rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-05
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-05
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2364/19
KIO 2364/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2019 r. przez wykonawcę
AGROBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Kochanowskiego 7, 60-
845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Komunalnych Zasobów Lokalowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu, ul. Matejki 57, 60-770 Poznań
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2019 r. przez wykonawcę
AGROBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Kochanowskiego 7, 60-
845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Komunalnych Zasobów Lokalowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu, ul. Matejki 57, 60-770 Poznań
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą,
1.2.
powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kwoty uiszczonego wpisu i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 2364/19
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych z siedzibą w Poznaniu (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa zespołu budynków mieszkalnych
wielorodzinnych przy ul. Opolskiej w Poznaniu, numer referencyjny: DOA.200.20.2019. (dalej:
„Postępowanie”). Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 dniu 18 września 2019 r. pod
numerem 2019/S 180-437591.
W dniu 12 listopada 2019 r. Zamawi
ający poprzez Platformę Zakupową poinformował
o wykluczeniu z postępowania wykonawcy AGROBEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący” lub „Agrobex”), który w dniu
22 listopada 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na tę czynność,
zarzuc
ając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo iż brak
było przesłanek do zastosowania tej podstawy wykluczenia, w szczególności z uwagi na
to, że:
a)
Zamawiający nie wykazał, aby Agrobex pozyskał informacje poufne mogące dać mu
przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej nie
wykazał, aby Agrobex pozyskał informacje poufne w sposób bezprawny;
b)
informacje, na które wskazuje Zamawiający nie mają charakteru poufnego,
c)
informacje, na które wskazuje Zamawiający nie mogły dać i nie dały Odwołującemu
przewagi w postępowaniu.
2)
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą pomimo braku
przesłanek do wykluczenia go z postępowania;
3) ar
t. 24 ust. 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że
Odwołujący nie skorzystał ze swojego uprawnienia i nie złożył samooczyszczenia, mimo
iż samooczyszczenie powinien składać wyłącznie wykonawca, który podlega wykluczeniu
na po
dstawie m.in. art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, natomiast Odwołujący nie spełnia jakiejkolwiek
przesłanki wykluczenia, o której mowa w tym przepisie.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia Agrobex z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Agrobex.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego przez Krajową Izbę Odwoławczą do
przedstawienia rysunków o nazwach:
-
„opolska_detale_2018_12_20-D-04_detale-dach-a3.pdf” i „opolska_przekroje_2018_12_
bud-a-
07”
-
„opolska_detale_2019_06_10-D-04_detale-dach_A3.pdf” i „opolska_przekroje_2019_09_04-
bud_a-07
”
w celu przeprowadzenia dowodu polegającego na porównaniu tych rysunków i ustalenia, czy
informacje w nich zawarte są identyczne, a zatem czy rysunki, do których odnosiły się pytania
do SIWZ, a które nie stanowiły dokumentów opublikowanych na Platformie Zakupowej
Zamawiającego mogą być uznane za informacje poufne, jak również czy informacje zawarte
w plikach określonych w pytaniach mogły dać jakiemukolwiek wykonawcy przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu
Odwołujący na wstępie podał stan faktyczny sprawy, wskazując m.in., iż
Zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, wskazując
w
uzasadnieniu podstawy wykluczenia, że „pozyskał informacje poufne mogące dać mu
przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, natomiast w części III sekcja C JEDZ
wykonawca oświadczył, że „(...) d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób
wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą tub podmiot
zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mi nienależną przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia tub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające
w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, w
kwalifikacji lub udz
ielenia zamówienia”. Zamawiający wskazał, że w pytaniach do treści SIWZ
nr 21 i 22 Odwołujący odniósł się do plików o nazwach „opolska_detale_2018_12_20-D-
04_detale- dach-
a3.pdf” oraz „opolskajirzekroje_2018_ 12_bud-a-07”, które nie zostały
opublikowane na
Platformie Zamawiającego i nie stanowiły załącznika do SIWZ. Zamawiający
stwierdził, że jest w posiadaniu ww. plików stanowiących rysunki, gdyż wchodzą one w skład
dokumentacji projektowej, którą Zamawiający zakupił od projektanta, jednakże „nie zostały
o
ne wykorzystane w prowadzonym postępowaniu z uwagi na fakt, iż w tym zakresie
dokumentacja projektowa została zmieniona (pliki o podanej nazwie zostały zastąpione
innymi)”. Zamawiający stwierdził, że w związku z tym, że pliki nie zostały udostępnione, jako
załączniki do SIWZ, stanowiły informację poufną. W dniu 5 listopada 2019 r. Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie. W odpowiedzi z dnia 7 listopada
2019 r.
Odwołujący wskazał, że doszło do omyłki (w pytaniach nr 21 i 22 do treści SIWZ brak
jest symboli plików, na które powołuje się Zamawiający), a ponadto wskazał, że Zamawiający
nie nadał rysunkom wchodzącym w skład dokumentacji projektowej poufnego charakteru.
Następnie Odwołujący podniósł, iż w sprawie nie zachodzi jakakolwiek przesłanka
wykluczenia go
z postępowania, bowiem Zamawiający nie wykazał, że: działania Agrobex
noszą znamiona bezprawności, chodzi o informacje poufne, informacje zawarte na rysunkach
mogły dać Odwołującemu przewagi w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
przede wszystkim w żaden sposób nie uzasadnił i nie wykazał, że ewentualne posiadanie
dodatkowych rysunków, które wchodziły w zakres dokumentacji projektowej było bezprawne.
Agrobex stanowczo zaprzeczył, że w sposób sprzeczny z prawem miałby pozyskać
jakiekolwiek informacje poufne należące do Zamawiającego. Wykonawca wskazał, iż zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 8 lutego 2017 r. KIO 156/1
7 „Przepis art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, wskazuje,
że działanie wykonawcy może być dokonane (bezprawnie wpływał) lub nosić znamiona
usiłowania (próbował bezprawnie wpłynąć) oraz musi odnosić się do czynności
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis mówi o
działaniu bezprawnym, a zatem sprzecznym z prawem. Nie chodzi tu więc o "czyny
nacechowane negatywnie" lub "niemoralne", jak twierdził Odwołujący”. Zamawiający w
informacji o wykluczeniu udostępnionej w dniu 12 listopada 2019 r. nie odniósł się do tego, iż
Odwołujący miałby wejść w posiadanie dodatkowych rysunków w sposób bezprawny.
Odwołujący wskazał, iż rysunki, na które powołuje się Zamawiający wchodziły w zakres
dokumentacji projektowej i okoliczność, że ostatecznie nie zostały opublikowane, jako
załącznik do SIWZ, nie potwierdza sam w sobie, że stanowiły informacje poufne. Informacje
poufne stanowią informacje prawnie chronione, które w kontekście przesłanki art. 24 ust. 1 pkt
18 Pzp miałyby być bezprawnie pozyskane przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Rysunki, których dotyczyły pytania do treści SIWZ - pytanie nr 37 i 38 (a nie 21 i
22, jak błędnie wskazał Zamawiający w informacji o wykluczeniu) wchodziły w skład jawnej
dokumentacji projektowej. Zamawiający w celu uzyskania pozwolenia na budowę
zobowiązany był do złożenia do Wydziału Architektury i Urbanistyki kompletnej dokumentacji
projektowej i dokumentacja taka jest dostępna na podstawie ustawy o dostępie do informacji
publicznej. W związku z powyższym nie można twierdzić, iż posiada ona walory niejawności.
Zamawiający nigdzie w SIWZ nie zastrzegł, że jakakolwiek część dokumentacji projektowej,
która dotyczy planowanej inwestycji jest niejawna. Pliki, których dotyczyły pytania wykonawcy
mogły zawierać identyczne dane, co pliki udostępnione przez Zamawiającego. W takim
przypadku
jedyną różnicą pomiędzy plikami byłaby nazwa plików a nie ich treść. Trudno w
takim przypadku doszukiwać się poufności tego rodzaju dokumentów. Zasadny jest w tym
kontekście wniosek złożony w pkt VII petitum odwołania, bowiem porównanie zawartości
rysunków przez Krajową Izbę Odwoławczą rozstrzygnie czy rysunki, których dotyczyły pytania
zadane do SIWZ, jak i rysunki finalnie udostępnione zawierały identyczne informacje, co
wprost wyklucza możliwość uznania, że mógł Agrobex pozyskać informacje poufne
Zamawia
jącego. Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, ani tym bardziej nie wykazał
jakiego rodzaju informacja poufna została przez Odwołującego pozyskana (na podstawie
jakich przepisów prawa stanowi informację chronioną i jakiego jest konkretnie rodzaju). Sam
fakt jej nieudostępnienia na Platformie nie prowadzi do wniosku, iż jest to informacja poufna.
Odwołujący stwierdził, iż w niniejszej sprawie nie zachodzi również kolejna przesłanka
wykluczenia,
dotycząca przewagi w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dokumenty,
których dotyczyły pytania do SIWZ oraz dokumenty udostępnione na Platformie Zakupowej
Zamawiającego mogły zawierać identyczne informacje. Tym samym, każdy z wykonawców,
który był zainteresowany przystąpieniem do prowadzonego przez Zamawiającego
po
stępowania przetargowego miał de facto identyczny zakres informacji niezbędnych do
prawidłowego przygotowania oferty i skalkulowania ceny. Ewentualne posiadanie przez
Odwołującego dodatkowych rysunków nie mogło gwarantować (nawet potencjalnie) przewagi
w p
ostępowaniu skoro zakres informacji niezbędnych do sporządzenia oferty i ujawnionych w
dokumentacji przetargowej był identyczny.
S
koro pliki zostały zamienione / poprawione przez Zamawiającego to dokumenty, o których
mowa w pytaniach do SIWZ nr 37 i 38 nie
mogły być podstawą do konstruowania oferty, to
tym samym nie mogły stanowić o przewadze Agrobex (Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wskazał, że oferta została opracowana w oparciu
o udostępnione przez Zamawiającego materiały). Pytania do treści SIWZ były jawne, zostały
opublikowane na Platformie Zakupowej Zamawiającego, a zatem każdy z potencjalnych
oferentów mógł zweryfikować, że dotyczą plików o zmienionych nazwach w stosunku do tych,
które stanowią załączniki do SIWZ. Ponadto, Zamawiający w udzielonych odpowiedziach
odmówił wyjaśnienia wątpliwości, których dotyczyły pytania nr 37 i 38. Żaden z innych
podmiotów nie zakwestionował tego, że zakres danych ujawnionych w ww. załącznikach do
SIWZ jest niekompletny, czy wymaga uzupełnienia. Udostępnione przez Zamawiającego
rysunki dotyczą standardowych elementów budowlanych, które zazwyczaj są w analogiczny
sposób przygotowywane przez projektantów dla wszystkich zbliżonych inwestycji. Rysunki te
są przygotowywane na podstawie informacji udostępnianych przez producentów materiałów.
Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że Odwołujący posiadał jakąkolwiek przewagę w
postępowaniu nad innymi wykonawcami. Rozważania te są ponadto czysto hipotetyczne, gdyż
oferta Odwołującego jest jedyną ofertą, która wpłynęła w prowadzonym postępowaniu
przetargowym.
Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego zawarte w informacji o wykluczeniu
Agrobex, iż w związku z tym „Wykonawca mógł także pozyskać inne elementy dokumentacji
projektowej przed jej opublikowaniem na platformie zakupowej, a nadto mógł wejść w
posiadanie innych informacji poufnych, które mogły mu dać przewagę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego” jest nieprawidłowe. Argumentacja Zamawiającego oparta
jest na nieuzasadnionych i nieudowodnionych przypuszczeniach, niepopartych jakimikolwiek
konkretnymi informacjami, ani dowodami
. W związku z tym nie mogą stanowić podstawy do
zastosowania tak daleko idącej sankcji wobec wykonawcy, jak wykluczenie na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 18 Pzp.
Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO
1278/19, KIO1279/19 i wskazał, że Zamawiający powinien wykazać konkretne naruszenie, a
nie opierać się na niemających uzasadnienia założeniach, jak również powinien wykazać
istnienie każdej z przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp.
Na koniec
Odwołujący stwierdził, że nie był zobowiązany do wskazania w treści JEDZ w
części III jakichkolwiek dodatkowych informacji. Twierdzenia Zamawiającego, że Agrobex
powinien był skorzystać z przysługującego mu uprawnienia i złożyć samooczyszczenie są
bezzasadne. Self-
cleaning składa wyłącznie wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp. Agrobex nie podlega wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp,
w związku z czym, nie byt zobowiązany do
przedkładania samooczyszczenia. Złożenie samooczyszczenia w sytuacji, gdy Odwołujący nie
wypełnił żadnej z przesłanek, o których mowa w ww. przepisie byłoby nieprawidłowe i mogłoby
zostać uznane za wewnętrznie sprzeczne działanie wykonawcy.
Pismem z dnia 3 grudnia 2019 r.,
.złożonym na posiedzeniu, Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie, o obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego, oraz o przeprowadzenie dowodów z rysunków zawartych w
plikach o nazwach:
„opolska_detale_2018_ 12_20-D-04_detale-dach-a3.pdf”
„opolska_przekroje_2018_12_bud1-a-07" i,,opolska_przekroje_2018_12_bud2-a-07”
w wersji elektronicznej (zawartych na nośniku danych CD) oraz w wersji drukowanej, dla
stwierdzenia, iż Odwołujący przed wszczęciem postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, posiadał część dokumentacji projektowej dotyczącej tęgo zamówienia (w tym
mógł posiadać jej całość), co mogło dać mu przewagę w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in. iż w jego ocenie
zarówno zarzuty Odwołującego jak i przytoczona w odwołaniu argumentacja są całkowicie
chybione.
Zamawiający podniósł, iż zarzuty Odwołującego jakoby Zamawiający odwoływał się
do nieprawidłowych numerów pytań zadanych przez Odwołującego do SIWZ, są
nieuzasadnione, bow
iem numery 21 i 22 zostały nadane przez Odwołującego w jego piśmie z
dnia 27 września 2019 r., co wyraźnie wskazał Zamawiający zarówno w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień jak i w informacji o wykluczeniu. Niezależnie od tego, treść wezwania jak i treść
wykluc
zenia nie pozostawiają żadnych wątpliwości, do jakich pytań się odnoszą, bowiem w
żadnym innym pytaniu do SIWZ nie pojawiło się odwołanie do plików o wskazanych nazwach.
Odnosząc się do aspektu jawności dokumentacji projektowej oraz możliwości jej
pozyskania,
Zamawiający podniósł, iż twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostają
wewnętrznie sprzeczne - po pierwsze Odwołujący, zarówno na etapie wyjaśnień jak i w
odwołaniu, nie zaprzeczył, by wszedł w posiadanie przedmiotowych plików, jednocześnie
Odwołujący twierdzi, iż przy opisywaniu plików doszło do omyłki pisarskiej. Następnie
Odwołujący powołuje się na możliwość uzyskania dokumentacji projektowej w ramach dostępu
do informacji publicznej od organu administracji publicznej prowadzącego postępowanie w
przedmiocie uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, jednocześnie Odwołujący nie
wykazuje, by właśnie w taki sposób uzyskał przedmiotową dokumentację (pliki zawierające
dokumentację projektową). Twierdzenia w tym zakresie mają zatem charakter hipotetyczny i
nie odnoszą się do przedmiotowej sprawy. Jednocześnie, Odwołujący nie wykazał, by w
jakikolwiek inny sposób (lub od innego podmiotu) uzyskał przedmiotową dokumentację (pliki
zawierające tę dokumentację).
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż w ramach uzyskiwania decyzji o pozwoleniu na
budowę przed organem administracji publicznej, nie był zobowiązany i nie składał
dokumentacji projektowej w wersji elektronicznej. O
rgan administracji publicznej wydający
decyzję o pozwoleniu na budowę nie posiada zatem przedmiotowych plików (zarówno tych,
które zostały udostępnione przez Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania, jak
i tych, które nie zostały opublikowane, a do których odwołał się w treści zadanych pytań
Odwołujący). Na podstawie złożonej organowi administracji publicznej dokumentacji
projektowej nie sposób przypisać konkretnym rysunkom, stanowiącym części tej
dokumentacji, nazw plików zawierających te rysunki bowiem na rysunku nie występuje nazwa
pliku, do którego odwołuje się Wykonawca. Nazwa ta została nadana niezależnie od nazwy
rysunku. Z
łożona przed organem administracji publicznej dokumentacja projektowa, w ogóle
nie zawiera rysunków dotyczących szczegółów rozwiązań technologicznych dachu,
znajdujących się zarówno w pliku „opolska detale 2018 12 20-D- 04 detale-dach-a3.pdf’ (do
którego odwołał się w ramach zadanego pytania Odwołujący), jak i w pliku „opolska detale
2019 06 10-D-04 detale-
dach A3.pdf” (udostępnionym na platformie zakupowej w ramach
prowadzonego prze
z Zamawiającego postępowania). Odwołujący zatem nie mógł uzyskać tej
części dokumentacji od organu administracji publicznej na podstawie ustawy o dostępie do
informacji publicznej.
Ponadto Odwołujący nie zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie
przedmi
otowej dokumentacji projektowej w ramach dostępu do informacji publicznej, a
Zamawiający nie upoważnił nikogo do udostępnienia przedmiotowej dokumentacji podmiotom
trzecim, w tym Odwołującemu. Nadto udostępnienie dokumentacji projektowej w ramach
dostępu do informacji publicznej, doznaje ograniczeń, w przypadku, gdy staje się ona częścią
dokumentacji dotyczącej udzielenia zamówienia publicznego (stanowi część opisu przedmiotu
zamówienia i element specyfikacji istotnych warunków zamówienia) na podstawie przepisu
art.
1 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej w zw. z art. 8 ust. 2 i 42 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z ww.
przepisami, zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. SIWZ
udostępnia się na stronie internetowej dopiero od dnia zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Ograniczeniem dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia jest zatem nieujawnianie informacji
dotyczących w szczególności opisu przedmiotu zamówienia (który w niniejszej sprawie w
przeważającej mierze znajdował się w stanowiącej załącznik do SIWZ dokumentacji
projektowej) przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu. Uzasadnieniem ograniczenia
udostępnienia informacji stanowiących element postępowania (w tym dokumentacji
projektowej) jest konieczność przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich wykonawców, określonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał,
że stanowisko to potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych, zgodnie z którym
dokumentacja projektowa „która stanowi załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia udostępnianych na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, nie może być udostępniona przed
ogłoszeniem o zamówieniu, bowiem mogłoby spowodować to naruszenie zasad uczciwej
konkure
ncji i równego traktowania wykonawców (...) Ustawodawca dbając o proporcjonalność
i przejrzystość postępowania o zamówienie publiczne wprowadził takie ustawowe
ograniczenie czasowe, wskazując jednoznacznie, od którego momentu dokumentacja
projektowa może być udostępniona. A zatem dopiero po terminie jej udostępnienia w sposób
określony w art. 42 ust. 1 Prawa zamówień publicznych stanowić ona będzie przedmiot
udostępniania w trybie i na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o
dostępie do informacji publicznej” (zob. Wyrok WSA w Szczecinie z 24.08.2017 r. II SAB/Sz
61/17, Legalis nr 1673044).
Odnosząc się do zarzutu braku poufności informacji / bezprawność pozyskania
dokumentacji projektowej
Zamawiający stwierdził, iż twierdzenia Odwołującego co do braku
zastrzeżenia przez Zamawiającego w SIWZ lub innych dokumentach postępowania poufności
poszczególnych elementów SIWZ (w tym dokumentacji projektowej), a w konsekwencji
możliwości powoływanie się przez Zamawiającego na ich poufność na etapie wykluczenia,
pozostają całkowicie bezprzedmiotowe. Zamawiający podniósł, iż w niniejszej sprawie przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, doszło do uzyskania informacji (w tym
wypadku dokumentacji projektowej), które do momentu ich opublikowania mają charakter
poufny.
Ponadto, pliki do których odwołał się w zadanych pytaniach Odwołujący nie zostały do
tej pory opublikowane jako element SIWZ. Zastrzeganie poufności poszczególnych elementów
SIWZ, w tym dokumentacji projektowej w momenci
e wszczęcia postępowania, pozostaje
zatem bez znaczenia dla okoliczności sprawy, Zamawiający bowiem nie kwestionuje dostępu
do dokumentacji, którą opublikował w ramach prowadzonego postępowania i nie podnosi, iż
od momentu publikacji SIWZ którykolwiek z jej elementów był poufny.
Zamawiający zauważył, że przepisy Pzp nie definiują pojęcia informacji poufnych, do
których odwołano się w treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 18 Pzp. Ponadto, w doktrynie
podkreśla się, iż pojęcie to nie odnosi się do informacji, do których zastosowanie mają przepisy
o ochronie informacji niejawnych, przewidujące nadanie klauzuli ”poufne” niektórym
informacjom niejawnym (zob. Komentarz do art. 24 Prawa zamówień publicznych [w:] Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, P. Granecki, Warszawa 2016, Legalis). Dokumentacja
dotycząca udzielenia zamówienia - w tym wypadku dokumentacja projektowa zawierająca w
istocie opis przedmiotu zamówienia - nie może być udostępniania podmiotom trzecim przed
opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu ze względu na konieczność przestrzegania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Przedmiotowe ograniczenie czyni tę dokumentację poufną, aż do momentu jej opublikowania,
co z kolei powoduje, iż do tego momentu zachowuje ona przymioty informacji poufnych w
rozumieniu przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 18 Pzp. Dla wykluczenia wykonawcy na podstawie tego
przepisu, wystarczającym jest, by wykonawca podjął kroki lub usiłował uzyskać te informacje
(ich uzyskan
ie nie jest zatem konieczne) w sposób bezprawny. Jednocześnie za bezprawność
w rozumieniu tego przepisu należy uznać pozyskanie informacji poufnych w sposób
nieprzewidziany w Pzp
lub innych przepisach, w szczególności przepisach ustawy o dostępie
do informacji publicznych (zob. Komentarz do art. 24 Pzp
, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, J. Pirog, Warszawa 2019, Legalis). Skoro w niniejszej sprawie uzyskanie
dokumentacji projektowej nie nastąpiło w ramach dostępu do informacji publicznej, w tym
Zamawiaj
ący nie upoważnił nikogo do udostępniania przedmiotowej dokumentacji przed jej
opublikowaniem (w szczególności Odwołującemu), jej uzyskanie przez Odwołującego należy
traktować jako bezprawne (Odwołujący nie posiada bowiem żadnego tytułu prawnego do
posiadania tej dokumentacji).
Ustosunkowując się do zarzutu braku przewagi w postępowaniu o udzielenie
zamówienia Zamawiający wskazał, że informacje dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
pozyskane, w sposób bezprawny, mogą dać wykonawcy przewagę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 18 Pzp. Stanowisko to
potwierdzają poglądy doktryny, zgodnie z którymi ,,przedmiotowa przesłanka (wskazana w art.
24 ust. 1 pkt. 18 PZP)
może się zaktualizować również w przypadku przygotowania
postępowania, gdy przedmiot zamówienia opisany przez biegłego dostaje się do rąk osoby
nieuprawnionej, która chce wziąć udział w postępowaniu. Dzięki temu, potencjalny wykonawca
ma dłuższy czas na przygotowanie oferty i uzgodnienie cen z dostawcami lub
podwykonawcami, co oznacza uzyskanie przewagi w postępowaniu” (zob. Komentarz do art.
24 Prawa zamówień publicznych [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, P. Granecki,
Warszawa 2016, Legalis). Jed
nocześnie wbrew twierdzeniom Odwołującego, w przypadku
badania przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt. 18 Pzp, nie jest istotne, czy posiadanie
informacji poufnych miało rzeczywisty wpływ na wynik postępowania. Zamawiający przywołał
wyrok Krajowej Izb
y Odwoławczej wyrok KIO z 25 czerwca 2019 r. KIO 1036/19, Legalis nr
2228093
, zgodnie z którym ,, w przeciwieństwie do hipotezy dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych obecnie obowiązujące art. 24
ust. 1 pk
t 17 i 18 tej ustawy nie obejmują przesłanki rzeczywistego wpływu złożenia przez
wykonawcę nieprawdziwych, czyli wprowadzających w błąd informacji na wynik postępowania
prowadzonego przez zamawiającego. W przypadku sytuacji uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy -
Prawo zamówień publicznych wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające
w błąd informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu." Analogicznie zdaniem Zamawiającego
należy potraktować sytuację uzyskania lub próby uzyskania informacji poufnych, mogących
dać przewagę wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
uregulowaną w art. 24 ust. 1 pkt. 18 Pzp. Wykazanie uzyskania przez Odwołującego części
dokumentacji projektowej (w postaci plików zawierających tę dokumentację) powoduje, iż z
wysokim prawdopodobieństwem Odwołujący mógł być w posiadaniu całości dokumentacji
projektowej dotyczącej przedmiotowego zamówienia, co z całą pewnością mogło dać mu
przewagę w postępowaniu. Odwołujący znając przed opublikowaniem SIWZ opis przedmiotu
zamówienia, zawarty w dokumentacji projektowej, miał więcej czasu na zapoznanie się z tą
dokumentację, a także na złożenie oferty, co daje mu przewagę w postępowaniu w rozumieniu
przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 18 Pzp.
Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, iż regulacja przewidziana w przepisie art. 24 ust.
1 pkt. 18 Pzp
jest wynikiem implementacji przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lute
go 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
Dyrektywę 2004/18/We. Zgodnie z zapisem art. 57 ust. 4 lit. i tej Dyrektywy, instytucje
zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli
wykonawca podjął kroki, aby nienależycie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez
instytucję zamawiającą, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną
przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub wskutek zaniedbania przedstawić
wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia. Treść wskazanego przepisu dyrektywy,
jako aktu prawa stosowanego pomoc
niczo w wykładni przepisów Pzp, nie pozostawia
wątpliwości co do celu i zakresu stosowania przesłanek wykluczenia w takiej sytuacji.
Ustawodawca unijny wskazuje bowiem wyraźne, iż za wystarczające uznaje się podjęcie
kroków uzyskania informacji poufnych, które mogą dać mu przewagę w postępowaniu.
P
owyższa regulacja obejmuje szeroki zakres działań wykonawcy, które w sposób
nieuprawniony mogą spowodować jego przewagę względem innych wykonawców lub też
wpłynąć na decyzję zamawiającego względem tego wykonawcy zarówno w kwestii formalnej
(wykluczenie bądź dopuszczenie do udziału w postępowaniu), jak też materialnej (np. na
skutek uzyskania informacji poufnej, możliwość sformułowania oferty na bardziej korzystnych
warunkach) - zob. komentarz do art. 57 Dyrektywy 2014/24/UE, J. Pawelec, Dyrektywa
2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień
publicznych. Dyrektywa 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych.
Komentarz, Warszawa 2017, Legalis).
Zamawiający podniósł też, iż elementy dokumentacji projektowej zawarte w plikach
opolska_detale z 2018 i 2019
są takie same, zmiana polega zatem wyłącznie na tym, iż
projektant
nadał nową nazwę plikowi, zawierającemu elementy tej dokumentacji. W ocenie
Zamawiającego, w niniejszej sprawie nie ma możliwość popełnienia oczywistej pomyłki w
odwoływaniu się do nazwy konkretnego pliku, ze względu na ilość występujących w tej nazwie
danych. Odnosząc się do pliku ,,opolska_detale_2019_06_10-D-04_detale-dach_A3.pdf”,
zmianie uległ rok, miesiąc i dzień, w stosunku do nazwy pliku, na który powołuje się
Odwołujący, tj. ,,opolska_detale_2018__12_20-D- 04_detale-dach-a3.pdf”. Odwołanie się do
pliku o nazwie zaw
ierającej taką ilość danych możliwe jest wyłącznie w sytuacji, w której
dysponuje się danym plikiem i jej nazwą. Mając na uwadze, iż treść tego pliku (elementy
dokumentacji projektowej w tym zakresie) nie została zmieniona, zdaniem Zamawiającego,
przed wsz
częciem postępowania Odwołujący posiadał część SIWŻ, która dała mu przewagę
w niniejszym postępowaniu. Odwołujący miał bowiem więcej czasu na zapoznanie się z treścią
dokumentacji projektowej (a więc z opisem przedmiotu zamówienia). Odnosząc się do pliku
„opolska_przekroje_2018_12_bud-a-07’\ podnieść należy, iż został on przez projektanta
zapisany i przekazany Zamawiającemu w wersjach dla budynku nr 1 i 2 objętego
dokumentacją projektową oddzielnie i zawiera po słowie „bud” (występującej w nazwie)
jeszcze numer danego budynku, tj.:
„opolska_przekroje_2018_12_bud1 -a-07” i
„opolska_przekroje_2018_12_bud2-a-07”. Powyższe pliki dotyczą wprawdzie różnych
budynków, ale zawierają te same informacje dotyczące rozwiązań technologicznych,
określających sposoby ich wykonania i rodzajów materiałów jakie należy użyć do ich
wykonania (co do zasady są tożsame pod względem rozwiązań technologicznych.
Jednocześnie w obu plikach zawarta jest informacja o konieczności wykonania dwóch warstw
papy wierzchniego krycia, co pozost
aje w sprzeczności z informacją zawartą w rysunku
dotyczącym szczegółów dachu (tj. w pliku ,,opolska_detale_2018_12_20-D-04_detale- dach-
a3.pdf”.), na co w skierowanym do Zamawiającego pytaniu nr 22, zwraca uwagę Odwołujący
(kwestia przyjęcia prawidłowego rozwiązania stanowi istotę zadanego przez Odwołującego
pytania do SIWZ).
Zamawiający zaznaczył, że ten sam błąd został powielony w plikach
zamieszczonych przez Zamawiającego na platformie zakupowej w ramach przedmiotowego
postępowania, tj. pliki dotyczące przekrojów „opolska_przekroje_2019_09_04-bud1_a-07”
(oraz dla ,,bud2”) wskazują na konieczność ’Takie same rozwiązania przyjęto także dla
budynku 3, 4 i 5, jednak rysunki zapisane w plikach dla tych budynków mają także Inne
oznaczenie przy literze ,,a” - na końcu nazwy - sytuacja ta występuje także dla plików
zamieszczonych na platformie zakupowej Zamawiającego w ramach prowadzonego
postępowania - pliki zamieszczone na platformie zakupowej Zamawiającego zostały zapisane
pod nowymi nazwami, które różnią się od siebie występującą w danej nazwie datą.
Zamawiający zauważył, iż w stosunku do plików dotyczących przekrojów, które nie zostały
opublikowane w ramach prowadzonego postępowania, nastąpiła zmiana jedynie niektórych
opisów zamieszczonych w tych rysunkach (m.in. po prawej stronie rysunku dodano zapis
dotyczący poziomu wody). Zmiany te mają charakter doprecyzowujący - rozwiązania
technologiczne jak i kwestie, do których odwoływał się w zadanym pytaniu do SIWZ
Odwołujący, pozostały jednak niezmienne, a więc ich treść, niezależnie czy znajdowała się w
pliku pierwotnym czy zmienionym, do momentu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, wbrew
twierdzeniom Odwołującego pozostawała poufna. Skoro jak sam Odwołujący podnosi, że pliki
udostępnione przez Zamawiającego jak i pliki, do których w zadanych pytaniach odnosi się
Odwołujący, zawierają identyczne informacje, nie sposób uznać, by ich pozyskanie przed
opublikowaniem SIWZ, nie mogło nie dać przewagi Odwołującemu w przedmiotowym
postępowaniu. Skoro Odwołujący posiadał część dokumentacji, stanowiącej załącznik do
SIWZ, w tym mógł posiadać jej całość, miał możliwość przygotowania i złożenia oferty w
postępowaniu na korzystniejszych warunkach. Dalsze twierdzenia Odwołującego, iż skoro
dokumentacja projektowa została zmieniona (lub poprawiona) przed jej opublikowaniem to nie
może stanowić podstawy do konstruowania oferty, nie tylko pozostają w sprzeczności z
wcześniejszym twierdzeniem Odwołującego, zawartym w pkt. 8 odwołania, w którym
Odwołujący podnosi, iż elementy zawarte w plikach udostępnionych jak i nieudostępnionych
są identyczne, ale przeczą także zakresowi tych plików, które przewidują te same rozwiązania
technologiczne (a
nawet nieścisłości w stosunku do szczegółów dachów, przywołanych przez
Odwołującego w treści zadanego pytania).
Zamawiający podniósł również, iż poprzez wezwanie z dnia 5 listopada 2019 r., nie tylko
umożliwił Wykonawcy m.in. wyjaśnienie kwestii uzyskania przedmiotowej dokumentacji, ale
także umożliwił skorzystanie przez z procedury self-cleaning, uregulowanej w art. 24 ust. 8
Pzp
. Jednakże wobec niewyjaśnienia okoliczności uzyskania dokumentacji projektowej, jak i
nieskorzystania z tzw. procedury self-
cleaning, Zamawiający zobowiązany był wykluczyć
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną
przez Zamawiającego na nośniku pendrive oraz dowody złożone na rozprawie przez:
-
Zamawiającego w postaci: plików o nazwach „opolska_detale_2019_06_10-D-04_detale-
dach_A3.pdf’ oraz „opolska_przekroje_2019_09_04-bud1_a-07" oraz plików udostępnionych
dla pozostałych budynków przekazanych na nośniku CD oraz sześciu rysunków w postaci
papierowej (trzy z 2018 r. i trzy z 2019 r.),
-
Odwołującego w postaci: rysunku w postępowaniu na budowę budynków wielorodzinnych z
garażem podziemnym prowadzonym przez PTBS w Poznaniu oraz rysunku
opolska_detale_2019_06_10-D-04_detale-
dach_A3 ze strony internetowej Zamawiającego
wra
z z tezą dowodową, a także wniosku o udostępnienie danych z dnia 18 listopada 2019 r,
złożonego 22 listopada 2019 r. w Urzędzie Miasta Wydział Urbanistyki i Architektury w
Poznaniu
wraz z odpowiedzią z dnia 28 listopada 2019 r. przekazanej wraz z rysunkiem.
Po zapoznaniu się m.in. z treścią dokumentacji postępowania oraz złożonymi
dowodami,
po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk
Stron,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał m.in., że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego, Odwołujący nie zostałby wykluczony z postępowania, lecz jego
oferta,
jako jedyna złożona w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, zostałaby
uznana za najkorzystniejszą. Interes we wniesieniu odwołania polega zatem na tym, iż jego
uwzględnienie będzie skutkowało unieważnieniem bezzasadnej czynności wykluczenia
Agrobex.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W postępowaniu została złożona tylko oferta Odwołującego. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia i korzyści płynących z
realizacji umowy, zawartej w jego wyniku.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na budow
ę zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych
przy ul. Opolskiej w Poznaniu
z zastosowaniem przepisów art. 10a i następnych ustawy Pzp.
Pismem z dnia 5 listopada 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Agrobex o wyjaśnienia
dotyczące złożonego JEDZ w odniesieniu do części III Podstawy wykluczenia sekcja C, gdzie
Wykonawca oświadczył, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Zamawiający
wskazał m.in., iż swoich pytaniach nr 21 i 22 do SIWZ odniósł się do plików o nazwach:
„opolska_detale_2018_12_20-D-04_detale-dach-a3.pdf"
oraz
„opolska_przekroje
_2018_12_bud-a-07",
zawierających elementy dokumentacji projektowej, które Zamawiający
uzyskał od projektanta, które nie zostały opublikowane na jego platformie zakupowej, nie
zostały udostępnione innym podmiotem, co powoduje, że stanowią informacje poufne. Pliki te
zostały następnie częściowo zmodyfikowane i zapisane epod nową nazwą.
„opolska_detale_2019_06_10-D-04_detale-dach_A3.pdf”
oraz
„opolska_przekroje
_2019_09_04-bud_a-07"
Zamawiający podał, iż uzyskanie informacji poufnych, w tym
wypadku elementów dokumentacji projektowej, może dać wykonawcy przewagę w
postepowaniu, co skutkuje koniecznością obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp.
W odpowiedzi Odwołujący Agrobex potwierdził swoje oświadczenie zawarte w JEDZ i
podał m.in., iż Zamawiający nie określił w SIWZ sposobu zadawania pytań i identyfikacji
problemów z nazwami plików lub opisami na rysunkach. Nie zostało także określone, czy
należy odnosić się do dat zawartych w nazwach plików, czy do dat umieszczonych na
rysunka
ch. Odnosząc się do przywołanych w piśmie Zamawiającego plików o nazwach
„opolska_detale_2019_06_10-D-04_detale-dach_A3.pdf”
oraz
„opolska_przekroje
_2019_09_04-bud_a-
07" Odwołujący podał, iż na rysunkach pojawiają się inne daty zarówno
co do miesiąca jaki i roku tj. 07.2018, niż daty zwarte w ich nazwach. Sprzyja to popełnianiu
błędów przy zadawaniu pytań. Wystąpienie podobnych nieścisłości w innych plikach
Odwołujący podął w zestawieniu tabelarycznym i wskazał, że w sytuacji gdy ilość plików dal
tego post
ępowania przewyższa 1400 szt. błędy mogą się pojawić tak po stronie
Zamawiającego jak i Wykonawcy. Omyłki pisarskie dotyczą zaledwie dwóch plików z ok.
półtora tysiąca w dodatku o marginalnym znaczeniu dla wyceny, z których jeden nie ma
kompletnej nazwy z
uwagi na brak nr dnia jak w pozostałych plikach. Uzupełniająco
Odwołujący podał, iż omyłki pisarskie przy pracy z tak dużą ilością plików mogą i będą się
zdarzać, co dotyczy zarówno nazw plików, co jest bardzo powszechne przy zastosowaniu
narzędzi edycyjnych „kopiuj/wklej”, jak i zawartości merytorycznej. Korzystając z własnego
dorobku intelektualnego Odwołujący posiłkuje się m.in. zarchiwizowanymi informacjami
odnoszącymi się do np. realizowanych w przeszłości przedsięwzięć budowlanych i
deweloperskich. To zwiększa ryzyko wystąpienia błędów w datach i nazwach (słowa dach,
opaska, detal, budynek, przekrój) występują niemal na każdym rysunku) w tworzonych
aktualnie dokumentach (plikach).
Pismem z dnia 8 listopada 2019 r. informującym Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania Zamawiający podał: „Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o.o.
(dalej jako Zamawiający) informuje, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako
Ustawa), wyklucza Wykonawcę AGROBEX sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu przy ul.
Kochanowskiego 7, 60-
845 Poznań, z udziału w postępowaniu albowiem pozyskał on
informacje poufne mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na
podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy Ofertę Wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się
za odrzuconą. UZASADNIENIE Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy
ul. Opolskiej w Poznaniu, w którym to postępowaniu Wykonawca złożył swoją ofertę. W części
III JEDZ: Podstawy wykluczenia, sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi, Wykonawca oświadczył m.in., że: (...) nie znalazł
się w żadnej z poniższych sytuacji: (...) ,,d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób
wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot
zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogę dać mu nienależną przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające
w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub udzielenia zamówienia". W dniu 27.09.2019 r. Wykonawca zgłosił pytania do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i opublikowanej w jej ramach dokumentacji
projektowej. Pytania oznaczone przez Wykonawcę numerami 21 i 22 odnosiły się do plików o
nazwach
„opolska_detale_2018_12_20-D-04_detale-dach-a3.pdf" oraz „opolska_przekroje
_2018_12_bud-a-
07", które nie zostały opublikowane na platformie zakupowej
Zamawiającego i nie stanowiły załącznika do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Pliki z tymi dokumentami pozostawały wprawdzie w dyspozycji Zamawiającego (albowiem
wchodziły w skład dokumentacji projektowej, którą Zamawiający zakupił od projektanta w
ramach realizacji umowy na sporządzenie dokumentacji projektowej na budowę zespołu
budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Opolskiej w Poznaniu), jednakże nie zostały
one wykorzystane w prowadzonym postępowaniu z uwagi na fakt, iż w tym zakresie
dokumentacja projektowa została zmieniona (pliki o podanej przez Wykonawcę nazwie zostały
zastąpione innymi). Pliki niewykorzystane w postępowaniu nie zostały do tej pory
udostępnione przez Zamawiającego w jakiejkolwiek formie, jakimkolwiek podmiotom tym
samym stanowią informacje poufne Zamawiającego. Dodać przy tym należy, iż szczegółowość
nazw poszczególnych plików (tych do których odniósł się Wykonawca oraz tych faktycznie
udostępnionych na platformie Zamawiającego) nie pozwala uznać, iż doszło jedynie do omyłki
przy opisaniu tych plików na potrzeby zadanych przez Wykonawcę pytań - odwołanie się do
plików o takich nazwach możliwe jest wyłącznie w sytuacji, gdy uzyskało się dostęp do
przedmiotowych plików i ich nazw. Pismem z dnia 05.11.2019 r., działając na podstawie art.
26 ust. 4 Ustawy, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących
przedłożonego dokumentu JEDZ. W udzielonej dnia 07.11.2019 r. odpowiedzi Wykonawca w
żaden sposób nie odniósł się merytorycznie do wątpliwości Zamawiającego - stwierdził
jedynie, iż doszło do omyłki, a nadto zakwestionował poufny charakter informacji w postaci
elementów dokumentacji projektowej. Ponadto, Wykonawca nie skorzystał z uprawnienia
przysługującego mu na podstawie przepisu art. 24 ust. 8 Ustawy (tzw. self clearing),
umożliwiającego przedstawienie dowodów na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, Jednocześnie podkreślić należy, iż fakt
dysponowania przez Wykonawcę plikami o podanych wyżej nazwach wskazuje, że
Wykonawca mógł także pozyskać inne elementy dokumentacji projektowej przed jej
opublikowaniem na platformie zakupowej, a nadto mógł wejść w posiadanie innych informacji
poufnych, które mogły mu dać przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Mając powyższe na uwadze, zaistniała obligatoryjna przesłanka wykluczenia
Wykonawcy z postępowania na podstawie przywołanego we wstępie przepisu art. 24 ust. 1
pkt. 18 Ustawy.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty w nim
postawione.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności
zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
W okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na argumenty podniesione przez
Zamawiającego w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, przepis art. 24 ust.
1 pkt 18 ustawy Pzp znajduje zastosowanie, jeżeli łącznie wystąpi: bezprawne działanie
wykonawcy,
polegające na uzyskaniu lub próbie uzyskania informacji poufnych, mogących
dać wykonawcy przewagę w postępowaniu. Istotą sporu jest zatem to, czy wystąpiła ww.
podstawa wykluczenia Agrobex z postępowania, jak uznaje Zamawiający, czy jednak
wskazana przesłanka wykluczenia nie wystąpiła, jak twierdzi Odwołujący, który zaprzeczył,
jakoby
w sposób sprzeczny z prawem miał pozyskać jakiekolwiek informacje poufne należące
do Zamawiającego.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż wystąpienie przesłanki wykluczenia z
postępowania wymaga jej wskazania przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu
wykonawcy oraz podania w tej informacji uzasadnienia faktycznego i prawnego. O
znacza to
obowiązek wskazania zarówno podstawy prawnej wykluczenia, jak również podania
związanych z nią okoliczności faktycznych, które w ocenie zamawiającego przesądziły o
zaistnieniu podstaw do wykluczenia.
Wynika to z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp
i wiąże się m.in. z
wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia
oraz zasad
ą przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 tej ustawy.
Czynność ta może bowiem
stanowić podstawę do skorzystania ze środków ochrony prawnej i dlatego wykonawca winien
być poinformowany przez zamawiającego, co zadecydowało o jej podjęciu.
Z
wyżej przedstawionej treści informacji o wykluczeniu Odwołującego wynika, że
Zamawiający wykluczył Agrobex z postępowania, z uwagi na to, że Wykonawca ten zadając
pytania do SIWZ posłużył się pierwotnymi nazwami dwóch plików z projektu, które nie zostały
podane do publicznej wiadomości, z czego Zamawiający wywodzi, że wykonawca ten wszedł
w posiadanie tych
plików. Oznaczenia tych plików zostały bowiem następnie zmienione i to
pliki o zmienionym oznaczeniu zostały upublicznione przez Zamawiającego, jako stanowiące
element dokumentacji projektowej, zawierającej opis przedmiotu zamówienia, zawarty w
SIWZ. Chodzi o pliki o nazwach:-
„opolska_detale_2018_12_20-D-04_detale-dach-a3.pdf”i
„opolska_przekroje_2018_12_bud-a-07”, które zostały zastąpione plikami o nazwach:
„opolska_detale_2019_06_10-D-04_detale-dach_A3.pdf” i „opolska_przekroje_2019_09_04-
bud_a-
07”.
Za
mawiający w tym piśmie nie wskazał na wystąpienie elementu przesłanki w postaci
bezprawnego pozyskania informacji o plikach z 2018 r., oraz nie wy
kazał elementu przesłanki
w postaci uzyskania przewagi w postępowaniu za sprawą pozyskania informacji o tych plikach,
nie podał bowiem na czym miałaby polegać ta przewaga, zaś element w postaci poufności
tych informacji odniósł jedynie do tego, że nie zostały one do tej pory udostępnione przez
Zamawiającego jakimkolwiek podmiotom i tym samym stanowią informacje poufne.
Dopiero w przedstawionej powyżej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał na
wszystkie elementy przesłanki wykluczenia i przedstawił swoją argumentację, opierając ją na
nowym stwierdzeniu, że pozyskanie przez Odwołującego informacji o plikach z 2018 r.
nastąpiło przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówienia i z tego wywodzi możliwość
uzyskania przewagi przez Odwołującego w postępowaniu, wskazując, że miał on więcej czasu
na przygotowanie się do złożenia oferty. Zamawiający czas pozyskania plików wywodzi
jedynie z tego, iż Odwołujący powołuje się na pliki, które nie zostały udostępnione jako element
SIWZ, ani przy wszczęciu postępowania, ani do tej pory i uznaje, że to wskazuje, że musiał
wejść w ich posiadanie przed wszczęciem postępowania, a w konsekwencji to oznacza
przewagę nad innymi wykonawcami, ponieważ miał więcej czasu na przygotowanie oferty.
W ocenie Izby to, że przedmiotowe pliki z 2018 r. nie zostały załączone do SIWZ i znajdują
się jedynie w posiadaniu Zamawiającego i projektanta, nie oznacza, że ewentualne
pozyskanie przez Odwołującego informacji o nich mogło nastąpić jedynie przed wszczęciem
postępowania. Przedłożone na tę okoliczność przez Zamawiającego pliki z 2018 r. i 2019 r.
nie potwierdzają, że możliwość pozyskania tych pierwszych istniała jedynie przed datą
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Wynika z nich bowiem, że przedmiotowe
pliki z 2018 r. nadal istnieją. Zamawiający nie wykazał zatem np. że w dniu ogłoszenia o
zamówieniu zlikwidował te pliki i w związku z tym wejście w ich posiadanie mogło nastąpić
jedynie przed t
ą datą.
Również dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, odnosząc się do zarzutów
odwołania, podniósł okoliczność bezprawności, wskazując, iż odnosi się ona do pozyskania
informacji poufnych w sposób nieprzewidziany w ustawie Pzp. Niewątpliwie dokumentacja
projektowa,
składająca się na opis przedmiotu zamówienia, dla zapewnienia uczciwej
konkurencji,
powinna być udostępniania na równych zasadach wszystkim wykonawcom i
dlatego nie powinna być udostępniona potencjalnym wykonawcom przed dokonaniem
ogłoszenia o zamówieniu. Jednakże Zamawiający nie podał i nie wykazał jakie działania w
celu pozyskania informacji o plikach z 2018 r.
były podejmowane przez Odwołującego, oraz w
jaki sposób i kiedy Agrobex wszedł w ich posiadanie.
Zamawiający, w informacji o wykluczeniu Odwołującego wskazał ogólnikowo na poufny
charakter informacji, jednakże ani w tym piśmie, ani na rozprawie nie wykazał poufności
informacji zawartych w spornych plikach z 2018 r., np.
nie wykazał, że ograniczył dostęp do
tych informacji dla zamkniętego kręgu pracowników i zabezpieczył te informacje. Zamawiający
nie podnosił np., że wymagał złożenia oświadczenia o zachowaniu w poufności dokumentacji
projektowej, zawierającej te pliki, a jedynie, że nie upoważniał do jej udostępnienia podmiotom
trzecim, w tym
Odwołującemu, oraz, że jest ona w posiadaniu tylko jego i projektanta, a także
że nie została ona upubliczniona. Nadto, jak zauważył Odwołujący, w SIWZ Zamawiający nie
zastrzegł, że jakaś część dokumentacji projektowej, składającej się na opis przedmiotu
zamówienia, jest poufna. Należy zatem przyjąć, że od momentu ogłoszenia o zamówieniu i
upublicznieniu SIWZ dokumentac
ja ta jest ogólnodostępna, w tym możliwa do pozyskania na
podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej, na co wskazuje m.in. dowód złożony
przez Odwołującego w postaci wniosku do Urzędu Miasta Wydział Urbanistyki i Architektury w
Poznaniu wraz z odpowied
zią z dnia 28 listopada 2019 r.
Z
e stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego na rozprawie wynika, że
zgłoszony przez Odwołującego w pytaniach do SIWZ problem, z uwagi na merytoryczną
zawartość plików, zachowałby aktualność także, jeżeli w zapytaniu nastąpiłoby wskazanie na
nowe nazwy plików. Pliki z 2018 i 2019 r. dotyczące dachu są bowiem identyczne co do treści,
różnią się jedynie nazwą, natomiast pliki co do przekroju różnią się opisem, przy czym w pliku
z 201
9 r. znajdują się dodatkowe opisy przedstawione na rysunkach. Jednakże problem, jaki
występuje w pytaniach Odwołującego, dotyczący braku spójności co do ilości warstw papy
(plik dotyczący dachu wskazuje na jedną warstwę, zaś plik dotyczący przekroju na dwie) jest
taki sam. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w dowodach złożonych przez Zamawiającego,
jak również wynika z dokumentacji postępowania.
W tych okolicznościach, skoro upublicznione przez Zamawiającego zostały informacje
zawarte w plikach, zarówno w tych przed zmianą ich oznaczenia, jak też w tych po zmianie
oznaczenia, przy czym te drugie, dotyczące przekroju, w szerszym zakresie, bo zwierającym
także dodatkowy opis, to oznacza, że zawartość merytoryczna rysunków zawartych w plikach
upublicznionych
i nieupublicznionych jest, co do zasady, taka sama. Różnica pomiędzy plikami
dotyczy ich nazwy, a nie ich treści. Trudno, zatem przyjąć, że znajomość nieupublicznionych
plików dawałaby wykonawcy przewagę w postępowaniu, tym bardziej, jeżeli np. pozyskałby o
nich wiedzę już po ogłoszeniu o zamówieniu, jak również trudno przyjąć, że poufność miałaby
dotyczyć jedynie oznaczeń plików.
Dostrzeżenia wymaga w tym zakresie, iż występując z pytaniami do Zamawiającego,
Odwołujący zgłosił uchybienie SIWZ, które było aktualne, także w odniesieniu do plików o
zmienionej nazwie, co oznacza, że na skutek formalnej odpowiedzi udzielonej przez
Zamawiającego, wszyscy potencjalni wykonawcy pozyskali wiedzę zarówno o wcześniejszej
nazwie plików (co do przekroju niekompletnej), jak i ich zawartości, która to zawartość była
węższa, niż udostępniona wraz z SIWZ i która zawierała tę samą niespójność. Tym samym,
przed upływem terminu składania ofert, każdy z potencjalnych wykonawców miał taki sam
zakres informacji potrzebnych do przygotowania oferty i skalkulowania ceny. Nadto, jak
zostało podniesione na rozprawie, pierwotny termin składania ofert został wydłużony przez
Zamawiającego z 9 na 31 października 2019 r., co wydłużało czas wszystkim potencjalnym
wykonawcom na przygotowan
ie i złożenie oferty.
J
ak wynika ze złożonego przez Odwołującego na rozprawie dowodu w postaci ww. rysunku
dotyczącego elementów dachu, sporządzonego na potrzeby innego postępowania i przez
innego projektanta, rozwiązania zastosowane w rysunkach, udostępnionych przez
Zamawiającego wraz z SIWZ, występują w innych postępowaniach na podobny przedmiot
zamówienia. Przyjąć należy zatem, że ich zastosowanie przez innych projektantów wskazuje,
że nie są rozwiązaniami unikatowymi, zastosowanymi wyłącznie na potrzeby analizowanego
postępowania. Jak twierdzi Odwołujący, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, rysunki te są
przygotowywane na podstawie informacji udostępnianych przez producentów materiałów.
Trudno zatem
uznać, że Odwołujący posiadał lub mógł posiadać za ich sprawą przewagę w
postępowaniu nad innymi wykonawcami. Skoro także w innych postępowaniach występują
analogiczne rozwiązania, to każdy z wykonawców, który zna treść dokumentacji z tych
postępowań, wie o jakie rozwiązania chodzi. Zamawiający na rozprawie, odnosząc się do tych
dowodów, podał, iż to, że inny wykonawca posługuje się rysunkiem, który technologicznie jest
zbliżony do rysunków mających zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu pozostaje bez
wpływu na jego stanowisko, bowiem z tego rysunku nie wynika, aby występował on w pliku o
takiej samej nazwie jak ta, którą posłużył się Odwołujący w pytaniach. Wskazuje to, iż
Zamawiający koncentruje uwagę na oznaczeniach plików, pomijając ich zawartość
merytoryczną. Tymczasem sama nazwa pliku, nawet jeśli nie byłaby wynikiem omyłki, jak
twierdzi Zamawiający, przy analogicznej, co do zasady, ich zawartości nie wskazuje na to, że
miałaby ona świadczyć o przewadze w postępowaniu.
W
ocenie Izby, nie zostało wykazane przez Zamawiającego, którego stosownie do art. 6
Kodeksu cywilnego,
w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, obciążał ciężar dowodu w tym
zakresie, aby wystąpiły niezbędne elementy przesłanki wykluczenia Odwołującego z
postępowania, określone w art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp. Tym samym za potwierdzony
na
leży uznać zarzut dotyczący naruszenia tego przepisu.
W konsekwencji za potwierdzony
należy także uznać zarzut naruszenia przepisu art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, iż ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W sytuacji gdy wykonawca nie podlegał wykluczeniu z postępowania na wskazanej przez
Zamawiającego podstawie, to nie występuje podstawa do uznania jego oferty za odrzuconą.
W
okolicznościach analizowanej sprawy nie występuje także podstawa do uznania, że
Odwołujący powinien zastosować self-cleaning. Przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp stanowi, iż
wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5,
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem
lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania
pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym,
orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Z przepisu tego
wynik
a, że procedura self-cleaningu dotyczy wykonawcy, który podlega wykluczeniu z
postępowania. Skoro Odwołujący od początku nie uznawał, aby wypełniał przesłanki
wykluczenia
, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, to nie był zobowiązany do
wskazania w treści JEDZ w części III dodatkowych informacji. Zamawiający nie wykazał
wystąpienia tych przesłanek. Należy zatem uznać, iż uwagi Zamawiającego, zawarte w
informacji o wykluczeniu z postępowania, dotyczące braku skorzystania przez Odwołującego
z
przysługującego mu uprawnienia do złożenia samooczyszczenia, są pozbawione podstaw.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie zostało
wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
uiszczonego wpisu oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej faktury.
Przewodniczący: …………..……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą,
1.2.
powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kwoty uiszczonego wpisu i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 2364/19
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych z siedzibą w Poznaniu (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa zespołu budynków mieszkalnych
wielorodzinnych przy ul. Opolskiej w Poznaniu, numer referencyjny: DOA.200.20.2019. (dalej:
„Postępowanie”). Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 dniu 18 września 2019 r. pod
numerem 2019/S 180-437591.
W dniu 12 listopada 2019 r. Zamawi
ający poprzez Platformę Zakupową poinformował
o wykluczeniu z postępowania wykonawcy AGROBEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący” lub „Agrobex”), który w dniu
22 listopada 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na tę czynność,
zarzuc
ając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo iż brak
było przesłanek do zastosowania tej podstawy wykluczenia, w szczególności z uwagi na
to, że:
a)
Zamawiający nie wykazał, aby Agrobex pozyskał informacje poufne mogące dać mu
przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej nie
wykazał, aby Agrobex pozyskał informacje poufne w sposób bezprawny;
b)
informacje, na które wskazuje Zamawiający nie mają charakteru poufnego,
c)
informacje, na które wskazuje Zamawiający nie mogły dać i nie dały Odwołującemu
przewagi w postępowaniu.
2)
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą pomimo braku
przesłanek do wykluczenia go z postępowania;
3) ar
t. 24 ust. 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że
Odwołujący nie skorzystał ze swojego uprawnienia i nie złożył samooczyszczenia, mimo
iż samooczyszczenie powinien składać wyłącznie wykonawca, który podlega wykluczeniu
na po
dstawie m.in. art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, natomiast Odwołujący nie spełnia jakiejkolwiek
przesłanki wykluczenia, o której mowa w tym przepisie.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia Agrobex z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Agrobex.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego przez Krajową Izbę Odwoławczą do
przedstawienia rysunków o nazwach:
-
„opolska_detale_2018_12_20-D-04_detale-dach-a3.pdf” i „opolska_przekroje_2018_12_
bud-a-
07”
-
„opolska_detale_2019_06_10-D-04_detale-dach_A3.pdf” i „opolska_przekroje_2019_09_04-
bud_a-07
”
w celu przeprowadzenia dowodu polegającego na porównaniu tych rysunków i ustalenia, czy
informacje w nich zawarte są identyczne, a zatem czy rysunki, do których odnosiły się pytania
do SIWZ, a które nie stanowiły dokumentów opublikowanych na Platformie Zakupowej
Zamawiającego mogą być uznane za informacje poufne, jak również czy informacje zawarte
w plikach określonych w pytaniach mogły dać jakiemukolwiek wykonawcy przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu
Odwołujący na wstępie podał stan faktyczny sprawy, wskazując m.in., iż
Zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, wskazując
w
uzasadnieniu podstawy wykluczenia, że „pozyskał informacje poufne mogące dać mu
przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, natomiast w części III sekcja C JEDZ
wykonawca oświadczył, że „(...) d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób
wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą tub podmiot
zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mi nienależną przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia tub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające
w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, w
kwalifikacji lub udz
ielenia zamówienia”. Zamawiający wskazał, że w pytaniach do treści SIWZ
nr 21 i 22 Odwołujący odniósł się do plików o nazwach „opolska_detale_2018_12_20-D-
04_detale- dach-
a3.pdf” oraz „opolskajirzekroje_2018_ 12_bud-a-07”, które nie zostały
opublikowane na
Platformie Zamawiającego i nie stanowiły załącznika do SIWZ. Zamawiający
stwierdził, że jest w posiadaniu ww. plików stanowiących rysunki, gdyż wchodzą one w skład
dokumentacji projektowej, którą Zamawiający zakupił od projektanta, jednakże „nie zostały
o
ne wykorzystane w prowadzonym postępowaniu z uwagi na fakt, iż w tym zakresie
dokumentacja projektowa została zmieniona (pliki o podanej nazwie zostały zastąpione
innymi)”. Zamawiający stwierdził, że w związku z tym, że pliki nie zostały udostępnione, jako
załączniki do SIWZ, stanowiły informację poufną. W dniu 5 listopada 2019 r. Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie. W odpowiedzi z dnia 7 listopada
2019 r.
Odwołujący wskazał, że doszło do omyłki (w pytaniach nr 21 i 22 do treści SIWZ brak
jest symboli plików, na które powołuje się Zamawiający), a ponadto wskazał, że Zamawiający
nie nadał rysunkom wchodzącym w skład dokumentacji projektowej poufnego charakteru.
Następnie Odwołujący podniósł, iż w sprawie nie zachodzi jakakolwiek przesłanka
wykluczenia go
z postępowania, bowiem Zamawiający nie wykazał, że: działania Agrobex
noszą znamiona bezprawności, chodzi o informacje poufne, informacje zawarte na rysunkach
mogły dać Odwołującemu przewagi w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
przede wszystkim w żaden sposób nie uzasadnił i nie wykazał, że ewentualne posiadanie
dodatkowych rysunków, które wchodziły w zakres dokumentacji projektowej było bezprawne.
Agrobex stanowczo zaprzeczył, że w sposób sprzeczny z prawem miałby pozyskać
jakiekolwiek informacje poufne należące do Zamawiającego. Wykonawca wskazał, iż zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 8 lutego 2017 r. KIO 156/1
7 „Przepis art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, wskazuje,
że działanie wykonawcy może być dokonane (bezprawnie wpływał) lub nosić znamiona
usiłowania (próbował bezprawnie wpłynąć) oraz musi odnosić się do czynności
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis mówi o
działaniu bezprawnym, a zatem sprzecznym z prawem. Nie chodzi tu więc o "czyny
nacechowane negatywnie" lub "niemoralne", jak twierdził Odwołujący”. Zamawiający w
informacji o wykluczeniu udostępnionej w dniu 12 listopada 2019 r. nie odniósł się do tego, iż
Odwołujący miałby wejść w posiadanie dodatkowych rysunków w sposób bezprawny.
Odwołujący wskazał, iż rysunki, na które powołuje się Zamawiający wchodziły w zakres
dokumentacji projektowej i okoliczność, że ostatecznie nie zostały opublikowane, jako
załącznik do SIWZ, nie potwierdza sam w sobie, że stanowiły informacje poufne. Informacje
poufne stanowią informacje prawnie chronione, które w kontekście przesłanki art. 24 ust. 1 pkt
18 Pzp miałyby być bezprawnie pozyskane przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Rysunki, których dotyczyły pytania do treści SIWZ - pytanie nr 37 i 38 (a nie 21 i
22, jak błędnie wskazał Zamawiający w informacji o wykluczeniu) wchodziły w skład jawnej
dokumentacji projektowej. Zamawiający w celu uzyskania pozwolenia na budowę
zobowiązany był do złożenia do Wydziału Architektury i Urbanistyki kompletnej dokumentacji
projektowej i dokumentacja taka jest dostępna na podstawie ustawy o dostępie do informacji
publicznej. W związku z powyższym nie można twierdzić, iż posiada ona walory niejawności.
Zamawiający nigdzie w SIWZ nie zastrzegł, że jakakolwiek część dokumentacji projektowej,
która dotyczy planowanej inwestycji jest niejawna. Pliki, których dotyczyły pytania wykonawcy
mogły zawierać identyczne dane, co pliki udostępnione przez Zamawiającego. W takim
przypadku
jedyną różnicą pomiędzy plikami byłaby nazwa plików a nie ich treść. Trudno w
takim przypadku doszukiwać się poufności tego rodzaju dokumentów. Zasadny jest w tym
kontekście wniosek złożony w pkt VII petitum odwołania, bowiem porównanie zawartości
rysunków przez Krajową Izbę Odwoławczą rozstrzygnie czy rysunki, których dotyczyły pytania
zadane do SIWZ, jak i rysunki finalnie udostępnione zawierały identyczne informacje, co
wprost wyklucza możliwość uznania, że mógł Agrobex pozyskać informacje poufne
Zamawia
jącego. Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, ani tym bardziej nie wykazał
jakiego rodzaju informacja poufna została przez Odwołującego pozyskana (na podstawie
jakich przepisów prawa stanowi informację chronioną i jakiego jest konkretnie rodzaju). Sam
fakt jej nieudostępnienia na Platformie nie prowadzi do wniosku, iż jest to informacja poufna.
Odwołujący stwierdził, iż w niniejszej sprawie nie zachodzi również kolejna przesłanka
wykluczenia,
dotycząca przewagi w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dokumenty,
których dotyczyły pytania do SIWZ oraz dokumenty udostępnione na Platformie Zakupowej
Zamawiającego mogły zawierać identyczne informacje. Tym samym, każdy z wykonawców,
który był zainteresowany przystąpieniem do prowadzonego przez Zamawiającego
po
stępowania przetargowego miał de facto identyczny zakres informacji niezbędnych do
prawidłowego przygotowania oferty i skalkulowania ceny. Ewentualne posiadanie przez
Odwołującego dodatkowych rysunków nie mogło gwarantować (nawet potencjalnie) przewagi
w p
ostępowaniu skoro zakres informacji niezbędnych do sporządzenia oferty i ujawnionych w
dokumentacji przetargowej był identyczny.
S
koro pliki zostały zamienione / poprawione przez Zamawiającego to dokumenty, o których
mowa w pytaniach do SIWZ nr 37 i 38 nie
mogły być podstawą do konstruowania oferty, to
tym samym nie mogły stanowić o przewadze Agrobex (Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wskazał, że oferta została opracowana w oparciu
o udostępnione przez Zamawiającego materiały). Pytania do treści SIWZ były jawne, zostały
opublikowane na Platformie Zakupowej Zamawiającego, a zatem każdy z potencjalnych
oferentów mógł zweryfikować, że dotyczą plików o zmienionych nazwach w stosunku do tych,
które stanowią załączniki do SIWZ. Ponadto, Zamawiający w udzielonych odpowiedziach
odmówił wyjaśnienia wątpliwości, których dotyczyły pytania nr 37 i 38. Żaden z innych
podmiotów nie zakwestionował tego, że zakres danych ujawnionych w ww. załącznikach do
SIWZ jest niekompletny, czy wymaga uzupełnienia. Udostępnione przez Zamawiającego
rysunki dotyczą standardowych elementów budowlanych, które zazwyczaj są w analogiczny
sposób przygotowywane przez projektantów dla wszystkich zbliżonych inwestycji. Rysunki te
są przygotowywane na podstawie informacji udostępnianych przez producentów materiałów.
Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że Odwołujący posiadał jakąkolwiek przewagę w
postępowaniu nad innymi wykonawcami. Rozważania te są ponadto czysto hipotetyczne, gdyż
oferta Odwołującego jest jedyną ofertą, która wpłynęła w prowadzonym postępowaniu
przetargowym.
Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego zawarte w informacji o wykluczeniu
Agrobex, iż w związku z tym „Wykonawca mógł także pozyskać inne elementy dokumentacji
projektowej przed jej opublikowaniem na platformie zakupowej, a nadto mógł wejść w
posiadanie innych informacji poufnych, które mogły mu dać przewagę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego” jest nieprawidłowe. Argumentacja Zamawiającego oparta
jest na nieuzasadnionych i nieudowodnionych przypuszczeniach, niepopartych jakimikolwiek
konkretnymi informacjami, ani dowodami
. W związku z tym nie mogą stanowić podstawy do
zastosowania tak daleko idącej sankcji wobec wykonawcy, jak wykluczenie na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 18 Pzp.
Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO
1278/19, KIO1279/19 i wskazał, że Zamawiający powinien wykazać konkretne naruszenie, a
nie opierać się na niemających uzasadnienia założeniach, jak również powinien wykazać
istnienie każdej z przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp.
Na koniec
Odwołujący stwierdził, że nie był zobowiązany do wskazania w treści JEDZ w
części III jakichkolwiek dodatkowych informacji. Twierdzenia Zamawiającego, że Agrobex
powinien był skorzystać z przysługującego mu uprawnienia i złożyć samooczyszczenie są
bezzasadne. Self-
cleaning składa wyłącznie wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp. Agrobex nie podlega wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp,
w związku z czym, nie byt zobowiązany do
przedkładania samooczyszczenia. Złożenie samooczyszczenia w sytuacji, gdy Odwołujący nie
wypełnił żadnej z przesłanek, o których mowa w ww. przepisie byłoby nieprawidłowe i mogłoby
zostać uznane za wewnętrznie sprzeczne działanie wykonawcy.
Pismem z dnia 3 grudnia 2019 r.,
.złożonym na posiedzeniu, Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie, o obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego, oraz o przeprowadzenie dowodów z rysunków zawartych w
plikach o nazwach:
„opolska_detale_2018_ 12_20-D-04_detale-dach-a3.pdf”
„opolska_przekroje_2018_12_bud1-a-07" i,,opolska_przekroje_2018_12_bud2-a-07”
w wersji elektronicznej (zawartych na nośniku danych CD) oraz w wersji drukowanej, dla
stwierdzenia, iż Odwołujący przed wszczęciem postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, posiadał część dokumentacji projektowej dotyczącej tęgo zamówienia (w tym
mógł posiadać jej całość), co mogło dać mu przewagę w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in. iż w jego ocenie
zarówno zarzuty Odwołującego jak i przytoczona w odwołaniu argumentacja są całkowicie
chybione.
Zamawiający podniósł, iż zarzuty Odwołującego jakoby Zamawiający odwoływał się
do nieprawidłowych numerów pytań zadanych przez Odwołującego do SIWZ, są
nieuzasadnione, bow
iem numery 21 i 22 zostały nadane przez Odwołującego w jego piśmie z
dnia 27 września 2019 r., co wyraźnie wskazał Zamawiający zarówno w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień jak i w informacji o wykluczeniu. Niezależnie od tego, treść wezwania jak i treść
wykluc
zenia nie pozostawiają żadnych wątpliwości, do jakich pytań się odnoszą, bowiem w
żadnym innym pytaniu do SIWZ nie pojawiło się odwołanie do plików o wskazanych nazwach.
Odnosząc się do aspektu jawności dokumentacji projektowej oraz możliwości jej
pozyskania,
Zamawiający podniósł, iż twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostają
wewnętrznie sprzeczne - po pierwsze Odwołujący, zarówno na etapie wyjaśnień jak i w
odwołaniu, nie zaprzeczył, by wszedł w posiadanie przedmiotowych plików, jednocześnie
Odwołujący twierdzi, iż przy opisywaniu plików doszło do omyłki pisarskiej. Następnie
Odwołujący powołuje się na możliwość uzyskania dokumentacji projektowej w ramach dostępu
do informacji publicznej od organu administracji publicznej prowadzącego postępowanie w
przedmiocie uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, jednocześnie Odwołujący nie
wykazuje, by właśnie w taki sposób uzyskał przedmiotową dokumentację (pliki zawierające
dokumentację projektową). Twierdzenia w tym zakresie mają zatem charakter hipotetyczny i
nie odnoszą się do przedmiotowej sprawy. Jednocześnie, Odwołujący nie wykazał, by w
jakikolwiek inny sposób (lub od innego podmiotu) uzyskał przedmiotową dokumentację (pliki
zawierające tę dokumentację).
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż w ramach uzyskiwania decyzji o pozwoleniu na
budowę przed organem administracji publicznej, nie był zobowiązany i nie składał
dokumentacji projektowej w wersji elektronicznej. O
rgan administracji publicznej wydający
decyzję o pozwoleniu na budowę nie posiada zatem przedmiotowych plików (zarówno tych,
które zostały udostępnione przez Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania, jak
i tych, które nie zostały opublikowane, a do których odwołał się w treści zadanych pytań
Odwołujący). Na podstawie złożonej organowi administracji publicznej dokumentacji
projektowej nie sposób przypisać konkretnym rysunkom, stanowiącym części tej
dokumentacji, nazw plików zawierających te rysunki bowiem na rysunku nie występuje nazwa
pliku, do którego odwołuje się Wykonawca. Nazwa ta została nadana niezależnie od nazwy
rysunku. Z
łożona przed organem administracji publicznej dokumentacja projektowa, w ogóle
nie zawiera rysunków dotyczących szczegółów rozwiązań technologicznych dachu,
znajdujących się zarówno w pliku „opolska detale 2018 12 20-D- 04 detale-dach-a3.pdf’ (do
którego odwołał się w ramach zadanego pytania Odwołujący), jak i w pliku „opolska detale
2019 06 10-D-04 detale-
dach A3.pdf” (udostępnionym na platformie zakupowej w ramach
prowadzonego prze
z Zamawiającego postępowania). Odwołujący zatem nie mógł uzyskać tej
części dokumentacji od organu administracji publicznej na podstawie ustawy o dostępie do
informacji publicznej.
Ponadto Odwołujący nie zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie
przedmi
otowej dokumentacji projektowej w ramach dostępu do informacji publicznej, a
Zamawiający nie upoważnił nikogo do udostępnienia przedmiotowej dokumentacji podmiotom
trzecim, w tym Odwołującemu. Nadto udostępnienie dokumentacji projektowej w ramach
dostępu do informacji publicznej, doznaje ograniczeń, w przypadku, gdy staje się ona częścią
dokumentacji dotyczącej udzielenia zamówienia publicznego (stanowi część opisu przedmiotu
zamówienia i element specyfikacji istotnych warunków zamówienia) na podstawie przepisu
art.
1 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej w zw. z art. 8 ust. 2 i 42 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z ww.
przepisami, zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. SIWZ
udostępnia się na stronie internetowej dopiero od dnia zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Ograniczeniem dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia jest zatem nieujawnianie informacji
dotyczących w szczególności opisu przedmiotu zamówienia (który w niniejszej sprawie w
przeważającej mierze znajdował się w stanowiącej załącznik do SIWZ dokumentacji
projektowej) przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu. Uzasadnieniem ograniczenia
udostępnienia informacji stanowiących element postępowania (w tym dokumentacji
projektowej) jest konieczność przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich wykonawców, określonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał,
że stanowisko to potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych, zgodnie z którym
dokumentacja projektowa „która stanowi załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia udostępnianych na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, nie może być udostępniona przed
ogłoszeniem o zamówieniu, bowiem mogłoby spowodować to naruszenie zasad uczciwej
konkure
ncji i równego traktowania wykonawców (...) Ustawodawca dbając o proporcjonalność
i przejrzystość postępowania o zamówienie publiczne wprowadził takie ustawowe
ograniczenie czasowe, wskazując jednoznacznie, od którego momentu dokumentacja
projektowa może być udostępniona. A zatem dopiero po terminie jej udostępnienia w sposób
określony w art. 42 ust. 1 Prawa zamówień publicznych stanowić ona będzie przedmiot
udostępniania w trybie i na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o
dostępie do informacji publicznej” (zob. Wyrok WSA w Szczecinie z 24.08.2017 r. II SAB/Sz
61/17, Legalis nr 1673044).
Odnosząc się do zarzutu braku poufności informacji / bezprawność pozyskania
dokumentacji projektowej
Zamawiający stwierdził, iż twierdzenia Odwołującego co do braku
zastrzeżenia przez Zamawiającego w SIWZ lub innych dokumentach postępowania poufności
poszczególnych elementów SIWZ (w tym dokumentacji projektowej), a w konsekwencji
możliwości powoływanie się przez Zamawiającego na ich poufność na etapie wykluczenia,
pozostają całkowicie bezprzedmiotowe. Zamawiający podniósł, iż w niniejszej sprawie przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, doszło do uzyskania informacji (w tym
wypadku dokumentacji projektowej), które do momentu ich opublikowania mają charakter
poufny.
Ponadto, pliki do których odwołał się w zadanych pytaniach Odwołujący nie zostały do
tej pory opublikowane jako element SIWZ. Zastrzeganie poufności poszczególnych elementów
SIWZ, w tym dokumentacji projektowej w momenci
e wszczęcia postępowania, pozostaje
zatem bez znaczenia dla okoliczności sprawy, Zamawiający bowiem nie kwestionuje dostępu
do dokumentacji, którą opublikował w ramach prowadzonego postępowania i nie podnosi, iż
od momentu publikacji SIWZ którykolwiek z jej elementów był poufny.
Zamawiający zauważył, że przepisy Pzp nie definiują pojęcia informacji poufnych, do
których odwołano się w treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 18 Pzp. Ponadto, w doktrynie
podkreśla się, iż pojęcie to nie odnosi się do informacji, do których zastosowanie mają przepisy
o ochronie informacji niejawnych, przewidujące nadanie klauzuli ”poufne” niektórym
informacjom niejawnym (zob. Komentarz do art. 24 Prawa zamówień publicznych [w:] Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, P. Granecki, Warszawa 2016, Legalis). Dokumentacja
dotycząca udzielenia zamówienia - w tym wypadku dokumentacja projektowa zawierająca w
istocie opis przedmiotu zamówienia - nie może być udostępniania podmiotom trzecim przed
opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu ze względu na konieczność przestrzegania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Przedmiotowe ograniczenie czyni tę dokumentację poufną, aż do momentu jej opublikowania,
co z kolei powoduje, iż do tego momentu zachowuje ona przymioty informacji poufnych w
rozumieniu przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 18 Pzp. Dla wykluczenia wykonawcy na podstawie tego
przepisu, wystarczającym jest, by wykonawca podjął kroki lub usiłował uzyskać te informacje
(ich uzyskan
ie nie jest zatem konieczne) w sposób bezprawny. Jednocześnie za bezprawność
w rozumieniu tego przepisu należy uznać pozyskanie informacji poufnych w sposób
nieprzewidziany w Pzp
lub innych przepisach, w szczególności przepisach ustawy o dostępie
do informacji publicznych (zob. Komentarz do art. 24 Pzp
, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, J. Pirog, Warszawa 2019, Legalis). Skoro w niniejszej sprawie uzyskanie
dokumentacji projektowej nie nastąpiło w ramach dostępu do informacji publicznej, w tym
Zamawiaj
ący nie upoważnił nikogo do udostępniania przedmiotowej dokumentacji przed jej
opublikowaniem (w szczególności Odwołującemu), jej uzyskanie przez Odwołującego należy
traktować jako bezprawne (Odwołujący nie posiada bowiem żadnego tytułu prawnego do
posiadania tej dokumentacji).
Ustosunkowując się do zarzutu braku przewagi w postępowaniu o udzielenie
zamówienia Zamawiający wskazał, że informacje dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
pozyskane, w sposób bezprawny, mogą dać wykonawcy przewagę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 18 Pzp. Stanowisko to
potwierdzają poglądy doktryny, zgodnie z którymi ,,przedmiotowa przesłanka (wskazana w art.
24 ust. 1 pkt. 18 PZP)
może się zaktualizować również w przypadku przygotowania
postępowania, gdy przedmiot zamówienia opisany przez biegłego dostaje się do rąk osoby
nieuprawnionej, która chce wziąć udział w postępowaniu. Dzięki temu, potencjalny wykonawca
ma dłuższy czas na przygotowanie oferty i uzgodnienie cen z dostawcami lub
podwykonawcami, co oznacza uzyskanie przewagi w postępowaniu” (zob. Komentarz do art.
24 Prawa zamówień publicznych [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, P. Granecki,
Warszawa 2016, Legalis). Jed
nocześnie wbrew twierdzeniom Odwołującego, w przypadku
badania przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt. 18 Pzp, nie jest istotne, czy posiadanie
informacji poufnych miało rzeczywisty wpływ na wynik postępowania. Zamawiający przywołał
wyrok Krajowej Izb
y Odwoławczej wyrok KIO z 25 czerwca 2019 r. KIO 1036/19, Legalis nr
2228093
, zgodnie z którym ,, w przeciwieństwie do hipotezy dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych obecnie obowiązujące art. 24
ust. 1 pk
t 17 i 18 tej ustawy nie obejmują przesłanki rzeczywistego wpływu złożenia przez
wykonawcę nieprawdziwych, czyli wprowadzających w błąd informacji na wynik postępowania
prowadzonego przez zamawiającego. W przypadku sytuacji uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy -
Prawo zamówień publicznych wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające
w błąd informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu." Analogicznie zdaniem Zamawiającego
należy potraktować sytuację uzyskania lub próby uzyskania informacji poufnych, mogących
dać przewagę wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
uregulowaną w art. 24 ust. 1 pkt. 18 Pzp. Wykazanie uzyskania przez Odwołującego części
dokumentacji projektowej (w postaci plików zawierających tę dokumentację) powoduje, iż z
wysokim prawdopodobieństwem Odwołujący mógł być w posiadaniu całości dokumentacji
projektowej dotyczącej przedmiotowego zamówienia, co z całą pewnością mogło dać mu
przewagę w postępowaniu. Odwołujący znając przed opublikowaniem SIWZ opis przedmiotu
zamówienia, zawarty w dokumentacji projektowej, miał więcej czasu na zapoznanie się z tą
dokumentację, a także na złożenie oferty, co daje mu przewagę w postępowaniu w rozumieniu
przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 18 Pzp.
Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, iż regulacja przewidziana w przepisie art. 24 ust.
1 pkt. 18 Pzp
jest wynikiem implementacji przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lute
go 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
Dyrektywę 2004/18/We. Zgodnie z zapisem art. 57 ust. 4 lit. i tej Dyrektywy, instytucje
zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli
wykonawca podjął kroki, aby nienależycie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez
instytucję zamawiającą, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną
przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub wskutek zaniedbania przedstawić
wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia. Treść wskazanego przepisu dyrektywy,
jako aktu prawa stosowanego pomoc
niczo w wykładni przepisów Pzp, nie pozostawia
wątpliwości co do celu i zakresu stosowania przesłanek wykluczenia w takiej sytuacji.
Ustawodawca unijny wskazuje bowiem wyraźne, iż za wystarczające uznaje się podjęcie
kroków uzyskania informacji poufnych, które mogą dać mu przewagę w postępowaniu.
P
owyższa regulacja obejmuje szeroki zakres działań wykonawcy, które w sposób
nieuprawniony mogą spowodować jego przewagę względem innych wykonawców lub też
wpłynąć na decyzję zamawiającego względem tego wykonawcy zarówno w kwestii formalnej
(wykluczenie bądź dopuszczenie do udziału w postępowaniu), jak też materialnej (np. na
skutek uzyskania informacji poufnej, możliwość sformułowania oferty na bardziej korzystnych
warunkach) - zob. komentarz do art. 57 Dyrektywy 2014/24/UE, J. Pawelec, Dyrektywa
2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień
publicznych. Dyrektywa 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych.
Komentarz, Warszawa 2017, Legalis).
Zamawiający podniósł też, iż elementy dokumentacji projektowej zawarte w plikach
opolska_detale z 2018 i 2019
są takie same, zmiana polega zatem wyłącznie na tym, iż
projektant
nadał nową nazwę plikowi, zawierającemu elementy tej dokumentacji. W ocenie
Zamawiającego, w niniejszej sprawie nie ma możliwość popełnienia oczywistej pomyłki w
odwoływaniu się do nazwy konkretnego pliku, ze względu na ilość występujących w tej nazwie
danych. Odnosząc się do pliku ,,opolska_detale_2019_06_10-D-04_detale-dach_A3.pdf”,
zmianie uległ rok, miesiąc i dzień, w stosunku do nazwy pliku, na który powołuje się
Odwołujący, tj. ,,opolska_detale_2018__12_20-D- 04_detale-dach-a3.pdf”. Odwołanie się do
pliku o nazwie zaw
ierającej taką ilość danych możliwe jest wyłącznie w sytuacji, w której
dysponuje się danym plikiem i jej nazwą. Mając na uwadze, iż treść tego pliku (elementy
dokumentacji projektowej w tym zakresie) nie została zmieniona, zdaniem Zamawiającego,
przed wsz
częciem postępowania Odwołujący posiadał część SIWŻ, która dała mu przewagę
w niniejszym postępowaniu. Odwołujący miał bowiem więcej czasu na zapoznanie się z treścią
dokumentacji projektowej (a więc z opisem przedmiotu zamówienia). Odnosząc się do pliku
„opolska_przekroje_2018_12_bud-a-07’\ podnieść należy, iż został on przez projektanta
zapisany i przekazany Zamawiającemu w wersjach dla budynku nr 1 i 2 objętego
dokumentacją projektową oddzielnie i zawiera po słowie „bud” (występującej w nazwie)
jeszcze numer danego budynku, tj.:
„opolska_przekroje_2018_12_bud1 -a-07” i
„opolska_przekroje_2018_12_bud2-a-07”. Powyższe pliki dotyczą wprawdzie różnych
budynków, ale zawierają te same informacje dotyczące rozwiązań technologicznych,
określających sposoby ich wykonania i rodzajów materiałów jakie należy użyć do ich
wykonania (co do zasady są tożsame pod względem rozwiązań technologicznych.
Jednocześnie w obu plikach zawarta jest informacja o konieczności wykonania dwóch warstw
papy wierzchniego krycia, co pozost
aje w sprzeczności z informacją zawartą w rysunku
dotyczącym szczegółów dachu (tj. w pliku ,,opolska_detale_2018_12_20-D-04_detale- dach-
a3.pdf”.), na co w skierowanym do Zamawiającego pytaniu nr 22, zwraca uwagę Odwołujący
(kwestia przyjęcia prawidłowego rozwiązania stanowi istotę zadanego przez Odwołującego
pytania do SIWZ).
Zamawiający zaznaczył, że ten sam błąd został powielony w plikach
zamieszczonych przez Zamawiającego na platformie zakupowej w ramach przedmiotowego
postępowania, tj. pliki dotyczące przekrojów „opolska_przekroje_2019_09_04-bud1_a-07”
(oraz dla ,,bud2”) wskazują na konieczność ’Takie same rozwiązania przyjęto także dla
budynku 3, 4 i 5, jednak rysunki zapisane w plikach dla tych budynków mają także Inne
oznaczenie przy literze ,,a” - na końcu nazwy - sytuacja ta występuje także dla plików
zamieszczonych na platformie zakupowej Zamawiającego w ramach prowadzonego
postępowania - pliki zamieszczone na platformie zakupowej Zamawiającego zostały zapisane
pod nowymi nazwami, które różnią się od siebie występującą w danej nazwie datą.
Zamawiający zauważył, iż w stosunku do plików dotyczących przekrojów, które nie zostały
opublikowane w ramach prowadzonego postępowania, nastąpiła zmiana jedynie niektórych
opisów zamieszczonych w tych rysunkach (m.in. po prawej stronie rysunku dodano zapis
dotyczący poziomu wody). Zmiany te mają charakter doprecyzowujący - rozwiązania
technologiczne jak i kwestie, do których odwoływał się w zadanym pytaniu do SIWZ
Odwołujący, pozostały jednak niezmienne, a więc ich treść, niezależnie czy znajdowała się w
pliku pierwotnym czy zmienionym, do momentu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, wbrew
twierdzeniom Odwołującego pozostawała poufna. Skoro jak sam Odwołujący podnosi, że pliki
udostępnione przez Zamawiającego jak i pliki, do których w zadanych pytaniach odnosi się
Odwołujący, zawierają identyczne informacje, nie sposób uznać, by ich pozyskanie przed
opublikowaniem SIWZ, nie mogło nie dać przewagi Odwołującemu w przedmiotowym
postępowaniu. Skoro Odwołujący posiadał część dokumentacji, stanowiącej załącznik do
SIWZ, w tym mógł posiadać jej całość, miał możliwość przygotowania i złożenia oferty w
postępowaniu na korzystniejszych warunkach. Dalsze twierdzenia Odwołującego, iż skoro
dokumentacja projektowa została zmieniona (lub poprawiona) przed jej opublikowaniem to nie
może stanowić podstawy do konstruowania oferty, nie tylko pozostają w sprzeczności z
wcześniejszym twierdzeniem Odwołującego, zawartym w pkt. 8 odwołania, w którym
Odwołujący podnosi, iż elementy zawarte w plikach udostępnionych jak i nieudostępnionych
są identyczne, ale przeczą także zakresowi tych plików, które przewidują te same rozwiązania
technologiczne (a
nawet nieścisłości w stosunku do szczegółów dachów, przywołanych przez
Odwołującego w treści zadanego pytania).
Zamawiający podniósł również, iż poprzez wezwanie z dnia 5 listopada 2019 r., nie tylko
umożliwił Wykonawcy m.in. wyjaśnienie kwestii uzyskania przedmiotowej dokumentacji, ale
także umożliwił skorzystanie przez z procedury self-cleaning, uregulowanej w art. 24 ust. 8
Pzp
. Jednakże wobec niewyjaśnienia okoliczności uzyskania dokumentacji projektowej, jak i
nieskorzystania z tzw. procedury self-
cleaning, Zamawiający zobowiązany był wykluczyć
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną
przez Zamawiającego na nośniku pendrive oraz dowody złożone na rozprawie przez:
-
Zamawiającego w postaci: plików o nazwach „opolska_detale_2019_06_10-D-04_detale-
dach_A3.pdf’ oraz „opolska_przekroje_2019_09_04-bud1_a-07" oraz plików udostępnionych
dla pozostałych budynków przekazanych na nośniku CD oraz sześciu rysunków w postaci
papierowej (trzy z 2018 r. i trzy z 2019 r.),
-
Odwołującego w postaci: rysunku w postępowaniu na budowę budynków wielorodzinnych z
garażem podziemnym prowadzonym przez PTBS w Poznaniu oraz rysunku
opolska_detale_2019_06_10-D-04_detale-
dach_A3 ze strony internetowej Zamawiającego
wra
z z tezą dowodową, a także wniosku o udostępnienie danych z dnia 18 listopada 2019 r,
złożonego 22 listopada 2019 r. w Urzędzie Miasta Wydział Urbanistyki i Architektury w
Poznaniu
wraz z odpowiedzią z dnia 28 listopada 2019 r. przekazanej wraz z rysunkiem.
Po zapoznaniu się m.in. z treścią dokumentacji postępowania oraz złożonymi
dowodami,
po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk
Stron,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał m.in., że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego, Odwołujący nie zostałby wykluczony z postępowania, lecz jego
oferta,
jako jedyna złożona w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, zostałaby
uznana za najkorzystniejszą. Interes we wniesieniu odwołania polega zatem na tym, iż jego
uwzględnienie będzie skutkowało unieważnieniem bezzasadnej czynności wykluczenia
Agrobex.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W postępowaniu została złożona tylko oferta Odwołującego. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia i korzyści płynących z
realizacji umowy, zawartej w jego wyniku.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na budow
ę zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych
przy ul. Opolskiej w Poznaniu
z zastosowaniem przepisów art. 10a i następnych ustawy Pzp.
Pismem z dnia 5 listopada 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Agrobex o wyjaśnienia
dotyczące złożonego JEDZ w odniesieniu do części III Podstawy wykluczenia sekcja C, gdzie
Wykonawca oświadczył, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Zamawiający
wskazał m.in., iż swoich pytaniach nr 21 i 22 do SIWZ odniósł się do plików o nazwach:
„opolska_detale_2018_12_20-D-04_detale-dach-a3.pdf"
oraz
„opolska_przekroje
_2018_12_bud-a-07",
zawierających elementy dokumentacji projektowej, które Zamawiający
uzyskał od projektanta, które nie zostały opublikowane na jego platformie zakupowej, nie
zostały udostępnione innym podmiotem, co powoduje, że stanowią informacje poufne. Pliki te
zostały następnie częściowo zmodyfikowane i zapisane epod nową nazwą.
„opolska_detale_2019_06_10-D-04_detale-dach_A3.pdf”
oraz
„opolska_przekroje
_2019_09_04-bud_a-07"
Zamawiający podał, iż uzyskanie informacji poufnych, w tym
wypadku elementów dokumentacji projektowej, może dać wykonawcy przewagę w
postepowaniu, co skutkuje koniecznością obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp.
W odpowiedzi Odwołujący Agrobex potwierdził swoje oświadczenie zawarte w JEDZ i
podał m.in., iż Zamawiający nie określił w SIWZ sposobu zadawania pytań i identyfikacji
problemów z nazwami plików lub opisami na rysunkach. Nie zostało także określone, czy
należy odnosić się do dat zawartych w nazwach plików, czy do dat umieszczonych na
rysunka
ch. Odnosząc się do przywołanych w piśmie Zamawiającego plików o nazwach
„opolska_detale_2019_06_10-D-04_detale-dach_A3.pdf”
oraz
„opolska_przekroje
_2019_09_04-bud_a-
07" Odwołujący podał, iż na rysunkach pojawiają się inne daty zarówno
co do miesiąca jaki i roku tj. 07.2018, niż daty zwarte w ich nazwach. Sprzyja to popełnianiu
błędów przy zadawaniu pytań. Wystąpienie podobnych nieścisłości w innych plikach
Odwołujący podął w zestawieniu tabelarycznym i wskazał, że w sytuacji gdy ilość plików dal
tego post
ępowania przewyższa 1400 szt. błędy mogą się pojawić tak po stronie
Zamawiającego jak i Wykonawcy. Omyłki pisarskie dotyczą zaledwie dwóch plików z ok.
półtora tysiąca w dodatku o marginalnym znaczeniu dla wyceny, z których jeden nie ma
kompletnej nazwy z
uwagi na brak nr dnia jak w pozostałych plikach. Uzupełniająco
Odwołujący podał, iż omyłki pisarskie przy pracy z tak dużą ilością plików mogą i będą się
zdarzać, co dotyczy zarówno nazw plików, co jest bardzo powszechne przy zastosowaniu
narzędzi edycyjnych „kopiuj/wklej”, jak i zawartości merytorycznej. Korzystając z własnego
dorobku intelektualnego Odwołujący posiłkuje się m.in. zarchiwizowanymi informacjami
odnoszącymi się do np. realizowanych w przeszłości przedsięwzięć budowlanych i
deweloperskich. To zwiększa ryzyko wystąpienia błędów w datach i nazwach (słowa dach,
opaska, detal, budynek, przekrój) występują niemal na każdym rysunku) w tworzonych
aktualnie dokumentach (plikach).
Pismem z dnia 8 listopada 2019 r. informującym Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania Zamawiający podał: „Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o.o.
(dalej jako Zamawiający) informuje, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako
Ustawa), wyklucza Wykonawcę AGROBEX sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu przy ul.
Kochanowskiego 7, 60-
845 Poznań, z udziału w postępowaniu albowiem pozyskał on
informacje poufne mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na
podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy Ofertę Wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się
za odrzuconą. UZASADNIENIE Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy
ul. Opolskiej w Poznaniu, w którym to postępowaniu Wykonawca złożył swoją ofertę. W części
III JEDZ: Podstawy wykluczenia, sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi, Wykonawca oświadczył m.in., że: (...) nie znalazł
się w żadnej z poniższych sytuacji: (...) ,,d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób
wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot
zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogę dać mu nienależną przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające
w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub udzielenia zamówienia". W dniu 27.09.2019 r. Wykonawca zgłosił pytania do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i opublikowanej w jej ramach dokumentacji
projektowej. Pytania oznaczone przez Wykonawcę numerami 21 i 22 odnosiły się do plików o
nazwach
„opolska_detale_2018_12_20-D-04_detale-dach-a3.pdf" oraz „opolska_przekroje
_2018_12_bud-a-
07", które nie zostały opublikowane na platformie zakupowej
Zamawiającego i nie stanowiły załącznika do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Pliki z tymi dokumentami pozostawały wprawdzie w dyspozycji Zamawiającego (albowiem
wchodziły w skład dokumentacji projektowej, którą Zamawiający zakupił od projektanta w
ramach realizacji umowy na sporządzenie dokumentacji projektowej na budowę zespołu
budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Opolskiej w Poznaniu), jednakże nie zostały
one wykorzystane w prowadzonym postępowaniu z uwagi na fakt, iż w tym zakresie
dokumentacja projektowa została zmieniona (pliki o podanej przez Wykonawcę nazwie zostały
zastąpione innymi). Pliki niewykorzystane w postępowaniu nie zostały do tej pory
udostępnione przez Zamawiającego w jakiejkolwiek formie, jakimkolwiek podmiotom tym
samym stanowią informacje poufne Zamawiającego. Dodać przy tym należy, iż szczegółowość
nazw poszczególnych plików (tych do których odniósł się Wykonawca oraz tych faktycznie
udostępnionych na platformie Zamawiającego) nie pozwala uznać, iż doszło jedynie do omyłki
przy opisaniu tych plików na potrzeby zadanych przez Wykonawcę pytań - odwołanie się do
plików o takich nazwach możliwe jest wyłącznie w sytuacji, gdy uzyskało się dostęp do
przedmiotowych plików i ich nazw. Pismem z dnia 05.11.2019 r., działając na podstawie art.
26 ust. 4 Ustawy, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących
przedłożonego dokumentu JEDZ. W udzielonej dnia 07.11.2019 r. odpowiedzi Wykonawca w
żaden sposób nie odniósł się merytorycznie do wątpliwości Zamawiającego - stwierdził
jedynie, iż doszło do omyłki, a nadto zakwestionował poufny charakter informacji w postaci
elementów dokumentacji projektowej. Ponadto, Wykonawca nie skorzystał z uprawnienia
przysługującego mu na podstawie przepisu art. 24 ust. 8 Ustawy (tzw. self clearing),
umożliwiającego przedstawienie dowodów na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, Jednocześnie podkreślić należy, iż fakt
dysponowania przez Wykonawcę plikami o podanych wyżej nazwach wskazuje, że
Wykonawca mógł także pozyskać inne elementy dokumentacji projektowej przed jej
opublikowaniem na platformie zakupowej, a nadto mógł wejść w posiadanie innych informacji
poufnych, które mogły mu dać przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Mając powyższe na uwadze, zaistniała obligatoryjna przesłanka wykluczenia
Wykonawcy z postępowania na podstawie przywołanego we wstępie przepisu art. 24 ust. 1
pkt. 18 Ustawy.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty w nim
postawione.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności
zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
W okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na argumenty podniesione przez
Zamawiającego w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, przepis art. 24 ust.
1 pkt 18 ustawy Pzp znajduje zastosowanie, jeżeli łącznie wystąpi: bezprawne działanie
wykonawcy,
polegające na uzyskaniu lub próbie uzyskania informacji poufnych, mogących
dać wykonawcy przewagę w postępowaniu. Istotą sporu jest zatem to, czy wystąpiła ww.
podstawa wykluczenia Agrobex z postępowania, jak uznaje Zamawiający, czy jednak
wskazana przesłanka wykluczenia nie wystąpiła, jak twierdzi Odwołujący, który zaprzeczył,
jakoby
w sposób sprzeczny z prawem miał pozyskać jakiekolwiek informacje poufne należące
do Zamawiającego.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż wystąpienie przesłanki wykluczenia z
postępowania wymaga jej wskazania przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu
wykonawcy oraz podania w tej informacji uzasadnienia faktycznego i prawnego. O
znacza to
obowiązek wskazania zarówno podstawy prawnej wykluczenia, jak również podania
związanych z nią okoliczności faktycznych, które w ocenie zamawiającego przesądziły o
zaistnieniu podstaw do wykluczenia.
Wynika to z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp
i wiąże się m.in. z
wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia
oraz zasad
ą przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 tej ustawy.
Czynność ta może bowiem
stanowić podstawę do skorzystania ze środków ochrony prawnej i dlatego wykonawca winien
być poinformowany przez zamawiającego, co zadecydowało o jej podjęciu.
Z
wyżej przedstawionej treści informacji o wykluczeniu Odwołującego wynika, że
Zamawiający wykluczył Agrobex z postępowania, z uwagi na to, że Wykonawca ten zadając
pytania do SIWZ posłużył się pierwotnymi nazwami dwóch plików z projektu, które nie zostały
podane do publicznej wiadomości, z czego Zamawiający wywodzi, że wykonawca ten wszedł
w posiadanie tych
plików. Oznaczenia tych plików zostały bowiem następnie zmienione i to
pliki o zmienionym oznaczeniu zostały upublicznione przez Zamawiającego, jako stanowiące
element dokumentacji projektowej, zawierającej opis przedmiotu zamówienia, zawarty w
SIWZ. Chodzi o pliki o nazwach:-
„opolska_detale_2018_12_20-D-04_detale-dach-a3.pdf”i
„opolska_przekroje_2018_12_bud-a-07”, które zostały zastąpione plikami o nazwach:
„opolska_detale_2019_06_10-D-04_detale-dach_A3.pdf” i „opolska_przekroje_2019_09_04-
bud_a-
07”.
Za
mawiający w tym piśmie nie wskazał na wystąpienie elementu przesłanki w postaci
bezprawnego pozyskania informacji o plikach z 2018 r., oraz nie wy
kazał elementu przesłanki
w postaci uzyskania przewagi w postępowaniu za sprawą pozyskania informacji o tych plikach,
nie podał bowiem na czym miałaby polegać ta przewaga, zaś element w postaci poufności
tych informacji odniósł jedynie do tego, że nie zostały one do tej pory udostępnione przez
Zamawiającego jakimkolwiek podmiotom i tym samym stanowią informacje poufne.
Dopiero w przedstawionej powyżej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał na
wszystkie elementy przesłanki wykluczenia i przedstawił swoją argumentację, opierając ją na
nowym stwierdzeniu, że pozyskanie przez Odwołującego informacji o plikach z 2018 r.
nastąpiło przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówienia i z tego wywodzi możliwość
uzyskania przewagi przez Odwołującego w postępowaniu, wskazując, że miał on więcej czasu
na przygotowanie się do złożenia oferty. Zamawiający czas pozyskania plików wywodzi
jedynie z tego, iż Odwołujący powołuje się na pliki, które nie zostały udostępnione jako element
SIWZ, ani przy wszczęciu postępowania, ani do tej pory i uznaje, że to wskazuje, że musiał
wejść w ich posiadanie przed wszczęciem postępowania, a w konsekwencji to oznacza
przewagę nad innymi wykonawcami, ponieważ miał więcej czasu na przygotowanie oferty.
W ocenie Izby to, że przedmiotowe pliki z 2018 r. nie zostały załączone do SIWZ i znajdują
się jedynie w posiadaniu Zamawiającego i projektanta, nie oznacza, że ewentualne
pozyskanie przez Odwołującego informacji o nich mogło nastąpić jedynie przed wszczęciem
postępowania. Przedłożone na tę okoliczność przez Zamawiającego pliki z 2018 r. i 2019 r.
nie potwierdzają, że możliwość pozyskania tych pierwszych istniała jedynie przed datą
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Wynika z nich bowiem, że przedmiotowe
pliki z 2018 r. nadal istnieją. Zamawiający nie wykazał zatem np. że w dniu ogłoszenia o
zamówieniu zlikwidował te pliki i w związku z tym wejście w ich posiadanie mogło nastąpić
jedynie przed t
ą datą.
Również dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, odnosząc się do zarzutów
odwołania, podniósł okoliczność bezprawności, wskazując, iż odnosi się ona do pozyskania
informacji poufnych w sposób nieprzewidziany w ustawie Pzp. Niewątpliwie dokumentacja
projektowa,
składająca się na opis przedmiotu zamówienia, dla zapewnienia uczciwej
konkurencji,
powinna być udostępniania na równych zasadach wszystkim wykonawcom i
dlatego nie powinna być udostępniona potencjalnym wykonawcom przed dokonaniem
ogłoszenia o zamówieniu. Jednakże Zamawiający nie podał i nie wykazał jakie działania w
celu pozyskania informacji o plikach z 2018 r.
były podejmowane przez Odwołującego, oraz w
jaki sposób i kiedy Agrobex wszedł w ich posiadanie.
Zamawiający, w informacji o wykluczeniu Odwołującego wskazał ogólnikowo na poufny
charakter informacji, jednakże ani w tym piśmie, ani na rozprawie nie wykazał poufności
informacji zawartych w spornych plikach z 2018 r., np.
nie wykazał, że ograniczył dostęp do
tych informacji dla zamkniętego kręgu pracowników i zabezpieczył te informacje. Zamawiający
nie podnosił np., że wymagał złożenia oświadczenia o zachowaniu w poufności dokumentacji
projektowej, zawierającej te pliki, a jedynie, że nie upoważniał do jej udostępnienia podmiotom
trzecim, w tym
Odwołującemu, oraz, że jest ona w posiadaniu tylko jego i projektanta, a także
że nie została ona upubliczniona. Nadto, jak zauważył Odwołujący, w SIWZ Zamawiający nie
zastrzegł, że jakaś część dokumentacji projektowej, składającej się na opis przedmiotu
zamówienia, jest poufna. Należy zatem przyjąć, że od momentu ogłoszenia o zamówieniu i
upublicznieniu SIWZ dokumentac
ja ta jest ogólnodostępna, w tym możliwa do pozyskania na
podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej, na co wskazuje m.in. dowód złożony
przez Odwołującego w postaci wniosku do Urzędu Miasta Wydział Urbanistyki i Architektury w
Poznaniu wraz z odpowied
zią z dnia 28 listopada 2019 r.
Z
e stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego na rozprawie wynika, że
zgłoszony przez Odwołującego w pytaniach do SIWZ problem, z uwagi na merytoryczną
zawartość plików, zachowałby aktualność także, jeżeli w zapytaniu nastąpiłoby wskazanie na
nowe nazwy plików. Pliki z 2018 i 2019 r. dotyczące dachu są bowiem identyczne co do treści,
różnią się jedynie nazwą, natomiast pliki co do przekroju różnią się opisem, przy czym w pliku
z 201
9 r. znajdują się dodatkowe opisy przedstawione na rysunkach. Jednakże problem, jaki
występuje w pytaniach Odwołującego, dotyczący braku spójności co do ilości warstw papy
(plik dotyczący dachu wskazuje na jedną warstwę, zaś plik dotyczący przekroju na dwie) jest
taki sam. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w dowodach złożonych przez Zamawiającego,
jak również wynika z dokumentacji postępowania.
W tych okolicznościach, skoro upublicznione przez Zamawiającego zostały informacje
zawarte w plikach, zarówno w tych przed zmianą ich oznaczenia, jak też w tych po zmianie
oznaczenia, przy czym te drugie, dotyczące przekroju, w szerszym zakresie, bo zwierającym
także dodatkowy opis, to oznacza, że zawartość merytoryczna rysunków zawartych w plikach
upublicznionych
i nieupublicznionych jest, co do zasady, taka sama. Różnica pomiędzy plikami
dotyczy ich nazwy, a nie ich treści. Trudno, zatem przyjąć, że znajomość nieupublicznionych
plików dawałaby wykonawcy przewagę w postępowaniu, tym bardziej, jeżeli np. pozyskałby o
nich wiedzę już po ogłoszeniu o zamówieniu, jak również trudno przyjąć, że poufność miałaby
dotyczyć jedynie oznaczeń plików.
Dostrzeżenia wymaga w tym zakresie, iż występując z pytaniami do Zamawiającego,
Odwołujący zgłosił uchybienie SIWZ, które było aktualne, także w odniesieniu do plików o
zmienionej nazwie, co oznacza, że na skutek formalnej odpowiedzi udzielonej przez
Zamawiającego, wszyscy potencjalni wykonawcy pozyskali wiedzę zarówno o wcześniejszej
nazwie plików (co do przekroju niekompletnej), jak i ich zawartości, która to zawartość była
węższa, niż udostępniona wraz z SIWZ i która zawierała tę samą niespójność. Tym samym,
przed upływem terminu składania ofert, każdy z potencjalnych wykonawców miał taki sam
zakres informacji potrzebnych do przygotowania oferty i skalkulowania ceny. Nadto, jak
zostało podniesione na rozprawie, pierwotny termin składania ofert został wydłużony przez
Zamawiającego z 9 na 31 października 2019 r., co wydłużało czas wszystkim potencjalnym
wykonawcom na przygotowan
ie i złożenie oferty.
J
ak wynika ze złożonego przez Odwołującego na rozprawie dowodu w postaci ww. rysunku
dotyczącego elementów dachu, sporządzonego na potrzeby innego postępowania i przez
innego projektanta, rozwiązania zastosowane w rysunkach, udostępnionych przez
Zamawiającego wraz z SIWZ, występują w innych postępowaniach na podobny przedmiot
zamówienia. Przyjąć należy zatem, że ich zastosowanie przez innych projektantów wskazuje,
że nie są rozwiązaniami unikatowymi, zastosowanymi wyłącznie na potrzeby analizowanego
postępowania. Jak twierdzi Odwołujący, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, rysunki te są
przygotowywane na podstawie informacji udostępnianych przez producentów materiałów.
Trudno zatem
uznać, że Odwołujący posiadał lub mógł posiadać za ich sprawą przewagę w
postępowaniu nad innymi wykonawcami. Skoro także w innych postępowaniach występują
analogiczne rozwiązania, to każdy z wykonawców, który zna treść dokumentacji z tych
postępowań, wie o jakie rozwiązania chodzi. Zamawiający na rozprawie, odnosząc się do tych
dowodów, podał, iż to, że inny wykonawca posługuje się rysunkiem, który technologicznie jest
zbliżony do rysunków mających zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu pozostaje bez
wpływu na jego stanowisko, bowiem z tego rysunku nie wynika, aby występował on w pliku o
takiej samej nazwie jak ta, którą posłużył się Odwołujący w pytaniach. Wskazuje to, iż
Zamawiający koncentruje uwagę na oznaczeniach plików, pomijając ich zawartość
merytoryczną. Tymczasem sama nazwa pliku, nawet jeśli nie byłaby wynikiem omyłki, jak
twierdzi Zamawiający, przy analogicznej, co do zasady, ich zawartości nie wskazuje na to, że
miałaby ona świadczyć o przewadze w postępowaniu.
W
ocenie Izby, nie zostało wykazane przez Zamawiającego, którego stosownie do art. 6
Kodeksu cywilnego,
w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, obciążał ciężar dowodu w tym
zakresie, aby wystąpiły niezbędne elementy przesłanki wykluczenia Odwołującego z
postępowania, określone w art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp. Tym samym za potwierdzony
na
leży uznać zarzut dotyczący naruszenia tego przepisu.
W konsekwencji za potwierdzony
należy także uznać zarzut naruszenia przepisu art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, iż ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W sytuacji gdy wykonawca nie podlegał wykluczeniu z postępowania na wskazanej przez
Zamawiającego podstawie, to nie występuje podstawa do uznania jego oferty za odrzuconą.
W
okolicznościach analizowanej sprawy nie występuje także podstawa do uznania, że
Odwołujący powinien zastosować self-cleaning. Przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp stanowi, iż
wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5,
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem
lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania
pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym,
orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Z przepisu tego
wynik
a, że procedura self-cleaningu dotyczy wykonawcy, który podlega wykluczeniu z
postępowania. Skoro Odwołujący od początku nie uznawał, aby wypełniał przesłanki
wykluczenia
, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, to nie był zobowiązany do
wskazania w treści JEDZ w części III dodatkowych informacji. Zamawiający nie wykazał
wystąpienia tych przesłanek. Należy zatem uznać, iż uwagi Zamawiającego, zawarte w
informacji o wykluczeniu z postępowania, dotyczące braku skorzystania przez Odwołującego
z
przysługującego mu uprawnienia do złożenia samooczyszczenia, są pozbawione podstaw.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie zostało
wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
uiszczonego wpisu oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej faktury.
Przewodniczący: …………..……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2334/19 z dnia 2019-12-11
- Sygn. akt KIO 2391/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2381/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2396/19 z dnia 2019-12-09
