rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2351/19
KIO 2351/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia
2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2019 r. przez wykonawcę: A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Budowlana JACH A. C. z
siedzibą w Katowicach;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji
w Katowicach;
2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2019 r. przez wykonawcę: A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Budowlana JACH A. C. z
siedzibą w Katowicach;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji
w Katowicach;
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: A. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Firma Budowlana JACH A. C. z siedzibą w Katowicach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A. C.
pro
wadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Budowlana JACH
A. C.
z siedzibą w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2351/19
UZASADNIENIE
Komenda
Wojewódzka Policji w Katowicach - dalej „zamawiający”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
którego przedmiotem jest „Usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego w specjalności
konstrukcyjno- budowlanej
Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach - postępowanie nr 3";
znak sprawy ZP-2380-278/1989/2019
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 23
września 2019 r. ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 598379-
N-2019.
W dniu 19
listopada 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę: A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: Firma Budowlana JACH A. C. z siedzibą w Katowicach (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej
„ustawa Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz
zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów
ustawy Pzp, zarzucając naruszenie:
1. ar
t. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez określenie w SIWZ fakultatywnych warunków jego
udzielenia, tj. kryteriów rzetelności wykonawców rozumianych jako brak prowadzonych
(obecnie l
ub w przeszłości) wobec wykonawcy lub osób skierowanych przez niego do
realizacji zamówienia postępowań karnych, karnoskarbowych, dyscyplinarnych oraz że
ww. osoby nie zostały zwolnione dyscyplinarnie, w sytuacji gdy zamawiający miał
świadomość tego, iż ww. warunki odnosić się będą wyłącznie do odwołującego się,
albowiem tylko odwołujący w ostatnim czasie został zwolniony dyscyplinarnie,
przedstawiono mu zarzuty w postępowaniu przygotowawczym, o czym zamawiający
wiedział i formułując je w SIWZ działał w celu wykluczenia odwołującego z postępowania;
2.
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie odwołującego jako
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do przedłożenia w wyznaczonym
terminie dokumentów lub oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w
sytuacji gdy wezwanie to pozwoliłoby odwołującemu
wyjaśnić wszystkie wątpliwości co do spełniania przez niego kryteriów udzielenia
zamówienia i braku podstaw do wykluczenia;
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 7 i 8 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i niewezwanie odwołującego do uzupełnienia oświadczenia
lub dokumentów w przypadku uznania, iż zawierają one błędy, budzą u zamawiającego
wątpliwości i uniemożliwienie odwołującemu przedstawienia dowodów dla wykazania jego
rzetelności, a w szczególności wykazania, iż toczące się wobec niego postępowanie karne
czy też zwolnienie dyscyplinarne nie mają wpływu na realizację przez niego zamówienia
oraz, że jego dotychczasowe zachowania nie stanowiły poważnego naruszenia przez
niego obowiązków zawodowych;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i wykluczenie na jego
podstawie odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w
sytuacji gdy podanie przez odwołującego informacji w oświadczeniu dotyczącej
toczących się wobec niego postępowań karnych nie było wynikiem zamierzonego
działania ani rażącego niedbalstwa, albowiem nie miał on świadomości, iż przedstawienie
mu zarz
utów w postępowaniu przygotowawczym jest równoznaczne z prowadzeniem
wobec niego postępowania karnego, a nadto nie mogło dojść do wprowadzania w błąd
zamawiającego w tym zakresie, albowiem zamawiający miał świadomość powyższej
okoliczności, posiadał wiedzę co do toczącego się postępowania oraz zamawiający
zawiesił odwołującego w czynnościach służbowych, a następnie rozwiązał z nim stosunek
pracy w trybie a
rt. 52 §1 pkt 2 kodeksu pracy;
5.
art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i wykluczenie na jego
podstawie odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w sytuacji gdy zamawiający nie wykazał dopuszczenia się przez odwołującego
poważnego
naruszenia
obowiązków
zawodowych
w
trakcie
zatrudnienia
u zamawiającego, powołując się wyłącznie na fakt przedstawienia odwołującemu
zarzutów w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Regionalną we Wrocławiu,
gdy tymczasem tego rodzaju okoliczność nie jest wystarczająca do stwierdzenia przez
odwołującego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych;
a także, z ostrożności procesowej zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu:
6. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji,
gdy postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, poprzez określenie
w SIWZ fakultatywnych warunków jego udzielenia, tj. kryteriów rzetelności wykonawców
w c
elu wykluczenia odwołującego z postępowania, niewezwanie odwołującego
do uzupełnia dokumentów i oświadczeń zgodnie z przepisami art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 7 i 8 ustawy Pzp.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia zaskarżonej czynności
zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu a także
o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu.
Nadto, odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
w postaci: (i) zaświadczenia z KRK o niekaralności A. C. z dnia 16 stycznia
2019 r. oraz z dnia 18 listopada 2019 r. -
na okoliczność, iż w ww. datach A. C. nie był ujęty w
rejestrze karnym; (ii) pozwolenie na użytkowanie obiektu Komisariatu III Policji
w Gliwicach -
na okoliczność rzetelności odwołującego w zakresie sprawowania nadzoru nad
inwestycją; (iii) SIWZ opracowanych w dniach 19 marca 2019 r. oraz 3 czerwca 2019 r.
dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie art.
39 - przetargu nieograniczonego pn.
: „Usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego w specjalności
konstrukcyjno -
budowlanej Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach” - na okoliczność
dodania w SIWZ z dnia 3 czerwca 2019 r. fakultatywnych warunków dotyczących rzetelności
wykonawców; (iv) Załącznika nr 6 do SIWZ zawierającego oświadczenia odwołującego
w zakresie kwalifikacji zawodowych i rzetelności dołączony do oferty z czerwca 2019 r.
-
na okoliczność treści złożonych oświadczeń.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Pismem z dnia 14 listopada 2019 r. odwołujący został zawiadomiony o wykluczeniu
go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, jako podstawę
prawną wykluczenia wskazał przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
zamawiający wskazał, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków rzetelności wykonawcy
określonych w pkt 1.2.2 b SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu podniósł, iż odwołującemu,
w czasie gdy pozostawał zatrudnionym w Komendzie Wojewódzkiej Policji w Katowicach,
przedstawione zostały zarzuty w postępowaniu karnym, w związku z którymi został
on zawieszony w obowiązkach służbowych, a następnie zwolniony dyscyplinarnie
na podstawie art. 52 § 1 pkt 2 kodeksu pracy. Z tych względów zamawiający ocenił,
iż odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie rzetelności, jako
że prowadzone jest w stosunku do niego postępowanie karne oraz zastosowane zostało
wobec niego przez pracodawcę zwolnienie dyscyplinarne. Zamawiający zaznaczył przy tym,
i
ż zwolnienie dyscyplinarne jest ostateczne nawet w przypadku odwołania się przez
zwolnionego pracownika do sądu pracy.
Zamawiający opisał w rozdziale III pkt 1.2.2 b SIWZ kiedy uzna za spełniony warunek
rzetelności wykonawcy. Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie kryteria oceny rzetelności
wykonawcy ustalone przez zamawiającego w SIWZ nie spełniają ustawowych a nawet
konstytucyjnych standardów. W niniejszym postępowaniu zamawiający naruszył przepis art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie zasady uczci
wej konkurencji i równego traktowania
wykonawców i określenie w SIWZ fakultatywnych warunków jego udzielenia, tj. kryteriów
rzetelności wykonawców rozumianych jako brak prowadzonych (obecnie lub w przeszłości)
wobec wykonawcy lub osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia postępowań
karnych, karnoskarbowych, dyscyplinarnych oraz że ww. osoby nie zostały zwolnione
dyscyplinarnie. Zamawiający miał świadomość tego, iż ww. warunki odnosić się będą
wyłącznie do odwołującego, albowiem tylko odwołujący w ostatnim czasie został zwolniony
dyscyplinarnie, przedstawiono mu zarzuty w postępowaniu przygotowawczym, o czym
zamawiający wiedział. Zdaniem odwołującego zamawiający sformułował zatem powyższe
kryteria w celu wykluczenia odwołującego z postępowania. Nie bez znaczenia jest również
fakt, iż kryterium to pojawiło się po raz pierwszy w SIWZ z czerwca 2019 r. Okoliczność,
iż zamawiający nie wprowadził tego kryterium podczas postępowania o udzielenie zamówienia
z marca 2019 r., w którym to odwołujący również uczestniczył, świadczy o tym, iż intencja
zamawiającego ukierunkowana była na odwołującego.
W ocenie odwołującego tego rodzaju kryteria oceny rzetelności wykonawców
nie uwzględniają ponadto treści art. 42 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, statuującej
zasadę domniemania niewinności, zgodnie z którą każdego uważa się za niewinnego, dopóki
jego wina nie zostanie stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu. W ocenie odwołującego
podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania nie może być wyłącznie fakt toczenia się
przeciwko niemu postępowania karnego. Jedynie prawomocny wyrok sądu karnego,
stwierdzający popełnienie przez wykonawcę przestępstwa, może stanowić podstawę
wyłączenia go z postępowania.
Dalej podnosił, że uwzględnienie przez zamawiającego w treści SIWZ, jako podstawy
wykluczenia, okoliczności związanych z popełnieniem przez wykonawcę przestępstwa,
w przypadku, gdy nie jest ono stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu, stanowi naruszenie
nie tylko zasady domniemania niewinności i wiążącego się z nią zakazu dyskryminacji w życiu
publicznym osób, co do których takie domniemanie istnieje, ale również zasady równego
traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przeciwko wykonawcy
w istocie prowadzone jest postępowanie karne. Sprawa znajduje się obecnie na etapie
postępowania
przygotowawczego,
prowadzonego
przez
Prokuraturę
Regionalną
we Wrocławiu. Odwołujący nie przyznał się do popełnionych czynów, złożył obszerne
wyjaśnienia, w których kwestionuje zasadność przedstawionych mu zarzutów i opinii biegłych.
Mając jednak na uwadze, że postępowanie prowadzone przeciwko niemu nie zostało
zakończone prawomocnym wyrokiem, co więcej nie został nawet sformułowany akt
oskarżenia, nie powinno ono stanowić podstawy wykluczenia go z postępowania. Wykluczenie
o
dwołującego na tej podstawie stanowi naruszenie gwarancji przysługujących mu jako
oskarżonemu.
Odwołujący podkreślał, że zamawiający skoncentrował ocenę rzetelności wykonawcy
wyłącznie na kwestii toczenia się przeciwko wykonawcy obecnie, bądź w przeszłości,
postępowania karnego, karnoskarbowego, dyscyplinarnego. O ile w przypadku postępowań
karnoskarbowych ich przedmiot jest jasny, konkretny i może mieć związek z prowadzoną przez
wykonawcę działalnością gospodarczą, w ramach której realizują zamówienia publiczne, o tyle
w przypadku przesłanki toczącego się obecnie lub w przeszłości postępowania karnego lub
dyscyplinarnego, takie ujęcie wydaje się zbyt szerokie. Nie każde postępowanie karne lub
dyscyplinarne musi mieć związek z zachowaniami mogącymi mieć wpływ i znaczenie dla
udzielającego zamówienie, a w szczególności na rzetelne jego wykonanie. Przy innej
interpretacji za wykluczające wykonawcę od udziału w postępowaniu z powodu nierzetelności
uznać należałoby każdego, wobec kogo toczyć się by miało - obecnie lub w przeszłości -
postępowanie karne o przestępstwa, które nie mogą mieć jakiegokolwiek związku
z wykonaniem zamówienia.
Za naruszające ustawowe gwarancje, zdaniem odwołującego, uznać należy także te
postanowienia SIWZ, które wykluczają jako nierzetelnego wykonawcę, który został
dyscyplinarnie zwo
lniony (rozdział III pkt 1.2.2 b SIWZ). Nie można zgodzić się
z z
amawiającym, iż zwolnienie dyscyplinarne staje się „ostateczne nawet w przypadku
skierowania przez zwolnionego pracownika sp
rawy do sądu”. Zdaniem odwołującego tego
rodzaju zwolnienie staje się co prawda skuteczne z chwilą złożenia przez pracodawcę
oświadczenia woli o rozwiązaniu stosunku pracy w tym trybie, jednakże ostateczna ocena
zasadności rozwiązania stosunku pracy dokonywana jest przez sąd pracy i przed jej
dokonaniem samo oświadczenie woli pracodawcy nie może stanowić podstawy
do wykluczenia wykonawcy z tego powodu z postępowania. Faktem jest, iż zamawiający
rozwiązał z odwołującym stosunek pracy bez wypowiedzenia w dniu 4 grudnia 2018 r.
na podstawie art. 52 § 1 pkt 2 kodeksu pracy. Wykonawca odwołał się jednak od rozwiązania
stosunku pracy do sądu pracy, a postępowanie nadal trwa i nie zapadł jeszcze nawet
nieprawomocny wyrok. Nie bez znaczenia dla niniejszej sprawy p
owinna być również
okoliczność, iż podstawą rozwiązania stosunku pracy z odwołującym był wyłącznie fakt
przedstawienia mu zarzutów i jedynie ten fakt zdaniem odwołującego przesądził o rozwiązaniu
stosunku pracy. Fakt popełnienia przez odwołującego zarzuconego mu przestępstwa nie jest
z pewnością oczywisty, zaś czynności podejmowane przez prokuraturę nie zmierzają
bezpośrednio do wyjaśnienia jego wątku, ale pozyskania od niego informacji celem ustalenia
odpowiedzialność karnej innych osób, o czym świadczy zdaniem odwołującego treść pytań
zadawanych mu w trakcie dotychczasowych
przesłuchań. Postępowanie przygotowawcze
przeciwko o
dwołującemu toczy się już od roku.
Niezależnie od tego odwołujący ma wrażenie, iż dotychczasowe postępowanie
zamawiaj
ącego, w związku z udzieleniem niniejszego zamówienia, miało na celu
wyeliminowanie go z grona potencjalnych wy
konawców. Oferty złożone przez odwołującego
już dwukrotnie okazały się być ofertami najkorzystniejszymi, jednakże w obydwu przypadkach
nie doszło do udzielenia zamówienia z uwagi na unieważnienie postępowania przez
z
amawiającego. Znamienne i zastanawiające może być w tym przypadku to, iż po pierwszym
unieważnieniu postępowania w marcu 2019 r. zamawiający wprowadził dodatkowe kryterium
w postaci rzetelności wykonawcy, której wyznacznikiem miało być to, czy wobec wykonawcy
toczą się lub toczyły się postępowania karne, karnoskarbowe, dyscyplinarne oraz to czy
wykonawca został zwolniony dyscyplinarnie. Zdaniem odwołującego wprowadzenie
ww. kryteriów stanowiło zamierzone i celowe działanie zamawiającego, ukierunkowane
na wyeliminowanie go z tego postępowania.
Odnośnie drugiej z podstaw wykluczenia wykonawcy wskazanej przez zamawiającego,
tj. podani
a przez odwołującego nieprawdziwych informacji w oświadczeniu złożonym
w załączniku nr 7 do SIWZ, zamawiający wskazał, iż odwołujący się wprowadził go w błąd
podając twierdzącą odpowiedź, iż brak jest prowadzonych obecnie lub w przeszłości
w stosunku do
niego postępowań karnych, w sytuacji, gdy w dniu 9 listopada 2018 r.
przedstawione zostały mu zarzuty. Powodem, dla którego odwołujący oświadczył, że nie jest
i nie było prowadzone wobec niego postępowanie karne, było błędne usprawiedliwione
przekonanie,
iż oświadczenie to dotyczyć miało postępowań karnych znajdujących się
na etapie postępowania sądowego, tj. po wniesieniu aktu oskarżenia. Odwołujący się
pozostawał w przekonaniu, iż postępowanie przygotowawcze ma charakter jedynie
wyjaśniający i służy ustaleniu czy istnieją podstawy do wniesienia aktu oskarżenia
i skierowania sprawy do sądu i jako takie nie stanowiło okoliczności istotnej w zakresie
przedmiotowego oświadczenia.
Źródła błędnego przekonania odwołującego nie sposób upatrywać w jego rażącym
niedbalstwie. Odwołujący dysponuje bowiem jedynie podstawową wiedzą prawniczą
w zakresie prawa karnego, nie odbiegającą poziomem od wiedzy przeciętnego obywatela.
Odwołujący kierował się powszechnym w społeczeństwie przekonaniem, iż postępowanie
karne równoznaczne jest z postępowaniem jurysdykcyjnym przed sądem karnym. Niezależnie
od powyższego odwołujący wskazał, iż nie mogło dojść w niniejszym postępowaniu
do wprowadzenia zamawiającego w błąd co do faktu toczenia się przeciwko niemu obecnie
lub w przesz
łości postępowania karnego. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż zamawiający
od ponad roku wiedział o toczącym się przeciwko odwołującemu postępowaniu karnym
w Prokuraturze Regionalnej we Wrocławiu. To właśnie zamawiający, będący byłym
pracodawcą odwołującego, zawiadomił organy ścigania o rzekomych nieprawidłowościach.
Z tych też względów za nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym należy uznać
zapatrywanie, aby odwołujący, będąc świadomym posiadania przez zamawiającego wiedzy
o toczącym się postępowaniu przygotowawczym, działał z zamiarem wprowadzenia go w błąd
w tym zakresie. Potwierdza również to, iż odwołujący w tym samym oświadczeniu (załącznik
nr 7 do SIWZ) wskazał na postępowanie toczące się przed sądem pracy w związku
z odwołaniem się od rozwiązania stosunku pracy w trybie art. 52 § 1 pkt 2 kodeksu pracy,
którego to podstawą faktyczną miały być okoliczności związane z przedstawieniem mu
zarzutów.
Błędne przeświadczenie odwołującego w tym zakresie potęgował fakt, iż złożone
uprzednio oświadczenie identycznej treści na potrzeby postępowania ZP-2380-94-4/2019
z czerwca 2019 r. (załącznik nr 6 do SIWZ z dnia 3 czerwca 2019 r.), nie zostało
zakwestionowane przez zamawiającego i nie spowodowało wykluczenia go z postępowania,
choć postępowanie przygotowawcze prowadzone było przeciwko odwołującemu od listopada
2018 r., czego zamawiający był od samego początku w pełni świadomy. Niezakwestionowanie
czerwcowego oświadczenia przez zamawiającego utwierdziło odwołującego w przekonaniu,
iż dopóki sprawa karna znajduje się na etapie postępowania przygotowawczego, jego
oświadczenie spełnia ustawowe kryteria i nie jest nierzetelne.
Również nie bez znaczenia, zdaniem odwołującego, powinna pozostać także
okoliczność, iż sam fakt toczenia się wobec odwołującego postępowania przygotowawczego
w żaden sposób nie wpływa negatywnie na jego faktyczną zdolność wykonania przedmiotu
zamówienia publicznego. W postępowaniu przygotowawczym nie zostały zastosowane wobec
odwołującego takie środki zapobiegawcze, które uniemożliwiałyby mu wykonanie zamówienia
publicznego. Wobec o
dwołującego stosowany jest obecnie jedynie środek zapobiegawczy
w postaci zawieszenia w czynnościach służbowych głównego specjalisty w Wydziale
Inwestycji i Remontów Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach. Zakaz dotyczy wyłącznie
pełnienia konkretnej, określonej funkcji, tj. głównego specjalisty, w konkretnie określonej
jednostce jaką jest Wydział Inwestycji i Remontów KWP w Katowicach, tj. ma związek z jego
poprzednim
zatrudnieniem.
Stosowanego
wobec
o
dwołującego
ww.
środka
zapobiegawczego nie można utożsamiać z zakazem wykonywania przez odwołującego jego
zawodu albo z zakazem dalszego prowadzenia przez niego działalności gospodarczej.
Podkreślenia również wymaga, iż nie został zastosowany wobec odwołującego środek
zapobiegawczy w postaci zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.
Nie bez znaczenia dla oceny rzetelność odwołującego jako wykonawcy powinna być
okoliczność, iż był on wieloletnim (od 1 maja 2008 r. do dnia 4 grudnia 2018 r.) pracownikiem
z
amawiającego. W okresie tym nadzorował remonty i budowy kilkudziesięciu obiektów, co do
których wykonania nie było jakichkolwiek zastrzeżeń. Jedynie tytułem przykładu odwołujący
załącza dokument w postaci pozwolenia na użytkowanie obiektu, potwierdzający pozytywne
zakończenie ostatniego z nadzorowanych przez niego procesów budowlanych - budowy
Komisariatu III Policji w Gliwicach.
Odwołujący wskazuje także na naruszenie art. art. 26 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 7 i 8 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie
i niewezwanie o
dwołującego jako wykonawcy, w sytuacjach uregulowanych tymi przepisami,
do przedłożenia określonych w nich dokumentów lub oświadczeń, co pozwoliłoby
o
dwołującemu wyjaśnić wszystkie wątpliwości co do spełniania przez niego kryteriów
udzielenie zamówienia i braku podstaw do wykluczenia oraz wykazania jego rzetelności,
a w szczególności wykazania, iż toczące się wobec niego karne czy też zwolnienie
dyscyplinarne nie mają wpływu na realizację przez niego zamówienia. Ww. przepisy pozwalają
wykonawcom na wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości co do istotnych okoliczności
związanych z udzieleniem zamówienia i brak aktywności w tym zakresie zamawiającego musi
być traktowany jako naruszający zasadę równego traktowania uczestników postępowania.
Odwołujący upatruje w powyższym zaniechaniu zamawiającego celowego działania
ukierunkowanego na jego wykluczenie.
Trzecią z podstaw wykluczenia, wskazanych przez zamawiającego, stanowił art. 24
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
. Odwołujący jest zdania, iż brak jest podstaw do wykluczenia
go z postępowania na podstawie tego przepisu. Zamawiający nie udowodnił zaistnienia tej
okoliczności. Jak sam wskazał w treści zawiadomienia z dnia 14 listopada 2019 r. „Celem
wykluczenia w
ykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
z
amawiający jest zobligowany zbadać, czy przesłanki tego przepisu zostały spełnione. Zatem
konieczne jest ustalenie, czy w
ykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość (...) oraz wykazać powyższe za pomocą stosownych
środków dowodowych. Ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie
w
ykonawcy z postępowania spoczywa na zamawiającym". Odwołujący stoi na stanowisku,
iż wskazanie przez zamawiającego jedynie na fakt przedstawienia mu zarzutów w toku
postępowania przygotowawczego nie stanowi wystarczającego udowodnienia, iż odwołujący
dopuścił się zawinionego poważnego naruszeniem obowiązków zawodowych, które w realiach
niniejszej sprawy miało polegać na popełnieniu przez niego przestępstwa. Organem
uprawnionym do stwierdzenia, czy o
dwołujący dopuścił się zarzucanego mu czynu, jest
wyłącznie sąd karny w drodze prawomocnego wyroku. W powyższym zakresie aktualne
pozostaje argumentacja wskazane we wcześniejszej części odwołania, w zakresie w jakim
o
dwołujący podnosił, iż postępowanie zamawiającego w powyższej kwestii narusza zasadę
domniemania niewinności.
Zamawiający, w dniu 19 listopada 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 22 listopada
2019 r. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
w dniu 2 grudnia
2019 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty odwołującego złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, informacją
o wykluczeniu
odwołującego z postępowania z 14 listopada 2019 r., po zapoznaniu się
z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdzi
ła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu. Gdyby zamawiający nie dokonał czynności polegającej
na wykluczeniu
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, jego oferta zostałaby
uznana za najkorzystniej
szą, co dałoby odwołującemu możliwość zawarcia umowy.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty odwołującego,
informacji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania z 14 listopada 2019 r.
W zakresie dowodów wnioskowanych przez odwołującego Izba uznała je za
nieprzydatne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Bez znaczenia dla oceny stawianych
zarzutów jest fakt, że we wskazanych datach Pan A. C. nie był ujęty w rejestrze karnym.
Brzmienie warunku udziału w postępowaniu nie odnosi się bowiem do kwestii karalności
wykonawcy, ale do okoliczności czy w stosunku do wykonawcy toczą się, lub toczyły
postępowania karne. Dla oceny spełnienia cytowanego przez odwołującego warunku nie ma
znaczenia także okoliczność rzetelnego sprawowania nadzoru nad inwestycją - budowa
Komisariatu III Policji w Gliwicach. Bez znaczenia jest również okoliczność w jaki sposób
formułowane były warunki udziału w poprzednio toczących się postępowaniach oraz fakt,
że zamawiający w SIWZ z dnia 3 czerwca 2019 r. dodał, w stosunku do poprzednio
prowadzonych postępowań, fakultatywne warunki dotyczące rzetelności wykonawców,
z pewnością nie można wywodzić, że dodatkowe zapisy zostały wprowadzone wyłącznie
celem wyeliminowania odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Również fakt, że odwołujący w poprzednio prowadzonym postępowaniu złożył oświadczenie
o określonej treści nie może mieć wpływu na ocenę Izby w zakresie, w jakim dokonywana jest
ocena poprawności działania zamawiającego w aktualnie prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutu odwołującego, naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez określenie w SIWZ fakultatywnych warunków jego udzielenia,
tj. kryteriów rzetelności wykonawców rozumianych jako brak prowadzonych (obecnie lub
w przeszłości) wobec wykonawcy lub osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia
postępowań karnych, karnoskarbowych, dyscyplinarnych oraz że ww. osoby nie zostały
zwolnione dyscyplinarnie. Skład orzekający podzielił w tym zakresie stanowisko
z
amawiającego, formułowane w odpowiedzi na odwołanie, iż zarzut ten należało uznać
za spóźniony. Wskazać bowiem należy, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez
z
amawiającego w dniu 23 września 2019 r., poprzez publikację ogłoszenia o zamówieniu
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 598379-N-2019 oraz jego zamieszczenie
na tablicy ogłoszeń zamawiającego, a także na stronie internetowej. Od tego dnia
wykonawcom,
stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo do
zaskarżenia zawartych tam postanowień. Kwestionowanie więc przez odwołującego,
na obecnym etapie postępowania, treści SIWZ jest działaniem jednocześnie spóźnionym, jak
i niedopuszczalnym.
Każdy wykonawca, na równych zasadach, ma prawo kwestionowania
zapi
sów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, wnosząc środki ochrony prawnej, ale zobligowany
jest to zrobić w określonym przepisami terminie. Jeśli tego nie uczyni, zapisy SIWZ stają się
wiążące dla wszystkich ubiegających się o zamówienie publiczne, wykonawców. Również
zamawiający ma obowiązek zapisy te stosować, dokonując oceny złożonych ofert kierując się
wyłącznie regulacjami, które zawarł w treści dokumentacji przetargowej.
W niniejszej sprawie zatem odrzuceniu podlega przedmiotowy zarzut. Z uwagi jednak
na to,
że w niniejszym postępowaniu odwoławczym odrzuceniu podlega tylko część zarzutów,
odwołanie jako całość nie podlega odrzuceniu, a rozpoznaniu podlegają pozostałe (nie
podlegające odrzuceniu) zarzuty. Tym samy Izba rozpoznała te zarzuty odwołującego, które
dotycz
yły podjętej przez zamawiającego czynności z dnia 14 listopada 2019 r., kiedy to
zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5
pkt 2 ustawy Pzp.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania, w zakresie zarzutów
podniesionych w terminie, w pierwsze
j kolejności należy wskazać, że zamawiający
w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący
kwalifikacji zawodowych i rzetelności (Rozdział III, pkt 1.2). Jednocześnie zdefiniował,
opisując w Rozdziale III pkt 1.2.2. SIWZ, co należy rozumieć pod pojęciem rzetelności
tj: „rzetelność rozumiana jako brak prowadzonych obecnie lub w przeszłości w stosunku
do wykonawcy lub osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia: postępowań
karnych, postępowań karno-skarbowych, postępowań dyscyplinarnych oraz, że ani
wykonawca ani osoby skierowane przez niego do realizacji zamówienia nie zostały zwolnione
dyscyplinarnie”. Warunek ten, jak wskazano wcześniej, nie został zaskarżony na etapie SIWZ
a zatem stał się wiążącym dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego, na obecnym etapie postępowania, było zatem
dokonanie weryfikacji,
czy dany wykonawca określone przez niego wymagania, spełnia.
Zamawiający w SIWZ przewidział także w jaki sposób dokona weryfikacji spełniania
określonego w powyższy sposób warunku. Na jego potwierdzenie wykonawcy zobowiązani
byli do złożenia oświadczenia - Wykazu osób w zakresie kwalifikacji zawodowych i rzetelności,
którego wzór stanowił załącznik nr 7 do SIWZ. Treść składanego w toku postępowania
o
świadczenia odpowiadała treści powyższego warunku udziału w postępowaniu.
Nie było sporne między stronami, że w przypadku odwołującego nie zostały spełnione
wymogi opisane w treści warunku udziału w postępowaniu, dotyczące rzetelności. Odwołujący
przyznał, zarówno w treści odwołania, jak też na rozprawie, że w stosunku do niego toczy się
postępowanie karne a także, że został przez zamawiającego zwolniony z pracy w trybie
art. 52 § 1 pkt 2 kodeksu pracy tj. w trybie dyscyplinarnym. Odwołujący w treści odwołania nie
wskazał zatem, że wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 nastąpiło
w sposób niezgodny z treścią SIWZ. Polemizował natomiast z samą treścią warunku udziału
w postępowaniu, co jak już wskazano wcześniej, jest działaniem niedopuszczalnym
i
spóźnionym na obecnym etapie postępowania.
Skoro zatem z
aistnienie wskazanych faktów tj. że odwołującemu zostały postawione
zarzuty w postępowaniu karnym, które to postępowanie prowadzi Prokuratura Regionalna
we Wrocławiu oraz, że zamawiający jako pracodawca odwołującego dokonał jego
dyscyplinarnego zwolnienia,
nie budzi wątpliwości, bezspornym w sprawie jest także,
że warunek opisany przez zamawiającego w Rozdziale III pkt 1.2.2. SIWZ nie został spełniony.
Na ocenę tych okoliczności nie ma również wpływu to, że zarzuty przedstawione zostały Panu
A. C.
jako osobie fizycznej, zaś obecnie ubiega się on o udzielenie zamówienia jako
przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą. Zauważyć należy, że w dalszym ciągu
jest to ta sama osoba fizyczna,
w stosunku do której zaistniały podstawy opisane
w treści warunku, która obecnie prowadzi samodzielnie działalność gospodarczą, została
wpisana do ewidencji działalności gospodarczej i samodzielnie zamierza realizować
zamówienie publiczne, o którego udzielenie się ubiega.
Z powyższych powodów Izba uznała, że formułowany przez odwołującego zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jest niezasadny.
Nie potwierdził się także, w ocenie składu orzekającego, zarzut odwołującego
polegający na naruszeniu przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Zamawiający
podejmując decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, w piśmie z 14 listopada
2019 r. wskazał, że ten oświadczył, składając załącznik nr 7 do SIWZ, że brak jest
prowadzonych obecnie lub w przeszłości w stosunku do niego postępowań karnych.
Odwołujący złożył zatem oświadczenie o treści, która nie była zgodna z rzeczywistością,
bowiem w stosunku do ni
ego postępowanie takie jest prowadzone.
Na wstępie zauważyć należy, na co Krajowa Izba Odwoławcza zwracała już uwagę
w wydawanych wyrokach, iż w związku z wejściem w życie z dniem 28 lipca 2016 r. ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo z
amówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie dotyczącym dokumentów składanych
przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane, zaszły liczne zmiany.
Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy
zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów
mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też związanych z przedmiotem
zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia
jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na
oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając się
następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Tym samym,
innego niż dotychczas znaczenia, nabierają kwestie prawdziwości
oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność
przekazywanych informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykonawcę danych jest
nie
tylko kwestia oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ, ale też
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nawet uzyskanie określonej pozycji
w rankingu ofert, a w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą.
W nowel
izacji ustawy Pzp z 2016 r. przewidziano również sankcje dla wykonawcy, który
składając powyższe oświadczenia przedstawił informacje nieprawdziwe. Zgodnie z normą art.
24 ust. 1 pkt 16 z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
dzia
łania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1
pkt 17 stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. O ile w przepisie art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp jednoznacznie wskazano, że może być zastosowany wyłącznie, jeśli
podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub
jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odpowiedzialność
wykonawcy ukształtowana została w sposób odmienny. Przepis ten dopuszcza zatem
wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego, w wyniku zachowań
nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa.
W tym miejscu Izba wskazuje
również, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny
czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje
się przepisy Kodeksu cywilnego - dalej kc, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest
do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez
należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić
do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania
(Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017
r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta zac
howała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn.
akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny
i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego
z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku
do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec
należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie
profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny
(zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu,
oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej
uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności
podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P.
Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać,
co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym
wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan
rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do
udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego.
Ponadto, dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne jest
wystąpienie dwóch innych elementów a zatem: przedstawiane informacje mogą mieć wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu oraz
przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego. W kwestii
wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w tym miejscu jedynie zauważyć należy, że wystarczającym dla
zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu, o czym świadczy użycie
sformułowania "mogące mieć wpływ", który taką możliwość, a nie skutek wyraża. Tym samym
nawet w sytuacji, gdy w wyniku weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja nie
wymaga podejmowania dodatkowych czynności np. w postaci zwracania się do innych
podmiotów o potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością okaże się,
że wykonawca podał dane nieprawdziwe - zamawiający stosuje ten przepis.
Ponadto przepis nie ogranicza zakresu podawanych przez wykonawcę informacji,
albowiem nie precyzuje (odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust.1 pkt
16 ustawy Pzp) o jakie informacje chodzi. Wystarczającym jest, aby miały one wpływ na
decyzje zamawiającego. Z pewnością jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp a zatem informacje
, że wykonawca: nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu,
spełnia
obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria selekcji.
Odnosząc się z kolei do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego Izba zwraca
uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować wszystkie informacje nieprawdziwe,
czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W kwestii rozumienia co powinno być
traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych dotyczących
rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r. II CKN
1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził (za sądem
apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie
w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815
§ 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w
kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego,
we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym,
a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym)
z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw.
klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź
o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Izba
podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 15 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 380/18) w którym
skład orzekający stwierdził, że zamawiający, oceniając czy informacje podane przez
wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego
ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby uznać informację
za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała,
że wykonawca taką informację przedstawił.
Dla zastosowania normy tego przepisu, w ocenie składu orzekającego, nie ma również
znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę
oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. Nie sposób zgodzić się ze
stanowiskie
m, że w takim przypadku norma ta nie ma zastosowania albowiem trudno w takich
wypadkach uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Sama możliwość weryfikacji przez zamawiającego
przedstawionych przez
wykonawcę informacji, jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji
np. w związku z tym że zamawiający posiada wiedzę odnośnie okoliczności będących
przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia, nie może mieć wpływu
na zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby przyjąć takie jego rozumienie, każdy
wykonawca, prezentujący nierzetelne informacje, zasłaniałby się zarzutem, że istniała
możliwość ich weryfikacji co w efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp.
Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby, ani z jej
literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Istotą nieprawdziwych
informacji, tj. niezgodnych z faktami jest ich brak zgodności z istniejącym stanem rzeczy,
a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne
poszukiwanie faktów, które im przeczą.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba doszła
do przekonania, że zostały wypełnione co najmniej przesłanki określone normą art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp
, obligujące zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca, składając oświadczenie, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, podał odpowiedź twierdzącą wskazując, że nie jest
prowadzone wobec niego postępowanie karne. Jak sam potwierdził, złożone przez niego
oświadczenie było niezgodne z rzeczywistością, jednak z racji tego, że nie został przeciwko
niemu skierowany akt oskarżenia - nie miał świadomości co do faktu, że postępowanie karne
przeciwko niemu „toczy się”. Wyjaśnienia takie, w ocenie Izby, nie mogą usprawiedliwiać
działań wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego i składa w toku tego
postępowania oświadczenia, które w rezultacie decydują o uznaniu przez zamawiającego, że
dany podmiot spełnił warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący, jako profesjonalista, jeśli
nie miał stosownej wiedzy prawnej, przed złożeniem oferty winien zweryfikować jaka winna
być w tym przypadku treść składanego oświadczenia. Takie oczekiwania wobec wykonawcy
są usprawiedliwione, albowiem jak wcześniej zauważono, prowadzenie profesjonalnej
działalności uzasadnia zwiększone oczekiwania wobec podmiotu co do jego wiedzy,
skrupulatności i rzetelności. Również, jak uzasadniono powyżej, wiedza zamawiającego w tym
zakresie nie może wpływać na ocenę, czy wobec wykonawcy zaistniała przesłanka
do wykluczenia go z postępowania.
Tym samym, w ocenie Izby, niewątpliwie zaistniała przesłanka do wykluczenia
odwołującego z postępowania z tego powodu, że wprowadził zamawiającego w błąd
przekazując mu informacje, które służyć miały ocenie, czy wykonawca spełnił warunki udziału
w przedmiotowym postępowaniu, a zatem zarzut odwołującego należy uznać za niezasadny.
Za niezasadny uznał także skład orzekający zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w Rozdziale IV b pkt 2 SIWZ, zamawiający opisał
jakich dokumentów będzie żądał na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych w art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Wśród nich wymienił między
innymi Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
w zakresie kwalifikacji zawodowych oraz rzetelności, stanowiący załącznik nr 7 do SIWZ.
Wykaz ten miał zostać złożony wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona i dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, jednakże odwołujący złożył
ten dokument wraz z ofertą.
Zamawiający, dysponując już tym dokumentem, zaniechał wezwania z art. 26 ust. 2
ustawy Pzp, do czego był uprawniony. Jednocześnie dokonał jego oceny i w rezultacie
stwierdził, że wobec odwołującego zaistniały przesłanki do wykluczenia określone w art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Zwrócić należy uwagę,
że w okolicznościach niniejszej sprawy ewentualne wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie
nie mogłyby w żaden sposób wpłynąć na ocenę co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu opisanych w SIWZ.
Z
powyższych powodów brak było również podstaw do skierowania do odwołującego
pisma wzywającego go do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
ani też do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Należy zgodzić się
z zamawiającym, że takie wezwanie odwołującego, który miał samodzielnie realizować
zamówienie, spowodowałoby co najwyżej złożenie ponownie tego samego dokumentu lub
ewentualnie dokumentu z odmiennym oświadczeniem, a takie z kolei doprowadziłoby do tego
samego rezultatu tj. uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie spełnia postawionego
warunku
udziału w postępowaniu w zakresie rzetelności.
Odnosząc się natomiast do kwestii wykluczenia odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 usta
wy Pzp, Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej
sprawy przepis ten nie ma zastosowania. Pr
zewidziana przez zamawiającego, fakultatywna
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania dotyczy tych sytuacji, kiedy
to wykonawca
ubiegający się o zamówienie publiczne „w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych”. Wskazana przesłanka związana jest zatem z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem umowy przez wykonawcę, przy czym dodatkowo wykluczenie wymaga
wykazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa. Fakt,
że odwołujący będąc zatrudnionym u zamawiającego nie wykonywał swoich obowiązków
zawodowych w sposób należyty, w konsekwencji czego został zwolniony dyscyplinarnie
w trybie art.
52 kodeksu pracy, jest niewątpliwie okolicznością, która wobec brzmienia warunku
udziału w postępowaniu przesądza o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jednak nie wypełnia elementów opisanych w cytowanym wyżej
przepisie.
Mając jednak na uwadze, że decyzja podjęta przez zamawiającego, o wykluczeniu
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie dwóch
innych przesłanek, została dokonana zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, Izba
orzek
ła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: A. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Firma Budowlana JACH A. C. z siedzibą w Katowicach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A. C.
pro
wadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Budowlana JACH
A. C.
z siedzibą w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2351/19
UZASADNIENIE
Komenda
Wojewódzka Policji w Katowicach - dalej „zamawiający”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
którego przedmiotem jest „Usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego w specjalności
konstrukcyjno- budowlanej
Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach - postępowanie nr 3";
znak sprawy ZP-2380-278/1989/2019
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 23
września 2019 r. ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 598379-
N-2019.
W dniu 19
listopada 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę: A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: Firma Budowlana JACH A. C. z siedzibą w Katowicach (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej
„ustawa Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz
zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów
ustawy Pzp, zarzucając naruszenie:
1. ar
t. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez określenie w SIWZ fakultatywnych warunków jego
udzielenia, tj. kryteriów rzetelności wykonawców rozumianych jako brak prowadzonych
(obecnie l
ub w przeszłości) wobec wykonawcy lub osób skierowanych przez niego do
realizacji zamówienia postępowań karnych, karnoskarbowych, dyscyplinarnych oraz że
ww. osoby nie zostały zwolnione dyscyplinarnie, w sytuacji gdy zamawiający miał
świadomość tego, iż ww. warunki odnosić się będą wyłącznie do odwołującego się,
albowiem tylko odwołujący w ostatnim czasie został zwolniony dyscyplinarnie,
przedstawiono mu zarzuty w postępowaniu przygotowawczym, o czym zamawiający
wiedział i formułując je w SIWZ działał w celu wykluczenia odwołującego z postępowania;
2.
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie odwołującego jako
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do przedłożenia w wyznaczonym
terminie dokumentów lub oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w
sytuacji gdy wezwanie to pozwoliłoby odwołującemu
wyjaśnić wszystkie wątpliwości co do spełniania przez niego kryteriów udzielenia
zamówienia i braku podstaw do wykluczenia;
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 7 i 8 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i niewezwanie odwołującego do uzupełnienia oświadczenia
lub dokumentów w przypadku uznania, iż zawierają one błędy, budzą u zamawiającego
wątpliwości i uniemożliwienie odwołującemu przedstawienia dowodów dla wykazania jego
rzetelności, a w szczególności wykazania, iż toczące się wobec niego postępowanie karne
czy też zwolnienie dyscyplinarne nie mają wpływu na realizację przez niego zamówienia
oraz, że jego dotychczasowe zachowania nie stanowiły poważnego naruszenia przez
niego obowiązków zawodowych;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i wykluczenie na jego
podstawie odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w
sytuacji gdy podanie przez odwołującego informacji w oświadczeniu dotyczącej
toczących się wobec niego postępowań karnych nie było wynikiem zamierzonego
działania ani rażącego niedbalstwa, albowiem nie miał on świadomości, iż przedstawienie
mu zarz
utów w postępowaniu przygotowawczym jest równoznaczne z prowadzeniem
wobec niego postępowania karnego, a nadto nie mogło dojść do wprowadzania w błąd
zamawiającego w tym zakresie, albowiem zamawiający miał świadomość powyższej
okoliczności, posiadał wiedzę co do toczącego się postępowania oraz zamawiający
zawiesił odwołującego w czynnościach służbowych, a następnie rozwiązał z nim stosunek
pracy w trybie a
rt. 52 §1 pkt 2 kodeksu pracy;
5.
art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i wykluczenie na jego
podstawie odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w sytuacji gdy zamawiający nie wykazał dopuszczenia się przez odwołującego
poważnego
naruszenia
obowiązków
zawodowych
w
trakcie
zatrudnienia
u zamawiającego, powołując się wyłącznie na fakt przedstawienia odwołującemu
zarzutów w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Regionalną we Wrocławiu,
gdy tymczasem tego rodzaju okoliczność nie jest wystarczająca do stwierdzenia przez
odwołującego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych;
a także, z ostrożności procesowej zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu:
6. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji,
gdy postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, poprzez określenie
w SIWZ fakultatywnych warunków jego udzielenia, tj. kryteriów rzetelności wykonawców
w c
elu wykluczenia odwołującego z postępowania, niewezwanie odwołującego
do uzupełnia dokumentów i oświadczeń zgodnie z przepisami art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 7 i 8 ustawy Pzp.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia zaskarżonej czynności
zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu a także
o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu.
Nadto, odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
w postaci: (i) zaświadczenia z KRK o niekaralności A. C. z dnia 16 stycznia
2019 r. oraz z dnia 18 listopada 2019 r. -
na okoliczność, iż w ww. datach A. C. nie był ujęty w
rejestrze karnym; (ii) pozwolenie na użytkowanie obiektu Komisariatu III Policji
w Gliwicach -
na okoliczność rzetelności odwołującego w zakresie sprawowania nadzoru nad
inwestycją; (iii) SIWZ opracowanych w dniach 19 marca 2019 r. oraz 3 czerwca 2019 r.
dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie art.
39 - przetargu nieograniczonego pn.
: „Usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego w specjalności
konstrukcyjno -
budowlanej Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach” - na okoliczność
dodania w SIWZ z dnia 3 czerwca 2019 r. fakultatywnych warunków dotyczących rzetelności
wykonawców; (iv) Załącznika nr 6 do SIWZ zawierającego oświadczenia odwołującego
w zakresie kwalifikacji zawodowych i rzetelności dołączony do oferty z czerwca 2019 r.
-
na okoliczność treści złożonych oświadczeń.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Pismem z dnia 14 listopada 2019 r. odwołujący został zawiadomiony o wykluczeniu
go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, jako podstawę
prawną wykluczenia wskazał przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
zamawiający wskazał, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków rzetelności wykonawcy
określonych w pkt 1.2.2 b SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu podniósł, iż odwołującemu,
w czasie gdy pozostawał zatrudnionym w Komendzie Wojewódzkiej Policji w Katowicach,
przedstawione zostały zarzuty w postępowaniu karnym, w związku z którymi został
on zawieszony w obowiązkach służbowych, a następnie zwolniony dyscyplinarnie
na podstawie art. 52 § 1 pkt 2 kodeksu pracy. Z tych względów zamawiający ocenił,
iż odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie rzetelności, jako
że prowadzone jest w stosunku do niego postępowanie karne oraz zastosowane zostało
wobec niego przez pracodawcę zwolnienie dyscyplinarne. Zamawiający zaznaczył przy tym,
i
ż zwolnienie dyscyplinarne jest ostateczne nawet w przypadku odwołania się przez
zwolnionego pracownika do sądu pracy.
Zamawiający opisał w rozdziale III pkt 1.2.2 b SIWZ kiedy uzna za spełniony warunek
rzetelności wykonawcy. Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie kryteria oceny rzetelności
wykonawcy ustalone przez zamawiającego w SIWZ nie spełniają ustawowych a nawet
konstytucyjnych standardów. W niniejszym postępowaniu zamawiający naruszył przepis art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie zasady uczci
wej konkurencji i równego traktowania
wykonawców i określenie w SIWZ fakultatywnych warunków jego udzielenia, tj. kryteriów
rzetelności wykonawców rozumianych jako brak prowadzonych (obecnie lub w przeszłości)
wobec wykonawcy lub osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia postępowań
karnych, karnoskarbowych, dyscyplinarnych oraz że ww. osoby nie zostały zwolnione
dyscyplinarnie. Zamawiający miał świadomość tego, iż ww. warunki odnosić się będą
wyłącznie do odwołującego, albowiem tylko odwołujący w ostatnim czasie został zwolniony
dyscyplinarnie, przedstawiono mu zarzuty w postępowaniu przygotowawczym, o czym
zamawiający wiedział. Zdaniem odwołującego zamawiający sformułował zatem powyższe
kryteria w celu wykluczenia odwołującego z postępowania. Nie bez znaczenia jest również
fakt, iż kryterium to pojawiło się po raz pierwszy w SIWZ z czerwca 2019 r. Okoliczność,
iż zamawiający nie wprowadził tego kryterium podczas postępowania o udzielenie zamówienia
z marca 2019 r., w którym to odwołujący również uczestniczył, świadczy o tym, iż intencja
zamawiającego ukierunkowana była na odwołującego.
W ocenie odwołującego tego rodzaju kryteria oceny rzetelności wykonawców
nie uwzględniają ponadto treści art. 42 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, statuującej
zasadę domniemania niewinności, zgodnie z którą każdego uważa się za niewinnego, dopóki
jego wina nie zostanie stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu. W ocenie odwołującego
podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania nie może być wyłącznie fakt toczenia się
przeciwko niemu postępowania karnego. Jedynie prawomocny wyrok sądu karnego,
stwierdzający popełnienie przez wykonawcę przestępstwa, może stanowić podstawę
wyłączenia go z postępowania.
Dalej podnosił, że uwzględnienie przez zamawiającego w treści SIWZ, jako podstawy
wykluczenia, okoliczności związanych z popełnieniem przez wykonawcę przestępstwa,
w przypadku, gdy nie jest ono stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu, stanowi naruszenie
nie tylko zasady domniemania niewinności i wiążącego się z nią zakazu dyskryminacji w życiu
publicznym osób, co do których takie domniemanie istnieje, ale również zasady równego
traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przeciwko wykonawcy
w istocie prowadzone jest postępowanie karne. Sprawa znajduje się obecnie na etapie
postępowania
przygotowawczego,
prowadzonego
przez
Prokuraturę
Regionalną
we Wrocławiu. Odwołujący nie przyznał się do popełnionych czynów, złożył obszerne
wyjaśnienia, w których kwestionuje zasadność przedstawionych mu zarzutów i opinii biegłych.
Mając jednak na uwadze, że postępowanie prowadzone przeciwko niemu nie zostało
zakończone prawomocnym wyrokiem, co więcej nie został nawet sformułowany akt
oskarżenia, nie powinno ono stanowić podstawy wykluczenia go z postępowania. Wykluczenie
o
dwołującego na tej podstawie stanowi naruszenie gwarancji przysługujących mu jako
oskarżonemu.
Odwołujący podkreślał, że zamawiający skoncentrował ocenę rzetelności wykonawcy
wyłącznie na kwestii toczenia się przeciwko wykonawcy obecnie, bądź w przeszłości,
postępowania karnego, karnoskarbowego, dyscyplinarnego. O ile w przypadku postępowań
karnoskarbowych ich przedmiot jest jasny, konkretny i może mieć związek z prowadzoną przez
wykonawcę działalnością gospodarczą, w ramach której realizują zamówienia publiczne, o tyle
w przypadku przesłanki toczącego się obecnie lub w przeszłości postępowania karnego lub
dyscyplinarnego, takie ujęcie wydaje się zbyt szerokie. Nie każde postępowanie karne lub
dyscyplinarne musi mieć związek z zachowaniami mogącymi mieć wpływ i znaczenie dla
udzielającego zamówienie, a w szczególności na rzetelne jego wykonanie. Przy innej
interpretacji za wykluczające wykonawcę od udziału w postępowaniu z powodu nierzetelności
uznać należałoby każdego, wobec kogo toczyć się by miało - obecnie lub w przeszłości -
postępowanie karne o przestępstwa, które nie mogą mieć jakiegokolwiek związku
z wykonaniem zamówienia.
Za naruszające ustawowe gwarancje, zdaniem odwołującego, uznać należy także te
postanowienia SIWZ, które wykluczają jako nierzetelnego wykonawcę, który został
dyscyplinarnie zwo
lniony (rozdział III pkt 1.2.2 b SIWZ). Nie można zgodzić się
z z
amawiającym, iż zwolnienie dyscyplinarne staje się „ostateczne nawet w przypadku
skierowania przez zwolnionego pracownika sp
rawy do sądu”. Zdaniem odwołującego tego
rodzaju zwolnienie staje się co prawda skuteczne z chwilą złożenia przez pracodawcę
oświadczenia woli o rozwiązaniu stosunku pracy w tym trybie, jednakże ostateczna ocena
zasadności rozwiązania stosunku pracy dokonywana jest przez sąd pracy i przed jej
dokonaniem samo oświadczenie woli pracodawcy nie może stanowić podstawy
do wykluczenia wykonawcy z tego powodu z postępowania. Faktem jest, iż zamawiający
rozwiązał z odwołującym stosunek pracy bez wypowiedzenia w dniu 4 grudnia 2018 r.
na podstawie art. 52 § 1 pkt 2 kodeksu pracy. Wykonawca odwołał się jednak od rozwiązania
stosunku pracy do sądu pracy, a postępowanie nadal trwa i nie zapadł jeszcze nawet
nieprawomocny wyrok. Nie bez znaczenia dla niniejszej sprawy p
owinna być również
okoliczność, iż podstawą rozwiązania stosunku pracy z odwołującym był wyłącznie fakt
przedstawienia mu zarzutów i jedynie ten fakt zdaniem odwołującego przesądził o rozwiązaniu
stosunku pracy. Fakt popełnienia przez odwołującego zarzuconego mu przestępstwa nie jest
z pewnością oczywisty, zaś czynności podejmowane przez prokuraturę nie zmierzają
bezpośrednio do wyjaśnienia jego wątku, ale pozyskania od niego informacji celem ustalenia
odpowiedzialność karnej innych osób, o czym świadczy zdaniem odwołującego treść pytań
zadawanych mu w trakcie dotychczasowych
przesłuchań. Postępowanie przygotowawcze
przeciwko o
dwołującemu toczy się już od roku.
Niezależnie od tego odwołujący ma wrażenie, iż dotychczasowe postępowanie
zamawiaj
ącego, w związku z udzieleniem niniejszego zamówienia, miało na celu
wyeliminowanie go z grona potencjalnych wy
konawców. Oferty złożone przez odwołującego
już dwukrotnie okazały się być ofertami najkorzystniejszymi, jednakże w obydwu przypadkach
nie doszło do udzielenia zamówienia z uwagi na unieważnienie postępowania przez
z
amawiającego. Znamienne i zastanawiające może być w tym przypadku to, iż po pierwszym
unieważnieniu postępowania w marcu 2019 r. zamawiający wprowadził dodatkowe kryterium
w postaci rzetelności wykonawcy, której wyznacznikiem miało być to, czy wobec wykonawcy
toczą się lub toczyły się postępowania karne, karnoskarbowe, dyscyplinarne oraz to czy
wykonawca został zwolniony dyscyplinarnie. Zdaniem odwołującego wprowadzenie
ww. kryteriów stanowiło zamierzone i celowe działanie zamawiającego, ukierunkowane
na wyeliminowanie go z tego postępowania.
Odnośnie drugiej z podstaw wykluczenia wykonawcy wskazanej przez zamawiającego,
tj. podani
a przez odwołującego nieprawdziwych informacji w oświadczeniu złożonym
w załączniku nr 7 do SIWZ, zamawiający wskazał, iż odwołujący się wprowadził go w błąd
podając twierdzącą odpowiedź, iż brak jest prowadzonych obecnie lub w przeszłości
w stosunku do
niego postępowań karnych, w sytuacji, gdy w dniu 9 listopada 2018 r.
przedstawione zostały mu zarzuty. Powodem, dla którego odwołujący oświadczył, że nie jest
i nie było prowadzone wobec niego postępowanie karne, było błędne usprawiedliwione
przekonanie,
iż oświadczenie to dotyczyć miało postępowań karnych znajdujących się
na etapie postępowania sądowego, tj. po wniesieniu aktu oskarżenia. Odwołujący się
pozostawał w przekonaniu, iż postępowanie przygotowawcze ma charakter jedynie
wyjaśniający i służy ustaleniu czy istnieją podstawy do wniesienia aktu oskarżenia
i skierowania sprawy do sądu i jako takie nie stanowiło okoliczności istotnej w zakresie
przedmiotowego oświadczenia.
Źródła błędnego przekonania odwołującego nie sposób upatrywać w jego rażącym
niedbalstwie. Odwołujący dysponuje bowiem jedynie podstawową wiedzą prawniczą
w zakresie prawa karnego, nie odbiegającą poziomem od wiedzy przeciętnego obywatela.
Odwołujący kierował się powszechnym w społeczeństwie przekonaniem, iż postępowanie
karne równoznaczne jest z postępowaniem jurysdykcyjnym przed sądem karnym. Niezależnie
od powyższego odwołujący wskazał, iż nie mogło dojść w niniejszym postępowaniu
do wprowadzenia zamawiającego w błąd co do faktu toczenia się przeciwko niemu obecnie
lub w przesz
łości postępowania karnego. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż zamawiający
od ponad roku wiedział o toczącym się przeciwko odwołującemu postępowaniu karnym
w Prokuraturze Regionalnej we Wrocławiu. To właśnie zamawiający, będący byłym
pracodawcą odwołującego, zawiadomił organy ścigania o rzekomych nieprawidłowościach.
Z tych też względów za nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym należy uznać
zapatrywanie, aby odwołujący, będąc świadomym posiadania przez zamawiającego wiedzy
o toczącym się postępowaniu przygotowawczym, działał z zamiarem wprowadzenia go w błąd
w tym zakresie. Potwierdza również to, iż odwołujący w tym samym oświadczeniu (załącznik
nr 7 do SIWZ) wskazał na postępowanie toczące się przed sądem pracy w związku
z odwołaniem się od rozwiązania stosunku pracy w trybie art. 52 § 1 pkt 2 kodeksu pracy,
którego to podstawą faktyczną miały być okoliczności związane z przedstawieniem mu
zarzutów.
Błędne przeświadczenie odwołującego w tym zakresie potęgował fakt, iż złożone
uprzednio oświadczenie identycznej treści na potrzeby postępowania ZP-2380-94-4/2019
z czerwca 2019 r. (załącznik nr 6 do SIWZ z dnia 3 czerwca 2019 r.), nie zostało
zakwestionowane przez zamawiającego i nie spowodowało wykluczenia go z postępowania,
choć postępowanie przygotowawcze prowadzone było przeciwko odwołującemu od listopada
2018 r., czego zamawiający był od samego początku w pełni świadomy. Niezakwestionowanie
czerwcowego oświadczenia przez zamawiającego utwierdziło odwołującego w przekonaniu,
iż dopóki sprawa karna znajduje się na etapie postępowania przygotowawczego, jego
oświadczenie spełnia ustawowe kryteria i nie jest nierzetelne.
Również nie bez znaczenia, zdaniem odwołującego, powinna pozostać także
okoliczność, iż sam fakt toczenia się wobec odwołującego postępowania przygotowawczego
w żaden sposób nie wpływa negatywnie na jego faktyczną zdolność wykonania przedmiotu
zamówienia publicznego. W postępowaniu przygotowawczym nie zostały zastosowane wobec
odwołującego takie środki zapobiegawcze, które uniemożliwiałyby mu wykonanie zamówienia
publicznego. Wobec o
dwołującego stosowany jest obecnie jedynie środek zapobiegawczy
w postaci zawieszenia w czynnościach służbowych głównego specjalisty w Wydziale
Inwestycji i Remontów Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach. Zakaz dotyczy wyłącznie
pełnienia konkretnej, określonej funkcji, tj. głównego specjalisty, w konkretnie określonej
jednostce jaką jest Wydział Inwestycji i Remontów KWP w Katowicach, tj. ma związek z jego
poprzednim
zatrudnieniem.
Stosowanego
wobec
o
dwołującego
ww.
środka
zapobiegawczego nie można utożsamiać z zakazem wykonywania przez odwołującego jego
zawodu albo z zakazem dalszego prowadzenia przez niego działalności gospodarczej.
Podkreślenia również wymaga, iż nie został zastosowany wobec odwołującego środek
zapobiegawczy w postaci zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.
Nie bez znaczenia dla oceny rzetelność odwołującego jako wykonawcy powinna być
okoliczność, iż był on wieloletnim (od 1 maja 2008 r. do dnia 4 grudnia 2018 r.) pracownikiem
z
amawiającego. W okresie tym nadzorował remonty i budowy kilkudziesięciu obiektów, co do
których wykonania nie było jakichkolwiek zastrzeżeń. Jedynie tytułem przykładu odwołujący
załącza dokument w postaci pozwolenia na użytkowanie obiektu, potwierdzający pozytywne
zakończenie ostatniego z nadzorowanych przez niego procesów budowlanych - budowy
Komisariatu III Policji w Gliwicach.
Odwołujący wskazuje także na naruszenie art. art. 26 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 7 i 8 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie
i niewezwanie o
dwołującego jako wykonawcy, w sytuacjach uregulowanych tymi przepisami,
do przedłożenia określonych w nich dokumentów lub oświadczeń, co pozwoliłoby
o
dwołującemu wyjaśnić wszystkie wątpliwości co do spełniania przez niego kryteriów
udzielenie zamówienia i braku podstaw do wykluczenia oraz wykazania jego rzetelności,
a w szczególności wykazania, iż toczące się wobec niego karne czy też zwolnienie
dyscyplinarne nie mają wpływu na realizację przez niego zamówienia. Ww. przepisy pozwalają
wykonawcom na wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości co do istotnych okoliczności
związanych z udzieleniem zamówienia i brak aktywności w tym zakresie zamawiającego musi
być traktowany jako naruszający zasadę równego traktowania uczestników postępowania.
Odwołujący upatruje w powyższym zaniechaniu zamawiającego celowego działania
ukierunkowanego na jego wykluczenie.
Trzecią z podstaw wykluczenia, wskazanych przez zamawiającego, stanowił art. 24
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
. Odwołujący jest zdania, iż brak jest podstaw do wykluczenia
go z postępowania na podstawie tego przepisu. Zamawiający nie udowodnił zaistnienia tej
okoliczności. Jak sam wskazał w treści zawiadomienia z dnia 14 listopada 2019 r. „Celem
wykluczenia w
ykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
z
amawiający jest zobligowany zbadać, czy przesłanki tego przepisu zostały spełnione. Zatem
konieczne jest ustalenie, czy w
ykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość (...) oraz wykazać powyższe za pomocą stosownych
środków dowodowych. Ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie
w
ykonawcy z postępowania spoczywa na zamawiającym". Odwołujący stoi na stanowisku,
iż wskazanie przez zamawiającego jedynie na fakt przedstawienia mu zarzutów w toku
postępowania przygotowawczego nie stanowi wystarczającego udowodnienia, iż odwołujący
dopuścił się zawinionego poważnego naruszeniem obowiązków zawodowych, które w realiach
niniejszej sprawy miało polegać na popełnieniu przez niego przestępstwa. Organem
uprawnionym do stwierdzenia, czy o
dwołujący dopuścił się zarzucanego mu czynu, jest
wyłącznie sąd karny w drodze prawomocnego wyroku. W powyższym zakresie aktualne
pozostaje argumentacja wskazane we wcześniejszej części odwołania, w zakresie w jakim
o
dwołujący podnosił, iż postępowanie zamawiającego w powyższej kwestii narusza zasadę
domniemania niewinności.
Zamawiający, w dniu 19 listopada 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 22 listopada
2019 r. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
w dniu 2 grudnia
2019 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty odwołującego złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, informacją
o wykluczeniu
odwołującego z postępowania z 14 listopada 2019 r., po zapoznaniu się
z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdzi
ła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu. Gdyby zamawiający nie dokonał czynności polegającej
na wykluczeniu
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, jego oferta zostałaby
uznana za najkorzystniej
szą, co dałoby odwołującemu możliwość zawarcia umowy.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty odwołującego,
informacji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania z 14 listopada 2019 r.
W zakresie dowodów wnioskowanych przez odwołującego Izba uznała je za
nieprzydatne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Bez znaczenia dla oceny stawianych
zarzutów jest fakt, że we wskazanych datach Pan A. C. nie był ujęty w rejestrze karnym.
Brzmienie warunku udziału w postępowaniu nie odnosi się bowiem do kwestii karalności
wykonawcy, ale do okoliczności czy w stosunku do wykonawcy toczą się, lub toczyły
postępowania karne. Dla oceny spełnienia cytowanego przez odwołującego warunku nie ma
znaczenia także okoliczność rzetelnego sprawowania nadzoru nad inwestycją - budowa
Komisariatu III Policji w Gliwicach. Bez znaczenia jest również okoliczność w jaki sposób
formułowane były warunki udziału w poprzednio toczących się postępowaniach oraz fakt,
że zamawiający w SIWZ z dnia 3 czerwca 2019 r. dodał, w stosunku do poprzednio
prowadzonych postępowań, fakultatywne warunki dotyczące rzetelności wykonawców,
z pewnością nie można wywodzić, że dodatkowe zapisy zostały wprowadzone wyłącznie
celem wyeliminowania odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Również fakt, że odwołujący w poprzednio prowadzonym postępowaniu złożył oświadczenie
o określonej treści nie może mieć wpływu na ocenę Izby w zakresie, w jakim dokonywana jest
ocena poprawności działania zamawiającego w aktualnie prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutu odwołującego, naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez określenie w SIWZ fakultatywnych warunków jego udzielenia,
tj. kryteriów rzetelności wykonawców rozumianych jako brak prowadzonych (obecnie lub
w przeszłości) wobec wykonawcy lub osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia
postępowań karnych, karnoskarbowych, dyscyplinarnych oraz że ww. osoby nie zostały
zwolnione dyscyplinarnie. Skład orzekający podzielił w tym zakresie stanowisko
z
amawiającego, formułowane w odpowiedzi na odwołanie, iż zarzut ten należało uznać
za spóźniony. Wskazać bowiem należy, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez
z
amawiającego w dniu 23 września 2019 r., poprzez publikację ogłoszenia o zamówieniu
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 598379-N-2019 oraz jego zamieszczenie
na tablicy ogłoszeń zamawiającego, a także na stronie internetowej. Od tego dnia
wykonawcom,
stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo do
zaskarżenia zawartych tam postanowień. Kwestionowanie więc przez odwołującego,
na obecnym etapie postępowania, treści SIWZ jest działaniem jednocześnie spóźnionym, jak
i niedopuszczalnym.
Każdy wykonawca, na równych zasadach, ma prawo kwestionowania
zapi
sów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, wnosząc środki ochrony prawnej, ale zobligowany
jest to zrobić w określonym przepisami terminie. Jeśli tego nie uczyni, zapisy SIWZ stają się
wiążące dla wszystkich ubiegających się o zamówienie publiczne, wykonawców. Również
zamawiający ma obowiązek zapisy te stosować, dokonując oceny złożonych ofert kierując się
wyłącznie regulacjami, które zawarł w treści dokumentacji przetargowej.
W niniejszej sprawie zatem odrzuceniu podlega przedmiotowy zarzut. Z uwagi jednak
na to,
że w niniejszym postępowaniu odwoławczym odrzuceniu podlega tylko część zarzutów,
odwołanie jako całość nie podlega odrzuceniu, a rozpoznaniu podlegają pozostałe (nie
podlegające odrzuceniu) zarzuty. Tym samy Izba rozpoznała te zarzuty odwołującego, które
dotycz
yły podjętej przez zamawiającego czynności z dnia 14 listopada 2019 r., kiedy to
zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5
pkt 2 ustawy Pzp.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania, w zakresie zarzutów
podniesionych w terminie, w pierwsze
j kolejności należy wskazać, że zamawiający
w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący
kwalifikacji zawodowych i rzetelności (Rozdział III, pkt 1.2). Jednocześnie zdefiniował,
opisując w Rozdziale III pkt 1.2.2. SIWZ, co należy rozumieć pod pojęciem rzetelności
tj: „rzetelność rozumiana jako brak prowadzonych obecnie lub w przeszłości w stosunku
do wykonawcy lub osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia: postępowań
karnych, postępowań karno-skarbowych, postępowań dyscyplinarnych oraz, że ani
wykonawca ani osoby skierowane przez niego do realizacji zamówienia nie zostały zwolnione
dyscyplinarnie”. Warunek ten, jak wskazano wcześniej, nie został zaskarżony na etapie SIWZ
a zatem stał się wiążącym dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego, na obecnym etapie postępowania, było zatem
dokonanie weryfikacji,
czy dany wykonawca określone przez niego wymagania, spełnia.
Zamawiający w SIWZ przewidział także w jaki sposób dokona weryfikacji spełniania
określonego w powyższy sposób warunku. Na jego potwierdzenie wykonawcy zobowiązani
byli do złożenia oświadczenia - Wykazu osób w zakresie kwalifikacji zawodowych i rzetelności,
którego wzór stanowił załącznik nr 7 do SIWZ. Treść składanego w toku postępowania
o
świadczenia odpowiadała treści powyższego warunku udziału w postępowaniu.
Nie było sporne między stronami, że w przypadku odwołującego nie zostały spełnione
wymogi opisane w treści warunku udziału w postępowaniu, dotyczące rzetelności. Odwołujący
przyznał, zarówno w treści odwołania, jak też na rozprawie, że w stosunku do niego toczy się
postępowanie karne a także, że został przez zamawiającego zwolniony z pracy w trybie
art. 52 § 1 pkt 2 kodeksu pracy tj. w trybie dyscyplinarnym. Odwołujący w treści odwołania nie
wskazał zatem, że wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 nastąpiło
w sposób niezgodny z treścią SIWZ. Polemizował natomiast z samą treścią warunku udziału
w postępowaniu, co jak już wskazano wcześniej, jest działaniem niedopuszczalnym
i
spóźnionym na obecnym etapie postępowania.
Skoro zatem z
aistnienie wskazanych faktów tj. że odwołującemu zostały postawione
zarzuty w postępowaniu karnym, które to postępowanie prowadzi Prokuratura Regionalna
we Wrocławiu oraz, że zamawiający jako pracodawca odwołującego dokonał jego
dyscyplinarnego zwolnienia,
nie budzi wątpliwości, bezspornym w sprawie jest także,
że warunek opisany przez zamawiającego w Rozdziale III pkt 1.2.2. SIWZ nie został spełniony.
Na ocenę tych okoliczności nie ma również wpływu to, że zarzuty przedstawione zostały Panu
A. C.
jako osobie fizycznej, zaś obecnie ubiega się on o udzielenie zamówienia jako
przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą. Zauważyć należy, że w dalszym ciągu
jest to ta sama osoba fizyczna,
w stosunku do której zaistniały podstawy opisane
w treści warunku, która obecnie prowadzi samodzielnie działalność gospodarczą, została
wpisana do ewidencji działalności gospodarczej i samodzielnie zamierza realizować
zamówienie publiczne, o którego udzielenie się ubiega.
Z powyższych powodów Izba uznała, że formułowany przez odwołującego zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jest niezasadny.
Nie potwierdził się także, w ocenie składu orzekającego, zarzut odwołującego
polegający na naruszeniu przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Zamawiający
podejmując decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, w piśmie z 14 listopada
2019 r. wskazał, że ten oświadczył, składając załącznik nr 7 do SIWZ, że brak jest
prowadzonych obecnie lub w przeszłości w stosunku do niego postępowań karnych.
Odwołujący złożył zatem oświadczenie o treści, która nie była zgodna z rzeczywistością,
bowiem w stosunku do ni
ego postępowanie takie jest prowadzone.
Na wstępie zauważyć należy, na co Krajowa Izba Odwoławcza zwracała już uwagę
w wydawanych wyrokach, iż w związku z wejściem w życie z dniem 28 lipca 2016 r. ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo z
amówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie dotyczącym dokumentów składanych
przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane, zaszły liczne zmiany.
Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy
zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów
mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też związanych z przedmiotem
zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia
jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na
oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając się
następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Tym samym,
innego niż dotychczas znaczenia, nabierają kwestie prawdziwości
oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność
przekazywanych informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykonawcę danych jest
nie
tylko kwestia oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ, ale też
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nawet uzyskanie określonej pozycji
w rankingu ofert, a w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą.
W nowel
izacji ustawy Pzp z 2016 r. przewidziano również sankcje dla wykonawcy, który
składając powyższe oświadczenia przedstawił informacje nieprawdziwe. Zgodnie z normą art.
24 ust. 1 pkt 16 z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
dzia
łania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1
pkt 17 stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. O ile w przepisie art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp jednoznacznie wskazano, że może być zastosowany wyłącznie, jeśli
podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub
jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odpowiedzialność
wykonawcy ukształtowana została w sposób odmienny. Przepis ten dopuszcza zatem
wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego, w wyniku zachowań
nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa.
W tym miejscu Izba wskazuje
również, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny
czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje
się przepisy Kodeksu cywilnego - dalej kc, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest
do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez
należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić
do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania
(Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017
r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta zac
howała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn.
akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny
i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego
z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku
do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec
należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie
profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny
(zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu,
oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej
uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności
podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P.
Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać,
co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym
wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan
rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do
udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego.
Ponadto, dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne jest
wystąpienie dwóch innych elementów a zatem: przedstawiane informacje mogą mieć wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu oraz
przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego. W kwestii
wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w tym miejscu jedynie zauważyć należy, że wystarczającym dla
zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu, o czym świadczy użycie
sformułowania "mogące mieć wpływ", który taką możliwość, a nie skutek wyraża. Tym samym
nawet w sytuacji, gdy w wyniku weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja nie
wymaga podejmowania dodatkowych czynności np. w postaci zwracania się do innych
podmiotów o potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością okaże się,
że wykonawca podał dane nieprawdziwe - zamawiający stosuje ten przepis.
Ponadto przepis nie ogranicza zakresu podawanych przez wykonawcę informacji,
albowiem nie precyzuje (odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust.1 pkt
16 ustawy Pzp) o jakie informacje chodzi. Wystarczającym jest, aby miały one wpływ na
decyzje zamawiającego. Z pewnością jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp a zatem informacje
, że wykonawca: nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu,
spełnia
obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria selekcji.
Odnosząc się z kolei do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego Izba zwraca
uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować wszystkie informacje nieprawdziwe,
czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W kwestii rozumienia co powinno być
traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych dotyczących
rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r. II CKN
1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził (za sądem
apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie
w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815
§ 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w
kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego,
we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym,
a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym)
z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw.
klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź
o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Izba
podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 15 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 380/18) w którym
skład orzekający stwierdził, że zamawiający, oceniając czy informacje podane przez
wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego
ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby uznać informację
za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała,
że wykonawca taką informację przedstawił.
Dla zastosowania normy tego przepisu, w ocenie składu orzekającego, nie ma również
znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę
oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. Nie sposób zgodzić się ze
stanowiskie
m, że w takim przypadku norma ta nie ma zastosowania albowiem trudno w takich
wypadkach uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Sama możliwość weryfikacji przez zamawiającego
przedstawionych przez
wykonawcę informacji, jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji
np. w związku z tym że zamawiający posiada wiedzę odnośnie okoliczności będących
przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia, nie może mieć wpływu
na zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby przyjąć takie jego rozumienie, każdy
wykonawca, prezentujący nierzetelne informacje, zasłaniałby się zarzutem, że istniała
możliwość ich weryfikacji co w efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp.
Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby, ani z jej
literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Istotą nieprawdziwych
informacji, tj. niezgodnych z faktami jest ich brak zgodności z istniejącym stanem rzeczy,
a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne
poszukiwanie faktów, które im przeczą.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba doszła
do przekonania, że zostały wypełnione co najmniej przesłanki określone normą art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp
, obligujące zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca, składając oświadczenie, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, podał odpowiedź twierdzącą wskazując, że nie jest
prowadzone wobec niego postępowanie karne. Jak sam potwierdził, złożone przez niego
oświadczenie było niezgodne z rzeczywistością, jednak z racji tego, że nie został przeciwko
niemu skierowany akt oskarżenia - nie miał świadomości co do faktu, że postępowanie karne
przeciwko niemu „toczy się”. Wyjaśnienia takie, w ocenie Izby, nie mogą usprawiedliwiać
działań wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego i składa w toku tego
postępowania oświadczenia, które w rezultacie decydują o uznaniu przez zamawiającego, że
dany podmiot spełnił warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący, jako profesjonalista, jeśli
nie miał stosownej wiedzy prawnej, przed złożeniem oferty winien zweryfikować jaka winna
być w tym przypadku treść składanego oświadczenia. Takie oczekiwania wobec wykonawcy
są usprawiedliwione, albowiem jak wcześniej zauważono, prowadzenie profesjonalnej
działalności uzasadnia zwiększone oczekiwania wobec podmiotu co do jego wiedzy,
skrupulatności i rzetelności. Również, jak uzasadniono powyżej, wiedza zamawiającego w tym
zakresie nie może wpływać na ocenę, czy wobec wykonawcy zaistniała przesłanka
do wykluczenia go z postępowania.
Tym samym, w ocenie Izby, niewątpliwie zaistniała przesłanka do wykluczenia
odwołującego z postępowania z tego powodu, że wprowadził zamawiającego w błąd
przekazując mu informacje, które służyć miały ocenie, czy wykonawca spełnił warunki udziału
w przedmiotowym postępowaniu, a zatem zarzut odwołującego należy uznać za niezasadny.
Za niezasadny uznał także skład orzekający zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w Rozdziale IV b pkt 2 SIWZ, zamawiający opisał
jakich dokumentów będzie żądał na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych w art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Wśród nich wymienił między
innymi Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
w zakresie kwalifikacji zawodowych oraz rzetelności, stanowiący załącznik nr 7 do SIWZ.
Wykaz ten miał zostać złożony wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona i dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, jednakże odwołujący złożył
ten dokument wraz z ofertą.
Zamawiający, dysponując już tym dokumentem, zaniechał wezwania z art. 26 ust. 2
ustawy Pzp, do czego był uprawniony. Jednocześnie dokonał jego oceny i w rezultacie
stwierdził, że wobec odwołującego zaistniały przesłanki do wykluczenia określone w art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Zwrócić należy uwagę,
że w okolicznościach niniejszej sprawy ewentualne wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie
nie mogłyby w żaden sposób wpłynąć na ocenę co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu opisanych w SIWZ.
Z
powyższych powodów brak było również podstaw do skierowania do odwołującego
pisma wzywającego go do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
ani też do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Należy zgodzić się
z zamawiającym, że takie wezwanie odwołującego, który miał samodzielnie realizować
zamówienie, spowodowałoby co najwyżej złożenie ponownie tego samego dokumentu lub
ewentualnie dokumentu z odmiennym oświadczeniem, a takie z kolei doprowadziłoby do tego
samego rezultatu tj. uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie spełnia postawionego
warunku
udziału w postępowaniu w zakresie rzetelności.
Odnosząc się natomiast do kwestii wykluczenia odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 usta
wy Pzp, Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej
sprawy przepis ten nie ma zastosowania. Pr
zewidziana przez zamawiającego, fakultatywna
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania dotyczy tych sytuacji, kiedy
to wykonawca
ubiegający się o zamówienie publiczne „w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych”. Wskazana przesłanka związana jest zatem z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem umowy przez wykonawcę, przy czym dodatkowo wykluczenie wymaga
wykazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa. Fakt,
że odwołujący będąc zatrudnionym u zamawiającego nie wykonywał swoich obowiązków
zawodowych w sposób należyty, w konsekwencji czego został zwolniony dyscyplinarnie
w trybie art.
52 kodeksu pracy, jest niewątpliwie okolicznością, która wobec brzmienia warunku
udziału w postępowaniu przesądza o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jednak nie wypełnia elementów opisanych w cytowanym wyżej
przepisie.
Mając jednak na uwadze, że decyzja podjęta przez zamawiającego, o wykluczeniu
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie dwóch
innych przesłanek, została dokonana zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, Izba
orzek
ła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2334/19 z dnia 2019-12-11
- Sygn. akt KIO 2391/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2381/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2396/19 z dnia 2019-12-09
