rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-31
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-31
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2111/19
KIO 2111/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
31 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 r. przez
wykonawc
ę W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości
oraz Przewóz Ładunków W. S. w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Jerzmanowice-Przeginia w Jerzmanowicach-Przeginii
31 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 r. przez
wykonawc
ę W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości
oraz Przewóz Ładunków W. S. w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Jerzmanowice-Przeginia w Jerzmanowicach-Przeginii
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. w Częstochowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. w Częstochowie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz
Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. w Częstochowie na rzecz Gminy Jerzmanowice-
Przeginia w Jerzmanowicach-Przeginii
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
z
łotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewod
niczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2111/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Jerzmanowice-Przeginia w Jerzmanowicach-Przeginii –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór odpadów
komunalnych zbieranych selektywnie oraz odbiór odpadów komunalnych zmieszanych od
właścicieli nieruchomości, na których powstają odpady komunalne, położonych na terenie
gminy Jerzmanowice -
Przeginia oraz zagospodarowanie odpadów zmieszanych i selektywnie
zebranych w zakresie frakcji: papier, tektura, tworzywa sztuczne, metale, opakowania
wielomateriałowe, szkło i odpady wielkogabarytowe. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 157-388098 w dniu 16
sierpnia 2019 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
21 października 2019 r. wykonawca W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. w Częstochowie wniósł odwołanie
wobec:
I.
czynności wezwania z dnia 27 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień oraz
przedłożenia dokumentów, w tym również zaniechania przez zamawiającego
wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby (spółki S. i
Synowie Sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się do
osobistego wykonania zamówienia;
a w konsekwencji:
II.
wykluczenia go z postępowania oraz
III.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę pod firmą Zakład
Gospodarki Komunalnej „BOLESŁAW" Sp. z o.o. z siedzibą w Bolesławiu.
Wymienionym za
niechaniom i czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie:
I. w odniesieniu do czynności wezwania z 27 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień oraz
przedłożenia dokumentów:
1.
art. 26 ust. 3 Pzp przez jego błędne zastosowanie objawiające się niejednoznacznym
i nieprecyzyjnym sformułowaniem jego treści, polegającym na braku wskazania,
przedłożenia jakich konkretnie dokumentów domaga się zamawiający w razie oświadczenia
przez odwołującego w treści formularza JEDZ, że przy realizacji zadania objętego
postępowaniem będzie on polegał na zasobach (potencjale technicznym) innego podmiotu;
2.
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez brak wezwania odwołującego do
zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby (spółki S. i Synowie Sp. z o.o.)
inn
ym podmiotem lub podmiotami albo złożenia oświadczenia w przedmiocie zobowiązania
się do osobistego wykonania zamówienia, w sytuacji gdy brak złożenia JEDZ dotyczącego
podmiotu trzeciego uznany został przez zamawiającego jako brak potwierdzenia przez
odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
II.
w odniesieniu do wykluczenia odwołującego:
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, iż
odwołujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało
wykluczeniem go z udziału w postępowaniu i odrzuceniem złożonej przez niego oferty, w
sytuacji gdy zamawiający zaniechał obligatoryjnego zażądania od odwołującego, aby w
terminie wyznaczonym zastąpił podmiot trzeci udostępniający zasoby (spółkę S. i Synowie
Sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania
zamówienia;
III.
w odniesieniu do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZGK
BOLESŁAW:
4.
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp
i Rozdziałem 13, pkt 2-4 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp oraz art. 22a ust. 6 Pzp przez uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
ZGK BOLESŁAW, w sytuacji gdy zaniechanie przez zamawiającego obligatoryjnego
zażądania od odwołującego, aby w terminie wyznaczonym zastąpił podmiot trzeci
udostępniający zasoby (spółkę S. i Synowie Sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązał się do osobistego wykonania zamówienia, doprowadziło do błędnego
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, która w razie jej
uwzględnienia, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, osiągnęłaby najwyższą
liczbę punktów, co skutkowałoby uznaniem jej za najkorzystniejszą.
Wskazując na te naruszenia odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności, polegających na badaniu i ocenie ofert,
w tym czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty ZGK BOLESŁAW, wezwanie odwołującego na podstawie art. 22a
ust. 6 Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby innym podmiotem
lub podmiotami albo zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia. Żądał również
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale 2, pkt I ppkt 2,Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako:
„SIWZ”, zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia złożył
wraz z ofertą oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, dalej
jako „JEDZ". W sytuacji powołania się, w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu, na
zasoby innego podmiotu zamawiający wymagał złożenia zobowiązania do udostepnienia
zasobów przez ten podmiot zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik do SIWZ oraz
oświadczenia JEDZ tego podmiotu. W takim przypadku wykonawca zobowiązany do wskazania
podmiotu udostepniającego zasoby w JEDZ.
Wzór JEDZ załączony do SIWZ stanowi w części II sekcja C, że w przypadku
zaznaczenia opcji korzystania będzie z zasobów innego podmiotu/innych podmiotów, należy
złożyć odrębny formularz JEDZ, dla tego podmiotu/każdego z tych podmiotów.
W odpowiedzi odwołujący złożył JEDZ, w którym nie wskazał udziału innego podmiotu w
wykonaniu zamówienia, jednak złożył zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez S. i
Synowie Sp. z o.o. w Częstochowie.
Pismem z 27 września 2019 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, uzupełnienia dokumentów w zakresie JEDZ.
Zamawiający podał, że w części II sekcji C odwołujący wskazał, że nie będzie polegał na
zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji, co stoi w sprzeczności
ze złożonym wraz z ofertą zobowiązaniem podmiotu S. i Synowie Sp. z o.o. do oddania do
dyspozycji potencjału technicznego. Zamawiający poprosił o jednoznaczne wskazanie, czy
odwołujący będzie, czy nie będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich. Zamawiający
wskazał również, że jako podmiot publiczny zobowiązany jest do kontroli regulowania
zobowiązań wobec podmiotów trzecich udostępniających swe zasoby przy realizacji zamówienia
publicznego, w związku z czym jeżeli wykonawca na potrzeby prowadzonego postępowania
będzie korzystał ze sprzętu podmiotu trzeciego należy przedstawić stosowne dokumenty i
wyjaśnienia. Zamawiający pouczył, że wyjaśnienia wraz z dokumentami w zakresie rozbieżności
pomiędzy oświadczeniami złożonymi wraz z ofertą, należy złożyć w formie elektronicznej i
opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w wyznaczonym terminie. Podkreślił, że
przedkładane oświadczenie powinno potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu
określonych przez zamawiającego lub brak podstaw do wykluczenia, nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący przesłał zamawiającemu poprawiony własny
JEDZ, w którym w sekcji C, części II JEDZ przez nakreślenie znaku „X" przy słowie „TAK",
wskazał, że będzie polegał na zdolności innych podmiotów. Nie złożył natomiast oświadczenia w
formie JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. spółki S. i Synowie Sp. z o.o.
Zamawiający pismem z 9 października 2019 r. poinformował odwołującego o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu. Wskazał także, że zgodnie z zapisami oświadczenia
JEDZ w części II sekcja C, w przypadku zaznaczenia opcji, iż wykonawca korzystał będzie z
zasobów innego podmiotu, należy przedłożyć odrębny formularz JEDZ, dla tego podmiotu
(każdego z nich). Zamawiający powołał się również na zapisy umieszczone w Rozdziale 2 pkt I
ppkt 2 SIWZ, wskazujące na obowiązek złożenia JEDZ przez podmiot udostępniający swe
zasoby.
W związku z tym odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą oraz zawarcia
umowy z zamawiającym.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że wezwanie z 27 września 2019 r. było
niejasne, gdyż zamawiający nie wskazał wprost, że żąda złożenia JEDZ podmiotu
udostępniającego inne zasoby. Dostrzec bowiem trzeba, że podstawowym celem wezwania
było uzyskanie informacji, czy odwołujący zamierza przy wykonywaniu zamówienia korzystać
z zasobów innego podmiotu, na co wskazywałoby złożenie wraz z ofertą zobowiązania do
udostępnienia zasobów przez S. i Synowie Sp. z o.o., bądź czy zamierza zamówienie
wykonać samodzielnie, na co wskazywał brak zamieszczenia informacji o wykorzystaniu
zasobów innego podmiotu w JEDZ odwołującego. Żądaniem zamawiającego było zatem w
pierwszej kolejności usunięcie sprzeczności w oświadczeniach złożonych przez
odwołującego wraz z ofertą.
Odwołujący mógł w takiej sytuacji, albo wskazać, że zamówienie wykona
samodzielnie (zgodnie ze złożonym JEDZ) i nie uzupełniać żadnych oświadczeń, albo
wskazać, że przy wykonaniu zamówienia będzie korzystał z zasobów innych podmiotów. W
takiej sytuacji obowiązkiem odwołującego było złożenie poprawionego własnego JEDZ z
zaznaczeniem w
sekcji C, części II JEDZ opcji „TAK” oraz złożenie JEDZ podmiotu
u
dostępniającego zasoby.
Zamawiający wyraźnie wskazał w treści wezwania, że w przypadku powołania się na
zasoby innych podmiotów należy złożyć stosowne dokumenty, co Izba uznaje za wystarczającą
treść wezwania. Odwołujący – pomimo, że na obowiązek taki zamawiający nie wskazał w treści
wezwania
– nie miał kłopotów z ustaleniem sposobu uzupełnienia własnego JEDZ, jednak
niekonsekwentnie zaniedbał tego w odniesieniu do podmiotu udostępniającego swe zasoby,
pomimo tego, że obowiązek taki wynikał wprost z SIWZ i wzoru JEDZ. Do regulacji tych
odwołujący, jako podmiot gospodarczy zobowiązany do profesjonalizmu wynikającego z
zawodowego charakteru swojej działalności, powinien bezwzględnie się odwołać, wobec
stwierdzenia przez zamawiającego w treści wezwania, że złożone dokumenty powinny
potwierdzać brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Jeśli natomiast treść
wezwania nie była dla odwołującego jasna, mógł i powinien był kwestie te wyjaśnić przed
złożeniem dokumentów, zwracając się do zamawiającego o doprecyzowanie wezwania albo
wnosząc odwołanie wobec treści wezwania.
Odwołujący odpowiadając na wezwanie nie wskazał zamawiającemu, choć miał taką
możliwość, że zamówienie wykona samodzielnie. Obecnie domaganie się, aby zamawiający
umożliwił odwołującemu powołanie się na tę możliwość, jest nie tylko spóźnione, ale stanowiłoby
ponowne wezwanie wykonawcy odnoszące się do tej samej okoliczności, co jest
niedopuszczalne. Skoro odwołujący – jak twierdził na rozprawie – posiada zasoby umożliwiające
mu samodzielne
wykonanie zamówienia, mógł i powinien był wskazać to zamawiającemu w
odpowiedzi na wezwanie z 27 września 2019 r., a tego nie uczynił.
Ta konstatacja jest wystarczająca do uznania odwołania za niezasadne, gdyż w
okolicznościach sporu wezwanie w trybie art. 22a ust. 6 Pzp stanowiłoby drugie wezwanie w
odniesieniu do tej samej okoliczności. Odwołanie nie podlega uwzględnieniu również z tego
względu, że w sytuacji dokonania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający nie jest
uprawniony do kolejnego wezwania na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp.
Art. 22a ust. 6 ustawy stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub
sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych
podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego:
-
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
-
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Przepis określa działania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy
zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie
potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do
wykluczenia. Działania owe polegają na obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w
sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku
podstaw do wykluczenia
– samodzielnie wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci
innym podmiotem trzecim. Art. 26 ust. 3 ustawy głosi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Brzmienie tego przepisu zostało zmienione nowelizacją
ustawy z 2016 roku, jednak jego wykładnia nie uległa zmianie. Aktualne pozostaje
stanowisko wynikające z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej sprzed nowelizacji w
zakresie: (1) obligatoryjności takiego wezwania, jeśli zajdą wskazane w przepisie
okoliczności oraz (2) dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny
brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w
postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument. Jeśli
po zastosowaniu procedury wezwania, wykonawca nie potwierdził spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub brak jest podstaw do wykluczenia – wykonawca taki podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Z zestawienia tych norm wynika, że regulacja wyrażona w art. 26 ust. 3 ustawy jest
jedyną regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie
dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do wykluczenia, niezależnie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie
wykazującego ich spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy
wykazującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału
podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 Pzp może zatem jedynie określać sposób
wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie
warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Wykonawca wezwany w trybie art. 26
ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może albo dokonać
stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego
pierwotnie, albo skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy tj. na okoliczność wezwania
zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego
zasobu. Stanowisko takie zostało ukształtowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(vide: wyrok KIO 941/18 z dnia 1 czerwca 2018 r., opubl. LEX nr 2548917; wyrok KIO 572/18
z dnia 12 kwietnia 2018 r. opubl. LEX nr 2515223; wyrok KIO 491/18 z dnia 29 marca 2018
r., opubl. LEX nr 2508435; wyrok KIO 2073/17 z dnia 18 października 2017 r., opubl. LEX nr
2407304; wyrok KIO 583/17 z dnia 11 kwietnia 2017 r., opubl. LEX nr 2284239, wyrok KIO
1883/19 z dnia 8 października 2019 r. niepubl.). Pogląd taki został wyrażony również w opinii
Urzędu Zamówień Publicznych „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych” (
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-
i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/relacja-art.-22a-
ust.-6-do-art.-26-ust2.-3-ustawy-prawo-zamowien-publicznych
data dostępu: 31 października
2019 r.).
Odwołujący, który zignorował wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i
nie złożył wymaganych dokumentów ani informacji dotyczących podmiotu trzeciego, pomimo
potwierdzenia, że będzie korzystał z jego zasobów przy wykonywaniu zamówienia, nie może
następnie skutecznie domagać się kolejnego wezwania do dokonania czynności, o których
mowa w art. 22a ust. 6 Pzp. Tym samym stwierdzić należy, że odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym czynność wykluczenia go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy była prawidłowa.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
................................
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. w Częstochowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. w Częstochowie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz
Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. w Częstochowie na rzecz Gminy Jerzmanowice-
Przeginia w Jerzmanowicach-Przeginii
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
z
łotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewod
niczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2111/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Jerzmanowice-Przeginia w Jerzmanowicach-Przeginii –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór odpadów
komunalnych zbieranych selektywnie oraz odbiór odpadów komunalnych zmieszanych od
właścicieli nieruchomości, na których powstają odpady komunalne, położonych na terenie
gminy Jerzmanowice -
Przeginia oraz zagospodarowanie odpadów zmieszanych i selektywnie
zebranych w zakresie frakcji: papier, tektura, tworzywa sztuczne, metale, opakowania
wielomateriałowe, szkło i odpady wielkogabarytowe. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 157-388098 w dniu 16
sierpnia 2019 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
21 października 2019 r. wykonawca W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. w Częstochowie wniósł odwołanie
wobec:
I.
czynności wezwania z dnia 27 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień oraz
przedłożenia dokumentów, w tym również zaniechania przez zamawiającego
wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby (spółki S. i
Synowie Sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się do
osobistego wykonania zamówienia;
a w konsekwencji:
II.
wykluczenia go z postępowania oraz
III.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę pod firmą Zakład
Gospodarki Komunalnej „BOLESŁAW" Sp. z o.o. z siedzibą w Bolesławiu.
Wymienionym za
niechaniom i czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie:
I. w odniesieniu do czynności wezwania z 27 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień oraz
przedłożenia dokumentów:
1.
art. 26 ust. 3 Pzp przez jego błędne zastosowanie objawiające się niejednoznacznym
i nieprecyzyjnym sformułowaniem jego treści, polegającym na braku wskazania,
przedłożenia jakich konkretnie dokumentów domaga się zamawiający w razie oświadczenia
przez odwołującego w treści formularza JEDZ, że przy realizacji zadania objętego
postępowaniem będzie on polegał na zasobach (potencjale technicznym) innego podmiotu;
2.
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez brak wezwania odwołującego do
zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby (spółki S. i Synowie Sp. z o.o.)
inn
ym podmiotem lub podmiotami albo złożenia oświadczenia w przedmiocie zobowiązania
się do osobistego wykonania zamówienia, w sytuacji gdy brak złożenia JEDZ dotyczącego
podmiotu trzeciego uznany został przez zamawiającego jako brak potwierdzenia przez
odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
II.
w odniesieniu do wykluczenia odwołującego:
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, iż
odwołujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało
wykluczeniem go z udziału w postępowaniu i odrzuceniem złożonej przez niego oferty, w
sytuacji gdy zamawiający zaniechał obligatoryjnego zażądania od odwołującego, aby w
terminie wyznaczonym zastąpił podmiot trzeci udostępniający zasoby (spółkę S. i Synowie
Sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania
zamówienia;
III.
w odniesieniu do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZGK
BOLESŁAW:
4.
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp
i Rozdziałem 13, pkt 2-4 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp oraz art. 22a ust. 6 Pzp przez uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
ZGK BOLESŁAW, w sytuacji gdy zaniechanie przez zamawiającego obligatoryjnego
zażądania od odwołującego, aby w terminie wyznaczonym zastąpił podmiot trzeci
udostępniający zasoby (spółkę S. i Synowie Sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązał się do osobistego wykonania zamówienia, doprowadziło do błędnego
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, która w razie jej
uwzględnienia, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, osiągnęłaby najwyższą
liczbę punktów, co skutkowałoby uznaniem jej za najkorzystniejszą.
Wskazując na te naruszenia odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności, polegających na badaniu i ocenie ofert,
w tym czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty ZGK BOLESŁAW, wezwanie odwołującego na podstawie art. 22a
ust. 6 Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby innym podmiotem
lub podmiotami albo zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia. Żądał również
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale 2, pkt I ppkt 2,Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako:
„SIWZ”, zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia złożył
wraz z ofertą oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, dalej
jako „JEDZ". W sytuacji powołania się, w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu, na
zasoby innego podmiotu zamawiający wymagał złożenia zobowiązania do udostepnienia
zasobów przez ten podmiot zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik do SIWZ oraz
oświadczenia JEDZ tego podmiotu. W takim przypadku wykonawca zobowiązany do wskazania
podmiotu udostepniającego zasoby w JEDZ.
Wzór JEDZ załączony do SIWZ stanowi w części II sekcja C, że w przypadku
zaznaczenia opcji korzystania będzie z zasobów innego podmiotu/innych podmiotów, należy
złożyć odrębny formularz JEDZ, dla tego podmiotu/każdego z tych podmiotów.
W odpowiedzi odwołujący złożył JEDZ, w którym nie wskazał udziału innego podmiotu w
wykonaniu zamówienia, jednak złożył zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez S. i
Synowie Sp. z o.o. w Częstochowie.
Pismem z 27 września 2019 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, uzupełnienia dokumentów w zakresie JEDZ.
Zamawiający podał, że w części II sekcji C odwołujący wskazał, że nie będzie polegał na
zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji, co stoi w sprzeczności
ze złożonym wraz z ofertą zobowiązaniem podmiotu S. i Synowie Sp. z o.o. do oddania do
dyspozycji potencjału technicznego. Zamawiający poprosił o jednoznaczne wskazanie, czy
odwołujący będzie, czy nie będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich. Zamawiający
wskazał również, że jako podmiot publiczny zobowiązany jest do kontroli regulowania
zobowiązań wobec podmiotów trzecich udostępniających swe zasoby przy realizacji zamówienia
publicznego, w związku z czym jeżeli wykonawca na potrzeby prowadzonego postępowania
będzie korzystał ze sprzętu podmiotu trzeciego należy przedstawić stosowne dokumenty i
wyjaśnienia. Zamawiający pouczył, że wyjaśnienia wraz z dokumentami w zakresie rozbieżności
pomiędzy oświadczeniami złożonymi wraz z ofertą, należy złożyć w formie elektronicznej i
opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w wyznaczonym terminie. Podkreślił, że
przedkładane oświadczenie powinno potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu
określonych przez zamawiającego lub brak podstaw do wykluczenia, nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania ofert.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący przesłał zamawiającemu poprawiony własny
JEDZ, w którym w sekcji C, części II JEDZ przez nakreślenie znaku „X" przy słowie „TAK",
wskazał, że będzie polegał na zdolności innych podmiotów. Nie złożył natomiast oświadczenia w
formie JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. spółki S. i Synowie Sp. z o.o.
Zamawiający pismem z 9 października 2019 r. poinformował odwołującego o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu. Wskazał także, że zgodnie z zapisami oświadczenia
JEDZ w części II sekcja C, w przypadku zaznaczenia opcji, iż wykonawca korzystał będzie z
zasobów innego podmiotu, należy przedłożyć odrębny formularz JEDZ, dla tego podmiotu
(każdego z nich). Zamawiający powołał się również na zapisy umieszczone w Rozdziale 2 pkt I
ppkt 2 SIWZ, wskazujące na obowiązek złożenia JEDZ przez podmiot udostępniający swe
zasoby.
W związku z tym odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą oraz zawarcia
umowy z zamawiającym.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że wezwanie z 27 września 2019 r. było
niejasne, gdyż zamawiający nie wskazał wprost, że żąda złożenia JEDZ podmiotu
udostępniającego inne zasoby. Dostrzec bowiem trzeba, że podstawowym celem wezwania
było uzyskanie informacji, czy odwołujący zamierza przy wykonywaniu zamówienia korzystać
z zasobów innego podmiotu, na co wskazywałoby złożenie wraz z ofertą zobowiązania do
udostępnienia zasobów przez S. i Synowie Sp. z o.o., bądź czy zamierza zamówienie
wykonać samodzielnie, na co wskazywał brak zamieszczenia informacji o wykorzystaniu
zasobów innego podmiotu w JEDZ odwołującego. Żądaniem zamawiającego było zatem w
pierwszej kolejności usunięcie sprzeczności w oświadczeniach złożonych przez
odwołującego wraz z ofertą.
Odwołujący mógł w takiej sytuacji, albo wskazać, że zamówienie wykona
samodzielnie (zgodnie ze złożonym JEDZ) i nie uzupełniać żadnych oświadczeń, albo
wskazać, że przy wykonaniu zamówienia będzie korzystał z zasobów innych podmiotów. W
takiej sytuacji obowiązkiem odwołującego było złożenie poprawionego własnego JEDZ z
zaznaczeniem w
sekcji C, części II JEDZ opcji „TAK” oraz złożenie JEDZ podmiotu
u
dostępniającego zasoby.
Zamawiający wyraźnie wskazał w treści wezwania, że w przypadku powołania się na
zasoby innych podmiotów należy złożyć stosowne dokumenty, co Izba uznaje za wystarczającą
treść wezwania. Odwołujący – pomimo, że na obowiązek taki zamawiający nie wskazał w treści
wezwania
– nie miał kłopotów z ustaleniem sposobu uzupełnienia własnego JEDZ, jednak
niekonsekwentnie zaniedbał tego w odniesieniu do podmiotu udostępniającego swe zasoby,
pomimo tego, że obowiązek taki wynikał wprost z SIWZ i wzoru JEDZ. Do regulacji tych
odwołujący, jako podmiot gospodarczy zobowiązany do profesjonalizmu wynikającego z
zawodowego charakteru swojej działalności, powinien bezwzględnie się odwołać, wobec
stwierdzenia przez zamawiającego w treści wezwania, że złożone dokumenty powinny
potwierdzać brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Jeśli natomiast treść
wezwania nie była dla odwołującego jasna, mógł i powinien był kwestie te wyjaśnić przed
złożeniem dokumentów, zwracając się do zamawiającego o doprecyzowanie wezwania albo
wnosząc odwołanie wobec treści wezwania.
Odwołujący odpowiadając na wezwanie nie wskazał zamawiającemu, choć miał taką
możliwość, że zamówienie wykona samodzielnie. Obecnie domaganie się, aby zamawiający
umożliwił odwołującemu powołanie się na tę możliwość, jest nie tylko spóźnione, ale stanowiłoby
ponowne wezwanie wykonawcy odnoszące się do tej samej okoliczności, co jest
niedopuszczalne. Skoro odwołujący – jak twierdził na rozprawie – posiada zasoby umożliwiające
mu samodzielne
wykonanie zamówienia, mógł i powinien był wskazać to zamawiającemu w
odpowiedzi na wezwanie z 27 września 2019 r., a tego nie uczynił.
Ta konstatacja jest wystarczająca do uznania odwołania za niezasadne, gdyż w
okolicznościach sporu wezwanie w trybie art. 22a ust. 6 Pzp stanowiłoby drugie wezwanie w
odniesieniu do tej samej okoliczności. Odwołanie nie podlega uwzględnieniu również z tego
względu, że w sytuacji dokonania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający nie jest
uprawniony do kolejnego wezwania na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp.
Art. 22a ust. 6 ustawy stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub
sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych
podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego:
-
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
-
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Przepis określa działania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy
zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie
potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do
wykluczenia. Działania owe polegają na obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w
sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku
podstaw do wykluczenia
– samodzielnie wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci
innym podmiotem trzecim. Art. 26 ust. 3 ustawy głosi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Brzmienie tego przepisu zostało zmienione nowelizacją
ustawy z 2016 roku, jednak jego wykładnia nie uległa zmianie. Aktualne pozostaje
stanowisko wynikające z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej sprzed nowelizacji w
zakresie: (1) obligatoryjności takiego wezwania, jeśli zajdą wskazane w przepisie
okoliczności oraz (2) dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny
brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w
postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument. Jeśli
po zastosowaniu procedury wezwania, wykonawca nie potwierdził spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub brak jest podstaw do wykluczenia – wykonawca taki podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Z zestawienia tych norm wynika, że regulacja wyrażona w art. 26 ust. 3 ustawy jest
jedyną regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie
dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do wykluczenia, niezależnie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie
wykazującego ich spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy
wykazującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału
podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 Pzp może zatem jedynie określać sposób
wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie
warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Wykonawca wezwany w trybie art. 26
ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może albo dokonać
stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego
pierwotnie, albo skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy tj. na okoliczność wezwania
zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego
zasobu. Stanowisko takie zostało ukształtowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(vide: wyrok KIO 941/18 z dnia 1 czerwca 2018 r., opubl. LEX nr 2548917; wyrok KIO 572/18
z dnia 12 kwietnia 2018 r. opubl. LEX nr 2515223; wyrok KIO 491/18 z dnia 29 marca 2018
r., opubl. LEX nr 2508435; wyrok KIO 2073/17 z dnia 18 października 2017 r., opubl. LEX nr
2407304; wyrok KIO 583/17 z dnia 11 kwietnia 2017 r., opubl. LEX nr 2284239, wyrok KIO
1883/19 z dnia 8 października 2019 r. niepubl.). Pogląd taki został wyrażony również w opinii
Urzędu Zamówień Publicznych „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych” (
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-
i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/relacja-art.-22a-
ust.-6-do-art.-26-ust2.-3-ustawy-prawo-zamowien-publicznych
data dostępu: 31 października
2019 r.).
Odwołujący, który zignorował wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i
nie złożył wymaganych dokumentów ani informacji dotyczących podmiotu trzeciego, pomimo
potwierdzenia, że będzie korzystał z jego zasobów przy wykonywaniu zamówienia, nie może
następnie skutecznie domagać się kolejnego wezwania do dokonania czynności, o których
mowa w art. 22a ust. 6 Pzp. Tym samym stwierdzić należy, że odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym czynność wykluczenia go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy była prawidłowa.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2097/19 z dnia 2019-11-07
- Sygn. akt KIO 2102/19, KIO 2136/19 z dnia 2019-11-05
