rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-14
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2598/19
KIO 2600/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2020 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez:

1.
wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach (sygn. akt KIO 2598/19);
2.
wykonawcę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2600/19);

w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe
„Porty Lotnicze” w Warszawie, przy udziale:

1.
wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 2598/19 i KIO
2600/19 po stronie Zamawiającego;
2.
wykonawcy Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2600/19 po stronie odwołującego
się wykonawcy;

orzeka:

1.
Oddala oba odwołania;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących się wykonawców:
1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
40.000,00
zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych złotych 00/100) uiszczoną przez
odwołujących się wykonawców tytułem wpisów od odwołań;
2.
zasądza od każdego z odwołujących się wykonawców na rzecz Zamawiającego kwoty
po 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….


Sygn. akt: KIO 2598/19

KIO 2600/19
Uzasadnienie
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie w formule projektuj i wybuduj budynku terminala na terenie lotniska Radom
–
Sadków, wraz z wyposażeniem i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zwane dalej
„Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii
Europejskiej 3 października 2019 r., pod nr 2019/S 191465012.

19 grudnia 2019 r. Zamawiający ponownie zaprosił wykonawców ubiegających się
o udzielenie
zamówienia do udziału w aukcji elektronicznej, co zostało zaskarżone
odwołaniami wniesionymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”)
23 grudnia 2019 r. przez:
1.
wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach (sygn. akt KIO 2598/19),
zwanego dalej również „Odwołującym” lub „Wykonawcą M”;
2.
wykonawcę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2600/19),
zwanego dalej również „Odwołującym” lub „Wykonawcą H”.
Sygn. akt KIO 2598/19
Odwołujący zaskarżył:
1.
podjęcie decyzji o konieczności ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej;
2. brak
wskazania podstawy prawnej decyzji o konieczności ponownego
przeprowadzenia aukcji elektronicznej;
3.
brak należytego uzasadnienia konieczności ponownego przeprowadzenia aukcji
elektronicznej,
w szczególności brak przedstawienia dowodów wskazujących na
„w toku aukcji elektronicznej zostały stwierdzone usterki techniczne w działaniu
platfo
rmy uniemożliwiające prawidłowy przebieg aukcji” oraz dowodów na
dokonanie czynności weryfikacji tych informacji przez Zamawiającego z Operatorem
systemu aukcyjnego;
4. bezpodstawne zaproszenie do ponownego ud
ziału w aukcji elektronicznej
z terminem otwarcia aukcji elektronicznej 2019-12-24 godz. 10:00;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 i w zw. z art. 91d ust. 2 oraz
art. 91e pkt 13 Pzp
przez bezpodstawną decyzję o konieczności ponownego
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, przy czym Zamawiający nie wskazał żadnej
podstawy prawnej dla swojej decyzji o
konieczności ponownego przeprowadzenia
aukcji elektronicznej;
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp przez
brak należytego
uzasadnienia konieczności ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
w
szczególności brak przedstawienia dowodów wskazujących na kłopot wykonawcy
Budimex Budownictwo sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca B”)
w
wykonywaniu postąpień w toku aukcji elektronicznej, jako że zostały stwierdzone
usterki techniczne w działaniu platformy uniemożliwiające prawidłowy przebieg
aukcji oraz dowodów na dokonanie czynności weryfikacji tych informacji przez
Zamawiającego z Operatorem systemu aukcyjnego;
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 i w zw. z art. 91d ust. 2 oraz
art. 91e pkt 13 Pzp
przez bezpodstawną decyzję o ponowieniu aukcji elektronicznej,
a w konsekwencji brak dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp przez brak wykluczenia Wykonawcy B
z Postępowania z uwagi na bezprawne wpływanie na działania Zamawiającego,
które skutkowało wyznaczeniem kolejnej aukcji na dzień 24 grudnia 2019 r.;
5. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 355
§ 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny, Dz.U z 2019 r., poz. 1145 j.t. ze zm.
(dalej „Kc”) i w zw. z art. 14
Pzp i w zw. z art. 91d ust. 2 oraz art. 91e pkt 1-3 Pzp
przez unieważnienie aukcji
z dnia 18 grudnia 2019
r., przy braku dowodów na dochowanie przez Wykonawcę B
należytej staranność w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
i przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie
czynności
zaproszenia
do
ponownego
udziału
w aukcji elektronicznej;
2. uznanie aukcji elektronicznej z dnia 18 grudnia 2019
r. za przeprowadzoną
prawidłowo;
3.
wykluczenie Wykonawcy B z Postępowania;
4.
powołania biegłego z zakresu informatyki śledczej;
5. dokonania
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z wynikiem aukcji
elektronicznej przeprowadzonej w dniu 18 grudnia 2019 r.
Odwołujący podał, że jest legitymowany do skorzystania ze środka ochrony prawnej,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
W zakresie zaska
rżonej decyzji o konieczności powtórnego przeprowadzenia aukcji
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający – pismem z dnia 19.12.2019 r. –
poinformował wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, że powziął
decyzję o konieczności ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Jako powód
podjętej decyzji wskazano, cyt.: „Tuż przed aukcją, której start został wyznaczony na dzień
18
grudnia br., godz. 10:00, Zamawiający otrzymał od wszystkich Wykonawców informacje
o
kłopotach z dostępem do systemu aukcyjnego. Zamawiający zweryfikował te informacje
u Operatora sytemu aukcyjnego, k
tóry potwierdził, iż niektórzy Wykonawcy nie byli w stanie
zalogować się do aukcji z przyczyn niezależnych od nich. Ponieważ, w toku aukcji
elektronicznej zostały stwierdzone usterki techniczne w działaniu platformy uniemożliwiające
prawidłowy przebieg aukcji Zamawiający uznał za zasadne ponowne przeprowadzenie aukcji
elektronicznej mając na uwadze podstawowe zasady zamówień publicznych tj. równe
traktowanie Wykonawców oraz transparentność prowadzonego postępowania. Zaproszenia
do powtórzonej aukcji zostały wysłane do Wykonawców w dniu 19 grudnia br.”.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający podejmując decyzję o konieczności ponownego
przeprowadzenia aukcji elektronicznej nie wska
zał podstawy prawnej dokonanej czynności,
c
o należy kwalifikować jako utrudnienie dla Odwołującego w zakresie możliwości wniesienie
środka ochrony prawnej i jednocześnie faworyzowanie Wykonawcy B. Ustawa Pzp w żadnym
ze swoich przepisów nie zwalnia Zamawiającego ze wskazania prawidłowej podstawy prawnej
przy każdej czynności. Zaniechanie Zamawiającego dowodzi pogwałcenia zasady
niedyskryminacji.
Należy zauważyć, że przepisy Pzp nie przewidują instytucji powtórzenia
aukcji, zatem w tym wypadku doszło do rażącego naruszenia art. 91d ust. 2 oraz art. 91 e pkt
1-3 Pzp.
Innymi słowy brak jest dowodu na awarię systemu teleinformatycznego,
skoro
Odwołujący i Wykonawca H mogli dokonywać postąpień. Zaś sama aukcja została
prawidłowo zamknięta.
Odwołujący podał następnie, że w nawiązaniu do wspomnianego powyżej pisma
Zamawiającego z 19 grudnia 2019 r., złożył do Zamawiającego, w dniu 20 grudnia 2019 r.,
wniosek o niezwłoczne udostępnienie i przekazanie mu w terminie do dnia 20.12.2019 r. pełnej
korespondencji do
tyczącej informacji składanych przez wykonawców o kłopotach z dostępem
do systemu aukcyjnego oraz
korespondencji dotyczącej weryfikacji dokonanej przez
Zamawiającego u Operatora sytemu aukcyjnego w zakresie kłopotów z dostępem do systemu
aukcyjnego.
Na wn
iosek Odwołującego Zamawiający przekazał informacje, które w żaden sposób
nie
wykazują prawidłowości decyzji o konieczności unieważnienia aukcji. Brak jest dowodu
w
piśmie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2019r. na to że Wykonawca B:
1.
wnosił o przedłużenie aukcji w dniu 18 grudnia 2019r., a Zamawiający odmówił tej
prośbie;
2.
niezwłocznie podjął prawidłowe działania w celu zalogowania się w celu
uczestnictwa w aukcji;
3.
niezwłocznie podjął prawidłowe działania w celu wykonania postąpienia po
zalogowaniu się.
N
ależy zauważyć, że licytacja zakończyła się o godz. 10:34:34, czyli 10 min. po
ostatnim postąpieniu Wykonawcy H, natomiast wg. informacji podanej przez Zamawiającego,
Wykonawca B
uaktywnił się na platformie o 10:33. Tymczasem przecież czas operacyjny
postąpienia na platformie wynosi do 30s. To prowadzi do jednego wniosku, że Wykonawca B
miał 1 – 1,5 min. aby złożyć postąpienie. Wreszcie nie można zapominać, że każdy
profesjonalny wykonawca uczestniczący w aukcji wcześniej ustala minimalną wartość swojej
oferty.
To wszystko prowadzi do wniosku, że działania Wykonawcy B mogły być nakierowane
na sabotowanie tej aukcji lub wynikały z nieudolności, za co Zamawiający odpowiadać nie
może.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający podejmując tak daleko idącą decyzję jak
uniew
ażnienie wyników przeprowadzonej aukcji i jej powtórzenie, zobowiązany był do
wykazania, że wykonawca przy wykazaniu profesjonalnej staranności był pozbawiony
możliwości dokonywania postąpień. Tymczasem Zamawiający tego nie wykazał ani w piśmie
z dnia 19 grudnia 2019r., ani t
eż w piśmie z dnia następnego, co dowodzi niewytłumaczalnej
bierności wobec wniosku Odwołującego o udostępnienie korespondencji związanej
z
rzekomymi błędami systemu aukcyjnego, uniemożliwiającymi wyłącznie Wykonawcy B –
po pierwsze
– tak późne zalogowanie się na platformę, po drugie – dokonywanie postąpień
w
aukcji gdy aukcja jeszcze trwała. Podkreślenia wymaga, że zamawiający unieważniając
czynność, czy też dokonując jakiejkolwiek czynności musi dysponować dowodami, które
wykażą zasadność skorzystania z danego przepisu. Zatem już nawet rozważając decyzję
o
unieważnieniu aukcji, zamawiający musi dysponować dowodami, które ponad wszelką
wątpliwość utwierdzą go w legalności podjętej decyzji. Zabrany materiał dowodowy musi
stanowić uzasadnienie decyzji (w tym wypadku tej z 19 grudnia 2019 r.), gdyż to ten i tylko ten
moment decyduje o skorzystaniu przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej.
Uwydatnienia również wymaga, że zamawiający musi liczyć się z tym, że wykonawcy
po otrzymaniu zawiadom
ienia o konieczności powtórzenia aukcji elektronicznej będą żądać
szczegółowych informacji co do zaistnienia rzekomych usterek technicznych w działaniu
platformy
aukcyjnej
uniemożliwiających
wykonawcom
dokonywanie
postąpień.
Dlatego
uzewnętrzniając decyzję o anulowaniu aukcji zamawiający musi być organizacyjnie
przygotowany do udostępnienia dokumentacji z procedury weryfikacji prawidłowości
przeprowadzenia aukcji i prawidłowości działań wykonawców. Jeżeli Zamawiający nie mógł
niezwłocznie udostępnić dokumentów z weryfikacji informacji o kłopotach Wykonawcy B
z
wykonywaniem postąpień w aukcji, to nie powinien, do czasu ustalenia prawdziwego stanu
faktycznego,
podejmować jakiejkolwiek decyzji.
Odwołujący podkreślił, że ma pełne prawo do zapoznania się z dokumentami
obrazującymi szczegółowe przyczyny anulowania aukcji, by kompleksowo ocenić swoją
sytuację w przetargu i ewentualnie skorzystać ze środków ochrony prawnej.
Tymczasem
Zamawiający nie tylko faktycznie nie udostępnił Odwołującemu w dniu
20.12.2019 r. żądanych dokumentów, uniemożliwiając tym samym rzetelną ocenę zasadności
decyzji o powtórzeniu aukcji, ale jeszcze wyznaczył termin powtórzonej aukcji już na dzień
24.12.2019 r.
Warto zaznaczyć, że właściwe uzasadnienie podejmowanych decyzji jest niezbędne
nie tylko z uwagi na interes wykonawcy w kontekście skorzystania ze środka ochrony prawnej,
ale te
ż z uwagi na legalność działań zamawiającego. Zamawiający nigdy jednak nie próbował
udowodnić, że miał wiedzę o braku możliwości dokonania postąpień przez Wykonawcę B
w
trakcie aukcji, jak też nigdy nie próbował uzasadnić dlaczego, mimo takiej wiedzy,
nie
przerwał aukcji lub jej nie przedłużył. To oczywiście skutkuje utrudnieniem wykonawcy
w
dostępie do środków ochrony prawnej, skoro uzasadnienie decyzji Zamawiającego służy
temu, aby
umożliwić Izbie, a następnie sądowi, wykonanie kontroli nad czynnościami
zamawiającego.
Nie
ulega
wątpliwości,
że
przedstawiając
lakoniczne,
pozbawione
argumentacji
i
wykazania
okoliczności
faktycznych
uzasadnienie,
Zamawiający faworyzuje Wykonawcę B.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z rozmowy telefonicznej
z
przedstawicielem Zamawiającego, powodem zmiany decyzji Zamawiającego były groźby ze
strony przedstawicieli Wykonawcy B
o wniesieniu odwołania do KIO. W takiej sytuacji,
zgodnie
z Pzp, Zamawiający miał obowiązek a nie przywilej wykluczenia takiego wykonawcy
z P
ostępowania. Należy przypomnieć że postępowanie o zamówienie publiczne jest
postępowaniem sformalizowanym, wykonawcy więc w takiej sytuacji służy prawo skorzystania
ze środków ochrony prawnej, nie zaś formułowanie gróźb do Zamawiającego.
W świetle działań Wykonawcy B, zmaterializowała się przesłanka wykluczenia tego
wykonawcy z P
ostępowania opisana w art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, gdyż na skutek gróźb
Wykonawcy B
Zamawiający podjął nowe decyzje w Postępowaniu.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na informację przekazaną przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 19 grudnia 2019 r. o treści: „Zamawiający otrzymał od wszystkich
Wykonawców informacje o kłopotach z dostępem do systemu aukcyjnego”.
Odwołujący i Wykonawca H przy dołożeniu elementarnej staranności przełamali jedyną
trudność jaka pojawiła się przed aukcją (w zalogowaniu) oraz nie zgłaszali później żadnych
innych kłopotów w toku aukcji. Zatem także Wykonawca B mógł sobie zapewnić infrastrukturę
i kadrę, która zagwarantowałaby udział w akcji, przecież na znacząca wartość finansową.
Zamawiający pomimo braku dowodów na dochowanie przez Wykonawcę B należytej
staranności unieważnił aukcję, nie mając żadnej pewności o prawdziwości jego twierdzeń.
Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 Kc, zgodnie z którą dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie
w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN
z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03).
W praktyce ustalenie miernika należytej staranności polega na wyznaczeniu
stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania,
odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu
zachowani
a dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności
można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także
empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich
następstw zachowania.
T
ak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do
profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 Kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest
bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne
kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone
zwyczajowo standardy postępowania. Innymi słowy art. 355 § 2 Kc nakłada na wykonawcę
obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie każdej wątpliwości,
zatem
zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania
należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 Kc. Sądy wielokrotnie
wskazał także, że od profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej
staranności niż od innych uczestników rynku.
Wykonawca, jako podmiot profesjonalny
uczestniczący w obrocie gospodarczym,
powinien wykazać się odpowiednimi standardami postępowania i właściwą dbałością o swoją
pozycję w postępowaniu. To w interesie Wykonawcy B leżało prawidłowe ustalenie
stanu
faktycznego i powinien on dołożyć należytej staranności w celu swoich interesów,
czyli
zmobilizować się. Z pewnością, jako jeden z krajowych liderów w branży budowlanej,
mógł a wręcz powinien zagwarantować sobie niezbędną wiedzę fachowa,
obejmującą informatyczną obsługę przed i w toku aukcji, doświadczenie wynikające z praktyki
zawodowej, ustalone
zwyczajowo standardy wymagań, znajomość obowiązującego prawa
oraz następstw z niego wynikających w prowadzonej działalności gospodarczej
(vide: wyroki SN w sprawach IV CK 100/05, I CK 625/03, III CRN 77/93). K
ażdy z tych
elementów powinien być wykonany z najwyższą staranności i oczywiście w stosownym
terminie.
Na koniec trzeba przypomnieć, że ogólna zasada równości jest jedną z podstawowych
zasad prawa wspólnotowego. Zasada ta zakazuje odmiennego traktowania identycznych
sytuacji lub identycznego traktowania odmiennych sytuacji, chyba że tego rodzaju traktowanie
jest obiektywnie uzasadnione (wyrok Trybunału z dnia 9 września 2004 r. w sprawie C-304/01
Hiszpania przeciwko Komisji
). Zarówno Odwołujący, jak i Wykonawca H dołożyli elementarnej
staranności w celu udziału w aukcji w dniu 18 grudnia 2019 r., zaś kwestionowane działania
Zamawiającego są dowodem na ich dyskryminację i uprzywilejowanie Wykonawcy B.
Uzasadniając wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
z
zakresu informatyki śledczej Odwołujący wyjaśnił, że jest to gałąź nauk sądowych,
której celem jest dostarczenie cyfrowych środków dowodowych popełnionych przestępstw lub
nadużyć. Jej zadaniem jest poszukiwanie, odzyskiwanie, zbieranie, analizowanie oraz
prezentowanie informacji znajdujących się na różnego rodzaju nośnikach.
Informatyka śledcza w zależności od potrzeb może spełniać dwie funkcje:
1.
informacyjną – na etapie prowadzenia dochodzenia dostarcza wskazówek i śladów,
które umożliwiają dalsze zgłębianie interesujących zagadnień;
2.
dowodową – na etapie procesowym umożliwia niepodważalne udowodnienie
popełnienia określonych czynów lub posiadania określonych informacji w postaci
dowodu cyfrowego.
Z uwagi na możliwości jakie daje współczesna technika informatyczna, istnieje
możliwość zabezpieczenia tak ww. informacji cyfrowych, jak i dokonanie ich analizy.
Jednocześnie, na potwierdzenie prawidłowości unieważnienia aukcji z dnia 18 grudnia
2019r.,
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Wykonawcy B do wskazania osób kontaktujących
się z Zamawiającym w ciągu całego dnia 18 i 19 grudnia 2019r., wskazania użytych środków
komunikacji oraz przeprowadzenia dowodu z adresów poczty elektronicznej wskazanych
przedstawicieli i ich telefonów stacjonarnych oraz komórkowych, a następnie przeprowadzenie
dowodu z tych na
rzędzi i urządzeń, na okoliczność kontaktowania się Wykonawcy B
z
Zamawiającym i na okoliczność braku możliwości dokonywania postąpień w toku
przedmiotowej aukcji.
Odwołujący dodał, że analogiczny dowód konieczny jest również
w zakresie przedstawicieli Zam
awiającego.
Sygn. akt KIO 2600/19
Odwołujący zaskarżył:
1.
czynność Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2019 r., polegającą na skierowaniu do
uczestników Postępowania zaproszenia do udziału w kolejnej aukcji elektronicznej,
podczas gdy aukcja przeprowadzona w dn
iu 18 grudnia 2019 r. została przez
Zamawiającego zakończona;
2.
zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy M do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu,
w
szczególności w zakresie warunku wykonawcy dotyczącego sporządzenia
dokumentacji projektowej wykonawczej
o której mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt. 2 a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91d ust. 1 i 2 Pzp przez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu
o wyniki aukcji przeprowadzonej w dniu 18 grudnia 2019 r., w sytuacji w
której
sygnalizowane problemy natury technicznej nie
spowodowały przerwania aukcji
w rozumieniu art. 91 d) ust. 1 Pzp;
2. art. 7 w zw. z art. 91d ust. 2 oraz art. 91 e) Pzp
przez dążenie do przeprowadzenia
ponownej aukcji elektronicznej w sytuacji, w której Zamawiający po zakończeniu
aukcji nie respektuje jej rozstrzygnięć, lecz dąży do ponowienia aukcji w sytuacji,
w
której Odwołujący ujawnił już swoją strategię dotyczącą udziału w aukcji;
3. art. 7 w zw. z art. 91d ust. 1 Pzp
przez nierówne traktowanie wykonawców biorących
udział w aukcji z dnia 18 grudnia 2019 r., przejawiające się w prowadzeniu
i
zakończeniu aukcji pomimo trudności sygnalizowanych przed jej rozpoczęciem
przez Odwołującego, a następnie podjęciu decyzji o powtórzeniu aukcji w reakcji na
analogiczne sygnały kierowane przez innego wykonawcę;
4. art. 91b ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 Pzp
przez skierowanie zaproszenia do udziału
w aukcji elektronicznej do Wykonawcy M, bez uprzedniego zweryfikowania,
czy
wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a co za tym idzie –
czy nie podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu;
ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej:
5. art. 26 ust. 1 P
zp przez nieuzasadnioną zwlokę w skierowaniu do Wykonawcy M
wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w Postępowaniu, pomimo tego że w świetle wykonanych przez Zamawiającego
czynności znany jest ranking oferentów, a dalsze procedowanie wymaga zbadania,
czy nie zachodzą przesłanki wykluczenia oraz czy Wykonawca M spełnia warunki
udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności z dnia 19 grudnia 2019 r., polegającej na wystosowaniu
do wykonawców zaproszenia do ponownego udziału w aukcji elektronicznej;
2.
respektowania
wyników
aukcji
elektronicznej
przeprowadzonej
przez
Zamawiającego i zakończonej w dniu 18 grudnia 2019 r.;
3.
wystąpienia do Wykonawcy M, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, o złożenie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu.
Odwołujący podał, że w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, jest legitymowany do
skorzystania ze środka ochrony prawnej.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, co następuje.
W zakresie aukcji elektronicznej,
bazując na treści pisma Zamawiającego z dnia
19 grudnia 2019 r.,
Odwołujący zauważył, że przebieg aukcji z dnia 18 grudnia 2019 r. istotnie
naznaczony był trudnościami natury technicznej. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
problemy techniczne z systemem aukcyjnym były sygnalizowane Zamawiającemu nie
„tuż przed aukcją”, lecz z dużym wyprzedzeniem. Pomimo sygnalizowania takich problemów
przez Odwołującego, Zamawiający uznał, że nie zachodzi sytuacja o której mowa w art. 91d
ust. 1 Pzp,
lecz zadecydował o planowym przeprowadzeniu aukcji elektronicznej.
W toku aukcji z dnia 18 grudnia 2019 r., Odwołujący wziął udział w licytacji oraz dokonał
postąpień, co wyraźnie dowodzi, że sygnalizowane problemy techniczne, jakkolwiek utrudniały
Postępowanie, to jednak nie wyłączały możliwości udziału w aukcji. Aukcja została zresztą
przez Zamawiającego przeprowadzona i oficjalnie zakończona.
W dniu 19 grudnia 2019 r.
Zamawiający poinformował wykonawców, że z uwagi na
informacje o problemach wykonawców, zadecydował o „ponownym przeprowadzeniu aukcji”.
Co znamienne, w treści wspomnianego pisma Zamawiający unika jednoznacznej deklaracji,
że aukcja z dnia 18 grudnia 2019 r. zostaje unieważniona i z czego miałoby to wynikać.
Podobnie Zamawiający nie wskazuje na podstawy prawne w oparciu o które dokonuje
„reasumpcji” aukcji, co wyraźnie wskazuje, że działanie Zamawiającego ma charakter
całkowicie uznaniowy. Odwołujący zaznaczył, że jakiekolwiek zabiegi związane z powtórną
aukcją elektroniczną musiałyby wiązać się z unieważnieniem wcześniejszej aukcji, ponieważ
inaczej nie sposób pogodzić ze sobą ani porównać chociażby postąpień dokonanych przez
wykonawców w ramach poszczególnych aukcji.
Pomimo sygnalizowanych Zamawiającemu trudności technicznych, wobec decyzji
Zamawiającego o kontynuowaniu aukcji w dniu 18 grudnia 2019 r., Odwołujący – posiłkując się
wsparciem technicznym własnym oraz serwisem operatora platformy aukcyjnej – był w stanie
wziąć udział w licytacji. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że aukcja z dnia 18 grudnia
2019
r. może być uznana za niebyłą. Abstrahując od kwestii komfortu uczestników,
z
formalnego punktu widzenia aukcja ta się odbyła, dokonano postąpień, a Zamawiający nie
po
djął decyzji o jej przerwaniu – aukcja zakończyła się w sposób przewidziany. Należy również
zauważyć, że art. 91d Pzp dotyczy przerwania trwającej licytacji, do której możliwy jest powrót
po usunięciu awarii. Przepisy Pzp nie przewidują natomiast w żadnym miejscu możliwości
unieważnienia aukcji już po jej zakończeniu.
W świetle powyższych wytycznych nie sposób nie zauważyć, że w przedmiotowej
sprawie brak jest podstaw do unieważnienia aukcji przeprowadzonej w dniu 18 grudnia
2019 r., a w konsekwencji nie jest dopuszczalne przeprowadzenie kolejnej aukcji.
Z
arówno bowiem w świetle Pzp, jak i w SIWZ prowadzonego przez Zamawiającego,
wynik
prawidłowo przeprowadzonej i zakończonej aukcji jest dla Zamawiającego wiążący.
Tym samym, ignorowanie wyników aukcji z dnia 18 grudnia 2019 r. oraz próba ponownego
przeprowadzenia czynności o niepowtarzalnym charakterze, jaką jest aukcja na gruncie
danego postępowania, stanowią naruszenie art. 91d Pzp zarówno w aspekcie ust. 1 jak i ust.
2. Zamawiający bowiem (1) nie przerwał aukcji z dnia 18 grudnia 2019 r. w trybie określonym
art. 91d ust. 1 Pzp oraz
usiłuje unieważnić zakończoną aukcję, co stanowi nieuzasadnioną
wy
kładnię rozszerzającą art. 91d ust. 1 Pap, a ponadto (2) ignoruje wyniki zakończonej aukcji
wbrew dyspozycji art. 91d ust. 2 Pzp.
Odwołujący zwrócił następnie uwagę na motywację Zamawiającego, który wskazał,
że ponowne przeprowadzenie aukcji jest konieczne z uwagi na zasady równego traktowania
wykonawców, oraz transparentność Postępowania.
Zasada
równego traktowania wykonawców wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp stanowi,
że wykonawców znajdujących się w takiej samej pozycji, należy traktować w taki sam sposób,
z kolei odmienne zachowanie wykonawców powinno być odzwierciedlone w ich odmiennej
sy
tuacji na gruncie postępowania. Jak wskazano powyżej, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, udział wykonawców w aukcji był możliwy pod warunkiem dopełnienia
należytej staranności, w szczególności posłużenia się wsparciem technicznym. Co istotne,
wsparcie takie było świadczone przez operatora platformy, na której przeprowadzona została
aukcja w dniu 18 grudnia 2019 r. W konsekwencji
, dążenie do powtórzenia aukcji
elektronicznej
nie stanowi równego traktowania wykonawców, lecz przykład nieuprawnionego
faworyzowania, poprawiania pozycji
tych wykonawców którzy nie dołożyli wymaganej
staranności w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Należy przy tym pamiętać,
że uczestnictwo w aukcji elektronicznej jest funkcjonalnie elementem przygotowania
i
składania oferty, a dokładnie jej kolejnych wariantów. Odpowiedzialność i ryzyko związane
z
tymi czynnościami ponosi każdy z wykonawców we własnym zakresie. W rezultacie,
fakt
niedołożenia wymaganej staranności przez niektórych wykonawców powinien odbić się
na ich pozycji w postępowaniu. Działania „ratujące” podejmowane przez Zamawiającego nie
są równym traktowaniem, lecz traktowaniem w sposób uprzywilejowany wybranych
wyko
nawców.
Podobnie zdumienie budzi powoływanie się Zamawiającego na kwestie
„transparentności” Postępowania jako uzasadnienia dla powtórnego przeprowadzenia aukcji.
Sama istota aukcji zakłada, że wszyscy uczestnicy licytują bez znajomości ostatecznej
pr
opozycji cenowej konkurentów – dzieje się tak z tych samych powodów, dla których termin
złożenia ofert jest taki sam dla wszystkich wykonawców, i dopiero po złożeniu ofert ujawnia
się ich wysokość. Znajomość ceny ofertowej konkurentów w sposób drastyczny wpływa na
konkurencję w postępowaniu.
Przekładając powyższe rozważania na zagadnienie aukcji należy zauważyć,
że znajomość ostatecznej ceny możliwej do zaoferowania przez konkurentów, pozwala na
dostosowanie
własnej taktyki licytacyjnej stwarzając ogromną przewagę konkurencyjną.
Wiadomości o ustalonych maksymalnych ustępstwach w toku licytacji należą do najpilniej
strzeżonych tajemnic handlowych, zaś pozyskiwanie takiej wiedzy o konkurentach zaliczane
jest do jednej z gałęzi szpiegostwa przemysłowego. Celem aukcji elektronicznej prowadzonej
w czasie rzeczywistym
– w sposób przewidziany dla Postępowania – jest uzyskanie od
każdego z oferentów możliwie najkorzystniejszej oferty. Założeniem jest, że oferty składane
są w oderwaniu od postąpień możliwych do dokonania przez pozostałych oferentów –
każdy z wykonawców ma w pierwszej kolejności zrewidować własną ofertę.
Tymczasem
powtórzenie licytacji, w której jeden z uczestników wyraził już (działając w dobrej
wierze i w zaufaniu do Zamawiającego) swoje stanowisko, stawia tegoż wykonawcę w pozycji
zdecydowanie gorszej względem konkurentów. Jest to przy tym sytuacja zdecydowanie mniej
korzystna
niż miało to miejsce w pierwszej aukcji z dnia 18 grudnia 2019 r.
Mając na uwadze powyższe oczywistym jest, że powtórzenie aukcji nie wpłynie
dodatnio na poziom konkurencyjności. Sytuację w której wszyscy wykonawcy mieli równe
szanse udziału w aukcji, lecz niektórzy tej szansy nie wykorzystali z powodu niedołożenia
należytej staranności, planuje się bowiem zastąpić sytuacją, w której już na wstępie część
wykonawców znajdzie się w uprzywilejowanej pozycji. Co więcej, owo uprzywilejowanie będzie
swoistą „premią” za nie dość poważne potraktowanie aukcji z dnia 18 grudnia 2019 r.
W związku z zarzutem dotyczącym zaniechania wezwania Wykonawcy M do złożenia
dokumentów podmiotowych Odwołujący wyjaśnił, że wśród warunków udziału
w P
ostępowaniu, SIWZ wymienia w Rozdziale V, m.in. wymóg doświadczenia w zakresie
sporządzenia dokumentacji projektowej wykonawczej. Wykonawcy składają Zamawiającemu
jedynie oświadczenie w przedmiocie spełnienia ww. warunku w formie dokumentu JEDZ.
Jak wskazano w Rozdziale VIII SIWZ, przed u
dzieleniem zamówienia, Zamawiający wezwie
wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę, do przedłożenia stosownych dokumentów –
w tym wykazu zrealizowanych usług wraz z referencjami. Rozwiązanie takie jest
odzwierciedleniem art. 26 ust. 1 Pzp. Jednocze
śnie jednak należy mieć na uwadze, że zgodnie
z art. 91b ust. 1 Pzp z
amawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji
elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu.
W orzecznictwie wskazuje s
ię przy tym, że „zaproszenie do aukcji elektronicznej
poprzedza badanie ofert oraz odrzucenie ofert niespełniających wymogów siwz. Zaproszenie
do aukcji obejmuje jedynie tych wyk
onawców. których oferty nie podlegały odrzuceniu, po
ostatecznym rozpatrzeniu
ewentualnych protestów” (tak wyrok KIO z 22 maja 2005 r. KIO/UZP
620/09).
Stanowisko to zostało następnie wielokrotnie powtórzone w kolejnych wyrokach Izby.
Należy zatem przyjąć, że sytuacja w której Zamawiający przewidział przeprowadzenie
aukcji elektronicznej, stanowi wyjątek od ogólnej zasady wzywania do złożenia dokumentów
jedynie wykonawcy, któremu Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie – w przypadku
a
ukcji weryfikacja ta musi nastąpić przed przystąpieniem do licytacji. Ma to swoje głębokie
uzasadnienie,
korespondujące zresztą z sygnalizowaną powyżej kwestią konkurencyjności.
Późniejsze wykluczenie wykonawcy nie spełniającego warunków powoduje, że wyniki aukcji
pozostają zaburzone przez udział takiego wykonawcy, który mógł wpływać na działania
podejmowane przez konkurentów. W takim przypadku nie przewiduje się przecież powtórzenia
aukcji.
W świetle powyższego, Zamawiający jeszcze przed wystosowaniem pierwszego
zaproszenia do aukcji, co mia
ło miejsce 13 grudnia 2019 r., powinien zbadać, czy oferta
któregoś z wykonawców nie podlega odrzuceniu. Jedną z przyczyn odrzucenia oferty jest
złożenie jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu (art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp).
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na gruncie tej sprawy oznacza to,
że Zamawiający przed skierowaniem zaproszenia do udziału w aukcji powinien zbadać,
czy wszyscy wykonaw
cy spełniają warunki udziału w Postępowaniu. W związku z przyjętymi
przez Zamawiającego warunkami, oraz w nawiązaniu do dokumentu JEDZ Zamawiający miał
obowiązek wezwać wykonawców do złożenia dokumentów potwierdzających oświadczenia
zawarte w dokumencie JEDZ,
w szczególności w tym zakresie, w jakim dysponował jedynie
oświadczeniami własnymi wykonawców.
Odwołujący zwrócił szczególną uwagę na fakt, że jednym z warunków udziału
w P
ostępowaniu był wymóg legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem w zakresie
w
ykonania projektów wykonawczych o określonych parametrach. W przypadku Wykonawcy M
wskazał on, że warunek ten spełnia samodzielnie, tj. bez powoływania się na zasoby
podmiotów trzecich (które to zobowiązanie pozwalałoby już na dokonanie do pewnego stopnia
w
eryfikacji spełniania warunku). Zgodnie z dyspozycją Rozdziału VII ust. 3 SIWZ,
Zamawiający winien zatem wezwać wszystkich wykonawców do złożenia wykazu
zrealizowanych robót i usług, potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu
wraz z referencjami, o ile oczywiście informacje w tym zakresie nie zostały wcześniej
zaprezentowane Zamawiającemu.
W odniesieniu do warunku polegającego na doświadczeniu w sporządzeniu projektów
wykonawczych przez W
ykonawcę M Zamawiający nie dysponuje wykazem takich usług
zrealizowanych przez wykonawcę. Teza o spełnianiu przez Wykonawcę M warunku
doświadczenia określonego w Rozdziale V ust. 1 ppkt 2 SIWZ poparta jest na chwilę obecną
wyłącznie oświadczeniem własnym wykonawcy. Nie można uznać, że jest to okoliczność
zwe
ryfikowana przez Zamawiającego, zatem wobec wykonawcy cały czas istnieje ryzyko
wykluczenia, co w świetle przepisów powinno być definitywnie rozstrzygnięte przed
przystąpieniem do aukcji.
W tym kontekście należy zauważyć, że znajomość rynku na którym działają wszyscy
wykonawcy ubiegający się o to zamówienie wskazuje, że z reguły dokumentacja projektowa
wykonawcza sporządzana jest nie przez wykonawców robót budowlanych, lecz przez
niezależne biura projektowe, współpracujące z wykonawcami robót. Z tego też powodu,
w
ocenie Odwołującego, z dużą ostrożnością należy podchodzić do twierdzenia,
że Wykonawca M – przedsiębiorstwo typowo realizacyjne, posiada własne doświadczenie
w pracach projektowych.
Jednocześnie, z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego
pozyskania stosownych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w
Postępowaniu, w tym również od Wykonawcy M, Odwołujący pozbawiony jest możliwości
samodzielnej weryfikacji, czy oświadczenie złożone przez ww. wykonawcę w dokumencie
JEDZ jest zgodne z prawdą. Możliwość taka pojawi się dopiero wówczas, gdy owo
doświadczenie zostanie przez wykonawcę doprecyzowane.
Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że momentem w którym dowiedział się
o naruszeni
u przez Zamawiającego art. 91b ust. 1 Pzp była dopiero chwila po skierowaniu
przez Zamawiającego zaproszenia do pierwszej aukcji, skonfrontowana z treścią oferty
złożonej przez Wykonawcę M.
Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie
w powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
W zakresie okoliczności stanu faktycznego sprawy Zamawiający podał, że oferty
w
Postępowaniu złożyło 3 wykonawców:
1.
Wykonawca H z ceną 412.801.707,12 zł;
2.
Wykonawca B z ceną 396.376.545,42 zł;
3.
Wykonawca M z ceną 297.000.000,00 zł.
13 grudnia 2019 r. Zamawiający, za pośrednictwem Platformy SmartPZP („Platforma”),
na której prowadzone jest Postępowanie, zaprosił wszystkich wykonawców do wzięcia udziału
w aukcji elektronicznej.
Termin aukcji został wyznaczony na 18 grudnia 2019 r. na godzinę
10:00, zaś aukcja miała odbywać się na zasadach określonych w rozdziale XVI SIWZ.
Co
istotne, przed wyznaczonym terminem aukcji, w celu zapoznania się z zasadami działania
Platformy, zostały przeprowadzone aukcje testowe (próbne) w których udział wzięli wszyscy
trzej wykonawcy.
W dniu aukcji, tj. 18 grudnia 2019 r., przed planowan
ym rozpoczęciem aukcji,
wszyscy wykonawcy
zgłosili drogą telefoniczną, przez kontakt z przedstawicielem
Zamawiającego oraz kontakt z infolinią operatora Platformy (jak również, dodatkowo,
Wykonawca B
drogą mailową), problemy techniczne oraz trudności z zalogowaniem się na
Platformę.
Ostatecznie, po zalogowaniu dostęp do platformy aukcyjnej uzyskali odwołujący,
zaś Wykonawca B zalogował się i uzyskał dostęp do systemu aukcyjnego dopiero o godzinie
10:33:00, zaś aukcja zakończyła się o godzinie 10:34:34, a więc 10 minut po wykonaniu
ostatniego postąpienia przez Wykonawcę H. W trakcie aukcji postąpienia złożył wyłącznie
Wykonawca H
, obniżając cenę swojej oferty z 412.801.707,12 zł do 373.000.000,00 zł brutto.
Po telefonicznych konsultacjach z operatorem Platformy w dniu 18 i 19 grudnia 2019 r.
Zamawiający uzyskał informację, że z uwagi na obiektywne i niezależne od uczestników
Postępowania problemy techniczne wynikające z aktualizacji oprogramowania Platformy,
która została wgrana w dzień poprzedzający aukcję, nie wszyscy użytkownicy mogli uzyskać
dostęp do aukcji w godzinach, w których aukcja została zaplanowana,
W związku z powyższym w dniu 19 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował
w
ykonawców, że z uwagi na usterki techniczne w działaniu Platformy uniemożliwiające
prawidłowy przebieg aukcji w dniu 18 grudnia 2019 r., uznał za zasadne ponowne
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, mając na uwadze podstawowe zasady zamówień
public
znych, tj. równe traktowanie Wykonawców oraz transparentność prowadzonego
postępowania.
W dniu 19 grudnia 2019 r. wszyscy wykonawcy otrzymali ponowne zaproszenie do
udziału w aukcji, zaplanowanej na dzień 24 grudnia 2019 r., godz. 10:00. Na wniosek
Wykonawcy M i Wykonawcy B
termin powtórzonej aukcji został jednak przesunięty na dzień
2 stycznia 2020 r.
W dniu 2 stycznia 2020 r. Zamawiający ponownie przeprowadził aukcję
elektroniczną, w której aktywny udział, dokonując postąpień, wzięli wszyscy wykonawcy.
Aukcja rozpoczęta się w dniu 2 stycznia 2020 r. o godzinie 10:00 i zakończyła o godzinie
11:50:21. Po zakończeniu aukcji ostateczna klasyfikacja ofert przedstawia się w następujący
sposób: (1) Wykonawca M: 296.925.000,00 zł, (2) Wykonawca B: 296.951.545,42 zł,
(3)
Wykonawca H: 333.805.727,00 zł.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących powtórzenia aukcji elektronicznej
Zamawiający stwierdził, że wszyscy wykonawcy, którzy zamierzali wziąć udział w pierwotnej
aukcji sygnalizowali przed jej
rozpoczęciem, jak również w jej trakcie, problemy techniczne
z
uzyskaniem dostępu do portalu aukcyjnego. Co prawda dwaj spośród trzech uczestników
Postępowania, tj. Wykonawca M i Wykonawca H, uzyskali dostęp do portalu aukcyjnego oraz
możliwość składania postąpień, niemniej jednak, nie ulega również wątpliwości,
że Wykonawca B uzyskał dostęp do portalu tuż przed zakończeniem aukcji i to w czasie,
który nie pozwalał złożyć postąpienia.
Zamawiający zaznaczył, że jest zobowiązany do obiektywnej oceny przebiegu
poszczególnych czynności w ramach Postępowania, mając na uwadze nie tylko przepisy
proceduralne, ale również ogólne zasady wynikające z przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Dodał,
że z uwagi na dynamiczny przebieg samej aukcji, jak również brak możliwości jednoznacznego
usta
lenia przyczyn awarii nie podjął decyzji o przerwaniu lub odwołaniu aukcji.
Niemniej
jednak, ustalenia poczynione niezwłocznie po zakończeniu aukcji, w tym konsultacje
przeprowadzone z operatorem Platformy
, pozwoliły stwierdzić ponad wszelką wątpliwość,
że przyczyny awarii oraz brak możliwości zalogowania się do portalu aukcyjnego wynikały
z
powodów niezależnych od Wykonawcy B, a leżących po stronie operatora Platformy.
P
rzyczyną trudności z zalogowaniem się do portalu aukcyjnego była aktualizacja
oprogramowania Portalu (wgranie nowej wersji aplikacji) dokonana w nocy z 17 na 18 grudnia
2019 r
. Aktualizacja spowodowała problemy z dostępem do Platformy, które były
sygnalizowane
przez
wszystkich
w
ykonawców
przed
rozpoczęciem
aukcji.
Rozwiązanie problemu miało stanowić obejście logowania „krok po kroku” i bezpośrednie
logowanie już do portalu aukcyjnego, który stanowi jeden z modułów Platformy. Jak wynika
z
wyjaśnień jej operatora, pomimo zastosowanego wspomnianego obejścia Wykonawca B nie
mógł poprawnie zalogować się do portalu aukcyjnego. Pomimo stałego kontaktu z pomocą
techniczną poprawne logowanie było możliwe dopiero o godzinie 10:33, a więc tuż przed
zakończeniem aukcji elektronicznej. W konsekwencji uznać należało, że brak dostępu do
Platformy oraz okolic
zność, że Wykonawca B nie mógł wziąć udziału w aukcji elektronicznej,
wynikały z przyczyn niezależnych od tego wykonawcy. Zamawiający dodał, że choć w ostatniej
fazie aukcji Wykonawca B
uzyskał dostęp do Platformy, to jednak czas pomiędzy uzyskaniem
dostępu a zakończeniem aukcji nie pozwalał na złożenie postąpienia. Zgodnie bowiem
z
zasadami aukcji w ramach Postępowania po dokonaniu postąpienia wymagane jest
zapisanie postąpienia w formie pliku, podpisanie go podpisem elektronicznym, a następnie
załadowanie tak podpisanego postąpienia (oferty cenowej) na Platformę. W konsekwencji cała
operacja związana z dokonaniem skutecznego postąpienia jest na tyle czasochłonna,
że wykonawca B nie zdążył dokonać postąpienia po uzyskaniu dostępu do portalu aukcyjnego.
Zamawiający zaznaczył, że w świetle art. 10b Pzp to na nim spoczywa obowiązek
zapewnienia narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do komunikacji z wykonawcami przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej. Niewątpliwie takie urządzenia i środki komunikacji
oraz ich właściwości techniczne muszą być niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przetwarzaniu i przesyłaniu danych
będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogą ograniczać wykonawcom dostępu do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem,
że do obowiązków zamawiającego należy zapewnienie, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej oraz
ich właściwości techniczne nie ograniczały m.in. wykonawcom dostępu do
postępowania o udzielenie zamówienia, a wykorzystywane narzędzia informatyczne
umożliwiały wykonawcom wykonanie wszelkich czynności, jakie są niezbędne do wzięcia
udziału w postępowaniu. Odpowiedzialność zamawiającego za przygotowanie i prowadzenie
postępowania, w tym za zapewnienie wykonawcom dostępu do środków komunikacji
elektronicznej nie jest co prawda oparta na zasadzie winy, a tym samym czynność lub
zaniechanie zamawiającego nie muszą wynikać wyłącznie z winy zamawiającego. Niemniej
jednak, nawet w przypadku gdy wadliwe działanie narzędzia informatycznego, za pomocą
którego prowadzone jest postępowanie, nie jest zawinione przez zamawiającego
(w
zaistniałym w sprawie stanie faktycznym wynikało z wadliwości zewnętrznej platformy
zakupowej), to powoduje ono, że nie są spełnione wymagania, o których mowa w art. 10b Pzp.
Z powyższych względów oraz mając na uwadze zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp,
Zamawiający nie mógł zignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego
Platformy, za pomocą której prowadzone jest Postępowanie, jak też nie mógł zignorować
skutków takich działań oraz i ich wpływu na prowadzone Postępowania, w szczególności że
działania te odnosiły się do podstawowej czynności w ramach Postępowania, jaką jest złożenie
oferty (do
konanie postąpień). Podkreślił przy tym, że jakiekolwiek trudności natury technicznej
(a z takie z całą pewnością wystąpiły w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym) powodujące
zakłócenie prawidłowego prowadzenia aukcji stanowią wadę postępowania przetargowego
i
tak zorganizowana aukcja nie może być podstawą udzielenia zamówienia publicznego.
Z
uwagi na zaistniałe w sprawie okoliczności faktyczne niezbędne stało się podjęcie przez
Zamawiającego decyzji o ponownym przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. O powyższym
wykonawcy byli przecież informowani przez Zamawiającego.
Zamawiający zasygnalizował, że w jego ocenie nie bez znaczenia dla twierdzenia
o
konieczności oddalenia odwołania Wykonawcy M pozostaje także okoliczność,
że w ponowionej aukcji elektronicznej, która odbyła się 2 stycznia 2020 r., aktywny udział wzięli
wszyscy wykonawcy, w tym Wykonawca M
(który, swoją drogą, wygrał tę aukcję).
W odpowiedzi na zarzut zaniechania wykluczenia Wy
konawcy B sformułowany
w
odwołaniu w sprawie KIO 2598/19 Zamawiający stwierdził, że już sam fakt,
że Wykonawca M nawet nie stara się szerzej opisać w treści odwołania tego zarzutu,
podaje
w wątpliwość zasadność tego zarzutu.
Odnosząc się z ostrożności merytorycznie do tego zarzutu Zamawiający zaznaczył,
że art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy, który bezprawnie wpływał lub
próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać
mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W świetle powyższego dla uwzględnienia postawionego zarzutu konieczne byłoby
łączne wykazanie przez Odwołującego trzech elementów, tj.:
1.
wpływanie lub próba wpłynięcia przez Wykonawcę B na czynności Zamawiającego;
2. bezprawn
ość działania Wykonawcy B;
3.
związek z czynnością Zamawiającego podjętą w toku Postępowania.
O tym, że wskazane powyżej trzy przesłanki niezbędne dla zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 18 Pzp
nie zostały spełnione świadczy najwyraźniej brak zaistnienia jakiejkolwiek nawet
bezprawności w działaniu Wykonawcy B. Nie może być przecież w żadnym wypadku uznanym
za bezprawne
w rozumieniu przywołanego przepisu działanie Wykonawcy B polegające na
tym, że komunikował on Zamawiającemu problemy techniczne oraz trudności z zalogowaniem
się na platformę aukcyjną. Nie może być też wystarczającym dla potwierdzenia zarzutu
z art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp subiektywne przekonanie konkurenta
o nieprawidłowości
postępowania innego wykonawcy, czy zarzucany mu brak dochowania należytej staranności.
Zamawiający dodał, że także pozostali wykonawcy sygnalizowali podobne trudności
w funkcjonowaniu platformy aukcyjnej, a zatem pozostaje otwartym pytanie, czy zarzut
postawiony przez
Wykonawcę M nie zmierza także do wykluczenia z Postępowania jego
sa
mego? Czy jeżeli (czysto teoretycznie) Zamawiający uznałby przedmiotowy zarzut,
to czy nie byłby zatem zobowiązany do wykluczenia także Odwołującego?
Pytania retoryczne przywołane powyżej jednoznacznie potwierdzają, że omawiany
zarzut
przywołany został jedynie dla „wzmocnienia” stanowiska Wykonawcy M w zakresie
pozostałych, równie nieuzasadnionych w okolicznościach sprawy zarzutów i ma na celu
wyłącznie sztuczne wykreowanie „na siłę” dodatkowej podstawy prawnej dla realizacji
własnych celów.
Zamawiający wniósł również o oddalenie zawartego w odwołaniu o sygn. akt
KIO 2598/19
wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego wskazując,
że celem tego dowodu jest ocena stanu faktycznego przez pryzmat posiadanych przez
biegłego wiadomości specjalnych, nie zaś pozyskiwanie wiadomości z możliwych dostępnych
źródeł.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Wykonawcy M
do złożenia dokumentów
podmiotowych z odwołania KIO 2600/19 Zamawiający wyjaśnił, że wbrew interpretacji
dokonanej przez
Wykonawcę H, w przypadku zastosowania aukcji elektronicznej, z przepisów
Pzp
nie wynika obowiązek wezwania wykonawców do przedłożenia dokumentów
potwierdzających brak przesłanek wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu przed zaproszeniem do udziału w aukcji. Żaden przepis Pzp, w tym również
wspomniany
w odwołaniu art. 91b ust. 1 Pzp, takiego obowiązku nie przewidują.
Pogląd wyrażony przez Odwołującego oraz przytoczone orzecznictwo Izby z lat 2009-2013
mógłby znaleźć zastosowanie, ale wyłącznie w stanie prawnym sprzed nowelizacji dokonanej
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020). Znowelizowana ustawa Pzp od 2016 r.
przewiduje bowiem możliwość zastosowania tzw. „procedury odwróconej” (art. 24aa Pzp),
w
której, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (a w takiej
procedurze prowadzone jest Postępowanie), zamawiający może najpierw dokonać oceny
ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie zachodzą wobec
niego podstawy wykluczenia.
Zastosowanie właśnie takiej procedury zostało przewidziane w SIWZ dla
Postępowania, z której postanowień wynika jednoznacznie, że „Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia za pośrednictwem Platformy, w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wymienionych w punktach 3.1.
i
3.2” (Rozdział VII ust. 3 SIWZ). Dokumenty, o których mowa w pkt. 3.1 i 3.2 SIWZ to m.in.
dokumenty, których złożenia żąda Wykonawca H, tj. wykaz usług i robót budowlanych oraz
dowodów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt
V.1.2) SIWZ. Z kolej z postanowienia Rozdz
iału XVI ust. 2 SIWZ wynika,
że „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem
aukcji elektronicznej na zasadach określonych w art. 91a – 91e ustawy”. Ponadto,
zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 12 SIWZ „Zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera
najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu
o
zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej”.
Z
przytoczonych postanowień SIWZ oraz przepisów Pzp wynika zatem jednoznacznie,
że w celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający musi przeprowadzić w pierwszej
kolejności aukcję elektroniczną, a następnie po wyłonieniu oferty najkorzystniejszej
Zamawi
ający wzywa wykonawcę do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp,
co
wyraźnie wynika z dyspozycji ww. przepisu.
W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp
oraz żądanie weryfikacji
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, na etapie poprzedzającym
przeprowadzenie aukcji elektronicznej należy uznać za całkowicie nieuzasadnione.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści załączonych
do odpowiedzi na
odwołania dokumentów w postaci oświadczeń operatora Platformy
z 20 grudnia 2019 r. i 2 stycznia 2020 r. (odpowiednio, dowody Z1 i Z2).
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie
zgłosił Wykonawca B, wnosząc o oddalenie obu odwołań. Izba, wobec spełniania przez
zgłoszone przystąpienia wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu
Wykonawcy B do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po
stronie Zamawiającego. Podobnie, do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie
o sygn. akt KIO 2600/19 dopuszczony zo
stał Wykonawca M, zgłaszający przystąpienie po
stronie
Odwołującego (Wykonawcy H).

Na rozprawie strony i przystępujący podtrzymali zreferowane powyżej stanowiska
w sprawie.

Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści raportów
z aukcji elektronicznych przeprowadzonych 18 grudnia 2019 r. i 2 stycznia 2020 r.
(odpowiednio, dowody Z3 i Z4).

Wykonawca B wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
oświadczenia Biura Informatyki Wykonawcy B z 8 stycznia 2020 r. z załącznikami
w
postaci: opisu zdarzeń towarzyszących próbom zalogowania się Wykonawcy B
na Platformie w dniu 18 grudnia 2019 r. (załącznik nr 1), wyciągu z instrukcji
użytkownika wykonawcy Platformy (załącznik nr 2), opisu konfiguracji komputera,
z
którego podejmowano próby zalogowania się do Platformy (załącznik nr 3),
oświadczenia głównego koordynatora usług IT u Wykonawcy B o poprawności
działania łącza internetowego i dostępności urządzeń sieciowych w dniu 18 grudnia
2019 r. (załącznik nr 4), raportu dostępności urządzeń sieciowych (załącznik nr 5),
analizy raportów urządzeń sieciowych (załącznik nr 6), wykazów połączeń
telefonicznych przychodzących i wychodzących wykonanych pomiędzy
przedstawicielem Wykonawcy B a przedstawicielami operatora Platformy
(załączniki nr 7 i 8), wydruku potwierdzającego wywołanie przez Wykonawcę B linku
do Platformy uzyskanego od pomocy technicznej operatora Platformy
(załącznik nr 9) – dowód P1;
2.
wydruków zrzutów ekranu z zarejestrowanego przez Wykonawcę B nagrania
procesu składania jednego z postąpień w toku powtórzonej aukcji elektronicznej –
dowód P2.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że odwołujący są legitymowani, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołań. Interesu w uzyskaniu zamówienia należało
bowiem, w odniesieniu do każdego z nich, upatrywać w dążeniu do ograniczenia kręgu
wykonawców uczestniczących w aukcji elektronicznej, od czego zależał faktyczny przebieg
aukcji, w tym liczba i wartość składanych postąpień (zob. dowody Z3 i Z4).
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami,
informacji o konieczności powtórzenia aukcji (pismo Zamawiającego z 19 grudnia 2019 r.),
dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołania oraz złożonych w toku rozprawy.
Potwierdzają one przedstawione powyżej okoliczności stanu faktycznego, zatem nie wymaga
on ponownego omówienia.
Izba uznała, że zarzuty sformułowane w odwołaniach nie zasługiwały na uwzględnienie
z następujących przyczyn.
Zarzuty dotyczące powtórnego przeprowadzenia aukcji elektronicznej – sygn. akt
KIO 2598/19 i KIO 2600/19

Na wstępie zauważyć należy, że przeprowadzona przez odwołujących wykładnia
przepisu art. 91d Pzp, przewidującego sposób postępowania zamawiającego w razie
awarii syste
mu teleinformatycznego była wadliwa. Z komentowanej regulacji nie wynika
bowiem, jak
wskazywali odwołujący, że w razie awarii systemu zamawiający zobligowany jest
przerwać aukcję do czasu usunięcia awarii, ale że to awaria samoistnie wywołuje skutek
w postaci przerwania aukcji (zob. art. 91d ust. 1 in principio Pzp). W konsekwencji powstaje
pytanie co należałoby zrobić w przypadku, gdy aukcja dotknięta jest inną usterką, która nie
spowodowała przerwania aukcji, ale uzasadnia twierdzenie o istnieniu nieprawidłowości w jej
przebiegu? W przekonaniu składu orzekającego w takiej sytuacji zamawiający uprawniony jest
do ponowienia wadliwie przeprowadzonej czynności, co mieści się w pojęciu korygowania
wadliwości postępowania w celu przywrócenia go do stanu zgodności z przepisami.

Nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie doszło do nieprawidłowego
działania platformy aukcyjnej, wynikającego z wgrania nowej wersji aplikacji w oknie
s
erwisowym w noc poprzedzającą rozpoczęcie aukcji (zob. oświadczenie operatora platformy
stanowiące dowód Z2). Z problemem tym zetknął się nie tylko Wykonawca B (zob. dowody Z1
i Z2)
, ale również odwołujący, co potwierdzili w toku rozprawy (protokół posiedzenia i rozprawy,
str. 4), z tą różnicą, że odwołującym udało się przezwyciężyć napotkane problemy techniczne,
a Wykonawcy B
– nie. W konsekwencji nie każdy wykonawca zaproszony do udziału w aukcji
i chcący wziąć w niej udział miał taką możliwość. Nie sposób nie zauważyć, że w odniesieniu
do Wykonawcy B nie d
oszło do zrealizowania istoty aukcji elektronicznej, którą –
zgodnie z art. 91c ust. 1 Pzp
– jest możliwość dokonywania korzystniejszych postąpień za
pomocą stosownego formularza. Ergo utrzymanie w mocy wyniku aukcji z 18 grudnia 2019 r.
stanowiłoby naruszenie ww. przepisu, a nadto zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, bowiem Wykonawca B prawidłowo zaproszony do udziału w aukcji
pozbawiony został, z przyczyn od siebie niezależnych (zob. dowód Z2),
możliwości konkurowania w celu uzyskania zamówienia. Realizacja wspomnianych zasad
w
tej sprawie wymagała, aby każdy z wykonawców biorących udział w aukcji elektronicznej
z
18 grudnia 2019 r. uczestniczył w niej na równych zasadach, w szczególności mógł
zalogować się na platformę aukcyjną bez konieczności stosowania nadzwyczajnych środków,
czy tymczasowych rozwiązań oraz dysponować czasem na składanie postąpień.

Odnosząc się dodatkowo do ostatniego ze wspomnianych powyżej aspektów
sk
ład orzekający uznał, że przedstawiony przez Przystępującego dowód P2, obrazujący czas
niezbędny na złożenie postąpienia, jest wiarygodny i szczegółowo opisuje całą procedurę
towarzyszącą wykonywaniu tej czynności. Dodatkowo wskazać należy, że poza gołosłownym
twierdzeniem o możliwości złożenia postąpienia w czasie krótszym niż niespełna dwie minuty,
Odwołujący nie przedstawili dowodów na jego poparcie, które jednocześnie obaliłyby
wiarygodność dowodu zaoferowanego przez Wykonawcę B.

Należy również wskazać, że chybiona była argumentacja odwołujących,
jakoby Wykona
wca B nie zachował wymaganej od profesjonalisty staranności
w
podejmowaniu działań zmierzających do zapewnienia mu możliwości uczestniczenia
w aukcji z 18 grudnia 2019 r. Przeczy temu dow
ód P1, z którego wnioskować należy,
że Przystępujący usiłował zalogować się na platformie w tym dniu od wczesnych godzin
porannych (
godz. 7:55 logowanie do systemu, godz. 8:08 zgłoszenie problemu operatorowi
Platformy za pośrednictwem poczty elektronicznej – zob. załącznik nr 1 do dowodu P1) i był
w
stałym kontakcie z przedstawicielami Zamawiającego i operatora Platformy, które miały na
celu nie tylko zasygnalizowanie samych trudności z dostępem do Platformy, ale także ich
obejście (korespondencja poczty elektronicznej opisana w załączniku nr 1 do dowodu P1,
wykazy po
łączeń stanowiące załączniki nr 7 i 8 do dowodu P1).
Reasumując, skład orzekający uznał, że decyzja Zamawiającego o powtórzeniu
aukcji
elektronicznej (a zarazem o wyeliminowaniu z Postępowania pierwszej aukcji,
co de facto
stanowi o jej unieważnieniu) była prawidłowa i nie naruszała wskazanych przez
odwołujących przepisów Pzp. Jakkolwiek można mieć przy tym zastrzeżenia co do jakości
uzasadnienia decyzji o konieczności podjęcia wspomnianych czynności, na które zwracał
uwagę Wykonawca M, ponieważ istotnie pismo Zamawiającego z 19 grudnia 2019 r.
sformułowane
zostało
w
sposób
ogólnikowy,
to
jednak
przeprowadzone
postępowanie dowodowe, którego wyniki omówiono powyżej potwierdziło istnienie podstaw
do powtórzenia aukcji, a samo uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie stało na przeszkodzie
przedstawieniu przez
Wykonawcę M szczegółowej argumentacji na poparcie zarzutów
odwołania.
Finalnie, nie można tracić z pola widzenia, że forsowana przez odwołujących teza,
jakoby Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej
mogłaby wywołać i ten skutek, że jeżeli w toku aukcji nie doszłoby do sytuacji opisanej
w
przepisie art. 91d Pzp, a, przykładowo, uczestniczyłby w niej wykonawca, którego oferta
powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ (o czym zamawiający
zobowiązany jest przesądzić jeszcze przed zaproszeniem do udziału w aukcji –
argument z art. 91a ust. 1 zdanie pierwsze in fine Pzp), to
należałoby dojść do wniosku,
że zamawiający pozbawiony jest w ogóle możliwości usunięcia tej niezgodności z prawem
(tu
– sprzeczności z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Dodatkowo skład orzekający zauważa,
że o możliwości unieważnienia aukcji elektronicznej pozytywnie wypowiedział się
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 7 kwietnia 2016 r., wydanym w sprawie
C-
324/14, w którym stwierdzono m.in., że „[…]wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców należy interpretować w ten
sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału
w
której nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę[…]”.
Wnioski
płynące z uzasadnienia tego orzeczenia należy per analogiam odnieść do
przedmiotowej
sprawy,
w
której wprawdzie wszyscy wykonawcy, którzy złożyli
„dopuszczalne oferty” zostali dopuszczeni do udziału w aukcji, ale sam jej przebieg był
nieprawidłowy z uwagi na zaistnienie okoliczności opisanych powyżej. W żadnym z tych
przy
padków nie dochodzi do awarii w rozumieniu art. 91d Pzp, ale jednocześnie w każdym
z nich
– do sprzeczności z innymi przepisami Pzp, które wymagają usunięcia w celu
przywrócenia prowadzonej procedury do stanu zgodności z prawem.
Rozstrzygając o omawianym zarzucie odwołania Izba nie znalazła uzasadnienia dla
dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki śledczej.
Zgodnie z uzasadnieniem tego wniosku dowodowego
zawartym na str. 11 odwołania
konieczność jego uwzględnienia motywowana jest potrzebą „[…] obiektywnego
i profesjonalnego ustalenia stanu faktycznego przebiegu aukcji
z dnia 18 grudnia 2019 r.”.
Nie
sposób jednak nie zauważyć, że okoliczności związane z przebiegiem tej aukcji albo były
częściowo niesporne (fakt występowania utrudnień w dostępie do platformy aukcyjnej w dniu
18 grudnia 2019 r.) albo możliwe do ustalenia na podstawie innych dowodów
(przyczyny
występowania wspomnianych utrudnień w dostępie do platformy – dowód Z2,
podejmowanie przez
Wykonawcę B działań zmierzających do uzyskania dostępu do platformy
– dowód P1). Zachodziła zatem (w odniesieniu do spornych okoliczności) podstawa do
odmowy przeprowadzenia tego dowodu wskazana w przepisie art. 190 ust. 6 Pzp,
jako że
fakty będące przedmiotem dowodu z opinii biegłego zostały już stwierdzone innymi dowodami.
Dodać należy, że Odwołujący – nie podważając wiarygodności wskazanych powyżej dowodów
– nie dostarczył Izbie argumentów przemawiających za koniecznością przeprowadzenia
postępowania dowodowego w szerszym zakresie.
Zarzut zaniechania wykluczenia Wykonawcy B z uwagi na wywieranie na
Zamawiającego bezprawnego wpływu w Postępowaniu – sygn. akt KIO 2598/19

Zarzut nie potwierdził się.

Abstrahując nawet od okoliczności, że w związku z przebiegiem aukcji elektronicznej
żądanie przez Wykonawcę B jej powtórzenia byłoby uzasadnione (por. przedstawione powyżej
rozważania dotyczące zarzutów związanych z aukcją elektroniczną), to Odwołujący nie podjął
jakiejkolwiek próby udowodnienia lub choćby uprawdopodobnienia przedmiotowego zarzutu.
Nie jest przy tym wystarczające stwierdzenie o kontaktach pomiędzy przedstawicielami
Wykonawcy B a pracownikami Zamawiającego, bowiem ich celem – jak wskazano we
wcześniejszej części uzasadnienia – było zasygnalizowanie Zamawiającemu usterki
w
działaniu Platformy oraz uzyskanie dostępu do niej. Brak jest w tej sprawie dowodów
przemawiających za wywieraniem na Zamawiającego nacisków mających spowodować
powtórzenie aukcji.

Odnosząc się natomiast do wskazanego w odwołaniu rzekomego sposobu wywierania
przez Wykonawcę B bezprawnego wpływu na Zamawiającego skład orzekający zaznacza,
że informowanie o przysługującym wykonawcy uprawnieniu do skorzystania z przewidzianego
przepisami środka ochrony prawnej (o ile okoliczność taka w ogóle miała miejsce, bowiem –
jak wspomniano
– Odwołujący nic takiego nie uprawdopodobnił, ani tym bardziej nie
udowodnił) nie stanowi o stosowaniu sprzecznych z prawem środków mających wpłynąć na
decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Izby przekazanie
takiej informacji zamawiającemu mieści się w kategoriach zwykłej reakcji wykonawcy na
czynność (zaniechanie czynności), która godzi w jego interesy w danym postępowaniu.
Zarzut zaniechania wezwania Wykonawcy M
do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego
w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIWZ
– sygn. akt KIO 2600/19

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Izba stwierdziła przede wszystkim, że przedstawiona przez Odwołującego
argumen
tacja oparta na postanowieniach SIWZ była wybiórcza. Pominięto w niej bowiem
okoliczność, że w Rozdziale II ust. 3 SIWZ Zamawiający przewidział udzielenie zamówienia
w
tzw. procedurze odwróconej, o której mowa w art. 24aa Pzp. Zamawiający, w ślad za
wspomnianym przepisem,
wskazał, że „[…] przewiduje możliwość w pierwszej kolejności
dokonania oceny ofert, a następnie zbadania czy Wykonawca, którego oferta została
oceniona, jako najkorzystniejsza podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału
w
postępowaniu”.

W świetle powyższego nie może ulegać wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego
było w pierwszej kolejności ustalenie oferty ocenionej, jako najkorzystniejsza, a skoro celowi
temu służyć miała aukcja elektroniczna (argument z postanowienia Rozdziału XVI ust. 2
SIWZ), to badanie sytuacji podmiotowej wykonawców ustąpić musiało pierwszeństwa
wspomnianej
procedurze. Nietrafne było przy tym stanowisko Odwołującego,
jakoby
obowiązek dokonania oceny sytuacji podmiotowej wykonawców przed przystąpieniem
do aukcji
elektronicznej wynikać miał z art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Z
pierwszego z przepisów wynika jedynie, że w aukcji mogą wziąć udział wykonawcy,
których oferty nie podlegają odrzuceniu, z kolei drugi z przepisów należy interpretować w ten
sposób, że przewiduje on przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, który –
zgodnie z przepisami Pzp
– powinien zostać wcześniej wykluczony z postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja taka zachodzi, przykładowo, w przypadku
udzielania zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, którego istotą jest badanie sytuacji
podmiotowej wykonawców przed złożeniem przez nich ofert (argument z art. 47 i art. 51 ust. 1
P
zp). Z taką kolejnością czynności przewidzianą przepisami Pzp nie mamy do czynienia
w
przedmiotowym przypadku, w szczególności nie wynika ona z art. 91b ust. 1 Pzp,
który explicite wskazuje jakie czynności zamawiającego determinują udział wykonawcy
w aukcj
i elektronicznej. Nie zalicza się do nich badanie sytuacji podmiotowej wykonawcy,
które to – na mocy przepisu art. 24aa Pzp – przesunięte zostało na moment po dokonaniu
oceny ofert i wskazaniu oferty ocenionej, jako najkorzystniejsza
i ogranicza się wyłącznie do
wykonawcy, który taką ofertę złożył.
Nie mogła się również ostać argumentacja Odwołującego, jakoby przepis art. 91b ust. 1
Pzp stanowił lex specialis w stosunku do art. 24aa Pzp, czego konsekwencją miałoby być
wyłączenie dopuszczalności stosowania procedury odwróconej w postępowaniu
prowadzonym z
użyciem aukcji elektronicznej. Stanowisko Odwołującego oparte było na
potrzebie zastosowania reguły kolizyjnej lex specialis derogat legi generali, niemniej jednak
Odwołujący nie wyjaśnił na czym kolizja wzmiankowanych przepisów miałaby polegać.
Nie
sposób nie zauważyć, że regulacje te nie tyle pozostają ze sobą w sprzeczności,
co w związku. Dopuszczalność zastosowania tzw. procedury odwróconej uzależniono bowiem
od udzielania zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, co stanowi jednocześnie
jedną z przesłanek zastosowania aukcji elektronicznej (zob. art. 91a ust. 1 in principio Pzp).
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b i § 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
• Sygn. akt KIO 2334/19 z dnia 2019-12-11
• Sygn. akt KIO 2391/19 z dnia 2019-12-10
• Sygn. akt KIO 2381/19 z dnia 2019-12-10
• Sygn. akt KIO 2396/19 z dnia 2019-12-09