamawianym systemie powodowałby niezgodność z wnioskiem o dofinansowanie
ze środków unijnych. Należy zaznaczyć w tym miejscu, że Odwołujący podnosił,
że Zamawiający nie przedstawił w trakcie rozprawy dokumentów potwierdzających takie
wymagania co do aplikacji desktop. Jednakże w ocenie Izby należy dostrzec, że Odwołujący
nie zakwestionowała prawdziwości oświadczenia pełnomocnika Zamawiającego złożonego
do protokołu rozprawy. Brak faktycznego zakwestionowania oświadczenia Zamawiającego
powoduje, że bezprzedmiotowy jest argument odnoszący się do braku przedstawienia przez
Zamawiającego stosownych dokumentów. Zgodzić się należy również z tym, że dowód
pozostaje po stronie, która chce dowieść określonych okoliczności, tym samym skoro
Odwołujący chciałby dowieść, że nie ma Zamawiający żadnych ograniczeń i zobowiązań
wynikających z zasad finansowania projektu, mógł co najmniej złożyć oświadczenie o takiej
treści, bądź przedstawić dowody na te okoliczności. Podkreślić należy, że dokumenty
jednostek
publicznych,
a
takim
jest
niewątpliwie
Zamawiający,
dostępne
są zainteresowanym stronom. Zamawiający wskazał również, że nie jest możliwe w ramach
tego zamówienia, z uwagi na określone umową o dofinansowanie przedmiotowego
zamówienia dostarczenie Zamawiającemu nowych łączy internetowych.
Odwołujący opiera swoja argumentacje na tym, że może dostarczyć system z bardzo
wysoką dostępnością łączy internetowych nawet powyżej 99%, gdyby Zamawiający
sprecyzowała takie wymagania w odniesieniu do systemu zrealizowanego całkowicie
z poziomu przeglądarki internetowej oraz na tym, że inne podmioty publiczne posiadają takie
systemy na okoliczność czego złożył pismo z 9 stycznia 2020 z Bydgoszczy oraz pismo z
Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu wskazując, że analogiczny system
przeglądarkowy spełnia wymagania Zamawiających jednostek o podobnym profilu
działalności jak Zamawiający. Nawet przy pominięciu faktu, że system Dolnośląskiej Służby
Dróg i Kolei we Wrocławiu jest obecnie w realizacji, co wskazał Zamawiający, nie dowodzi
to w żaden sposób, że każdy Zamawiający o podobnym profilu działalności ma zamawiać
identyczny system.
Wymaga zaznaczenia, że określone przez ustawodawcę w ustawie zasady, w tym
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, proporcjonalności to
„szkielet” każdego z postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jak również całego
systemu zamówień publicznych. Izba podkreśla, że kwestia konkurencji winna być kategorią,
którą należy rozpatrywać z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne
zamówienie jak również uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, czasu w jakim
Z
amawiający udziela zamówienia.
Niewątpliwe, co również należy podkreślić, Zamawiający mają prawo opisując przedmiot
zamówienia do określenia wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających
niezbędne
Zamawiającemu
standardy,
przy
uwzględnieniu
realnych
potrzeb
Zamawiającego. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt:
II Ca 158/09 wskazał - Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że
fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad
prowadzi do realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty
spełniającej potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego
dostaw, usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do
jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje
dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak
Małgorzata Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.).(…)
Obowiązkiem Zamawiającego jest, w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy, opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi
postępowania, w którym Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu
sprzedać. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, Zamawiający jak każdy
gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna określonych rzeczy,
a w ra
mach tych określonych rzeczy nieuprawniona jest taka specyfikacja techniczna, która
eliminowałaby w sposób niezasadny określone przedmioty, a przez to ich producentów czy
dystrybutorów – to stanowi istotę konkurencyjności w ramach danego zamówienia.
Podkre
ślić należy, że konkurencja nie polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić
możliwość złożenia oferty na cokolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Wymagania
Zamawiającego wynikają z jego uzasadnionych potrzeb, które choćby wynikają z przyczyn
technic
znych oraz mają swoje odzwierciedlenie w innych zobowiązaniach – jak w tym
przypadku w umowie o dofinansowanie, której brak realizacji z określonymi w niej regułami,
z uwzględnieniem opisanych zakresów, obowiązków i przedmiotu będzie powodował
konsekwencje
finansowe po stronie Zamawiającego.
Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp
do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić
do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy
oferują rzeczy zbliżone, podobne ale oparte na innych rozwiązanych technicznych do tych
wymaganych przez Zamawiającego.
Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w
wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09 uzasadniał: Podkreślić trzeba,
że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi
spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania
dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla
zamawiającego kluczowe znaczenie. Tak też w przedmiotowym postępowaniu uczynił
Zamawiający.
Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa ma prawo sprecyzować
przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych.
Ponadto nie jest podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób
sprzeczny z zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne
do spełnienia dla danego wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku,
sygn. akt UZP/ZO/0-
175/05). (…) Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez
Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., sygn. akt KIO//UZP
1024/08, zgodnie z którym " (...) Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby,
żądając produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych
dostępnych standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów.
Konkludując powyższe Izba wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1107/15, KIO 1114/15, w
którym Izba wskazała,
że właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji
pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych.
To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Również
w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2018 roku sygn. akt KIO 1046/18
– wydanym w sprawie tego samego Zamawiającego prowadzącego postępowanie na zakup
komputerów – Izba wskazała, że (…) Izbie nie pozostało nic innego, jak kolejny raz
wyrażenie stanowiska, że Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do określenia
przedmiotu zamówienia w taki sposób, który w pełni zabezpiecza jego potrzeby.
Zamawiający, który posiada wiedzę o przeznaczeniu zamawianego sprzętu komputerowego,
jest
uprawniony do adekwatnego określenia jego parametrów. (…) Zamawiający nigdy nie
jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim
wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty, a tym bardziej złożenie oferty, która
będzie optymalna z punktu widzenia założeń biznesowych danego wykonawcy.
Zamawiający nie ma też obowiązku prawnego podążać za aktualnymi trendami na rynku
wyznaczanymi przez wiodących producentów w odniesieniu do pecetów biurowych.
Okoliczność, że Odwołujący nie posiada w swojej ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na
złożenie oferty z korzystną ceną, nie oznacza, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej
konkurencji.
Stosownie do art.
29 ust. 3 ustawy, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".
Odwołujący wskazując w żądaniach odwołania z dnia 5 grudnia 2019 roku przesądził,
że system funkcjonujący wyłączenie z poziomu przeglądarki internetowej, w jego ocenie
stanowi rozwiązanie równoważne do systemu funkcjonującego jednocześnie z poziomu
przeglądarki internetowej i aplikacji desktop. Nie wskazał jednakże na czym owa
równoważność rozwiązań miałaby polegać, jak również nie wykazał jakie to szczególne
rozwiązanie techniczne jest podstawą wymagania Zamawiającego, które dotyczy
dostarczenia systemu funkcjonującego z poziomu przeglądarki internetowej z możliwością
realizacji pełnej funkcji aplikacji desktop przy braku połączenia z centralną bazą danych
w dyrekcji.
Uwzględniając cała powyższą argumentację Izba uznała, że Zamawiający
nie naruszył art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia przez
wymaganie dostarczenia systemu
funkcjonującego z poziomu przeglądarki internetowej
z możliwością realizacji pełnej funkcji aplikacji desktop przy braku połączenia z centralną
bazą danych w dyrekcji.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie
zmian do SIWZ powodujących, że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, użyte określenia są niedokładne i niezrozumiałe,
a ponadto zmieniony opis przedmiot zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty – Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Zaznaczenia wymaga, że w ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy,
tym samym Zamawiający uprawniony był do opisania przedmiotu w taki sposób, który
pozwala na dostarczenie systemu funkcjonującego z poziomu przeglądarki internetowej
z możliwością realizacji pełnej funkcji aplikacji desktop przy braku połączenia z centralną
bazą danych w dyrekcji. W tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego zawarte
w
piśmie z dnia 10 stycznia 2020 roku „Odpowiedź Zamawiającego”.
Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) z dnia 13 grudnia 2019 roku, który został
zmodyfikowany w wyniku uwzględnienia odwołania spójny jest w ocenie Izby z wymaganiami
przedmiotowymi określonymi przez Zamawiającego.
W odniesieniu do definicji z pkt 2.21 OPZ
– „Mapa” słusznie w ocenie Izby w odpowiedzi
na dowołanie wskazał Zamawiający, że wprowadzony spójnik „oraz” potwierdza,
że zaimplementowania zarówno w części przeglądarkowej jak i w części aplikacji desktop.
W odniesieniu do punktu 6.1. ppkt 3 OPZ Zamawiający wymaganie odnoszące
się do zapewnienia redundancji również w „pracy w rejonach w trybie off-line”. Wskazany
przez Odwołującego bark określenia przez Zamawiającego sposobu rozwiązywania
konfliktów w zakresie edycji i integracji danych, które mogą pojawić się w bazie danych
w sytuacji, kiedy cz
ęść pracowników pracuje na aplikacji w trybie off-line, jak wskazał
Zamawiający został pozostawiony twórcy systemu do zaimplementowania z uwagi
na oferowanych przez nich skonkretyzowany produkt. Odwołujący nie wskazał
jakiegokolwiek argumentu, który potwierdzałby niemożliwość faktyczną zaimplantowania
takiego rozwiązania. Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę doboru rozwiązania, w
zależności od tego jakie rozwiązanie najlepiej zafunkcjonuje w ramach oferowanego
systemu.
W odniesieniu do pkt 6.1 ppkt 9b OPZ konsekwentnie wprowadził wymaganie, zgodnie
z którym warstwa prezentacji musi być dostępna w aplikacji desktop lub z poziomu
przeglądarki internetowej bez konieczności instalowania dodatkowego oprogramowania.
W ocenie Izby wymagania Zamawiającego są spójne, jak wskazał Zamawiający, ponieważ
wszelkie funkcjonalności opisane w OPZ, z wyłączeniem części dotyczącej aplikacji desktop
mają działać bez dodatkowego oprogramowania. Odwołujący nie wykazał, dlaczego
Zamawiający miałby dopuścić instalowanie „wtyczek” w przeglądarce. Argument,
że powinien to zrobić Zamawiający, albo nie dopuszczać instalowania aplikacji desktop nie
uzasadnia twierdzenia o tym, że inne dodatkowe oprogramowania powinien był dopuścić
Zamawiający.
Odnośnie pkt 6.1 ppkt 9b OPZ, gdzie Zamawiający wymaga aby back office systemu
umożliwiał zarządzanie danymi w trybie on-line i off-line pozwala na realizację owych
funkcjonalności z uwagi na to, że dopuszczona została realizacja funkcjonalności aplikacji
desktop za pomocą przeglądarki www, przez co chodzi o realizację pełnej funkcjonalności
aplikacji desktop przy braku połączenia z centralna bazą danych znajdującą się w dyrekcji.
Przy braku połączenia, z punktu widzenia rejonu Zamawiającego, system jest w trybie
off-
line i korzysta z kopii bazy lokalnej znajdującej się w rejonie, mechanizm replikacji
zapewnia po powrocie do trybu on-
line na zsynchronizowanie danych pomiędzy bazami.
Tym samym, system oparty o przeglądarkę internetową będzie umożliwiał zarządzenie
danymi w trybie off-
line, ponieważ będzie dysponował połączeniem z lokalna bazą danych,
czyli będzie realizował wszystkie funkcjonalności pracując na lokalnej bazie danych.
W odniesieniu do pkt 6.1 OPZ ostatni akapit
– w odniesieniu do tego punktu założenie
poczynione przez Odwołującego odnoszące się do wdrożenia w centrali i każdym rejonie
odrębnej bazy danych jest niezasadne. Praca rejonów i centrali ma bowiem odbywać się na
centralnej bazie danych, a jedynie w przypadku utraty łączności między centrala a rejonem
(rejonami) aplikacja desktop oraz przeglądarka www mają korzystać z aktualnej lokalnej
kopii bazy danych
w rejonie. Tym samym, wskazywane przez Odwołującego wymagania
określone w OPZ, w przytoczonych punktach, w zakresie swoich funkcjonalności będą
realizowane.
W zakresie pkt 8.1.8 OPZ Izba wskazuje, że w dniu 23 grudnia 2019 roku zamawiający
dokonał modyfikacji ww. punktu i uzupełnił treść przez dodanie: „Aplikacja desktop musi
działać zarówno w trybie połączenia z centralną bazą danych (dyrekcja) jak i bazą lokalną
(rejon) przy braku połączenia dyrekcja – rejon”. Tym samym Zamawiający dokonując ww.
modyfik
acji, na dzień wyrokowania, wprowadził postanowienia do jakich referował
Odwołujący. Izba zaznacza, że Odwołujący mógł nie znać tych treści w chwili składania
odwołania, ponieważ daty złożenia odwołania i ww. modyfikacji SIWZ są takie same. Izba
wskazuje,
że w odwołaniu nie odniesiono się do braku jednoznaczności opisu
co do replikacji danych, jednakże w wyniku prowadzonej argumentacji przez Zamawiającego
w trakcie rozprawy, wskazał, że w ww. punkcie nie zostało określone przez Zamawiającego
„w którą stronę ma działać replikacja danych”.
W odniesieniu do pkt. 7.2 ppkt 2 OPZ wskazanego w modyfikacji SIWZ z dnia 13 grudnia
2019 roku Odwołujący nie przedstawił żadnej dającej się zidentyfikować argumentacji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:………………………………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami pos
tępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna
z siedzibą w Krakowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 2628/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Elektroniczne usługi publiczne Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Białymstoku".
Przedmiotem zamówienia jest Wdrożenie platformy wraz z pozyskaniem danych
do świadczenia e-usług oraz dostawa niezbędnego sprzętu komputerowego i szkoleniami
użytkowników w ramach projektu: „Elektroniczne usługi publiczne Podlaskiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku" dofinansowany z Unii Europejskiej w ramach środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Podlaskiego na lata 2014-2020,, Oś VIII: infrastruktura dla
usług użyteczności publicznej 8.1 Rozwój usług publicznych świadczonych drogą
elektroniczną.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 listopada 2019 roku pod numerem 2019/S 227-557441.
23 grudnia 2019 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł
odwołanie wobec:
■
zaniechania wykonania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, pomimo
uwzględnienia zarzutów odwołania w całości,
■
czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu zmiany Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ") w sposób niezgodny
z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie :
■
art. 186 ust. 2 ustawy w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez zaniechanie
wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniami zawartymi w odwołaniu, pomimo uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości, polegającej na usunięciu z opisu przedmiotu zamówienia
postanowień, które mogą utrudniać uczciwą konkurencję i prowadzą do -
nieuzasadnionego
obiektywnymi
potrzebami
Zamawiającego
-
uprzywilejowania pr
oduktu oferowanego przez jednego wykonawcę, oraz
prowadzą do wyeliminowania innych wykonawców,
■
art. 29 ust. 1 ustawy p
rzez wprowadzenie zmian do SIWZ powodujących,
że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, użyte określenia są niedokładne i niezrozumiałe, a ponadto
zmieniony opis przedmiot zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
-
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie dokumentów powołanych w treści
odwołania i na okoliczności tam wskazane.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jako
podmiot prowadzący działalność w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia jest jego
potencjalnym wykonawcą. Jednak na skutek czynności Zamawiającego, Odwołujący może
ponieść szkodę, ponieważ brak wykonania czynności zgodnej z żądaniem odwołania
polegającej na eliminacji postanowień utrudniających uczciwą konkurencję oraz dokonana
modyfikacja SIWZ powodują, że treść SIWZ pozostaje niezgodna z ustawą. Okoliczność
powyższa uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty. Gdyby Zamawiający nie naruszył
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, Odwołujący mógłby złożyć korzystną ofertę
i uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Elektroniczne usługi publiczne Podlaskiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku", o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, sporządził SIWZ w sposób naruszający
przepisy ustawy.
Wobec powyższego Comarch w dniu 05.12.2019 r. wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w którym sformułował następujące zarzuty:
1) zarzut dotyczący określenia warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszający
przepisy ustawy Pzp oraz
2) zarzut dotyczący wymagania dostawy systemu działającego jednocześnie z poziomu
przeglądarki internetowej oraz z poziomu aplikacji desktop.
W związku z wniesieniem odwołania zostało zainicjowane postępowanie odwoławcze
o sygn. akt KIO 2472/19, w ramach którego na dzień 17.12.2019 r. wyznaczono
przeprowadzenie rozprawy. Do rozprawy jednak ostatecznie nie doszło, gdyż w dniu
13.12.2019 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie
zawierającą oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego.
Zamawiający w powyższym piśmie procesowym poinformował również, iż w konsekwencji
uznania odwołania dokonał zarówno modyfikacji kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu, jak i modyfikacji kwestionowanej treści dokumentu Opis Przedmiotu
Zamówienia (dalej jako „OPZ") i przedstawił zmienione brzmienie powyższych części SIWZ.
Pierw
szy z zarzutów, dotyczący warunku udziału postępowania, został w pełni uwzględniony
przez Zamawiającego. Odmiennie natomiast przedstawia się sytuacja w odniesieniu do
drugiego z zarzutów dotyczącego OPZ. Pomimo deklaracji o uwzględnieniu również i tego
zar
zutu, Zamawiający nie wykonał czynności określonej w żądaniu odwołania i nie dokonał
zmian w SIWZ polegających na wprowadzeniu „postanowień dopuszczających możliwość
dostarczenia systemu funkcjonującego wyłącznie z poziomu przeglądarki internetowej jako
równoważnego w stosunku do systemu funkcjonującego jednocześnie z poziomu
przeglądarki internetowej i aplikacji desktop".
Dokonana modyfikacja OPZ przedstawia się bowiem następująco:
Definicje i skróty 2. 21): otrzymuje brzmienie:
Mapa - aplikacja klienta
służąca do wyświetlania i edycji map, działającą w przeglądarce
internetowej oraz aplikacji desktop
Architektura systemy / Wymagania ogólne (6.1) podpunkt 3 przyjmuje brzmienie
Modularna budów Systemu musi zapewniać pełne/ integrację wszystkich jego elementów
oraz musi być wykonana w taki sposób, by uniknąć redundancji danych Redundancja
danych w Systemie jest dopuszczalna tylko na potrzeby tworzenia kopii zapasowych oraz
pracy w rejonach w trybie off-line
Architektura
systemy / Wymagania ogólne (6. 1) podpunkt 9b przyjmuje brzmienie
musi być dostępna w aplikacji desktop lub z poziomu przeglądarki internetowej bez
konieczności instalowania dodatkowego oprogramowania po stronie Użytkownika i musi
działać, co najmniej w następujących przeglądarkach internetowych: Internet Explorer.
Mozdla Firefos. Opera. Chrome. -
na aktualnych dostępnych wersjach
Architektura systemy / Wymagania ogólne (6.1) podpunkt 1 1a przyjmuje brzmienie
musi stanowić część operacyjną Systemu, umożliwiającą zarządzanie danymi w trybie on-
line oraz w trybie off-line
przez Użytkowników wewnętrznych Systemu.
Architektura sy
stemy / Wymagania ogólne (6.1) ostatni akapit zostaje uzupełniony i
przyjmuje brzmienie.
W poszczególnych obszarach zastaną wdrożone systemy dziedzinowe, zapewniające z
je
dnej strony obsługę procesów wewnętrznych zarządcy z drugiej zaś, obsługę obywateli,
przedsiębiorców t instytucji z wykorzystaniem e-usług Korzystanie z poszczególnych
systemów dziedzinowych przez poszczególne rejony dróg, dyrekcję i jej jednostki
organiza
cyjne będzie zrealizowane z uwzględnieniem ich kompetencji. Upoważnieni
pracownicy dyrekcji, będą posiadać nadzór nad całością procesów obsługiwanych przez
jednostki (wydziały) dyrekcji i rejonami Architektura Systemu będ2ie zbudowana w modelu
prywatnej ch
murę obliczeniowej zarządcy drogowego, zapewniając jego użytkownikom
prace, w jednym, zintegrowanym systemie, gwarantującym wymianę informacji pomiędzy
rejonami i dyrekcją w trybie on-line oraz w przypadku utraty transmisji danych między
dyrekcją a rejonem zapewnić dalszą prące również w trybie off-line. Komunikacją
pomiędzy’ rejonami u dyrekcją będzie zrealizowana z wykorzystaniem sieci VPN, w oparciu
o odpowiednio skonfigurowane routery, tworząc wewnętrzną sieć Intranetową zarządcy
drogowego. Do zapewnien
ia transmisji danych będą wykorzystane połączenia Internetowe,
wykorzystujące standard transmisji danych TCP/IP.
Wymagania ogólne systemów dziedzinowych / Interface użytkownika (7.2) podpunkt
2 przyjmuje brzmienie
System teleinformatyczny do prowadzenia sy
stemów dziedzinowych musi być zbudowany
w modelu usługowym (§ S. /. Krajowych Ram Interoperacyjności), zorientowanym
na świadczenie e-usług (Sondce Oriented Architecture SOA), w którym wszystkie
funkcjonalności systemu teleinformatycznego dostępne są z poziomu przeglądarki
internetowej, bez konieczności instalowania jakiegokolwiek oprogramowania po stronie
użytkownika korzystającego z Systemu, z wyłączeniem aplikacji desktop realizującej
wymagane funkcjonalności w trybie offi-line
Wymagania funkcjonalne platforma-systemu c-
usług / Aplikacja desktop (8.1.8)
pierwszy akapit przyjmuje brzmienie.
Aplikacja musi pracować pod kontrolą systemu Windows 32 i 64 bit, musi posiadać aplikacje
dziedzinowe jak dla wersji przeglądarkowej takie jak projekty organizacji ruchu, ewidencję
dróg, ewidencję obiektów mostowych. Dopuszcza się realizacje funkcjonalności aplikacji
desktop za pomocą przeglądarki www przygotowując środowisko informatyczne
w rejonach w
ten sposób, aby pozwalało na realizacje pełnej funkcjonalności aplikacji
desktop przy braku połączenia z centralną bazą danych w dyrekcji. Jednoczenie
system musi zapewniać mechanizmy replikacji bazy centralnej (dyrekcja) z bazami
lokalnymi (rejony) oraz uwzględniać dodatkową kompletną infrastrukturę (sprzęt,
oprogramowa
nie, baza danych serwisy), niezbędną do realizacji funkcjonalności
aplikacji desktop.
Odwołujący podał, że Zamawiający modyfikując brzmienie OPZ w powyższy sposób
doprowadził do tego, że jego zmieniona treść jest niezgodna z dyrektywami opisu
przedmiotu
zamówienia wskazanymi w art. 29 ust. 1 ustawy. Dokonane przez
Zamawiającego modyfikacje SIWZ powodują, że opis przedmiotu zamówienia jest
nieprecyzyjny i niejednoznaczny.
Zamawiający modyfikując definicję aplikacji Mapa oprócz wymagania, żeby działała ona „w
przeglądarce" dodał wymaganie, że ma ona działać „oraz w aplikacji desktop". Wymaganie
to jest niespójne z innym wymaganiem, które zostało zmodyfikowane przez Zamawiającego,
gdzie w punkcie 6.1 ppkt 9b OPZ dopuścił, aby warstwa prezentacji była realizowana przez
aplikację przeglądarkową lub desktopową. Podobnie w punkcie 6.1 ppkt 11a OPZ
Zamawiający dopuścił, aby Back office systemu było realizowane przez przeglądarkę lub
aplikację desktop.
Skoro zatem warstwa prezentacji może być realizowana przez przeglądarkę lub aplikację
desktop, to nie musi być realizowana jednocześnie przez obie te formy realizacji. Jest to
sprzeczne z wymaganiem, aby Mapa była dostępna przez przeglądarkę oraz aplikację
desktop (czyli jednocześnie w obu tych formach).
Dodatkowo wprowadzono w punkcie 6.1 ppkt 3 OPZ wymaganie, aby redundancja danych
była dostępna na potrzeby nie tylko tworzenia kopii zapasowych, ale także dla „pracy
w rejonach w trybie offline". Wymaganie to jest nieprecyzyjne, ponieważ Zamawiający
nie określił żadnych kryteriów pozwalających zdefiniować w jaki sposób system miałby
rozwiązywać konflikty w zakresie edycji i integracji danych, które mogą pojawiać się w bazie
danych w sytuacji, kiedy część pracowników działałaby na aplikacji pracującej w trybie
offline.
Bez jednoznacznego określenia jak system powinien działać w przypadku utraty
łączności, nie ma możliwości implementacji tego wymagania.
Analogicznie wzajemnie wykluczające się wymagania zawarł Zamawiający w punkcie 6.1
ppkt 9b OPZ, gdzie zdefiniował, że warstwa prezentacji musi być dostępna w aplikacji
desktop lub z poziomu przeglądarki internetowej bez konieczności instalowania
dodatkowego oprogramowania. Skoro zatem zamawiający dopuszcza instalację
dodatkowego oprogramowania typu desktop, to niezrozumia
łe jest, dlaczego nie dopuszcza
instalowania w przeglądarce dodatkowego oprogramowania w formie np. tak zwanych
wtyczek? Wymagania te są ze sobą niespójne. Albo Zamawiający winien dopuścić
instalowanie wtyczek w przeglądarce, albo nie dopuszczać możliwości instalowania aplikacji
desktopowej.
Niemożliwe do zrealizowania i niespójne z pozostałymi częściami SIWZ jest także
wymaganie zawarte w punkcie 6.1 ppkt 11
a OPZ, w którym Zamawiający wymaga, aby back
office systemu umożliwiał zarządzanie danymi w trybie online oraz w trybie offline.
Nie ma możliwości, aby system oparty o przeglądarkę internetową umożliwiał zarządzanie
danymi w trybie offline. Wynika z tego, że Zamawiający wymaga dostarczenia całego
systemu jako aplikacji typu desktop, z rozproszoną bazą danych. Jest to jednak sprzeczne
z pozostałymi wymaganiami SIWZ np. pkt 6.1 ppkt 4 OPZ), które mówią o pracy w centralnej
bazie danych.
Dokonana przez Zamawiającego zmiana w ostatnim akapicie pkt 6.1 OPZ wymagająca, aby
„w przypadku utraty transmisji danych między dyrekcją a rejonem zapewnić dalszą prace
również w trybie off-line" jest niemożliwa do realizacji zarówno dla aplikacji typu desktop
jak i aplikacji typu przeglądarkowego, bez przyjęcia założenia, że de facto w każdym rejonie
i w centrali zost
anie wdrożony odrębny system z własną bazą danych. Takie założenie, jest
jednak niezgodne z wymaganymi (np. pkt 6.1 ppkt 4), które mówią o pracy w centralnej bazie
danych. Przy tak postawionych wymaganiach nie jest możliwe zrealizowanie np. wymagania
pkt 7
.5 ppkt 4b, które mówi o przeglądaniu dokumentów z poziomu centralnego, czy
wymagania pkt 7.6 ppkt 1, które mówi o centralnym „repozytorium danych dotyczących osób
fizycznych i instytucji przetwarzanych w ramach obsługiwanych przez Systemy Dziedzinowe
proc
esów/spraw", czy też wymagania pkt 7.7.5 ppkt 2b gdzie jest mowa o centralnym
zasobie plików.
Kolejną niespójność w opisie wymagań wprowadził Zamawiający w pkt 8.1.8 OPZ w opisie
aplikacji typu desktop, gdzie nie zdefiniował czy aplikacja ta ma działać w trybie offline
podobnie jak dopuszczona przez Zamawiającego jako alternatywa aplikacja w przeglądarce
WWW.
Niekonsekwentne jest także wymaganie Zamawiającego, aby w przypadku aplikacji typu
przeglądarkowego zapewnić całą niezbędną infrastrukturę sprzętową, ale nie dopuszczające
zapewnienia po prostu łącza do Internetu. Wskazuje to wyraźnie, że celem Zamawiającego
nie było zapewnienie sobie działającej funkcjonalnie aplikacji, ale wyeliminowanie (pod
pozorem dopuszczenia jej) możliwości wdrożenia aplikacji WWW w regionach.
Odwołujący wskazał, że bazując na swojej wiedzy i doświadczeniu, a także
na konsultacjach, których dokonywał z operatorami telekomunikacyjnymi stwierdził,
że istnieją możliwości techniczne, aby w każdej z lokalizacji Zamawiającego zapewnić łącza
o parametrach wystarczających do pracy z systemem w wersji przeglądarkowej. Odwołujący
bazuje tutaj przede wszystkim na posiadanych informacjach o charakterystyce łącz
telekomunikacyjnych wykorzystywanych przez zarządy dróg w Bydgoszczy i Wrocławiu,
a także na konsultacjach z firmą Orange.
Odwołujący argumentował, że ostatecznie wymagania SIWZ winny definiować
poziom dostępności systemu, a za zapewnienie tego poziomu dostępności
odpowiedzialnego czynić wykonawcę. Wykonawca w takiej sytuacji może przecież zamówić
odpowiednie łącza od operatorów albo nawet (jeżeli uzna, że mu się to opłaci) zestawić
stosowne łącze radiowe, czy satelitarne. Rozwiązania technologiczne mają tu znaczenie
drugorzędne, ponieważ Zamawiający winien oczekiwać po prostu zapewnienia odpowiedniej
dostępności systemu.
Zmiany wprowadzone przez Zamawiającego tylko pozornie dopuszczają realizacje
przedmiotu Zamówienia z wykorzystaniem aplikacji w przeglądarce WWW. De facto jednak
powodują, że zgodnie z częścią wymagań cały system ma być zrealizowany jako aplikacja
typu desktop, zgodnie z innymi wymaganiami jako aplikacja WWW, a pozostała część
wymagań definiuje oczekiwania niemożliwe do realizacji ani przez jeden ani przez drugi typ
aplikacji.
Zdaniem Odwołującego sanacja zmodyfikowanego przez Zamawiającego SIWZ jest możliwa
jedynie w ten sposób, że określi on, iż w przypadku aplikacji webowej wykonawca
zobowiązany będzie zapewnić po prostu stosowną infrastrukturę telekomunikacyjną
w postaci łącz internetowych w tych miejscach, w których jest to konieczne dla zapewnienia
optymalnej pracy z systemem. Takie rozwiązanie przez zdefiniowanie wymagań
co do dostępności systemu, a nie sposobu jego realizacji, pozwoliłoby zastosować
optymalny zestaw technologii i adekwatną architekturę systemu dostosowując sposób jej
wdrożenia do potrzeb Zamawiającego. Proponowane przez Odwołującego rozwiązanie
wychodzi naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, związanym z potrzebą zapewnienia
właściwych parametrów transmisji danych pomiędzy rejonami a dyrekcją i jednocześnie nie
utrudnia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji w załączniku nr 1
do SIWZ -
OPZ w ten sposób, że (Odwołujący w celu zapewnienia przejrzystości
sformułowanego żądania użył narzędzia programu Word „Przekreślenie" w celu oznaczenia
wyrażeń, których usunięcia się domaga, oraz narzędzia „Podkreślenie" do oznaczenia
wyrażeń, które należy wprowadzić do treści OPZ):
1.
Punkt 2 „Definicje i skróty" podpunkt 21) otrzyma następujące brzmienie:
„21) Mapa - aplikacja klienta służąca do wyświetlania i edycji map, działającą w przeglądarce
internetowej lub aplikacji desktop."
2.
Punkt 6.1 „ARCHITEKTURA PLATFORMY E-USŁUG PUBLICZNYCH/Wymagania
ogólne" podpunkt 3 otrzyma następujące brzmienie:
„3) Modularna budowa Systemu musi zapewniać pełną integrację wszystkich jego
elementów oraz musi być wykonana w taki sposób, by uniknąć redundancji danych.
Redundancja danych w Systemie jest dopuszczalna tylko na potrzeby tworzenia kopii
zapasowych oraz pracy w rejonach w trybie off-line."
3.
Punkt 6.1 „ARCHITEKTURA PLATFORMY E-USŁUG PUBLICZNYCH/Wymagania
ogólne" podpunkt 9b otrzyma następujące brzmienie:
,,b) musi być dostępna w aplikacji desktop lub z poziomu przeglądarki internetowej bez-
konieczno
ści instalowania dodatkowego oprogramowania po stronie Użytkownika i musi
działać, co najmniej w następujących przeglądarkach internetowych: Internet Explorer,
Mozilla Firefox, Opera, Chrome. -
na aktualnych dostępnych wersjach."
4.
Punkt 6.1 „ARCHITEKTURA PLATFORMY E-USŁUG PUBLICZNYCH/Wymagania
ogólne" podpunkt 11a otrzyma następujące brzmienie:
,,a) musi stanowić część operacyjną Systemu, umożliwiającą zarządzanie danymi w trybie
on-line lub w trybie off-
line przez Użytkowników wewnętrznych Systemu,"
5.
Punkt 6.1 „ARCHITEKTURA PLATFORMY E-USŁUG PUBLICZNYCH/Wymagania
ogólne" ostatni akapit zostanie zmieniony na:
„W poszczególnych obszarach zostaną wdrożone systemy dziedzinowe, zapewniające z
jednej strony obsługę procesów wewnętrznych zarządcy z drugiej zaś, obsługę obywateli,
przedsiębiorców i instytucji z wykorzystaniem e-usług. Korzystanie z poszczególnych
systemów dziedzinowych przez poszczególne rejony dróg, dyrekcję i jej jednostki
organizacyjne będzie zrealizowane z uwzględnieniem ich kompetencji. Upoważnieni
pracownicy dyrekcji, będą posiadać nadzór nad całością procesów obsługiwanych przez
jednostki (wydziały) dyrekcji i rejonami. Architektura Systemu będzie zbudowana w modelu
prywatnej chmury obliczeniowej zarządcy drogowego, zapewniając jego użytkownikom
prace, w jednym, zintegrowanym systemie, gwarantującym wymianę informacji pomiędzy
rejonami i dyrekcją w trybie on- line oraz w przypadku utraty transmisji danych między
dyrekcją a rejonem zapewnić dalszą prace również w trybie off-line. Komunikacją pomiędzy
rejonami a dyrekcją będzie zrealizowana z wykorzystaniem sieci VPN, w oparciu o
odpowiednio skonfigurowane routery, tworząc wewnętrzną sieć Intranetową zarządcy
drogowego. Do zapewnienia transmisji danych będą wykorzystane połączenia Internetowe,
wykorzystujące standard transmisji danych TCP/IP. Wykonawca winien zapewnić w rejonach
w zaoferowanym okresie gwarancji łącza internetowe o parametrach zapewniających
komfortową pracę w systemie online przez przeglądarkę internetowa."
6.
Punkt 7.2 „WYMAGANIA OGÓLNE SYSTEMÓW DZIEDZINOWYCH/ INTERFEJS
UŻYTKOWNIKA" podpunkt 2 zostanie zamieniony na:
„2) System teleinformatyczny do prowadzenia systemów dziedzinowych musi być
zbudowany w modelu usługowym (§ 8. 1. Krajowych Ram Interoperacyjności),
zorientowanym na świadczenie e-usług (Seryice Oriented Architecture - SOA), w którym
wszystkie funkcjonalności systemu teleinformatycznego dostępne są z poziomu przeglądarki
internetowej
, bez konieczności instalowania-jakiegokolwiek oprogramowania po stronie
użytkownika korzystającego z Systemu, z wyłączeniem aplikacji desktop realizującej
wymagane funkcjonalności w trybie off-line"
7.
Punkt 8.1.8 „APLIKAGA DESKTOP" zostanie zmieniony na:
„Aplikacja musi pracować pod kontrolą systemu Windows 32 i 64 bit, musi posiadać aplikacje
dziedzinowe jak dla wersji przeglądarkowej takie jak: projekty organizacji ruchu, ewidencję
dróg, ewidencję obiektów mostowych. Dopuszcza się realizacje funkcjonalności aplikacji
desktop za pomocą przeglądarki www przygotowując środowisko informatyczne w rejonach
w ten sposób, aby pozwalało na realizacje pełnej funkcjonalności aplikacji desktop przy -
braku-
połączenia z centralną bazą danych w dyrekcji. Jednoczenie system musi zapewniać
mechanizmy replikacji bazy centralnej (dyrekcja) z bazami lokalnymi (rejony) oraz
uwzględniać dodatkową kompletną infrastrukturę (sprzęt, oprogramowanie, baza danych,
serwisy), niezbędną do realizacji funkcjonalności aplikacji desktop.
Mając na uwadze tak sformułowane zarzuty i argumentację na ich poparcie, niniejsze
odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał na przedstawienie dodatkowej
argumentacji oraz wskazania dalszych dowodów w piśmie procesowym lub w trakcie
rozprawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępoania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 23 grudnia 2019 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestni
ku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron oraz uczestnika postepowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu, jak również stanowisko Zamawiającego
zaprezentowane w piśmie z dnia 10 stycznia 2020 roku „Odpowiedź Zamawiającego
Izba dopuściła dowód nr 1 (9 kart) zawnioskowany i złożony na rozprawie przez
Odwołującego:
pismo z 9 stycznia 2020 z Bydgoszczy oraz pismo z Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei
we Wrocławiu (na okoliczność tego, że analogiczny system przeglądarkowy spełnia
wymagania Zamawiających jednostek o podobnym profilu działalności jak
Zamawiający),
wydruk wiadomości email z 9 stycznia 2020 od Eksperta ds. Sprzedaży Rozwiązań
zintegrowanych (na okoliczność wykazania tego, że w lokalizacjach, na które się
powołuje Zamawiający na str. 2 odpowiedzi na pierwsze odwołanie,
tj. w Siemiatyczach i Łomży są dostępne łącza, które zapewnią sprawne działanie
systemu przeglądarkowego),
wydruk ze strony internetowej Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego
(na
okoliczność tego, że zarówno w Łomży jak i Siemiatyczach są punkty dostępowe
dla sieci szerokopasmowej, zrealizowane w ramach programu Polska Cyfrowa).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem –
treść odwołania z dnia 5 grudnia 2019 roku oraz pismo Zamawiającego z dnia 13 grudnia
2019 roku „Odpowiedź Zamawiającego zawierająca uwzględnienie odwołania”
V.
Izba ustaliła:
Odwołujący, w prowadzonym przez Zamawiającego przedmiotowym postepowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego, w dniu 5 grudnia 2019 roku wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ") w sposób niezgodny z przepisami ustawy. Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 22 ust. 1a i 1b
pkt 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz § 2 ust. 4 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji,
art. 29 ust 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję i prowadzi do - nieuzasadnionego obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowania produktu oferowanego przez jednego
wykonawcę, oraz prowadzi do wyeliminowania innych wykonawców.
Żądanie dotyczyło dokonania zmiany SIWZ, która umożliwi wykonawcy dostarczenie
systemu:
a)
zrealizowanego całkowicie z poziomu przeglądarki internetowej
albo
b)
zrealizowanego z poziomu przeglądarki internetowej i posiadającego aplikacją
desktopową,
w zależności jakie rozwiązanie wykonawca posiada.
Odwołujący wniósł o nakazanie dokonania zmian w SIWZ przez wprowadzenie postanowień
dopuszczających możliwość dostarczenia systemu funkcjonującego wyłącznie z poziomu
przeglądarki Internetowej jako równoważnego w stosunku do systemu funkcjonującego
jednocześnie z poziomu przeglądarki Internetowej i aplikacji desktop.
Zamawiający, pismem z dnia 13 grudnia 2019 roku „Odpowiedź Zamawiającego
zawierająca uwzględnienie odwołania”, oświadczył że „uznaje zarzuty przedstawione
w odwołaniu za zasadne” z dnia 5 grudnia 2019 roku.
W wyniku tego zostało wydane postawienie z dnia 16 grudnia 2019 roku sygn. akt
KIO 2472/19 o umorzeniu postepowania odwoławczego.
Zamawiający dokonał również w dniu 13 grudnia 2019 roku modyfikacji SIWZ, w tym
w zakresie
również Załącznika nr 1 – Opis przedmiotu zamówienia.
VI.
Izba, nim przejdzie do rozpoznania zarzutów odwołania zaznacza, że Izba umarzając
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym na skutek uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów odwołania nie dokonuje oceny czynności, które
ewentualnie w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania
wskazywałby Zamawiający tj. Izba nie ocenia czynności jakie wykonał, wykonuje bądź jakich
zapowiada wykonanie Zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania.
Zamawiający również nie ma obowiązku przedstawiania takich informacji w piśmie
zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości. Przepis ustawy
uzależnia możliwość umorzenia postępowania przez Izbę, w przypadku uwzględnienia
zarzutów odwołania w całości przez Zamawiającego, jedynie od tego, czy w postępowaniu
zostało skutecznie wniesione zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Umarzając postępowanie odwoławcze Izba nie rozstrzyga merytorycznie o zarzutach
odwołania. Tym samym, stanowisko zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 10 stycznia
2020 roku (str. 4)
, a odnoszące się do braku wątpliwości składu orzekającego Izby w sprawie
sygn. akt 2472/10
co do prawidłowości postępowania Zamawiającego nie dotyczy czynności
materialnych podejmowanych przez Zamawiającego w odniesieniu do opisu przedmiotu
zamówienia, lecz dotyczy czynności formalnych podejmowanych w związku
z uwzględnieniem zarzutów odwołania w ww. sprawie. W obliczu obowiązujących regulacji
prawnych, jak również ugruntowanego orzecznictwa Izby i stanowisk wyrażanych
w doktrynie tematu nie
można uznać za prawidłowe stanowiska zmierzającego
do wykaza
nia, że dokonana została jakakolwiek kontrola podejmowanych przez
Zamawiającego czynności materialnych.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Na wstępie Izba wskazuje na interpretację art. 186 ust. 2 ustawy zawartą
w
Załączniku nr 1 do Uchwały Nr 3/2013 Zgromadzenia Ogólnego Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 lipca 2013 r. "Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej
w 2012 r." gdzie wskazano:
„Nie wymaga dodatkowego omówienia notoryjny fakt, iż w wielu wypadkach
zamawiający uwzględniają odwołania w sposób nieprzemyślany i błędny - np. w związku
z brakiem czasu na weryfikację zarzutów, w obawie poniesienia kosztów postępowania
odwoławczego, czy w związku z zaistnieniem szeregu innych, pozamerytorycznych
okoliczności tego typu. Po czym uchylają się od wykonania czynności w sposób wskazany
w żądaniach uwzględnionego odwołania.
Tymczasem, w związku z dosłownym brzmieniem przepisów wskazującym na obowiązek
zamawiającego wykonania określonych czynności w postępowaniu, zarzut naruszenia
art.186 ust. 2 lu
b 3 (in fine) był często formułowany w odwołaniach wnoszonych przez
wykonawców, a także stawał się podstawą prawną dla formułowanych w tym zakresie
żądań. W przypadku uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, a następnie wykonania
przez zamawiającego czynności nowych lub powtórzonych niezgodnie z żądaniami
odwołania, odwołujący żądali nakazania zamawiającemu wykonania żądań odwołania
uprzednio uwzględnionego w sposób wskazany w dyspozycji ww. przepisów tylko w oparciu
o tę normę, nie powołując w tym zakresie żadnych dodatkowych zarzutów (dotyczących
niezgodności czynności zamawiającego z innymi materialnymi normami Pzp odnoszącymi
się do postępowania o udzielenie zamówienia). Niejednokrotnie, w przypadku niezasadnego
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, uwzględnienie żądań ponownego odwołania
na podstawie art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy, prowadziłoby do nakazywania egzekwowalnymi
wyrokami Izby wykon
ywania czynności niezgodnych z przepisami prawa.
Konieczne stało się więc odejście w orzecznictwie od samonarzucającej się w tym
zakresie, literalnej wykładni ww. przepisów oraz taka ich wykładania i zastosowanie, które
uwzględnią cele procedury udzielania zamówień publicznych i zasady całego porządku
prawnego.
I tak, w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 217/12), Izba wyraziła
pogląd o niedopuszczalności zadośćuczynienia żądaniom uwzględnionego odwołania, gdyby
prowadziło to do niezgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy. Również
według uzasadnienia wyroku Izby z dnia 31 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2296/12),
pomimo stwierdzenia, że fakt niewykonania przez zamawiającego wszystkich żądań
odwołania nie budzi żadnych wątpliwości, powyższe nie może stanowić podstawy do
uwzględnienia obecnie rozpatrywanego odwołania. Także w wyroku z dnia 9 stycznia 2013 r.
(sygn. akt KIO 2804/12) Izba odmówiła uwzględnienia żądań odwołania, powołującego się
na literalne brzmienie art.
186 ust. 2 Pzp, względem czynności zamawiającego, który nie
wykonał wszystkich czynności objętych żądaniami uprzednio uwzględnionego odwołania.
W ocenie Izby, przy ponownie wykonywanych czynnościach zamawiający był uprawniony
do uwzględnienia wszystkich okoliczności, które miały znaczenie dla ich prawidłowości,
a czynności będące tego wynikiem mogły nie odpowiadać żądaniom wykonawcy
podniesionym w uwzględnionym odwołaniu.
Jak wynika z powołanego orzecznictwa, czynności wykonywane przez zamawiających
po
uwzględnieniu odwołania w sposób niezgodny z żądaniami zawartymi w uwzględnionym
odwołaniu, będą podlegały ponownej kontroli wykonawców w ramach środków ochrony
prawnej, a tym samym orzekaniu Izby względem ich zgodności z materialnoprawnymi
normami zawart
ymi w ustawie. Jedynie czynności wykonane zgodnie z żądaniami zawartymi
w uwzględnionym odwołaniu, takiej kontroli podlegać nie będą - odwołanie będzie odrzucone
na podstawie art. 185 ust. 6 i 189 ust. 2 pkt 5 ustawy.
Samo wskazanie w przepisie art.186 us
t.3, iż zamawiający po uwzględnieniu odwołania
i umorzeniu postępowania przez Izbę wykonuje czynności zgodnie z żądaniami
uwzględnionego odwołania, wywiera jedynie skutek w sferze środków ochrony prawnej.
Przepis ten nie stanowi samodzielnej normy materi
alnoprawnej, której naruszenie stanowić
mogłoby podstawę do nakazania zamawiającemu dokonania jakichkolwiek czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Czynności wykonane przez zamawiającego
w sposób inny, niż żądano w uwzględnionym odwołaniu, stanowią po prostu czynności inne
i odrębne, od tych, których uwzględnione odwołanie dotyczyło, i jako takich norm art.186 ust.
3 Pzp nie będzie dotyczyć. Jakkolwiek adresatem przepisu jest zamawiający, to jednak
dokonywana przez niego czynność uwzględnienia w całości zarzutów jest elementem
postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą (i w jego sferze wywołuje skutki
prawne), nie zaś elementem postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający, który postanowił uznać w całości zarzuty, może i powinien zgodnie z art. 186
ust. 3 Pzp uczynić zadość wszystkim żądaniom odwołującego, jednakże powtarzając swoje
czynności musi mieć przede wszystkim na uwadze cel postępowania o udzielenie
zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie
obarczona żadną wadą. Dlatego też, podejmując każdą czynność w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, zamawiający winien kierować się obowiązującymi przepisami. Tym
samym nie powinien czynić zadość żądaniom odwołującego, których wykonanie stanowiłoby
naruszenie przepisów prawa. W takim ujęciu ograniczenie się do literalnej wykładni art. 186
ust. 2 i 3 dokonywanej przez odwołujących łączyłoby się zatem z naruszeniem innych
przepisów ustawy.”
Izba wskazuje, że w przypadku dokonania czynności niezgodnie z żądaniami
uwzględnionego odwołania, wykonawcom przysługuje prawo korzystania ze środków
ochrony prawnej (w przeciwieństwie do sytuacji, gdy czynności zamawiającego są zgodne ze
zgłoszonymi żądaniami - wówczas odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 5 ustawy). W
takim przypadku kwestia prawidłowości tych czynności może podlegać
ocenie Izby, ale pod kątem ich zgodności z przepisami prawa określającymi obowiązki
Z
amawiającego odnoszące się do danych czynności (z materialnoprawnymi normami
zawartymi w
ustawie), nie zaś z art. 186 ust. 2 ustawy.
Innymi słowy, wykonawca, który twierdzi, że Zamawiający nie wykonał żądań
uwzględnionego odwołania, ma prawo zaskarżyć nowe brzmienie postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), które tych żądań nie realizuje podnosząc
zarzuty merytoryczne, oparte o przepisy ustawy odnoszące się do kształtowania treści SIWZ.
W
rozpoznawanej
sprawie
należy
odnotować
również,
że
Zamawiający
w piśmie z dnia 13 grudnia 2019 roku - które powołał w poczet materiału dowodowego
Odwołujący - wskazał, że „uznając odwołanie za zasadne dopuszcza dostarczenie systemu
zrealizowanego całkowicie z poziomu przeglądarki internetowej doprecyzowując,
iż Wykonawca przygotowuje środowisko informatyczne w rejonach zarządcy drogowego
w ten sposób, aby pozwalało na realizację pełnej funkcjonalności aplikacji desktop przy
braku połączenia z centralną bazą danych w dyrekcji. (…)”
W tym miejscu Izba wskazuje, mając na uwadze treść żądań / wniosków odwołania
z dnia 5 grudnia 2019 roku, gdzie Odwołujący wniósł o nakazanie dokonania zmian w SIWZ
przez wprowadzenie postanowień dopuszczających możliwość dostarczenia systemu
funkcjonującego wyłącznie z poziomu przeglądarki Internetowej jako równoważnego
w
stosunku do systemu funkcjonującego jednocześnie z poziomu przeglądarki Internetowej
i aplikacji desktop
, że w ocenie Izby Zamawiający nie wykonał żądań uwzględnionego
dowołania w taki sposób jakiego oczekiwał Odwołujący, jednocześnie podając w piśmie
z 13 grudnia 2019 roku
uzasadnienie tej czynności. Tym samym Odwołujący miał prawo
zaskarżyć nowe brzmienie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ), które tych żądań nie realizuje podnosząc zarzuty merytoryczne, oparte o przepisy
ustawy odnoszące się do kształtowanej treści SIWZ.
Izba wskazuje, że istota instytucji uregulowanej w art.. 186 ust. 2 ustawy sprowadza się do
tego, że następuje zakończenie postępowania odwoławczego bez rozpoznania przez Izbę
zasadności zarzutów odwołania. Izba formalnie umarza postępowanie odwoławcze wobec
złożonego przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu w całości merytorycznych
zarzutów odwołania. Izba nie ma przy tym możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów
odwołania w całości jest niezgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego, interesem
Zamawiającego lub zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie w całości zarzutów przez
Zamawiającego wiąże bowiem Izbę niezależnie od treści zarzutów odwołania, których
merytoryczna zasadność nie jest przez Izbę w ogóle badana przy umorzeniu postępowania
odwoławczego. Stąd w razie wniesienia odwołania wobec wykonanych przez
Zamawiającego czynności niezgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, merytoryczne rozpoznanie
nowego odwołania nie może sprowadzać się do stwierdzenia naruszenia tego przepisu.
Choć uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego winno być czynnością przemyślaną
i racjonalną, nie zawsze tak jest. Stosowanie tego przepisu nie może prowadzić
do sankcjonowania żądań obejmujących czynności sprzeczne z prawem i uzasadnionym
interesem Zamawiającego. Z tego względu Zamawiający dokonując czynności wbrew
żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu, naraża się jedynie na zarzut naruszenia
art. 186 ust. 2 ustawy, a tym samym na merytoryczne rozpoznani
e odwołania wniesionego
wobec dokonanych niezgodnie z tym przepisem czynności. Jeżeli okaże się, że czynności
powtórzone, choć niezgodnie z żądaniami poprzedniego odwołania, są prawidłowe w świetle
materialnych przepisów ustawy, nowe odwołanie zostanie oddalone jako merytorycznie
niezasadne. Innymi słowy naruszenie w toku postępowania przez Zamawiającego art. 186
ust. 2 ustawy
nie przesądza o automatycznym uwzględnieniu kolejnego odwołania,
lecz otwiera drogę do merytorycznego rozpoznania przez Izbę ponownie podniesionych
zarzutów. Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym
w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu, że Zamawiający każdorazowo winien kierować
się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy jak
również przy uwzględnieniu uzasadnionych, obiektywnych potrzeb Zamawiającego.
W wyroku Izby z
23 czerwca 2017 roku sygn.. akt KIO 1174/17 wskazano między innymi, że
Izba w wyroku 03.11.2015 r., sygn. akt: KIO 2241/15
"Izba uznała w świetle
prezentowa
nego w dalszej części stanowiska, iż naruszenie przepisu proceduralnego nie
wpływa na ocenę poprawności czynności oceny wniosków. Rzeczywiście przy obecnym
kształcie przepisów, w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w
odwołaniu, zamawiający zobowiązany jest do dokonania czynności zgodnie z żądaniami
wskazanymi w odwołaniu. Nie wypełnienie tego obowiązku ma jedynie ten skutek, iż
wykonawca może ponownie wnieść odwołanie od powtórzonej czynności powołując się na te
same okoliczności, które legły u podstaw uwzględnionych wcześniej zarzutów." A także w
„wyrok KIO z 11.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2313/13: "Izba nie ma możliwości badania, czy
uwzględnienie zarzutów odwołania w całości jest niezgodne z prawem, zasadami współżycia
społecznego lub zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie w całości zarzutów przez
zamawiającego wiąże zatem Izbę, niezależnie od treści zarzutów odwołania, których
merytoryczna zasadność nie jest przez Izbę w ogóle badana przy umorzeniu postępowania
odwoławczego. Z tego względu naruszenie przez zamawiającego art. 186 ust. 2 pzp nie
może - co do zasady - stanowić samoistnej podstawy do uwzględnienia ponownego
odwołania. Jest to sui generis przepis proceduralny, związany z umorzeniem postępowania
odwoławczego bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów przez niezależny organ
orzekający, a nie przepis materialny ustawy pzp regulujący stricte czynności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie przez zamawiającego w toku
prowadzonego postępowania art. 186 ust. 2 pzp nie przesądza zatem o zasadności
kolejnego odwołania, lecz o konieczności rozpoznania innych zawartych w nim zarzutów.
Dopuszczenie możliwości postąpienia niezgodnie z żądaniem zawarty w uwzględnionym
poprzednio odwołaniu wynika z tego, że zamawiający każdorazowo winien kierować się
zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp, co
jednoznacznie wynika z art. 7 ust. 3 pzp.".
Zamawiający dokonał czynności dniu 13 grudnia 2019 roku, tj. dokonał modyfikacji
SIWZ Załącznika nr 1 opis przedmiotu zamówienia w wyniku uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości. Odwołujący w zarzucie pierwszym wskazuje na naruszenie przez
Zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez zaniechanie
wykonania czyn
ności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami
zawartymi w odwołaniu, pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, polegającej
na usunięciu z opisu przedmiotu zamówienia postanowień, które mogą utrudniać uczciwą
konkurencję i prowadzą do - nieuzasadnionego obiektywnymi potrzebami Zamawiającego -
uprzywilejowania produktu oferowanego przez jednego wykonawcę, oraz prowadzą
do wyeliminowania innych wykonawców. Uszczegółowiając w tym miejscu Izba wskazuje,
że Odwołujący wniósł o nakazanie dokonania zmian w SIWZ przez wprowadzenie
postanowień dopuszczających możliwość dostarczenia systemu funkcjonującego wyłącznie
z poziomu przeglądarki Internetowej jako równoważnego w stosunku do systemu
funkcjonującego jednocześnie z poziomu przeglądarki Internetowej i aplikacji desktop
W wyniku przeprowadzonej rozprawy Izba ustaliła, że Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia, który dopuszcza w ramach zamówienia realizację systemu funkcjonującego
z poziomu przeglądarki internetowej z możliwością realizacji pełnej funkcji aplikacji desktop
przy braku połączenia z centralną bazą danych w dyrekcji. Zamawiający w sposób jasny
i przejrzysty wyjaśnił w trakcie rozprawy uzasadnione potrzeby jakimi kierował się dokonując
takiego opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności Zamawiający wyjaśnił, że z poziomu
pracowników Zamawiającego jedynie w przypadku braku połączenia internetowego (utraty
połączenia) ma działać funkcja desktop z replikacją danych przy odzyskanym połączeniu
internetowym.
Zamawiający uzasadnił taką konieczność opisania przedmiotu zamówienia, tym że utrata
połączenia internetowego w przypadku pracowników Zamawiającego powoduje, że przy
braku tej aplikacji desktop nie będą oni mogli pracować w przypadku utraty połączenia
internetowego. Zaznaczen
ia wymaga, że Odwołujący potwierdził również, że system
zrealizowany całkowicie z poziomu przeglądarki internetowej, bez aplikacji desktop,
w przypadku braku połączenia internetowego uniemożliwi pracownikom Zamawiającego
pracę z wykorzystaniem przedmiotowego systemu. Dodatkowo, w przypadku utraty
połączenia internetowego przy braku aplikacji desktop nie będzie możliwe zapisanie danych
i ich replikacja po odzyskaniu połączenia internetowego. Zamawiający podkreślał również,
że celem takiego opisu przedmiotu zamówienia jest to, że Zamawiający chce mieć
możliwość korzystania z systemu, gdy utraci połączenie internetowe, a dane prezentowane
dla ostatecznych odbiorców (zewnętrznych) będą aktualne po odzyskaniu łączności
z Internetem.
Zamawiający wyjaśnił, że wymagania jakie ukształtował wynikają z faktu, że w siedzibach
w rejonach
Łomża i Siemiatycze wynika z występujących u Zamawiającego problemów
technicznych związanych z dostępnością u operatorów właściwych parametrów transmisji
danych pomiędzy ww. rejonami a Dyrekcją Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich.
Problem w działaniu łączy internetowych dotyczy szybkości działania oraz stabilności – jak
wynika z pisma z dnia 13 grudnia 2019 roku zawnioskowanego jako dowód w postępowaniu
przez Odwołującego, w lokalizacji siedziby rejonu w Łomży Zamawiający posiada łącze
radiowe, podatne na czynniki atmosferyczne, natomiast w lokalizacji siedziby rejonu
w Siemiatyczach posiada łącze o przepustowości gwarantowanej 1 Mbps/256kbps.
W związku z tymi okolicznościami ma działać, w przypadku braku połączenia internetowego,
funkcja desktop z replikacją danych przy ponownym połączeniu internetowym. Zamawiający
wskazał, że nie ma możliwości zapewnienia łączy o wyższych parametrach i wyjaśnił
w trakcie rozprawy,
że w mieście Siemiatycze jest dostępne polaczenie internetowe przy
pomocy łączy opartych o światłowód, natomiast siedziba rejonu Zamawiającego położona
jest poza miastem i posiada
połączenie internetowe (nie na światłowodzie) analogowe,
stare, o ograniczonej przepustowości, którego dostawcą jest Orange. Zamawiający złożył
również do protokołu oświadczenie zgodnie z którym przeprowadzono badanie
i stwierdzono, że odległość od stacji przekaźnikowej Orange do siedziby rejonu
Zamawiającego wynosi 4 km, co uniemożliwia podniesienie parametrów przepustowości.
W tym przypadku również odwołujący wskazał, że Zamawiający nie przedstawił
wymaganych dokumentów („nie złożył dowodów wskazujących na słabe łącza, które
posiada, oraz o tym, że nie można podnieść szybkości Internetu”). Jednakże i w tym
przypadku Odwołujący nie zakwestionowała złożonych oświadczeń przez Zamawiającego,
jak również nie wykazał okoliczności odmiennych, które by uzasadniały jego argumentację.
Z przedstawionego przez
Odwołującego dowodu - wydruk wiadomości email z 9 stycznia
2020 od Eksperta ds. Sprzedaży Rozwiązań zintegrowanych przedstawionego
na okoliczność wykazania tego, że ww. lokalizacjach (na które się powołuje Zamawiający
na str. 2 odpowiedzi z dnia 13 grudnia 2019 roku
na pierwsze odwołanie z dnia 5 grudnia
2019 roku
, tj. w Siemiatyczach i Łomży) są dostępne łącza, które zapewnią sprawne
działanie systemu przeglądarkowego - wynika jedynie, że „wstępnie (bez fizycznego
sprawdzenia wywiadu) potwierdzam możliwość zestawienia łącza 10/10MB”. Zestawiając ten
dowód z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego - a dość szczegółowym
bo odnoszącym się do odległość od stacji przekaźnikowej Orange do siedziby rejonu
Zamawiającego w Siemiatyczach, która wynosi 4 km - którego prawdziwości nie
zakwestionował Odwołujący, Izba uznała, że bardziej szczegółowe oświadczenie, znajomość
lokalizacji siedziby Zamawiającego daje podstawę do uwzględnienia argumentacji
prezentowanej przez Zamawiającego. Jednocześnie w obliczu wskazania przez
Zamawiającego, że w siedziby rejonu Zamawiającego w Siemiatyczach położonej poza
miastem posiadającej połączenie internetowe analogowe, stare, o ograniczonej
przepustowości, bez znaczenia pozostaje dowód złożony przez Odwołującego tj. wydruk ze
strony internetowej Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego na okoliczność
wykazania,
że zarówno w Łomży jak i Siemiatyczach są punkty dostępowe dla sieci
szerokopasmowej, zrealizowane w ramach programu Polska Cyfrowa (kablowe sieci
światłowodowe). W zasadzie dowody ww. które skład Odwołujący są ze sobą sprzeczne,
bowiem z jednej strony Odwołujący twierdzi, że jest sieć szerokopasmowa, a następnie
dowodzi, że możliwe jest wstępnie bez fizycznego sprawdzenia wywiadu zestawienie łączy
internetowych. Dowód odnoszący się do sieci szerokopasmowej nie potwierdza niczego
innego jak tylko fakt, że zrealizowano określoną inwestycję. Chcąc wywodzić
na tej podstawie możliwość wykorzystania w siedzibach lokalizacji rejonów Zamawiającego
tych sieci odwołujący poza ogólnym stwierdzeniem, że taka inwestycja Polska Cyfrowa
została zrealizowana powinien był wskazać na możliwość korzystania z łączy
światłowodowych o odpowiednich przepustowościach we wskazanych lokalizacjach.
Zamawiający w prezentacji stanowiska wskazał, że zamówienie to jest dofinansowane
ze środków unijnych, a złożony wniosek zawiera wymóg wprowadzania danych w „trybie
desktop
”. Zamawiający argumentował również, że brak tej architektury (aplikacji desktop)
w zamawianym systemie powodowałby niezgodność z wnioskiem o dofinansowanie
ze środków unijnych. Należy zaznaczyć w tym miejscu, że Odwołujący podnosił,
że Zamawiający nie przedstawił w trakcie rozprawy dokumentów potwierdzających takie
wymagania co do aplikacji desktop. Jednakże w ocenie Izby należy dostrzec, że Odwołujący
nie zakwestionowała prawdziwości oświadczenia pełnomocnika Zamawiającego złożonego
do protokołu rozprawy. Brak faktycznego zakwestionowania oświadczenia Zamawiającego
powoduje, że bezprzedmiotowy jest argument odnoszący się do braku przedstawienia przez
Zamawiającego stosownych dokumentów. Zgodzić się należy również z tym, że dowód
pozostaje po stronie, która chce dowieść określonych okoliczności, tym samym skoro
Odwołujący chciałby dowieść, że nie ma Zamawiający żadnych ograniczeń i zobowiązań
wynikających z zasad finansowania projektu, mógł co najmniej złożyć oświadczenie o takiej
treści, bądź przedstawić dowody na te okoliczności. Podkreślić należy, że dokumenty
jednostek
publicznych,
a
takim
jest
niewątpliwie
Zamawiający,
dostępne
są zainteresowanym stronom. Zamawiający wskazał również, że nie jest możliwe w ramach
tego zamówienia, z uwagi na określone umową o dofinansowanie przedmiotowego
zamówienia dostarczenie Zamawiającemu nowych łączy internetowych.
Odwołujący opiera swoja argumentacje na tym, że może dostarczyć system z bardzo
wysoką dostępnością łączy internetowych nawet powyżej 99%, gdyby Zamawiający
sprecyzowała takie wymagania w odniesieniu do systemu zrealizowanego całkowicie
z poziomu przeglądarki internetowej oraz na tym, że inne podmioty publiczne posiadają takie
systemy na okoliczność czego złożył pismo z 9 stycznia 2020 z Bydgoszczy oraz pismo z
Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu wskazując, że analogiczny system
przeglądarkowy spełnia wymagania Zamawiających jednostek o podobnym profilu
działalności jak Zamawiający. Nawet przy pominięciu faktu, że system Dolnośląskiej Służby
Dróg i Kolei we Wrocławiu jest obecnie w realizacji, co wskazał Zamawiający, nie dowodzi
to w żaden sposób, że każdy Zamawiający o podobnym profilu działalności ma zamawiać
identyczny system.
Wymaga zaznaczenia, że określone przez ustawodawcę w ustawie zasady, w tym
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, proporcjonalności to
„szkielet” każdego z postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jak również całego
systemu zamówień publicznych. Izba podkreśla, że kwestia konkurencji winna być kategorią,
którą należy rozpatrywać z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne
zamówienie jak również uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, czasu w jakim
Z
amawiający udziela zamówienia.
Niewątpliwe, co również należy podkreślić, Zamawiający mają prawo opisując przedmiot
zamówienia do określenia wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających
niezbędne
Zamawiającemu
standardy,
przy
uwzględnieniu
realnych
potrzeb
Zamawiającego. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt:
II Ca 158/09 wskazał - Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że
fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad
prowadzi do realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty
spełniającej potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego
dostaw, usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do
jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje
dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak
Małgorzata Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.).(…)
Obowiązkiem Zamawiającego jest, w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy, opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi
postępowania, w którym Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu
sprzedać. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, Zamawiający jak każdy
gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna określonych rzeczy,
a w ra
mach tych określonych rzeczy nieuprawniona jest taka specyfikacja techniczna, która
eliminowałaby w sposób niezasadny określone przedmioty, a przez to ich producentów czy
dystrybutorów – to stanowi istotę konkurencyjności w ramach danego zamówienia.
Podkre
ślić należy, że konkurencja nie polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić
możliwość złożenia oferty na cokolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Wymagania
Zamawiającego wynikają z jego uzasadnionych potrzeb, które choćby wynikają z przyczyn
technic
znych oraz mają swoje odzwierciedlenie w innych zobowiązaniach – jak w tym
przypadku w umowie o dofinansowanie, której brak realizacji z określonymi w niej regułami,
z uwzględnieniem opisanych zakresów, obowiązków i przedmiotu będzie powodował
konsekwencje
finansowe po stronie Zamawiającego.
Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp
do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić
do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy
oferują rzeczy zbliżone, podobne ale oparte na innych rozwiązanych technicznych do tych
wymaganych przez Zamawiającego.
Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w
wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09 uzasadniał: Podkreślić trzeba,
że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi
spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania
dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla
zamawiającego kluczowe znaczenie. Tak też w przedmiotowym postępowaniu uczynił
Zamawiający.
Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa ma prawo sprecyzować
przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych.
Ponadto nie jest podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób
sprzeczny z zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne
do spełnienia dla danego wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku,
sygn. akt UZP/ZO/0-
175/05). (…) Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez
Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., sygn. akt KIO//UZP
1024/08, zgodnie z którym " (...) Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby,
żądając produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych
dostępnych standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów.
Konkludując powyższe Izba wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1107/15, KIO 1114/15, w
którym Izba wskazała,
że właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji
pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych.
To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Również
w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2018 roku sygn. akt KIO 1046/18
– wydanym w sprawie tego samego Zamawiającego prowadzącego postępowanie na zakup
komputerów – Izba wskazała, że (…) Izbie nie pozostało nic innego, jak kolejny raz
wyrażenie stanowiska, że Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do określenia
przedmiotu zamówienia w taki sposób, który w pełni zabezpiecza jego potrzeby.
Zamawiający, który posiada wiedzę o przeznaczeniu zamawianego sprzętu komputerowego,
jest
uprawniony do adekwatnego określenia jego parametrów. (…) Zamawiający nigdy nie
jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim
wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty, a tym bardziej złożenie oferty, która
będzie optymalna z punktu widzenia założeń biznesowych danego wykonawcy.
Zamawiający nie ma też obowiązku prawnego podążać za aktualnymi trendami na rynku
wyznaczanymi przez wiodących producentów w odniesieniu do pecetów biurowych.
Okoliczność, że Odwołujący nie posiada w swojej ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na
złożenie oferty z korzystną ceną, nie oznacza, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej
konkurencji.
Stosownie do art.
29 ust. 3 ustawy, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".
Odwołujący wskazując w żądaniach odwołania z dnia 5 grudnia 2019 roku przesądził,
że system funkcjonujący wyłączenie z poziomu przeglądarki internetowej, w jego ocenie
stanowi rozwiązanie równoważne do systemu funkcjonującego jednocześnie z poziomu
przeglądarki internetowej i aplikacji desktop. Nie wskazał jednakże na czym owa
równoważność rozwiązań miałaby polegać, jak również nie wykazał jakie to szczególne
rozwiązanie techniczne jest podstawą wymagania Zamawiającego, które dotyczy
dostarczenia systemu funkcjonującego z poziomu przeglądarki internetowej z możliwością
realizacji pełnej funkcji aplikacji desktop przy braku połączenia z centralną bazą danych
w dyrekcji.
Uwzględniając cała powyższą argumentację Izba uznała, że Zamawiający
nie naruszył art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia przez
wymaganie dostarczenia systemu
funkcjonującego z poziomu przeglądarki internetowej
z możliwością realizacji pełnej funkcji aplikacji desktop przy braku połączenia z centralną
bazą danych w dyrekcji.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie
zmian do SIWZ powodujących, że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, użyte określenia są niedokładne i niezrozumiałe,
a ponadto zmieniony opis przedmiot zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty – Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Zaznaczenia wymaga, że w ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy,
tym samym Zamawiający uprawniony był do opisania przedmiotu w taki sposób, który
pozwala na dostarczenie systemu funkcjonującego z poziomu przeglądarki internetowej
z możliwością realizacji pełnej funkcji aplikacji desktop przy braku połączenia z centralną
bazą danych w dyrekcji. W tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego zawarte
w
piśmie z dnia 10 stycznia 2020 roku „Odpowiedź Zamawiającego”.
Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) z dnia 13 grudnia 2019 roku, który został
zmodyfikowany w wyniku uwzględnienia odwołania spójny jest w ocenie Izby z wymaganiami
przedmiotowymi określonymi przez Zamawiającego.
W odniesieniu do definicji z pkt 2.21 OPZ
– „Mapa” słusznie w ocenie Izby w odpowiedzi
na dowołanie wskazał Zamawiający, że wprowadzony spójnik „oraz” potwierdza,
że zaimplementowania zarówno w części przeglądarkowej jak i w części aplikacji desktop.
W odniesieniu do punktu 6.1. ppkt 3 OPZ Zamawiający wymaganie odnoszące
się do zapewnienia redundancji również w „pracy w rejonach w trybie off-line”. Wskazany
przez Odwołującego bark określenia przez Zamawiającego sposobu rozwiązywania
konfliktów w zakresie edycji i integracji danych, które mogą pojawić się w bazie danych
w sytuacji, kiedy cz
ęść pracowników pracuje na aplikacji w trybie off-line, jak wskazał
Zamawiający został pozostawiony twórcy systemu do zaimplementowania z uwagi
na oferowanych przez nich skonkretyzowany produkt. Odwołujący nie wskazał
jakiegokolwiek argumentu, który potwierdzałby niemożliwość faktyczną zaimplantowania
takiego rozwiązania. Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę doboru rozwiązania, w
zależności od tego jakie rozwiązanie najlepiej zafunkcjonuje w ramach oferowanego
systemu.
W odniesieniu do pkt 6.1 ppkt 9b OPZ konsekwentnie wprowadził wymaganie, zgodnie
z którym warstwa prezentacji musi być dostępna w aplikacji desktop lub z poziomu
przeglądarki internetowej bez konieczności instalowania dodatkowego oprogramowania.
W ocenie Izby wymagania Zamawiającego są spójne, jak wskazał Zamawiający, ponieważ
wszelkie funkcjonalności opisane w OPZ, z wyłączeniem części dotyczącej aplikacji desktop
mają działać bez dodatkowego oprogramowania. Odwołujący nie wykazał, dlaczego
Zamawiający miałby dopuścić instalowanie „wtyczek” w przeglądarce. Argument,
że powinien to zrobić Zamawiający, albo nie dopuszczać instalowania aplikacji desktop nie
uzasadnia twierdzenia o tym, że inne dodatkowe oprogramowania powinien był dopuścić
Zamawiający.
Odnośnie pkt 6.1 ppkt 9b OPZ, gdzie Zamawiający wymaga aby back office systemu
umożliwiał zarządzanie danymi w trybie on-line i off-line pozwala na realizację owych
funkcjonalności z uwagi na to, że dopuszczona została realizacja funkcjonalności aplikacji
desktop za pomocą przeglądarki www, przez co chodzi o realizację pełnej funkcjonalności
aplikacji desktop przy braku połączenia z centralna bazą danych znajdującą się w dyrekcji.
Przy braku połączenia, z punktu widzenia rejonu Zamawiającego, system jest w trybie
off-
line i korzysta z kopii bazy lokalnej znajdującej się w rejonie, mechanizm replikacji
zapewnia po powrocie do trybu on-
line na zsynchronizowanie danych pomiędzy bazami.
Tym samym, system oparty o przeglądarkę internetową będzie umożliwiał zarządzenie
danymi w trybie off-
line, ponieważ będzie dysponował połączeniem z lokalna bazą danych,
czyli będzie realizował wszystkie funkcjonalności pracując na lokalnej bazie danych.
W odniesieniu do pkt 6.1 OPZ ostatni akapit
– w odniesieniu do tego punktu założenie
poczynione przez Odwołującego odnoszące się do wdrożenia w centrali i każdym rejonie
odrębnej bazy danych jest niezasadne. Praca rejonów i centrali ma bowiem odbywać się na
centralnej bazie danych, a jedynie w przypadku utraty łączności między centrala a rejonem
(rejonami) aplikacja desktop oraz przeglądarka www mają korzystać z aktualnej lokalnej
kopii bazy danych
w rejonie. Tym samym, wskazywane przez Odwołującego wymagania
określone w OPZ, w przytoczonych punktach, w zakresie swoich funkcjonalności będą
realizowane.
W zakresie pkt 8.1.8 OPZ Izba wskazuje, że w dniu 23 grudnia 2019 roku zamawiający
dokonał modyfikacji ww. punktu i uzupełnił treść przez dodanie: „Aplikacja desktop musi
działać zarówno w trybie połączenia z centralną bazą danych (dyrekcja) jak i bazą lokalną
(rejon) przy braku połączenia dyrekcja – rejon”. Tym samym Zamawiający dokonując ww.
modyfik
acji, na dzień wyrokowania, wprowadził postanowienia do jakich referował
Odwołujący. Izba zaznacza, że Odwołujący mógł nie znać tych treści w chwili składania
odwołania, ponieważ daty złożenia odwołania i ww. modyfikacji SIWZ są takie same. Izba
wskazuje,
że w odwołaniu nie odniesiono się do braku jednoznaczności opisu
co do replikacji danych, jednakże w wyniku prowadzonej argumentacji przez Zamawiającego
w trakcie rozprawy, wskazał, że w ww. punkcie nie zostało określone przez Zamawiającego
„w którą stronę ma działać replikacja danych”.
W odniesieniu do pkt. 7.2 ppkt 2 OPZ wskazanego w modyfikacji SIWZ z dnia 13 grudnia
2019 roku Odwołujący nie przedstawił żadnej dającej się zidentyfikować argumentacji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:………………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
