rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-31
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-31
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2093/19
KIO 2093/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2019 r. przez
wykonawcę: ERBUD INDUSTRY POMORZE Sp. z o.o., ul. Wiślna 6, 80-555 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Cieplna S.A., ul. Złota
59, 00-120 Warszawa,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum
„ROLLMEX” Sp. z o.o., ZRE Gdańsk S.A., Zakład Usługowo - Produkcyjny „ERGOM” Sp.
z o.o., ul. Hutnicza 20B, 81-061 Gdynia
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
30 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2019 r. przez
wykonawcę: ERBUD INDUSTRY POMORZE Sp. z o.o., ul. Wiślna 6, 80-555 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Cieplna S.A., ul. Złota
59, 00-120 Warszawa,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum
„ROLLMEX” Sp. z o.o., ZRE Gdańsk S.A., Zakład Usługowo - Produkcyjny „ERGOM” Sp.
z o.o., ul. Hutnicza 20B, 81-061 Gdynia
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ERBUD INDUSTRY POMORZE Sp.
z o.o., ul. Wiślna 6, 80-555 Gdańsk, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
ERBUD INDUSTRY POMORZE Sp. z o.o., ul. Wiślna 6, 80-555 Gdańsk tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy
ERBUD INDUSTRY POMORZE Sp. z o.o., ul. Wiślna 6, 80-555
Gdańsk na rzecz zamawiającego
PGE Energia Cieplna S.A., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2093/19
Uzasadnienie
Zamawiający, PGE Energia Ciepła S.A., z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie:
„Usługa modernizacji, remontów bieżących, napraw
awaryjnych, obsługi serwisowej oraz planowej konserwacji na urządzeniach pozablokowych”.
Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2019/S108 264045 w dniu 6 czerwca 2019 r.
Zamówienie zostało podzielone na dwie
części.
W przedmiotowym
postępowaniu w odniesieniu do Części 1 Zamawiający w dniu 7
października 2019 r. wybrał ofertę złożoną przez Konsorcjum Sp. z o.o., ZRE Gdańsk S.A.,
Zakład Usługowo - Produkcyjny „ERGOM" Sp. z o.o. (zwane dalej „Konsorcjum ROLLMEX”),
jako najkorzystniej
szą.
Wykonawca ERBUD INDUSTRY POMORZE Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku wniósł
odwołanie wobec czynności wyboru oferty Konsorcjum ROLLMEX jako najkorzystniejszej
w Części 1 zamówienia oraz wobec:
- zaniechania wezwania Konsorcjum
ROLLMEX do udzielenia wyjaśnień celem
zweryfikowania, czy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ROLLMEX;
- zaniechania wezwania Konsorcjum ROLLMEX do prz
edłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej;
- zaniechania wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum ROLLMEX.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843),
zwanej dalej „Pzp”:
- art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a Pzp, poprzez wybranie oferty Konsorcjum ROLLMEX
bez uprzedniego wezwania do ud
zielenia wyjaśnień celem zweryfikowania, czy oferta
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że oferta ww. wykonawcy
nie zawiera rażąco niskiej ceny ani kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia i
poprzez nieodrzucenie jego
oferty mimo tego, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp,
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że Konsorcjum
ROLLMEX
prawidłowo wniosło wadium i nieodrzucenie oferty ww. wykonawcy;
- art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 1, art. 90 ust. 1a i art. 89
ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez wyb
ór oferty Konsorcjum ROLLMEX niezgodnie
z obowiązującymi przepisami;
-
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez wyb
ór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROLLMEX
, które nie wykazało, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej;
- art. 90 ust. 1 Pzp,
poprzez niezwrócenie się do Konsorcjum ROLLMEX o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
-
art. 90 ust. 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez ni
ezwrócenie się do Konsorcjum
ROLLMEX
o udzielenie wyjaśnień w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przez wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i
2 Pzp
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert;
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że oferta Konsorcjum
ROLLMEX
nie zawiera rażąco niskiej ceny ani kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia i poprzez nieodrzucenie oferty ww. wykonawcy mimo tego, że zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
-
art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp,
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że Konsorcjum
ROLLMEX
wniosło prawidłowo wadium i nieodrzucenie oferty ww. wykonawcy mimo
tego, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy;
-
art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ROLLMEX do
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej
w sytuacji, gdy przedłożone dokumenty nie potwierdzały spełnienia tego warunku;
-
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROLLMEX
z uwagi
na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
-
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez nieuzasadnione przyjęcie,
że Konsorcjum ROLLMEX wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej;
2) P
owtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert;
3) wyklucz
enia z postępowania Konsorcjum ROLLMEX;
4) wezwania Konsorcjum ROLLMEX
do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej i wykluczenia ww.
wykonawcy w przypadku niezłożenia
lub nieprawidłowego złożenia wskazanych dokumentów;
5) odrzucenia oferty Konsorcjum ROLLMEX;
6) zweryfikowania, czy oferta Konsorcjum ROLLMEX
nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia i odrzucenia oferty;
7)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że w celu uzyskania zamówienia złożył ofertę, której treść jest
zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza oferta została jednak wybrana oferta Konsorcjum
ROLLMEX,
która zawiera liczne uchybienia polegające m in. na tym, że nie zabezpieczono jej
prawidłowo wniesionym wadium, a nadto zawiera rażąco niską cenę.
I.
Z
arzut braku wniesienia prawidłowego wadium przez Konsorcjum ROLLMEX
Odwołujący wskazał, że gwarancja wadialna przedłożona przez Konsorcjum ROLMEX
jest gwarancją ubezpieczeniową wystawioną wyłącznie na Spółkę „ROLLMEX” Sp. z o.o.
działającą samodzielnie, a nie jako Lider Konsorcjum czy nawet Członek Konsorcjum. Co
więcej, treść ww. gwarancji ubezpieczeniowej nie daje podstaw do przyjęcia, że może być ona
wykorzystana w przypadku
, gdy „ROLLMEX” Sp. z o.o.
ubiegać się będzie o udzielenie
zamówienia w konsorcjum z innymi podmiotami.
Ponadto,
gwarancja przedłożona przez ww. Konsorcjum została udzielona dla
„ROLLMEX” Sp. z o.o. dnia 5 lipca 2019 r., tj. zanim wskazane Konsorcjum zostało w ogóle
utworzone. Umowa Konsorcjum została bowiem zawarta 17 lipca 2019 r. W tych
okolicznościach oświadczenie woli złożone przez Gwaranta (Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A.) w dokumencie gwarancyjnym w dniu 5 lipca 2019 r. nawet
potencjalnie nie obejmowało swoim zakresem udzielenia gwarancji dla Konsorcjum albowiem
Konsorcjum w czasie udzielenia gwarancji
nie istniało. Co więcej, treść oświadczenia woli
Gwaranta zawartego w dokumencie gwarancji w istocie wyklucza odniesienie tej gwarancji do
Konsorcjum jako ubezpieczonego.
Zamawiający w SIWZ (pkt 18.9 SIWZ) zastrzegł, że „Z dokumentu wadialnego lub
innego dokumentu załączonego do Oferty powinno wynikać, w imieniu jakich Wykonawców
wadium jest wnoszone.”. W przedmiotowej sprawie wskazany wymóg Zamawiającego nie
został przez Konsorcjum spełniony.
Powyższe oznacza, że Konsorcjum ROLLMEX nie wniosło prawidłowo wadium, co
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty.
II.
Zarzut
rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia w
ofercie Konsorcjum ROLLMEX
Konsorcjum ROLLMEX
w ofercie podało cenę 10.348.420,50 zł. Kolejne oferty
zawierały ceny wynoszące odpowiednio 14.073.851,88 zł (oferta Odwołującego)
i 14.90
1.752,52 zł (oferta kolejnego wykonawcy). Zamawiający na realizację zamówienia
(w odniesieniu do
Części 1 zamówienia) przewidział środki w kwocie 19.731.168,00 zł brutto.
Powyższe oznacza, że cena zaoferowana przez wybrane Konsorcjum jest o ok. 50%
niższa od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Ponadto, oferta Konsorcjum
ROLMEX
jest ponad 30% niższa od oferty kolejnego wykonawcy i średniej arytmetycznej cen
kolejnych ofert. W ocenie Odwołującego, cena Konsorcjum ROLLMEX nie obejmuje nawet
wszystkich kosztów niezbędnych do poniesienia w trakcie realizacji inwestycji.
Wskazane powyżej okoliczności prowadzą do wniosku, że oferta Konsorcjum
ROLMEX
jest rażąco niska co do ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W
g wiedzy Odwołującego, Zamawiający nie przeprowadził żadnej szczegółowej
i dokładnej weryfikacji oferty Konsorcjum w szczególności co do kwestii ewentualnego
występowania rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie zażądał od Konsorcjum ROLLMEX żadnych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
i art. 90 ust. 1a Pzp.
Całość opisanych powyżej okoliczności prowadzi do wniosku, że oferta Konsorcjum
ROLLMEX powin
na zostać odrzucenia albowiem zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedm
iotu umowy, a powinno to być ewentualnie poprzedzone
przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego i wezwaniem do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 lub 90 ust. 1a Pzp.
III.
Zarzut braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
ROLLMEX
Zgodnie z SIWZ (pkt 15.6.3.1. SIWZ), Zamawiający, w zakresie warunku posiadania
zdolności zawodowej, wymagał wykazania, że we wskazanym okresie czasu wykonawca
wykonał co najmniej 2 zamówienia w zakresie remontów urządzeń gospodarki wodnej,
odżużlania, odpopielania, gospodarki olejowej, których wartość musi być nie mniejsza niż
5.000.000,00 zł.
Wybrane Konsorcjum nie wykazało spełnienia tego warunku. Zamawiający wymagania
co do inwestycji referencyjnych na potrzeby
wykazania posiadania zdolności zawodowej
odnosi do
remontów. Jako remont, zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane, należy rozumieć „wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót
budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a nie stanowiących bieżącej
konserwacji, przy czym dopuszcza si
ę stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w
stanie pierwotnym”.
Wybrane Konsorcjum jako inwestycje referencyjne przedstawi
ło m.in. inwestycje
polegające na budowie. Zgodnie zaś z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane, przez budowę
należy rozumieć „wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego”. Nadto, przedłożone przez
Konsorcjum referencje obejmują również inne roboty niż referencyjne, co obniża realną
wartość potencjalnych robót referencyjnych.
Powyższe oznacza, że „budowa” jest na gruncie obowiązujących przepisów całkowicie
innym rodzajem robót budowlanych niż „remont”. W tych okolicznościach przedstawianie przez
wybrane Konsorcjum jako referencyjnych -
inwestycji polegających na budowie - nie może być
uznane za skutkujące wykazaniem przez Konsorcjum posiadania wymaganej zdolności
zawodowej. To oznac
za, że Konsorcjum powinno zostać wykluczone z postępowania (po
ewentualnym wezwaniu do uzupełnienia wskazanych uchybień).
Konsorcjum „ROLLMEX” Sp. z o.o., ZRE Gdańsk S.A., Zakład Usługowo - Produkcyjny
„ERGOM” Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej
sprawie po stronie Zamawiającego.
Przystępujący podniósł, że mając na uwadze obowiązującą linię orzeczniczą KIO i
sądów powszechnych oraz realia niniejszej sprawy stwierdzić należy, że złożenie przez Lidera
Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej czyni zadość wymogom SIWZ, obowiązującym
normom prawnym, jak również spełnia cel wadium, tj. całkowicie zabezpieczało interesy
Z
amawiającego na wypadek odstąpienia przez Przystępującego od zawarcia umowy lub
innych przypadków prawem przewidzianych.
Przystępujący potwierdził, że przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa została
wyst
awiona przed zawarciem Umowy Konsorcjum. Nie sposób jednak wywodzić z tego faktu
wniosku, jakoby uprawniała ona Zamawiającego do zaspokojenia roszczenia wyłącznie
w sytuacji, w której Lider składałby ofertę samodzielnie. Z treści gwarancji nie wynika żadne
tego rodzaju ograniczenie. Przeciwnie
— gwarancja sformułowana jest ogólnie i abstrahuje od
formy ubiegania się przez wykonawcę o zamówienie publiczne. Lider pojawia się w jej treści
wyłącznie na jej wstępie jako podmiot składający ofertę.
Odwołujący podniósł, że konsorcjum jest szczególną odmianą spółki cywilnej,
zawiązanej dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez połączenie się w jednej
organizacji gospodarczej. Umowa będąca podstawą zawarcia współpracy zasadniczo trwa tak
długo, jak trwa umowa o zamówienie publiczne. Analogicznie jak w przypadku spółki cywilnej
odpowiedzialność za zobowiązania spółki ponoszą wszyscy wspólnicy solidarnie (art. 864
k.c.). Odpowiedzialność solidarna wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie
zamówienia jest tzw. odpowiedzialnością solidarną bierną, tzn. występującą po stronie
dłużnika. Odpowiedzialność solidarna wykonawców posiada dla zamawiającego także
doniosłe znaczenie procesowe. W szczególności zamawiający może dochodzić roszczenia
przeciwko wszystkim
dłużnikom w jednym pozwie. Celem wadium jest zaś zabezpieczenie
zapłaty określonej sumy (przez wykonawcę lub podmiot trzeci na rzecz zamawiającego) przez
cały okres związania ofertą. Ze swej istoty wadium zabezpiecza bowiem roszczenia
odszkodowawcze zamawi
ającego na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcy
od zawarcia umowy finalnej i stanowi surogat odszkodowania. Obok funkcji zabezpieczającej
pełni także funkcję rekompensacyjną. Wykonawcy uchylającemu się od obowiązku zawarcia
umowy finalnej nie
może grozić nic więcej, niż utrata wadium, a dochodzenie odszkodowania
uzupełniającego jest wykluczone. Zastrzeżenie wadialne skutkuje więc w tym sensie, że
obciąża wykonawcę określonym świadczeniem pieniężnym.
Wadium jest z jednej strony dokumentem form
alnym, z drugiej zaś dokumentem
gwarancyjnym, co w konsekwencji powoduje, że na kanwie zaistniałego stanu faktycznego
ocena czy złożone przez Konsorcjum ROLLMEX wadium jest prawidłowe, powinna polegać
na zbadaniu czy zamawiający jest w stanie skutecznie zaspokoić swoje roszczenia na
podstawie złożonego dokumentu gwarancyjnego i weryfikacji, czy w jego treści zostały
zawarte wszystkie wymagane w SIWZ elementy.
W konsekwencji stwierdzić należy, że wadium wniesione przez jednego z wykonawców
składających ofertę wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zabezpiecza działania wszystkich podmiotów występujących razem. Należy wziąć pod uwagę
cel wadium -
zabezpieczenie oferty, a nie wszystkich działań podmiotu lub podmiotów
w postępowaniu. Przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp odnoszą się bowiem do
wszystkich wykonawców składających ofertę wspólnie, jak i do każdego z nich z osobna.
Ponadto, ustawa
Pzp daje możliwość wniesienia wadium w formie: pieniężnej (przelew
środków na konto zamawiającego) oraz niepieniężnej (gwarancje, poręczenia). W przypadku
wniesienia gwarancji w formie pieniężnej polecenie przelania środków może być wydawane
przez jednego z konsorcjantów, a także przez podmiot całkowicie niezwiązany z udziałem w
przeta
rgu, a zamawiającemu nie przysługują żadne uprawnienia natury prawnej, aby tego
rodzaju czynność zakwestionować. W takiej sytuacji, bez względu na to czy wadium zostało
wniesione przez lidera czy partnera konsorcjum, zamawiający uznaje je za skuteczne, a w
przypadku zaistnienia przesłanek przewidzianych w ustawie zatrzymuje środki będące w jego
dyspozycji.
W przypadku, gdy wykonawca konsorcjum kwestionuje podstawy zatrzymania wadium,
posiada uprawnienie wystąpienia do sądu z powództwem cywilnym o zwrot nienależycie
zatrzymanego wadium. Powództwo składane jest przez wszystkich członków konsorcjum,
a nie przez wykonawcę, który faktycznie przelał środki finansowe tytułem wadium.
Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku wniesienia wadium w formie
niepieniężnej. Zamawiający zwraca się do gwaranta o zapłatę sumy gwarancyjnej, a gwarant
będzie zobowiązany do wykonania ww. zobowiązania. Ewentualne spory o zasadność
zatrzymania wadium będą rozstrzygane na linii zamawiający - konsorcjum. Przepisy Pzp nie
zabrania
ją, aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli wadium
w częściach (dotyczy również wadium niepieniężnego). Zamawiający ma wówczas możliwość
zaspakajania się z każdej części wadium niezależnie od faktycznych przyczyn jego
zatrzyma
nia. Stawianie wobec wadium wnoszonego w formie niepieniężnej dodatkowych
obostrzeń stanowiłoby nieuprawnione ograniczenie prawa wykonawcy co do wyboru sposobu
zabezpieczenia oferty. Art. 45 ust. 6 Pzp nie dokonuje hierarchizacji form wniesienia wadium
ora
z nie wskazuje dodatkowych wymogów co wadium wnoszonego w ww. formie. W związku
z tym argumenty odwołującego nie powinny zasługiwać na aprobatę. Przedmiotowe
stanowisko było wielokrotnie potwierdzane przez KIO i sądy powszechne.
Zgodnie z art. 805. 1 k.c.
przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się,
w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia
przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę.
Gwarancja ubezpiecze
niowa jest zobowiązaniem o charakterze abstrakcyjnym, „oderwanym”
i niezależnym od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które
doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Dla wypłaty kwoty wadium nie ma znaczenia
stosunek podstawowy łączący zleceniodawcę z beneficjentem, będący przyczyną udzielenia
gwarancji. Abstrakcyjny charakter przedmiotowego zobowiązania uniemożliwia skuteczne
podniesienie zarzutów przeciw wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) ze stosunku
podstawowego, a gwaran
t zobowiązany jest do świadczenia już z momentem przedstawienia
przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej. Istotne jest zatem to, aby gwarancja
prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie w jakim wadium jest wnoszone w
celu zabezpiecze
nia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń
opisanych treści gwarancji.
Odnosząc się do argumentów zawartych w odwołaniu, jakoby w dniu pozyskania
gwarancji wadialnej K
onsorcjum jeszcze nie istniało, podnieść należy, że jego strony
prowadziły rozmowy w przedmiocie udziału w postępowaniu, których przedmiotem była m.in.
forma złożenia oferty (indywidualnie przez Lidera lub wspólnie przez wszystkie trzy spółki).
Rozważane były dwa warianty: w pierwszym Rollmex Sp. z o.o. składałaby ofertę
indywidualnie, a pozostali uczestnicy byliby jej podwykonawcami, w drugim przewidziano
utworzenie konsorcjum z Rollmex Sp. z o.o. jako liderem. Z uwagi na zbliżający się termin
złożenia oferty strony postanowiły, że Rollmex Sp. z o.o. będzie odpowiedzialny za złożenie
wadium. Wprowadzono również zasadę pełnego regresu. Przystępujący przedstawił protokół
uzgodnień z dnia 01.07.2019 r.
Przystępujący podniósł także, że brzmienie złożonej przez Konsorcjum ROLLMEX
gwarancji jest w pełni zgodne z wymogami zamawiającego. Zgodnie z SIWZ (punkt 18.9),
w
przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
z
amówienia, wadium może być wniesione przez dowolny podmiot (podmioty). Z dokumentu
wadialnego lub innego
dokumentu załączonego do oferty powinno wynikać, w imieniu jakich
w
ykonawców wadium jest wnoszone. Analiza przedmiotowego punktu prowadzi do wniosku,
że Zamawiający przewidywał i aprobował sytuację, w której:
1
. wadium będzie wniesione przez jednego lub niektórych konsorcjantów,
2. wadium będzie wniesione w imieniu jednego lub niektórych konsorcjantów.
Jedyny w
ymóg formalny postawiony przez Zamawiającego dotyczył oświadczenia w
dokumencie gwarancji, w imieniu kogo jest wno
szona. Idąc śladem rozumowania
Odwołującego, Zamawiający winien sformułować ten wymóg inaczej. Hipotetycznie powinien
on wówczas brzmieć: „W przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, wadium może być wniesione przez dowolny
podmiot (podmioty). Z dokumentu wadialnego lub i
nnego dokumentu załączonego do oferty
powinno wynikać, że wadium jest wnoszone w imieniu wszystkich wykonawców.”
Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zakwestionowanie przez
zamawiającego wadium złożonego przez Konsorcjum ROLLMEX i odrzucenie jego oferty
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Konsorcjum, działając w najlepszej wierze, przedstawiło bowiem zabezpieczenie zgodne z
wymogami Z
amawiającego. Z drugiej strony zaś oznacza to, że zarzut Odwołującego winien
raczej odwoływać się do treści SIWZ, a nie poczynionych w oparciu o jego treść decyzji. W
konsekwencji uznać należy, że zarzut ten jest spóźniony.
Zarzut rażąco niskiej ceny również jest nietrafny. Obowiązujące w tym zakresie normy
Pzp nie mogą być interpretowane w sposób automatyczny i bezrefleksyjny. Zamawiający nie
jest bowiem zobowiązany wezwać wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jeżeli
rozbieżność pomiędzy przedmiotową ceną a wartością zamówienia wynika z okoliczności
oc
zywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jak wynika z dowodów, jakie zostaną
skomentowane w dalszej części pisma, przedmiotową oczywistą okolicznością było
przeszacowanie przez Z
amawiającego wartości zamówienia.
Z daleko posuniętej ostrożności, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że Zamawiający
dopuścił się uchybienia formalnego, nie wzywając wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
podnieść należy, że błąd ten nie miał wpływu na wynik postępowania. Zaoferowanej przez
Konsorcjum ROLLMEX
ceny nie sposób bowiem traktować w kategoriach rażąco niskiej.
Po pierwsze,
ostateczna cena stanowi iloczyn stawki za jedną roboczogodzinę i
ustalonej przez Z
amawiającego ich liczby — 224.356. Realizacja zamówienia nie wymaga
zakupów specjalistycznego sprzętu, materiałów lub innych wydatków. Zlecane przez
Z
amawiającego prace nie mają charakteru robót specjalistycznych.
Ponadto, zaoferowana przez Konsorcjum ROLLMEX stawka 37,50 PLN netto,
stanowiąca podstawę ustalenia ceny, jest rynkowa. Zgodnie z najnowszym wydawnictwem
SEKOCENBUD, stawki robocizny kosztorysowej w Gdańsku kształtują się obecnie na
poziomie 27,90
— 35,00 PLN brutto. Zaoferowana przez Konsorcjum ROLLMEX cena jest
wyższa od ww. stawek. Przystępujący przedstawił wyciąg z SEKOCENBUD za III kwartał 2019
r. Dodatkowo, u
czestnik ZRE Gdańsk S.A. realizuje obecnie na obiekcie EC Gdańsk, na
zlecenie Z
amawiającego, szereg innych umów. Dysponuje zatem zasobami ludzkimi,
znajomością obiektu, które korzystnie przekładają się na zaoferowaną cenę. Nie będzie
ponadto ponosi
ł dodatkowych kosztów mobilizacji. Przystępujący przedstawił zestawienie
realizowanych ofert
– zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Przystępujący podniósł także, że w ramach drugiej części zamówienia wybrana została
oferta ZEC SERVICE Sp. z o
.o., z ceną jednostkową na poziomie 37,00 PLN netto. W ramach
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w zakresie udzielenia zamówienia
publicznego na Serwis elektrofiltrów PGE Energia Ciepła S.A. i Zespołu Elektrociepłowni
Wrocławskich KOGENERACJA S.A. najkorzystniejsza oferta opiewała na stawkę
roboczogodziny 30,00 zł netto. Przystępujący przedstawił dokumenty: oferta z dnia 20.12.2018
r., informacja z otwarcia ofert z dnia 20.12.2018 r., formularz oferty ostatecznej z dnia
08.04.2019 r., informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29.05.2019 r.
Przystępujący wyjaśnił, że Lider realizował na rzecz Odwołującego, działającego
wówczas pod firmą NGK O. Sp. z o.o., w latach 2013 — 2016 umowę nr 59/47P/2013 z dnia
01.10.2013 r. W jej ramach realizował na rzecz EDF Wybrzeże S.A. (poprzedniego
dysponenta gdańskiej elektrociepłowni) prace analogiczne do zlecanych w przedmiotowym
postępowaniu. Średnia stawka rbg wynosiła wówczas 23,80 zł netto. Przystępujący
przedstawił jako dowód umowę nr 59/47P/2013.
Ponadto, Lider realizuje na rzecz Z
amawiającego umowę nr C32Z190047 z dnia
26.06.2019 r. W jej ramach wykonuje prace serwisowe, przeglądy cykliczne i ulepszenia
podczas postojów planowych i awaryjnych na elektrofiltrach w PGE Energia Ciepła S.A.
oddział Wybrzeże. Stawka rbg wynosi 38,00 zł netto. Na dowód Przystępujący przedstawił
umowę nr C32Z190047.
Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że cena zaoferowana przez
Konsorcjum ROLLMEX
nie spełnia znamion rażąco niskiej. Przeciwnie, ma ona charakter
rynkowy, zarówno w odniesieniu do EC Gdańsk, jak również innych analogicznych obiektów
w kraju. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty Przy
stępującego.
Zarzut braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zdaniem Przystępującego
jest również całkowicie bezzasadny. Niezależnie bowiem od zakwestionowanej przez
O
dwołującego referencji, pozostałe — niekwestionowane — referencje potwierdzają
s
pełnienie przez Konsorcjum ROLLMEX warunków udziału w postępowaniu, tj. wykonania co
najmniej dwóch remontów urządzeń gospodarki wodnej, odżużlania, odpopielania, gospodarki
olejowej
, których wartość jest nie mniejsza niż 5.000.000,00 PLN. Przy czym, zgodnie z
w
yjaśnieniami SIWZ ww. kwota odnosi się łącznie do zamówień przywołanych jako referencje.
Wyjaśnienia odnosiły się wprawdzie do 2 części zamówienia, niemniej jednak należy je
stosować do obu części.
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30
października 2019 r. Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu dotyczącego wadium wniesionego przez Konsorcjum ROLLMEX,
Zamawiający podkreślił, iż przywołana przez Odwołującego linia orzecznicza jest nieaktualna
po wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17, w którym Sąd
Najwyższy orzekł, iż obowiązki obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, które zabezpiecza wadium, mają charakter solidarny, a tym samym
gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona tylko na lidera konsorcjum w sposób prawidłowy
zabezpiecza interesy Zamawiającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy: „Ewentualne skutki
niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik
(
zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców
ubie
gających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby
wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na
sku
teczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.” Stanowisko Sądu Najwyższego
spotkało się z aprobującym stanowiskiem komentatorów (vide Gwarancja wadialna może
obejmować tylko jednego członka konsorcjum (Glosa do wyroku SN z dnia 15 lutego 2018 r.,
sygn.
IV CSK 86/17, Lex 2018). Zostało także zaaprobowane w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej.
Analiza postanowień przedłożonej przez Konsorcjum ROLLMEX gwarancji
ubezpieczeniowej nr 280000171189 z dnia 5 lipca 2019 r. wraz z aneksami z dnia 18 lipca
2019 r., 2
2 lipca 2019 r. i 20 września 2019 r. potwierdza, iż Zamawiający uprawniony będzie
do skorzystania z gwarancji wadialnej, gdyby zaszła jakakolwiek z okoliczności
uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium, zgodnie z przepisami Pzp.
Zamawiający podkreślił, że żadne postanowienie gwarancji wadialnej nie uzależnia
wypłaty wadium od tego, aby przyczyna zatrzymania wadium była spowodowana
okolicznościami, za które odpowiada tylko ROLLMEX.
W odniesieniu do zarzutu
rażąco niskiej ceny Zamawiający podniósł, że Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie tezy, jakoby cena zaoferowana przez
Konsorcjum ROLLMEX
była ceną rażąco niską.
Analiza pos
tanowień art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp pozwala na stwierdzenie, że
zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny jeżeli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów lub wówczas, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
W przypadku niniejszego p
ostępowania — wbrew twierdzeniom Odwołującego — cena
oferty Konsorcjum ROLLMEX nie jest o
30% niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych
ofert
, która wynosi 13.108.008,30 zł (oferta o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert wynosi 9.175.605,81 zł).
Cena oferty Konsorcjum R
OLLMEX jest faktycznie o pond 30% niższa niż szacunkowa
wartość zamówienia, jednak fakt ten w ocenie Zamawiającego nie przesądza o konieczności
przeprowadzenia badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wyjaśnił, że po raz pierwszy przeprowadza postępowanie na usługi
objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, wobec czego nie miał wiarygodnych danych
rynkowych do oszacowania przedmiotu zamówienia. Dlatego też z ostrożności założył
znacznie wyższy budżet na sfinansowanie zamówienia. Po analizie złożonych ofert uznał
jednak
, że cena zaoferowana przez Konsorcjum ROLLMEX nie jest ceną, która budzi
wątpliwości co do możliwości należytego zrealizowania zamówienia.
Przedmiotowe p
ostępowanie obejmuje dwie części. Zakres czynność wykonywanych
w
ramach obydwóch części jest taki sam, usługi świadczone są tylko na różnych obiektach:
część 1 na terenie PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże, część 2 na terenie
KOGENERACJA S.A.
Zamawiający wybrał jako oferty najkorzystniejsze: dla części 1 — ofertę
Konsorcjum ROLLMEX z ceną jednostkową netto za roboczogodzinę: 37,50 PLN dla części 2
-
ofertę ZEC SERVICE Sp. z o.o. z ceną jednostkową netto za roboczogodzinę: 37,00 PLN.
Z powyższego zestawienia widać, że cena za roboczogodzinę dla obu najkorzystniejszych
ofert jest zbieżna.
Zamawiający podkreślił, że czynności objęte zamówieniem nie wymagają
wysokospecjalistycznych umiejętności. Cena zaoferowana przez Konsorcjum ROLLMEX jest
zdecydowanie wyższa niż stawka godzinowa minimalnego wynagrodzenia obowiązująca w
2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, brał również pod
uwagę stawki godzinowe w innych zamówieniach na usługi bieżącej obsługi serwisowej,
remontów bieżących, napraw awaryjnych rozstrzyganych w postępowaniach prowadzonych
przez Zamawiającego. Przykładowo w postępowaniu prowadzonym dla Oddziału w Rybniku,
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za nie noszącą znamion rażąco niskiej ceny stawkę 30 zł/
rbg (sygn. akt KIO 1870/19).
Jak wskazano w Komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych
autorstwa Józefa Edmunda Nowickiego (LEX 2019), do „okoliczności oczywistych” należy
zaliczyć również sytuację, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, wskutek zawyżenia wartości
zamówienia. Analogiczne stanowisko zajął Włodzimierz Dzierżanowski w Komentarzu do
Prawa Zamówień Publicznych (LEX 2017).
W przypadku niniejszego p
ostępowania Zamawiający oszacował wartość zamówienia
na podstawie wydatków z lat 2017-2018, z tym, że jak wskazano już powyżej, w latach
ubiegłych Zamawiający w inny sposób rozliczał usługi objęte przedmiotem niniejszego
zamówienia. Dlatego też z braku możliwości określenia szacunkowej wartości zamówienia z
należytą starannością ze względu na jego charakter dokonał przeszacowania wartości
zamówienia i założył duży „margines” na ewentualne niedokładności szacowania.
W odniesieniu do zarzutu
braku zdolności technicznej Zamawiający wyjaśnił, że
zgodnie z punktem 15.6.3.1 SIWZ, wymaga
ł, aby wykonawca wykazał wykonanie - w okresie
ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert — co najmniej 2 zamówień w zakresie remontów
urządzeń gospodarki wodnej, odżużlania, odpopielania, gospodarki olejowej o wartości nie
mniej niż 5 mln zł. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 8 wyjaśnień do SIWZ z dnia 21.06.2019
r.,
przedmiotowy warunek należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma się wykazać
wykonaniem co najmniej dwóch zamówień, których łączna wartość jest nie mniejsza niż 5 mln
zł. Nie sposób zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że Konsorcjum ROLLMEX nie wykazało
spełnienia przedmiotowego warunku.
W
Wykazie wykonanych usług Konsorcjum ROLLMEX wskazało 4 pozycje, które
spełniają wymagania Zamawiającego: poz. 1-3 dotyczą prac remontowych i modernizacyjnych
a poz. 4
dotyczy prac wykonywanych na układzie odpopielania w ramach zadania p.n.
„Budowa bloku energetycznego na paramenty nadkrytyczne opalanego węglem kamiennym
o mocy elektrycznej brutto 1075 MWe w Kozienicach dla ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o."
Zamawiający podniósł, że Odwołujący zakwestionował w odwołaniu tylko poz. 4
Wykazu, gdy tymczasem poz. 1-
3 potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu
opisane przez Zamawiającego, tak więc nawet ewentualna wadliwość zamówienia opisanego
w poz. 4 wykazu jest irrelewantna dla wyniku p
ostępowania.
Na marginesie Zamawiający zaznaczył, iż kwestionowana referencja dotyczy
wykonania układu odpopielania. Zdaniem Zamawiającego, skoro Wykonawca potrafi
wybudować nowy obiekt, to tym bardziej potrafi go wyremontować, a więc Konsorcjum
ROLLMEX spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie szerszym niż było to wymagane.
Powyższe rozumienie potwierdza także analiza postanowień ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane, przywołanych przez Odwołującego. Zgodnie bowiem z definicją remontu
zawartą w art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, przez remont należy rozumieć wykonywanie
w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu
pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie
wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Skoro więc remont to
odtworzenie stanu pierwotnego, to tym bardziej wykonanie tego stanu pierwotnego będzie
potwierdzeniem posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Konsorcjum „ROLLMEX” Sp. z o.o., ZRE Gdańsk S.A., Zakład Usługowo - Produkcyjny
„ERGOM” Sp. z o.o. skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Przedmiotem z
amówienia jest: „Usługa modernizacji, remontów bieżących, napraw
awaryjnych, obsługi serwisowej oraz planowej konserwacji na urządzeniach pozablokowych”
Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części:
Część 1 - Usługa modernizacji, remontów bieżących, napraw awaryjnych, obsługi
serwisowej oraz planowej
konserwacji na urządzeniach pozablokowych zainstalowanych
w PGE Energia Ciepła Oddział Wybrzeże.
Część 2 - Usługa modernizacji, remontów bieżących, napraw awaryjnych, obsługi
serwisowej oraz planowej
konserwacji na urządzeniach pozablokowych zainstalowanych
w Kogeneracji S.A.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum ROLLMEX wobec braku wniesienia
prawidłowego wadium.
W pkt 18.6
SIWZ Zamawiający postanowił, że „W przypadku, gdy Wykonawca wnosi
wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści
tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta
(banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i
bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego w przypadkach określonych w art. 46
ust. 4a i 5 Ustawy PZP
– bez konieczności potwierdzania tych okoliczności.”
Zgodnie z pkt 18.8
SIWZ, „Nie wniesienie wadium w wymaganym terminie lub w sposób
określony w SIWZ spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy
PZP.
”
W pkt 18.9
SIWZ Zamawiający ustalił, że „W przypadku składania Oferty przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia, wadium może być
wniesione przez dowolny podmiot (podmioty). Z dokumentu wadialnego lub innego dokumentu
załączonego do Oferty powinno wynikać, w imieniu jakich Wykonawców wadium jest
wnoszone.
”
Konsorcjum ROLLMEX
przedłożyło wraz z ofertą gwarancję ubezpieczeniową nr
280000171189 z dnia 5 lipca 2019 r.
wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
ERGO Hestia S.A.
oraz następnie aneksy do ww. gwarancji: z dnia 18 lipca 2019 r., 22 lipca
2019 r. i 20 września 2019 r.
Dokument złożonej gwarancji ubezpieczeniowej zawiera jednoznaczne oświadczenie
Gwaranta:
„Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu
kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez
konieczności jego uzasadniania, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków
zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
”. Żadne postanowienie ww. gwarancji wadialnej nie uzależnia wypłaty wadium od
tego,
że przyczyna zatrzymania wadium zostanie spowodowana okolicznościami, za które
tylko
spółka ROLLMEX odpowiada, występująca w przedmiotowym postępowaniu jako lider
Konsorcjum.
Analiza postanowień przedłożonej przez Konsorcjum ROLLMEX gwarancji
ubezpieczeniowej potwierdza wprost,
że Zamawiający uprawniony będzie do skorzystania z
gwarancji wadialnej, gdyby
zaszła jakakolwiek z okoliczności uprawniających Zamawiającego
do zatrzymania wadium zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że z uwagi na abstrakcyjny i
samoistny charakter gwarancji,
ubezpieczyciel (gwarant) nie może przedstawiać wierzycielowi
(beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku
wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony do badania merytorycznej
zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W konsekwencji zatem,
wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego
będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę (fakt
złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu wykonawcy) powoduje,
że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust.
4a i 5 Pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w
dokumencie gwarancyjnym. Dzi
ałania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają
bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (patrz: wyrok KIO z dnia 25
marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/09).
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn.
IV CSK 86/17
orzekł, iż obowiązki obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, które zabezpiecza wadium, mają charakter solidarny, a tym samym
gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona tylko na lidera konsorcjum w sposób prawidłowy
zabezpiecza i
nteresy Zamawiającego. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym,
że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie
liderem konsorcjum (jednym
z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia) a nie wyłącznym wykonawcą mogłaby wpływać tylko na stosunek zlecenia
gwarancj
i i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego
zobowiązania gwaranta.
Podkreślić przy tym należy w szczególności, że złożona przez Lidera Konsorcjum
gwarancja ubezpieczeniowa czyni
zadość także wymogom SIWZ, określonym przez
Zamawiającego. Zamawiający przewidywał i dopuszczał sytuację (pkt 18.9 SIWZ), w której
wadium będzie wniesione przez jednego lub niektórych członków konsorcjum oraz w imieniu
jedn
ego lub niektórych członków konsorcjum. Spełniony został też wymóg formalny
postawiony przez Z
amawiającego dotyczący oświadczenia w imieniu jakich podmiotów
gwarancja jest wnoszona, fakt ten
wynika jednoznacznie z treści oświadczenia złożonego
przez wykona
wców wspólnie ubiegających się o zamówienie - w formularzu ofertowym.
Zauważyć należy, że celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy
(przez wykonawcę lub podmiot trzeci na rzecz zamawiającego) w okresie związania ofertą.
Wadium zabezpiecza ro
szczenia zamawiającego na wypadek uchylenia się przez wybranego
wykonawc
ę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ocena wobec tego, czy
złożone przez Konsorcjum ROLLMEX wadium jest prawidłowe, powinna polegać na zbadaniu
czy Z
amawiający jest w stanie skutecznie zaspokoić swoje roszczenia na podstawie
złożonego dokumentu gwarancyjnego i weryfikacji, czy w jego treści zostały zawarte wszystkie
wymagane w SIWZ elementy.
W ocenie Izby, w
adium wniesione przez jednego z wykonawców składających ofertę
wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia zabezpiecza
działania wszystkich podmiotów występujących razem. Przesłanki określone w art. 46 ust. 4a
i 5 Pzp
odnoszą się do wszystkich wykonawców składających ofertę wspólnie, jak i do każdego
z nich z osobna.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem o charakterze
abstrakcyjnym,
„oderwanym” i niezależnym od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji
faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Istotne jest to, aby
gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie, w jakim wadium jest
wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek
wystąpienia zdarzeń opisanych treści gwarancji. Biorąc pod uwagę abstrakcyjny charakter
gwarancji
złożonej przez Konsorcjum ROLLMEX oraz treść ww. dokumentu dla skuteczności
zabezpieczenia i ważności gwarancji nie ma znaczenia fakt, że umowa konsorcjum została
zawarta po dniu udzielenia przedmiotowej gwarancji.
W świetle powyższego należało uznać, że Konsorcjum ROLLMEX wniosło wadium w
sposób prawidłowy i zgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ, a wobec tego
brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Izba nie
stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 i ust. 1a
Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum ROLLMEX bez uprzedniego wezwania do udzielenia
wyjaśnień celem zweryfikowania, czy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Konsorcjum ROLLMEX
zaoferowało cenę 10.348.420,50 zł za realizację przedmiotu
zamówienia. Kolejna oferta w rankingu zawiera cenę wynoszącą 14.073.851,88 zł (oferta
Odwołującego), a następna wynosi 14.901.752,52 zł.
Z
godnie z protokołem postępowania, Zamawiający oszacował wartość zamówienia (w
odniesieniu do cz
ęści 1 zamówienia) na kwotę 16 041 600,00 zł, która po ubruttowieniu
stanowi 1
9.731.168,00 zł. Jest to kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w części 1. Wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego w dniu 1 lutego 2019 r. na podstawie „wydatków w latach 2017-2018”, co
wynika
z treści protokołu postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, cena zaoferowana przez Konsorcjum ROLLMEX jest o
ok. 50% niższa od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Jednocześnie cena
ta nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co odwołujący
przyznała na rozprawie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szc
zególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
2) po
mocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, w przypadku,
gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
Zamawiający nie wzywał Konsorcjum ROLLMEX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 i art. 90 ust. 1a Pzp.
Zamawiający uznał, że zaoferowana cena jest rynkowa i nie ma
uzasadnienia do żądania wyjaśnień.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w okolicznościach niniejszej sprawy Izba
nie stwierdziła przesłanek do uznania, że oferta Konsorcjum ROLLMEX podlega odrzuceniu
jako zawiera
jąca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut
powyższy należy uznać za przedwczesny z uwagi na fakt, że Konsorcjum ROLLMEX nie było
wzywane do złożenia wyjaśnień co do ceny oferty. W orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje
się, że ocena w powyższym zakresie nie może być dokonywana przed uzyskaniem wyjaśnień
od danego wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 lub art. 90 ust. 1a Pzp.
Izba nie stwierdziła także podstaw do uznania, że Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwości, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, które mogłyby uzasadniać obowiązek
wezwania Konsorcjum ROLLMEX do złożenia wyjaśnień. Przystępujący wyjaśnił, że cena
oferty
stanowi iloczyn stawki za jedną roboczogodzinę i ustalonej przez Zamawiającego liczby
roboczogodzin -
224.356. Realizacja zamówienia nie wymaga zakupów specjalistycznego
sprzętu, materiałów lub innych wydatków, a zlecane przez zamawiającego prace nie mają
charakteru robót specjalistycznych. Zaoferowana przez Konsorcjum stawka 37,50 PLN netto,
stanowiąca podstawę ustalenia ceny, jest stawką rynkową, wyższą od stawki wskazanej w
SEKOCENBUD za III
kwartał 2019 r., w którym stawki robocizny kosztorysowej w Gdańsku
kształtują się aktualnie na poziomie 27,90 — 35,00 PLN brutto. Pośrednio potwierdzeniem
charakteru rynkowego ceny oferty Przys
tępującego jest także cena oferty wybranej w ramach
części 2 zamówienia w przedmiotowym postępowaniu (ZEC SERVICE Sp. z o.o.), w której
przyjęto nawet niższa stawkę, tj. 37,00 PLN netto przy takim samym rodzajowo zakresie prac.
W świetle przedłożonych przez Przystępującego umów, cena zaoferowana przez Konsorcjum
ROLLMEX nie wykazuje cech
rażąco niskiej ceny. Podkreślić należy, że cena zaoferowana
przez Konsorcjum ROLLMEX jest
także znacznie wyższa niż stawka godzinowa minimalnego
wynagrodzenia obowiązująca w 2019 r.
Przesłanka z art. 90 ust. 1a Pzp, tj. fakt, że cena oferty Konsorcjum ROLLMEX jest o
pond 30% niższa od szacunkowej wartości zamówienia w okolicznościach niniejszej sprawy
również nie może przesądzać o konieczności przeprowadzenia badania ww. oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny. Podkreślić należy, że wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez
Zamawiającego znacznie, bo aż o ok. 25%, przewyższa ceny obu pozostałych ofert, co w
sposób oczywisty potwierdza błąd w szacowaniu wartości zamówienia przez Zamawiającego.
Jak wynika z opisu podstawy przyjętej do szacowania wartości zamówienia, Zamawiający nie
dokonał tego na podstawie cen rynkowych z ostatniego okresu przed wszczęciem
pos
tępowania, lecz na podstawie ponoszonych kosztów w okresie dwóch ostatnich lat, co
m
iało znaczenie dla nieprawidłowego ustalenia realnej wartości zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, że ocena zasadności wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty powinna być dokonywana, biorąc pod uwagę szczególne
okoliczności danej sprawy. Zamawiający nie ma obowiązku wzywać wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, jeżeli rozbieżność między ceną oferty a wartością zamówienia lub średnią
arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w latach ubiegłych w inny sposób rozliczał
usługi objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, po raz pierwszy przeprowadza
postępowanie na usługi objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, wobec czego nie miał
wiarygodnych danych rynkowych do oszacowania przedmiotu zamówienia. Zamawiający, jak
wynika z treści protokołu postępowania, dokonał szacunku wartości zamówienia w oparciu o
poniesione wydatki z lat 2017-2018, a nie na podstawie analizy cen rynkowych. Dlatego jest
wyraźne zauważalne, że budżet Zamawiającego na przedmiotowe zamówienie został bardzo
wygórowany w porównaniu do cen panujących na rynku. Z powyższych względów zasadne
jest i wiarygodne stanowisko Zamawiającego, że po analizie złożonych ofert mógł on uznać,
że cena zaoferowana przez Konsorcjum ROLLMEX nie jest ceną, która budzi wątpliwości co
do możliwości należytego zrealizowania zamówienia. Zamawiający potwierdził także, że
czynności objęte przedmiotem zamówienia nie wymagają wysokospecjalistycznych
umiejętności. Okoliczność ta nie była także kwestionowana przez Odwołującego.
Od
wołujący nie przedstawił dowodów uzasadniających tezę, że cena oferty
Konsorcjum ROLLMEX
nie obejmuje wszystkich kosztów niezbędnych do poniesienia na
realizacj
ę zamówienia. Izba nie podzieliła twierdzeń Odwołującego odnośnie decydującego
znaczenia w tym względzie kalkulacji średniego kosztu 1 r-g w przedsiębiorstwie ROLLMEX
Sp. z o.o., ZRE Gdańsk S.A., Z.U.P. wyliczonych na podstawie sprawozdań finansowych tych
podmiotów, które wynoszą odpowiednio 45,56zł; 43,47zł; 38,65 zł, a które wskazują zdaniem
Odwołującego na zaniżenie ceny oferty. Są to koszty znacznie uśrednione, które nie mogą być
wprost przełożone na koszty realizacji danego zamówienia. Izba oceniła także, że zestawienie
stawek oferowanych w innych postępowaniach przedłożone przez Odwołującego do akt
sprawy
, gdyż dotyczy ono innego zakresu prac – w szczególności w większości nie obejmuje
prac „pozablokowych”, wchodzących w zakres przedmiotowego zamówienia.
W danym stanie faktycznym, cena oferty Konsorcjum ROLLMEX
jest niższa o ponad
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, na skutek
zawyżenia przez Zamawiającego wartości zamówienia. Błąd Zamawiającego przy ustalaniu
wartości zamówienia, która wskutek tego okazała się znacząco zawyżona w stosunku do
wszystkich złożonych ofert, przesądza o tym, że jest to niewiarygodny punkt odniesienia do
porównania z cenami ofert w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego też Zamawiający,
stosownie do art. 90 ust. 1a Pzp, nie był zobowiązany do żądania wyjaśnień od Konsorcjum
ROLLMEX co do zaoferowanej ceny.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROLLMEX z
postępowania z uwagi na
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej oraz poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty ww. wykonawcy,
który nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej.
W zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający określił w SIWZ w pkt
15.6.3.1, że „Zamawiający uzna warunek dotyczący posiadania zdolności zawodowej za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, wykonał
co najmniej 2 zamówienia w zakresie remontów urządzeń gospodarki wodnej, odżużlania,
odpopielania, gospodark
i olejowej, musi być nie mniejsza niż:
• Dla części 1 - 5 000 000,00 zł,
• Dla części 2 - 5 000 000,00 zł.
W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część Przedmiotu Zamówienia, wartość
usług zrealizowanych przez Wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, musi być
nie mniejsza niż suma wartości zamówień określonych przez Zamawiającego dla
poszczególnych części Przedmiotu Zamówienia, na które Wykonawca składa ofertę.”
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 8 Wyjaśnień do SIWZ z dnia 21.06.2019 r.
przedmiotowy warunek należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca musi wykazać
wykonanie co najmniej dwóch zamówień, których łączna wartość jest nie mniejsza niż 5 mln
zł.
Wymagania
Zamawiającego co do charakteru (rodzaju) inwestycji referencyjnych na
potrzeby wykazania posiadania zdolności zawodowej zostały odniesione w treści warunku do
„remontów urządzeń”. Jak wynika z jednoznacznej treści warunku, Zamawiający nie dopuścił
możliwości wykazania doświadczenia w zakresie „budowy”.
Konsorcjum ROLMEX wskazało w Wykazie wykonanych usług 4 pozycje. Poz. 1 - 3
dotyczą prac remontowych i modernizacyjnych , a poz. 4 wykazu dotyczy prac wykonywanych
na układzie odpopielania w ramach zadania p.n. „Budowa bloku energetycznego na
paramenty nadkrytyczne opalanego węglem kamiennym o mocy elektrycznej brutto 1075
MWe w Kozienicach dla ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o.". Konsorcjum ROLLMEX w pozycji nr
4 Wykazu przedstawi
ło zatem inwestycję polegającą na budowie. Pojęcie „budowa” obejmuje
na gruncie obowiązujących przepisów inne rodzaje robót budowlanych niż „remont”, wobec
czego c
harakter doświadczenia nabytego w zakresie remontów jest różny w porównaniu do
doświadczenia nabytego w ramach budowy. Przedstawianie przez Konsorcjum ROLLMEX,
jako referencyjnych,
zadań polegających na budowie nie może zatem potwierdzać spełnienia
warunku w zakresie
posiadania wymaganej zdolności zawodowej. Powyższe nie oznacza
jednak zasadności żądania wykluczenia Konsorcjum ROLLMEX z postępowania, gdyż
pozostałe pozycje Wykazu potwierdzają zarówno w zakresie charakteru prac, jak też ich
łącznej wartości - spełnienie warunku. Z powyższych względów w zakresie pozycji nr 4
Wykazu niezasadny jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp i żądanie Odwołującego
dotyczące wezwania Konsorcjum ROLLMEX do uzupełnienia dokumentów.
Podobnie, w ocenie Izby, prace serwisowe wskazane w ramach pozycji nr 1 Wykazu
nie wchod
zą w zakres prac referencyjnych. Nie można uznać prac serwisowych za
równoważne pracom remontowym. W tym zakresie Zamawiający powinien był wezwać
Konsorcjum ROLLMEX do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W okolicznościach tej sprawy
s
twierdzenie naruszenia powyższego przepisu należy jednak ocenić jako niemające wpływu
na wynik postępowania (ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu) z uwagi na fakt,
że sam Odwołujący wykazał na rozprawie wartość ww. prac serwisowych, składając załącznik
nr 10
– wyciąg z dokumentu JEDZ Przystępującego złożonego w innym postępowaniu, w
którym wskazano wartość prac serwisowych w ramach tego zamówienia rocznie na kwotę ok.
700
000 zł, a zatem za lata 2017-2019 powinna to być kwota ok. 2 100 000 zł, a w
konsekwencji, pomniejszenie wartości wskazanej w pozycji nr 1 Wykazu o tę wartość nie
wpływa na fakt wykazania łącznej wartości, która przekracza wymaganą wartość 5 mln zł dla
pozycji 1-3 Wykazu.
W ocenie Izby, Odwołujący nie zawarł w odwołaniu zarzutu dotyczącego pozycji 2 i 3
Wykazu robót, który został podniesiony dopiero na rozprawie. W żadnym miejscu odwołania
nie został zawarty bowiem zarzut dotyczący braku możliwości uwzględnienia poz. nr 2 i 3
Wykazu, które obejmują modernizację elektrofiltrów, jako „urządzeń gospodarki wodnej,
odżużlania, odpopielania, gospodarki olejowej”, stosownie do brzmienia warunku udziału w
postepowaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, nie podlegają rozpoznaniu zarzuty, które nie
były zawarte w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Odwołujący nie przeprowadził
żadnego dowodu na okoliczność, że elektrofiltry nie stanowią urządzenia wchodzącego w
skład instalacji odpopielania i odżużlania, na co wskazywał Zamawiający. Ponadto, jak wynika
z opisu przedmiotu zamówienia, przedmiot zamówienia obejmuje instalacje odpopielania i
odżużlania w zakresie odbioru popiołu od misy pod elektrofiltrem, co potwierdza, że są to
urządzenia powiązane z przedmiotem zamówienia i zakresem referencyjnym prac określonym
w treści warunku.
Reasumując powyższe należy stwierdzić, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie
potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust.
1, art. 90 ust. 1a i art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez wyb
ór oferty Konsorcjum ROLLMEX
niezgod
nie z obowiązującymi przepisami.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ERBUD INDUSTRY POMORZE Sp.
z o.o., ul. Wiślna 6, 80-555 Gdańsk, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
ERBUD INDUSTRY POMORZE Sp. z o.o., ul. Wiślna 6, 80-555 Gdańsk tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy
ERBUD INDUSTRY POMORZE Sp. z o.o., ul. Wiślna 6, 80-555
Gdańsk na rzecz zamawiającego
PGE Energia Cieplna S.A., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2093/19
Uzasadnienie
Zamawiający, PGE Energia Ciepła S.A., z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie:
„Usługa modernizacji, remontów bieżących, napraw
awaryjnych, obsługi serwisowej oraz planowej konserwacji na urządzeniach pozablokowych”.
Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2019/S108 264045 w dniu 6 czerwca 2019 r.
Zamówienie zostało podzielone na dwie
części.
W przedmiotowym
postępowaniu w odniesieniu do Części 1 Zamawiający w dniu 7
października 2019 r. wybrał ofertę złożoną przez Konsorcjum Sp. z o.o., ZRE Gdańsk S.A.,
Zakład Usługowo - Produkcyjny „ERGOM" Sp. z o.o. (zwane dalej „Konsorcjum ROLLMEX”),
jako najkorzystniej
szą.
Wykonawca ERBUD INDUSTRY POMORZE Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku wniósł
odwołanie wobec czynności wyboru oferty Konsorcjum ROLLMEX jako najkorzystniejszej
w Części 1 zamówienia oraz wobec:
- zaniechania wezwania Konsorcjum
ROLLMEX do udzielenia wyjaśnień celem
zweryfikowania, czy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ROLLMEX;
- zaniechania wezwania Konsorcjum ROLLMEX do prz
edłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej;
- zaniechania wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum ROLLMEX.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843),
zwanej dalej „Pzp”:
- art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a Pzp, poprzez wybranie oferty Konsorcjum ROLLMEX
bez uprzedniego wezwania do ud
zielenia wyjaśnień celem zweryfikowania, czy oferta
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że oferta ww. wykonawcy
nie zawiera rażąco niskiej ceny ani kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia i
poprzez nieodrzucenie jego
oferty mimo tego, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp,
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że Konsorcjum
ROLLMEX
prawidłowo wniosło wadium i nieodrzucenie oferty ww. wykonawcy;
- art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 1, art. 90 ust. 1a i art. 89
ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez wyb
ór oferty Konsorcjum ROLLMEX niezgodnie
z obowiązującymi przepisami;
-
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez wyb
ór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROLLMEX
, które nie wykazało, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej;
- art. 90 ust. 1 Pzp,
poprzez niezwrócenie się do Konsorcjum ROLLMEX o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
-
art. 90 ust. 1a Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez ni
ezwrócenie się do Konsorcjum
ROLLMEX
o udzielenie wyjaśnień w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przez wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i
2 Pzp
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert;
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że oferta Konsorcjum
ROLLMEX
nie zawiera rażąco niskiej ceny ani kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia i poprzez nieodrzucenie oferty ww. wykonawcy mimo tego, że zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
-
art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp,
poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że Konsorcjum
ROLLMEX
wniosło prawidłowo wadium i nieodrzucenie oferty ww. wykonawcy mimo
tego, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy;
-
art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ROLLMEX do
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej
w sytuacji, gdy przedłożone dokumenty nie potwierdzały spełnienia tego warunku;
-
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROLLMEX
z uwagi
na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
-
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez nieuzasadnione przyjęcie,
że Konsorcjum ROLLMEX wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej;
2) P
owtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert;
3) wyklucz
enia z postępowania Konsorcjum ROLLMEX;
4) wezwania Konsorcjum ROLLMEX
do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej i wykluczenia ww.
wykonawcy w przypadku niezłożenia
lub nieprawidłowego złożenia wskazanych dokumentów;
5) odrzucenia oferty Konsorcjum ROLLMEX;
6) zweryfikowania, czy oferta Konsorcjum ROLLMEX
nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia i odrzucenia oferty;
7)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że w celu uzyskania zamówienia złożył ofertę, której treść jest
zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza oferta została jednak wybrana oferta Konsorcjum
ROLLMEX,
która zawiera liczne uchybienia polegające m in. na tym, że nie zabezpieczono jej
prawidłowo wniesionym wadium, a nadto zawiera rażąco niską cenę.
I.
Z
arzut braku wniesienia prawidłowego wadium przez Konsorcjum ROLLMEX
Odwołujący wskazał, że gwarancja wadialna przedłożona przez Konsorcjum ROLMEX
jest gwarancją ubezpieczeniową wystawioną wyłącznie na Spółkę „ROLLMEX” Sp. z o.o.
działającą samodzielnie, a nie jako Lider Konsorcjum czy nawet Członek Konsorcjum. Co
więcej, treść ww. gwarancji ubezpieczeniowej nie daje podstaw do przyjęcia, że może być ona
wykorzystana w przypadku
, gdy „ROLLMEX” Sp. z o.o.
ubiegać się będzie o udzielenie
zamówienia w konsorcjum z innymi podmiotami.
Ponadto,
gwarancja przedłożona przez ww. Konsorcjum została udzielona dla
„ROLLMEX” Sp. z o.o. dnia 5 lipca 2019 r., tj. zanim wskazane Konsorcjum zostało w ogóle
utworzone. Umowa Konsorcjum została bowiem zawarta 17 lipca 2019 r. W tych
okolicznościach oświadczenie woli złożone przez Gwaranta (Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A.) w dokumencie gwarancyjnym w dniu 5 lipca 2019 r. nawet
potencjalnie nie obejmowało swoim zakresem udzielenia gwarancji dla Konsorcjum albowiem
Konsorcjum w czasie udzielenia gwarancji
nie istniało. Co więcej, treść oświadczenia woli
Gwaranta zawartego w dokumencie gwarancji w istocie wyklucza odniesienie tej gwarancji do
Konsorcjum jako ubezpieczonego.
Zamawiający w SIWZ (pkt 18.9 SIWZ) zastrzegł, że „Z dokumentu wadialnego lub
innego dokumentu załączonego do Oferty powinno wynikać, w imieniu jakich Wykonawców
wadium jest wnoszone.”. W przedmiotowej sprawie wskazany wymóg Zamawiającego nie
został przez Konsorcjum spełniony.
Powyższe oznacza, że Konsorcjum ROLLMEX nie wniosło prawidłowo wadium, co
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty.
II.
Zarzut
rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia w
ofercie Konsorcjum ROLLMEX
Konsorcjum ROLLMEX
w ofercie podało cenę 10.348.420,50 zł. Kolejne oferty
zawierały ceny wynoszące odpowiednio 14.073.851,88 zł (oferta Odwołującego)
i 14.90
1.752,52 zł (oferta kolejnego wykonawcy). Zamawiający na realizację zamówienia
(w odniesieniu do
Części 1 zamówienia) przewidział środki w kwocie 19.731.168,00 zł brutto.
Powyższe oznacza, że cena zaoferowana przez wybrane Konsorcjum jest o ok. 50%
niższa od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Ponadto, oferta Konsorcjum
ROLMEX
jest ponad 30% niższa od oferty kolejnego wykonawcy i średniej arytmetycznej cen
kolejnych ofert. W ocenie Odwołującego, cena Konsorcjum ROLLMEX nie obejmuje nawet
wszystkich kosztów niezbędnych do poniesienia w trakcie realizacji inwestycji.
Wskazane powyżej okoliczności prowadzą do wniosku, że oferta Konsorcjum
ROLMEX
jest rażąco niska co do ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W
g wiedzy Odwołującego, Zamawiający nie przeprowadził żadnej szczegółowej
i dokładnej weryfikacji oferty Konsorcjum w szczególności co do kwestii ewentualnego
występowania rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie zażądał od Konsorcjum ROLLMEX żadnych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
i art. 90 ust. 1a Pzp.
Całość opisanych powyżej okoliczności prowadzi do wniosku, że oferta Konsorcjum
ROLLMEX powin
na zostać odrzucenia albowiem zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedm
iotu umowy, a powinno to być ewentualnie poprzedzone
przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego i wezwaniem do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 lub 90 ust. 1a Pzp.
III.
Zarzut braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
ROLLMEX
Zgodnie z SIWZ (pkt 15.6.3.1. SIWZ), Zamawiający, w zakresie warunku posiadania
zdolności zawodowej, wymagał wykazania, że we wskazanym okresie czasu wykonawca
wykonał co najmniej 2 zamówienia w zakresie remontów urządzeń gospodarki wodnej,
odżużlania, odpopielania, gospodarki olejowej, których wartość musi być nie mniejsza niż
5.000.000,00 zł.
Wybrane Konsorcjum nie wykazało spełnienia tego warunku. Zamawiający wymagania
co do inwestycji referencyjnych na potrzeby
wykazania posiadania zdolności zawodowej
odnosi do
remontów. Jako remont, zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane, należy rozumieć „wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót
budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a nie stanowiących bieżącej
konserwacji, przy czym dopuszcza si
ę stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w
stanie pierwotnym”.
Wybrane Konsorcjum jako inwestycje referencyjne przedstawi
ło m.in. inwestycje
polegające na budowie. Zgodnie zaś z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane, przez budowę
należy rozumieć „wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego”. Nadto, przedłożone przez
Konsorcjum referencje obejmują również inne roboty niż referencyjne, co obniża realną
wartość potencjalnych robót referencyjnych.
Powyższe oznacza, że „budowa” jest na gruncie obowiązujących przepisów całkowicie
innym rodzajem robót budowlanych niż „remont”. W tych okolicznościach przedstawianie przez
wybrane Konsorcjum jako referencyjnych -
inwestycji polegających na budowie - nie może być
uznane za skutkujące wykazaniem przez Konsorcjum posiadania wymaganej zdolności
zawodowej. To oznac
za, że Konsorcjum powinno zostać wykluczone z postępowania (po
ewentualnym wezwaniu do uzupełnienia wskazanych uchybień).
Konsorcjum „ROLLMEX” Sp. z o.o., ZRE Gdańsk S.A., Zakład Usługowo - Produkcyjny
„ERGOM” Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej
sprawie po stronie Zamawiającego.
Przystępujący podniósł, że mając na uwadze obowiązującą linię orzeczniczą KIO i
sądów powszechnych oraz realia niniejszej sprawy stwierdzić należy, że złożenie przez Lidera
Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej czyni zadość wymogom SIWZ, obowiązującym
normom prawnym, jak również spełnia cel wadium, tj. całkowicie zabezpieczało interesy
Z
amawiającego na wypadek odstąpienia przez Przystępującego od zawarcia umowy lub
innych przypadków prawem przewidzianych.
Przystępujący potwierdził, że przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa została
wyst
awiona przed zawarciem Umowy Konsorcjum. Nie sposób jednak wywodzić z tego faktu
wniosku, jakoby uprawniała ona Zamawiającego do zaspokojenia roszczenia wyłącznie
w sytuacji, w której Lider składałby ofertę samodzielnie. Z treści gwarancji nie wynika żadne
tego rodzaju ograniczenie. Przeciwnie
— gwarancja sformułowana jest ogólnie i abstrahuje od
formy ubiegania się przez wykonawcę o zamówienie publiczne. Lider pojawia się w jej treści
wyłącznie na jej wstępie jako podmiot składający ofertę.
Odwołujący podniósł, że konsorcjum jest szczególną odmianą spółki cywilnej,
zawiązanej dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez połączenie się w jednej
organizacji gospodarczej. Umowa będąca podstawą zawarcia współpracy zasadniczo trwa tak
długo, jak trwa umowa o zamówienie publiczne. Analogicznie jak w przypadku spółki cywilnej
odpowiedzialność za zobowiązania spółki ponoszą wszyscy wspólnicy solidarnie (art. 864
k.c.). Odpowiedzialność solidarna wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie
zamówienia jest tzw. odpowiedzialnością solidarną bierną, tzn. występującą po stronie
dłużnika. Odpowiedzialność solidarna wykonawców posiada dla zamawiającego także
doniosłe znaczenie procesowe. W szczególności zamawiający może dochodzić roszczenia
przeciwko wszystkim
dłużnikom w jednym pozwie. Celem wadium jest zaś zabezpieczenie
zapłaty określonej sumy (przez wykonawcę lub podmiot trzeci na rzecz zamawiającego) przez
cały okres związania ofertą. Ze swej istoty wadium zabezpiecza bowiem roszczenia
odszkodowawcze zamawi
ającego na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcy
od zawarcia umowy finalnej i stanowi surogat odszkodowania. Obok funkcji zabezpieczającej
pełni także funkcję rekompensacyjną. Wykonawcy uchylającemu się od obowiązku zawarcia
umowy finalnej nie
może grozić nic więcej, niż utrata wadium, a dochodzenie odszkodowania
uzupełniającego jest wykluczone. Zastrzeżenie wadialne skutkuje więc w tym sensie, że
obciąża wykonawcę określonym świadczeniem pieniężnym.
Wadium jest z jednej strony dokumentem form
alnym, z drugiej zaś dokumentem
gwarancyjnym, co w konsekwencji powoduje, że na kanwie zaistniałego stanu faktycznego
ocena czy złożone przez Konsorcjum ROLLMEX wadium jest prawidłowe, powinna polegać
na zbadaniu czy zamawiający jest w stanie skutecznie zaspokoić swoje roszczenia na
podstawie złożonego dokumentu gwarancyjnego i weryfikacji, czy w jego treści zostały
zawarte wszystkie wymagane w SIWZ elementy.
W konsekwencji stwierdzić należy, że wadium wniesione przez jednego z wykonawców
składających ofertę wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zabezpiecza działania wszystkich podmiotów występujących razem. Należy wziąć pod uwagę
cel wadium -
zabezpieczenie oferty, a nie wszystkich działań podmiotu lub podmiotów
w postępowaniu. Przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp odnoszą się bowiem do
wszystkich wykonawców składających ofertę wspólnie, jak i do każdego z nich z osobna.
Ponadto, ustawa
Pzp daje możliwość wniesienia wadium w formie: pieniężnej (przelew
środków na konto zamawiającego) oraz niepieniężnej (gwarancje, poręczenia). W przypadku
wniesienia gwarancji w formie pieniężnej polecenie przelania środków może być wydawane
przez jednego z konsorcjantów, a także przez podmiot całkowicie niezwiązany z udziałem w
przeta
rgu, a zamawiającemu nie przysługują żadne uprawnienia natury prawnej, aby tego
rodzaju czynność zakwestionować. W takiej sytuacji, bez względu na to czy wadium zostało
wniesione przez lidera czy partnera konsorcjum, zamawiający uznaje je za skuteczne, a w
przypadku zaistnienia przesłanek przewidzianych w ustawie zatrzymuje środki będące w jego
dyspozycji.
W przypadku, gdy wykonawca konsorcjum kwestionuje podstawy zatrzymania wadium,
posiada uprawnienie wystąpienia do sądu z powództwem cywilnym o zwrot nienależycie
zatrzymanego wadium. Powództwo składane jest przez wszystkich członków konsorcjum,
a nie przez wykonawcę, który faktycznie przelał środki finansowe tytułem wadium.
Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku wniesienia wadium w formie
niepieniężnej. Zamawiający zwraca się do gwaranta o zapłatę sumy gwarancyjnej, a gwarant
będzie zobowiązany do wykonania ww. zobowiązania. Ewentualne spory o zasadność
zatrzymania wadium będą rozstrzygane na linii zamawiający - konsorcjum. Przepisy Pzp nie
zabrania
ją, aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli wadium
w częściach (dotyczy również wadium niepieniężnego). Zamawiający ma wówczas możliwość
zaspakajania się z każdej części wadium niezależnie od faktycznych przyczyn jego
zatrzyma
nia. Stawianie wobec wadium wnoszonego w formie niepieniężnej dodatkowych
obostrzeń stanowiłoby nieuprawnione ograniczenie prawa wykonawcy co do wyboru sposobu
zabezpieczenia oferty. Art. 45 ust. 6 Pzp nie dokonuje hierarchizacji form wniesienia wadium
ora
z nie wskazuje dodatkowych wymogów co wadium wnoszonego w ww. formie. W związku
z tym argumenty odwołującego nie powinny zasługiwać na aprobatę. Przedmiotowe
stanowisko było wielokrotnie potwierdzane przez KIO i sądy powszechne.
Zgodnie z art. 805. 1 k.c.
przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się,
w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia
przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę.
Gwarancja ubezpiecze
niowa jest zobowiązaniem o charakterze abstrakcyjnym, „oderwanym”
i niezależnym od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które
doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Dla wypłaty kwoty wadium nie ma znaczenia
stosunek podstawowy łączący zleceniodawcę z beneficjentem, będący przyczyną udzielenia
gwarancji. Abstrakcyjny charakter przedmiotowego zobowiązania uniemożliwia skuteczne
podniesienie zarzutów przeciw wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) ze stosunku
podstawowego, a gwaran
t zobowiązany jest do świadczenia już z momentem przedstawienia
przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej. Istotne jest zatem to, aby gwarancja
prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie w jakim wadium jest wnoszone w
celu zabezpiecze
nia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń
opisanych treści gwarancji.
Odnosząc się do argumentów zawartych w odwołaniu, jakoby w dniu pozyskania
gwarancji wadialnej K
onsorcjum jeszcze nie istniało, podnieść należy, że jego strony
prowadziły rozmowy w przedmiocie udziału w postępowaniu, których przedmiotem była m.in.
forma złożenia oferty (indywidualnie przez Lidera lub wspólnie przez wszystkie trzy spółki).
Rozważane były dwa warianty: w pierwszym Rollmex Sp. z o.o. składałaby ofertę
indywidualnie, a pozostali uczestnicy byliby jej podwykonawcami, w drugim przewidziano
utworzenie konsorcjum z Rollmex Sp. z o.o. jako liderem. Z uwagi na zbliżający się termin
złożenia oferty strony postanowiły, że Rollmex Sp. z o.o. będzie odpowiedzialny za złożenie
wadium. Wprowadzono również zasadę pełnego regresu. Przystępujący przedstawił protokół
uzgodnień z dnia 01.07.2019 r.
Przystępujący podniósł także, że brzmienie złożonej przez Konsorcjum ROLLMEX
gwarancji jest w pełni zgodne z wymogami zamawiającego. Zgodnie z SIWZ (punkt 18.9),
w
przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
z
amówienia, wadium może być wniesione przez dowolny podmiot (podmioty). Z dokumentu
wadialnego lub innego
dokumentu załączonego do oferty powinno wynikać, w imieniu jakich
w
ykonawców wadium jest wnoszone. Analiza przedmiotowego punktu prowadzi do wniosku,
że Zamawiający przewidywał i aprobował sytuację, w której:
1
. wadium będzie wniesione przez jednego lub niektórych konsorcjantów,
2. wadium będzie wniesione w imieniu jednego lub niektórych konsorcjantów.
Jedyny w
ymóg formalny postawiony przez Zamawiającego dotyczył oświadczenia w
dokumencie gwarancji, w imieniu kogo jest wno
szona. Idąc śladem rozumowania
Odwołującego, Zamawiający winien sformułować ten wymóg inaczej. Hipotetycznie powinien
on wówczas brzmieć: „W przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, wadium może być wniesione przez dowolny
podmiot (podmioty). Z dokumentu wadialnego lub i
nnego dokumentu załączonego do oferty
powinno wynikać, że wadium jest wnoszone w imieniu wszystkich wykonawców.”
Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zakwestionowanie przez
zamawiającego wadium złożonego przez Konsorcjum ROLLMEX i odrzucenie jego oferty
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Konsorcjum, działając w najlepszej wierze, przedstawiło bowiem zabezpieczenie zgodne z
wymogami Z
amawiającego. Z drugiej strony zaś oznacza to, że zarzut Odwołującego winien
raczej odwoływać się do treści SIWZ, a nie poczynionych w oparciu o jego treść decyzji. W
konsekwencji uznać należy, że zarzut ten jest spóźniony.
Zarzut rażąco niskiej ceny również jest nietrafny. Obowiązujące w tym zakresie normy
Pzp nie mogą być interpretowane w sposób automatyczny i bezrefleksyjny. Zamawiający nie
jest bowiem zobowiązany wezwać wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jeżeli
rozbieżność pomiędzy przedmiotową ceną a wartością zamówienia wynika z okoliczności
oc
zywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jak wynika z dowodów, jakie zostaną
skomentowane w dalszej części pisma, przedmiotową oczywistą okolicznością było
przeszacowanie przez Z
amawiającego wartości zamówienia.
Z daleko posuniętej ostrożności, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że Zamawiający
dopuścił się uchybienia formalnego, nie wzywając wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
podnieść należy, że błąd ten nie miał wpływu na wynik postępowania. Zaoferowanej przez
Konsorcjum ROLLMEX
ceny nie sposób bowiem traktować w kategoriach rażąco niskiej.
Po pierwsze,
ostateczna cena stanowi iloczyn stawki za jedną roboczogodzinę i
ustalonej przez Z
amawiającego ich liczby — 224.356. Realizacja zamówienia nie wymaga
zakupów specjalistycznego sprzętu, materiałów lub innych wydatków. Zlecane przez
Z
amawiającego prace nie mają charakteru robót specjalistycznych.
Ponadto, zaoferowana przez Konsorcjum ROLLMEX stawka 37,50 PLN netto,
stanowiąca podstawę ustalenia ceny, jest rynkowa. Zgodnie z najnowszym wydawnictwem
SEKOCENBUD, stawki robocizny kosztorysowej w Gdańsku kształtują się obecnie na
poziomie 27,90
— 35,00 PLN brutto. Zaoferowana przez Konsorcjum ROLLMEX cena jest
wyższa od ww. stawek. Przystępujący przedstawił wyciąg z SEKOCENBUD za III kwartał 2019
r. Dodatkowo, u
czestnik ZRE Gdańsk S.A. realizuje obecnie na obiekcie EC Gdańsk, na
zlecenie Z
amawiającego, szereg innych umów. Dysponuje zatem zasobami ludzkimi,
znajomością obiektu, które korzystnie przekładają się na zaoferowaną cenę. Nie będzie
ponadto ponosi
ł dodatkowych kosztów mobilizacji. Przystępujący przedstawił zestawienie
realizowanych ofert
– zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Przystępujący podniósł także, że w ramach drugiej części zamówienia wybrana została
oferta ZEC SERVICE Sp. z o
.o., z ceną jednostkową na poziomie 37,00 PLN netto. W ramach
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w zakresie udzielenia zamówienia
publicznego na Serwis elektrofiltrów PGE Energia Ciepła S.A. i Zespołu Elektrociepłowni
Wrocławskich KOGENERACJA S.A. najkorzystniejsza oferta opiewała na stawkę
roboczogodziny 30,00 zł netto. Przystępujący przedstawił dokumenty: oferta z dnia 20.12.2018
r., informacja z otwarcia ofert z dnia 20.12.2018 r., formularz oferty ostatecznej z dnia
08.04.2019 r., informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29.05.2019 r.
Przystępujący wyjaśnił, że Lider realizował na rzecz Odwołującego, działającego
wówczas pod firmą NGK O. Sp. z o.o., w latach 2013 — 2016 umowę nr 59/47P/2013 z dnia
01.10.2013 r. W jej ramach realizował na rzecz EDF Wybrzeże S.A. (poprzedniego
dysponenta gdańskiej elektrociepłowni) prace analogiczne do zlecanych w przedmiotowym
postępowaniu. Średnia stawka rbg wynosiła wówczas 23,80 zł netto. Przystępujący
przedstawił jako dowód umowę nr 59/47P/2013.
Ponadto, Lider realizuje na rzecz Z
amawiającego umowę nr C32Z190047 z dnia
26.06.2019 r. W jej ramach wykonuje prace serwisowe, przeglądy cykliczne i ulepszenia
podczas postojów planowych i awaryjnych na elektrofiltrach w PGE Energia Ciepła S.A.
oddział Wybrzeże. Stawka rbg wynosi 38,00 zł netto. Na dowód Przystępujący przedstawił
umowę nr C32Z190047.
Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że cena zaoferowana przez
Konsorcjum ROLLMEX
nie spełnia znamion rażąco niskiej. Przeciwnie, ma ona charakter
rynkowy, zarówno w odniesieniu do EC Gdańsk, jak również innych analogicznych obiektów
w kraju. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty Przy
stępującego.
Zarzut braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zdaniem Przystępującego
jest również całkowicie bezzasadny. Niezależnie bowiem od zakwestionowanej przez
O
dwołującego referencji, pozostałe — niekwestionowane — referencje potwierdzają
s
pełnienie przez Konsorcjum ROLLMEX warunków udziału w postępowaniu, tj. wykonania co
najmniej dwóch remontów urządzeń gospodarki wodnej, odżużlania, odpopielania, gospodarki
olejowej
, których wartość jest nie mniejsza niż 5.000.000,00 PLN. Przy czym, zgodnie z
w
yjaśnieniami SIWZ ww. kwota odnosi się łącznie do zamówień przywołanych jako referencje.
Wyjaśnienia odnosiły się wprawdzie do 2 części zamówienia, niemniej jednak należy je
stosować do obu części.
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30
października 2019 r. Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu dotyczącego wadium wniesionego przez Konsorcjum ROLLMEX,
Zamawiający podkreślił, iż przywołana przez Odwołującego linia orzecznicza jest nieaktualna
po wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17, w którym Sąd
Najwyższy orzekł, iż obowiązki obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, które zabezpiecza wadium, mają charakter solidarny, a tym samym
gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona tylko na lidera konsorcjum w sposób prawidłowy
zabezpiecza interesy Zamawiającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy: „Ewentualne skutki
niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik
(
zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców
ubie
gających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby
wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na
sku
teczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.” Stanowisko Sądu Najwyższego
spotkało się z aprobującym stanowiskiem komentatorów (vide Gwarancja wadialna może
obejmować tylko jednego członka konsorcjum (Glosa do wyroku SN z dnia 15 lutego 2018 r.,
sygn.
IV CSK 86/17, Lex 2018). Zostało także zaaprobowane w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej.
Analiza postanowień przedłożonej przez Konsorcjum ROLLMEX gwarancji
ubezpieczeniowej nr 280000171189 z dnia 5 lipca 2019 r. wraz z aneksami z dnia 18 lipca
2019 r., 2
2 lipca 2019 r. i 20 września 2019 r. potwierdza, iż Zamawiający uprawniony będzie
do skorzystania z gwarancji wadialnej, gdyby zaszła jakakolwiek z okoliczności
uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium, zgodnie z przepisami Pzp.
Zamawiający podkreślił, że żadne postanowienie gwarancji wadialnej nie uzależnia
wypłaty wadium od tego, aby przyczyna zatrzymania wadium była spowodowana
okolicznościami, za które odpowiada tylko ROLLMEX.
W odniesieniu do zarzutu
rażąco niskiej ceny Zamawiający podniósł, że Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie tezy, jakoby cena zaoferowana przez
Konsorcjum ROLLMEX
była ceną rażąco niską.
Analiza pos
tanowień art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp pozwala na stwierdzenie, że
zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny jeżeli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów lub wówczas, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
W przypadku niniejszego p
ostępowania — wbrew twierdzeniom Odwołującego — cena
oferty Konsorcjum ROLLMEX nie jest o
30% niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych
ofert
, która wynosi 13.108.008,30 zł (oferta o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert wynosi 9.175.605,81 zł).
Cena oferty Konsorcjum R
OLLMEX jest faktycznie o pond 30% niższa niż szacunkowa
wartość zamówienia, jednak fakt ten w ocenie Zamawiającego nie przesądza o konieczności
przeprowadzenia badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wyjaśnił, że po raz pierwszy przeprowadza postępowanie na usługi
objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, wobec czego nie miał wiarygodnych danych
rynkowych do oszacowania przedmiotu zamówienia. Dlatego też z ostrożności założył
znacznie wyższy budżet na sfinansowanie zamówienia. Po analizie złożonych ofert uznał
jednak
, że cena zaoferowana przez Konsorcjum ROLLMEX nie jest ceną, która budzi
wątpliwości co do możliwości należytego zrealizowania zamówienia.
Przedmiotowe p
ostępowanie obejmuje dwie części. Zakres czynność wykonywanych
w
ramach obydwóch części jest taki sam, usługi świadczone są tylko na różnych obiektach:
część 1 na terenie PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże, część 2 na terenie
KOGENERACJA S.A.
Zamawiający wybrał jako oferty najkorzystniejsze: dla części 1 — ofertę
Konsorcjum ROLLMEX z ceną jednostkową netto za roboczogodzinę: 37,50 PLN dla części 2
-
ofertę ZEC SERVICE Sp. z o.o. z ceną jednostkową netto za roboczogodzinę: 37,00 PLN.
Z powyższego zestawienia widać, że cena za roboczogodzinę dla obu najkorzystniejszych
ofert jest zbieżna.
Zamawiający podkreślił, że czynności objęte zamówieniem nie wymagają
wysokospecjalistycznych umiejętności. Cena zaoferowana przez Konsorcjum ROLLMEX jest
zdecydowanie wyższa niż stawka godzinowa minimalnego wynagrodzenia obowiązująca w
2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, brał również pod
uwagę stawki godzinowe w innych zamówieniach na usługi bieżącej obsługi serwisowej,
remontów bieżących, napraw awaryjnych rozstrzyganych w postępowaniach prowadzonych
przez Zamawiającego. Przykładowo w postępowaniu prowadzonym dla Oddziału w Rybniku,
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za nie noszącą znamion rażąco niskiej ceny stawkę 30 zł/
rbg (sygn. akt KIO 1870/19).
Jak wskazano w Komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych
autorstwa Józefa Edmunda Nowickiego (LEX 2019), do „okoliczności oczywistych” należy
zaliczyć również sytuację, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, wskutek zawyżenia wartości
zamówienia. Analogiczne stanowisko zajął Włodzimierz Dzierżanowski w Komentarzu do
Prawa Zamówień Publicznych (LEX 2017).
W przypadku niniejszego p
ostępowania Zamawiający oszacował wartość zamówienia
na podstawie wydatków z lat 2017-2018, z tym, że jak wskazano już powyżej, w latach
ubiegłych Zamawiający w inny sposób rozliczał usługi objęte przedmiotem niniejszego
zamówienia. Dlatego też z braku możliwości określenia szacunkowej wartości zamówienia z
należytą starannością ze względu na jego charakter dokonał przeszacowania wartości
zamówienia i założył duży „margines” na ewentualne niedokładności szacowania.
W odniesieniu do zarzutu
braku zdolności technicznej Zamawiający wyjaśnił, że
zgodnie z punktem 15.6.3.1 SIWZ, wymaga
ł, aby wykonawca wykazał wykonanie - w okresie
ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert — co najmniej 2 zamówień w zakresie remontów
urządzeń gospodarki wodnej, odżużlania, odpopielania, gospodarki olejowej o wartości nie
mniej niż 5 mln zł. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 8 wyjaśnień do SIWZ z dnia 21.06.2019
r.,
przedmiotowy warunek należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma się wykazać
wykonaniem co najmniej dwóch zamówień, których łączna wartość jest nie mniejsza niż 5 mln
zł. Nie sposób zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że Konsorcjum ROLLMEX nie wykazało
spełnienia przedmiotowego warunku.
W
Wykazie wykonanych usług Konsorcjum ROLLMEX wskazało 4 pozycje, które
spełniają wymagania Zamawiającego: poz. 1-3 dotyczą prac remontowych i modernizacyjnych
a poz. 4
dotyczy prac wykonywanych na układzie odpopielania w ramach zadania p.n.
„Budowa bloku energetycznego na paramenty nadkrytyczne opalanego węglem kamiennym
o mocy elektrycznej brutto 1075 MWe w Kozienicach dla ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o."
Zamawiający podniósł, że Odwołujący zakwestionował w odwołaniu tylko poz. 4
Wykazu, gdy tymczasem poz. 1-
3 potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu
opisane przez Zamawiającego, tak więc nawet ewentualna wadliwość zamówienia opisanego
w poz. 4 wykazu jest irrelewantna dla wyniku p
ostępowania.
Na marginesie Zamawiający zaznaczył, iż kwestionowana referencja dotyczy
wykonania układu odpopielania. Zdaniem Zamawiającego, skoro Wykonawca potrafi
wybudować nowy obiekt, to tym bardziej potrafi go wyremontować, a więc Konsorcjum
ROLLMEX spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie szerszym niż było to wymagane.
Powyższe rozumienie potwierdza także analiza postanowień ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane, przywołanych przez Odwołującego. Zgodnie bowiem z definicją remontu
zawartą w art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, przez remont należy rozumieć wykonywanie
w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu
pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie
wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Skoro więc remont to
odtworzenie stanu pierwotnego, to tym bardziej wykonanie tego stanu pierwotnego będzie
potwierdzeniem posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Konsorcjum „ROLLMEX” Sp. z o.o., ZRE Gdańsk S.A., Zakład Usługowo - Produkcyjny
„ERGOM” Sp. z o.o. skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Przedmiotem z
amówienia jest: „Usługa modernizacji, remontów bieżących, napraw
awaryjnych, obsługi serwisowej oraz planowej konserwacji na urządzeniach pozablokowych”
Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części:
Część 1 - Usługa modernizacji, remontów bieżących, napraw awaryjnych, obsługi
serwisowej oraz planowej
konserwacji na urządzeniach pozablokowych zainstalowanych
w PGE Energia Ciepła Oddział Wybrzeże.
Część 2 - Usługa modernizacji, remontów bieżących, napraw awaryjnych, obsługi
serwisowej oraz planowej
konserwacji na urządzeniach pozablokowych zainstalowanych
w Kogeneracji S.A.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum ROLLMEX wobec braku wniesienia
prawidłowego wadium.
W pkt 18.6
SIWZ Zamawiający postanowił, że „W przypadku, gdy Wykonawca wnosi
wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści
tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta
(banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i
bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego w przypadkach określonych w art. 46
ust. 4a i 5 Ustawy PZP
– bez konieczności potwierdzania tych okoliczności.”
Zgodnie z pkt 18.8
SIWZ, „Nie wniesienie wadium w wymaganym terminie lub w sposób
określony w SIWZ spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy
PZP.
”
W pkt 18.9
SIWZ Zamawiający ustalił, że „W przypadku składania Oferty przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia, wadium może być
wniesione przez dowolny podmiot (podmioty). Z dokumentu wadialnego lub innego dokumentu
załączonego do Oferty powinno wynikać, w imieniu jakich Wykonawców wadium jest
wnoszone.
”
Konsorcjum ROLLMEX
przedłożyło wraz z ofertą gwarancję ubezpieczeniową nr
280000171189 z dnia 5 lipca 2019 r.
wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
ERGO Hestia S.A.
oraz następnie aneksy do ww. gwarancji: z dnia 18 lipca 2019 r., 22 lipca
2019 r. i 20 września 2019 r.
Dokument złożonej gwarancji ubezpieczeniowej zawiera jednoznaczne oświadczenie
Gwaranta:
„Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu
kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez
konieczności jego uzasadniania, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków
zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
”. Żadne postanowienie ww. gwarancji wadialnej nie uzależnia wypłaty wadium od
tego,
że przyczyna zatrzymania wadium zostanie spowodowana okolicznościami, za które
tylko
spółka ROLLMEX odpowiada, występująca w przedmiotowym postępowaniu jako lider
Konsorcjum.
Analiza postanowień przedłożonej przez Konsorcjum ROLLMEX gwarancji
ubezpieczeniowej potwierdza wprost,
że Zamawiający uprawniony będzie do skorzystania z
gwarancji wadialnej, gdyby
zaszła jakakolwiek z okoliczności uprawniających Zamawiającego
do zatrzymania wadium zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że z uwagi na abstrakcyjny i
samoistny charakter gwarancji,
ubezpieczyciel (gwarant) nie może przedstawiać wierzycielowi
(beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku
wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony do badania merytorycznej
zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W konsekwencji zatem,
wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego
będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę (fakt
złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu wykonawcy) powoduje,
że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust.
4a i 5 Pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w
dokumencie gwarancyjnym. Dzi
ałania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają
bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (patrz: wyrok KIO z dnia 25
marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/09).
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn.
IV CSK 86/17
orzekł, iż obowiązki obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, które zabezpiecza wadium, mają charakter solidarny, a tym samym
gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona tylko na lidera konsorcjum w sposób prawidłowy
zabezpiecza i
nteresy Zamawiającego. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym,
że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie
liderem konsorcjum (jednym
z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia) a nie wyłącznym wykonawcą mogłaby wpływać tylko na stosunek zlecenia
gwarancj
i i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego
zobowiązania gwaranta.
Podkreślić przy tym należy w szczególności, że złożona przez Lidera Konsorcjum
gwarancja ubezpieczeniowa czyni
zadość także wymogom SIWZ, określonym przez
Zamawiającego. Zamawiający przewidywał i dopuszczał sytuację (pkt 18.9 SIWZ), w której
wadium będzie wniesione przez jednego lub niektórych członków konsorcjum oraz w imieniu
jedn
ego lub niektórych członków konsorcjum. Spełniony został też wymóg formalny
postawiony przez Z
amawiającego dotyczący oświadczenia w imieniu jakich podmiotów
gwarancja jest wnoszona, fakt ten
wynika jednoznacznie z treści oświadczenia złożonego
przez wykona
wców wspólnie ubiegających się o zamówienie - w formularzu ofertowym.
Zauważyć należy, że celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy
(przez wykonawcę lub podmiot trzeci na rzecz zamawiającego) w okresie związania ofertą.
Wadium zabezpiecza ro
szczenia zamawiającego na wypadek uchylenia się przez wybranego
wykonawc
ę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ocena wobec tego, czy
złożone przez Konsorcjum ROLLMEX wadium jest prawidłowe, powinna polegać na zbadaniu
czy Z
amawiający jest w stanie skutecznie zaspokoić swoje roszczenia na podstawie
złożonego dokumentu gwarancyjnego i weryfikacji, czy w jego treści zostały zawarte wszystkie
wymagane w SIWZ elementy.
W ocenie Izby, w
adium wniesione przez jednego z wykonawców składających ofertę
wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia zabezpiecza
działania wszystkich podmiotów występujących razem. Przesłanki określone w art. 46 ust. 4a
i 5 Pzp
odnoszą się do wszystkich wykonawców składających ofertę wspólnie, jak i do każdego
z nich z osobna.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem o charakterze
abstrakcyjnym,
„oderwanym” i niezależnym od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji
faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Istotne jest to, aby
gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie, w jakim wadium jest
wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek
wystąpienia zdarzeń opisanych treści gwarancji. Biorąc pod uwagę abstrakcyjny charakter
gwarancji
złożonej przez Konsorcjum ROLLMEX oraz treść ww. dokumentu dla skuteczności
zabezpieczenia i ważności gwarancji nie ma znaczenia fakt, że umowa konsorcjum została
zawarta po dniu udzielenia przedmiotowej gwarancji.
W świetle powyższego należało uznać, że Konsorcjum ROLLMEX wniosło wadium w
sposób prawidłowy i zgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ, a wobec tego
brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Izba nie
stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 i ust. 1a
Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum ROLLMEX bez uprzedniego wezwania do udzielenia
wyjaśnień celem zweryfikowania, czy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Konsorcjum ROLLMEX
zaoferowało cenę 10.348.420,50 zł za realizację przedmiotu
zamówienia. Kolejna oferta w rankingu zawiera cenę wynoszącą 14.073.851,88 zł (oferta
Odwołującego), a następna wynosi 14.901.752,52 zł.
Z
godnie z protokołem postępowania, Zamawiający oszacował wartość zamówienia (w
odniesieniu do cz
ęści 1 zamówienia) na kwotę 16 041 600,00 zł, która po ubruttowieniu
stanowi 1
9.731.168,00 zł. Jest to kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w części 1. Wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego w dniu 1 lutego 2019 r. na podstawie „wydatków w latach 2017-2018”, co
wynika
z treści protokołu postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, cena zaoferowana przez Konsorcjum ROLLMEX jest o
ok. 50% niższa od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Jednocześnie cena
ta nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co odwołujący
przyznała na rozprawie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szc
zególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
2) po
mocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, w przypadku,
gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
Zamawiający nie wzywał Konsorcjum ROLLMEX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 i art. 90 ust. 1a Pzp.
Zamawiający uznał, że zaoferowana cena jest rynkowa i nie ma
uzasadnienia do żądania wyjaśnień.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w okolicznościach niniejszej sprawy Izba
nie stwierdziła przesłanek do uznania, że oferta Konsorcjum ROLLMEX podlega odrzuceniu
jako zawiera
jąca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut
powyższy należy uznać za przedwczesny z uwagi na fakt, że Konsorcjum ROLLMEX nie było
wzywane do złożenia wyjaśnień co do ceny oferty. W orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje
się, że ocena w powyższym zakresie nie może być dokonywana przed uzyskaniem wyjaśnień
od danego wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 lub art. 90 ust. 1a Pzp.
Izba nie stwierdziła także podstaw do uznania, że Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwości, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, które mogłyby uzasadniać obowiązek
wezwania Konsorcjum ROLLMEX do złożenia wyjaśnień. Przystępujący wyjaśnił, że cena
oferty
stanowi iloczyn stawki za jedną roboczogodzinę i ustalonej przez Zamawiającego liczby
roboczogodzin -
224.356. Realizacja zamówienia nie wymaga zakupów specjalistycznego
sprzętu, materiałów lub innych wydatków, a zlecane przez zamawiającego prace nie mają
charakteru robót specjalistycznych. Zaoferowana przez Konsorcjum stawka 37,50 PLN netto,
stanowiąca podstawę ustalenia ceny, jest stawką rynkową, wyższą od stawki wskazanej w
SEKOCENBUD za III
kwartał 2019 r., w którym stawki robocizny kosztorysowej w Gdańsku
kształtują się aktualnie na poziomie 27,90 — 35,00 PLN brutto. Pośrednio potwierdzeniem
charakteru rynkowego ceny oferty Przys
tępującego jest także cena oferty wybranej w ramach
części 2 zamówienia w przedmiotowym postępowaniu (ZEC SERVICE Sp. z o.o.), w której
przyjęto nawet niższa stawkę, tj. 37,00 PLN netto przy takim samym rodzajowo zakresie prac.
W świetle przedłożonych przez Przystępującego umów, cena zaoferowana przez Konsorcjum
ROLLMEX nie wykazuje cech
rażąco niskiej ceny. Podkreślić należy, że cena zaoferowana
przez Konsorcjum ROLLMEX jest
także znacznie wyższa niż stawka godzinowa minimalnego
wynagrodzenia obowiązująca w 2019 r.
Przesłanka z art. 90 ust. 1a Pzp, tj. fakt, że cena oferty Konsorcjum ROLLMEX jest o
pond 30% niższa od szacunkowej wartości zamówienia w okolicznościach niniejszej sprawy
również nie może przesądzać o konieczności przeprowadzenia badania ww. oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny. Podkreślić należy, że wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez
Zamawiającego znacznie, bo aż o ok. 25%, przewyższa ceny obu pozostałych ofert, co w
sposób oczywisty potwierdza błąd w szacowaniu wartości zamówienia przez Zamawiającego.
Jak wynika z opisu podstawy przyjętej do szacowania wartości zamówienia, Zamawiający nie
dokonał tego na podstawie cen rynkowych z ostatniego okresu przed wszczęciem
pos
tępowania, lecz na podstawie ponoszonych kosztów w okresie dwóch ostatnich lat, co
m
iało znaczenie dla nieprawidłowego ustalenia realnej wartości zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, że ocena zasadności wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty powinna być dokonywana, biorąc pod uwagę szczególne
okoliczności danej sprawy. Zamawiający nie ma obowiązku wzywać wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, jeżeli rozbieżność między ceną oferty a wartością zamówienia lub średnią
arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w latach ubiegłych w inny sposób rozliczał
usługi objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, po raz pierwszy przeprowadza
postępowanie na usługi objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, wobec czego nie miał
wiarygodnych danych rynkowych do oszacowania przedmiotu zamówienia. Zamawiający, jak
wynika z treści protokołu postępowania, dokonał szacunku wartości zamówienia w oparciu o
poniesione wydatki z lat 2017-2018, a nie na podstawie analizy cen rynkowych. Dlatego jest
wyraźne zauważalne, że budżet Zamawiającego na przedmiotowe zamówienie został bardzo
wygórowany w porównaniu do cen panujących na rynku. Z powyższych względów zasadne
jest i wiarygodne stanowisko Zamawiającego, że po analizie złożonych ofert mógł on uznać,
że cena zaoferowana przez Konsorcjum ROLLMEX nie jest ceną, która budzi wątpliwości co
do możliwości należytego zrealizowania zamówienia. Zamawiający potwierdził także, że
czynności objęte przedmiotem zamówienia nie wymagają wysokospecjalistycznych
umiejętności. Okoliczność ta nie była także kwestionowana przez Odwołującego.
Od
wołujący nie przedstawił dowodów uzasadniających tezę, że cena oferty
Konsorcjum ROLLMEX
nie obejmuje wszystkich kosztów niezbędnych do poniesienia na
realizacj
ę zamówienia. Izba nie podzieliła twierdzeń Odwołującego odnośnie decydującego
znaczenia w tym względzie kalkulacji średniego kosztu 1 r-g w przedsiębiorstwie ROLLMEX
Sp. z o.o., ZRE Gdańsk S.A., Z.U.P. wyliczonych na podstawie sprawozdań finansowych tych
podmiotów, które wynoszą odpowiednio 45,56zł; 43,47zł; 38,65 zł, a które wskazują zdaniem
Odwołującego na zaniżenie ceny oferty. Są to koszty znacznie uśrednione, które nie mogą być
wprost przełożone na koszty realizacji danego zamówienia. Izba oceniła także, że zestawienie
stawek oferowanych w innych postępowaniach przedłożone przez Odwołującego do akt
sprawy
, gdyż dotyczy ono innego zakresu prac – w szczególności w większości nie obejmuje
prac „pozablokowych”, wchodzących w zakres przedmiotowego zamówienia.
W danym stanie faktycznym, cena oferty Konsorcjum ROLLMEX
jest niższa o ponad
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, na skutek
zawyżenia przez Zamawiającego wartości zamówienia. Błąd Zamawiającego przy ustalaniu
wartości zamówienia, która wskutek tego okazała się znacząco zawyżona w stosunku do
wszystkich złożonych ofert, przesądza o tym, że jest to niewiarygodny punkt odniesienia do
porównania z cenami ofert w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego też Zamawiający,
stosownie do art. 90 ust. 1a Pzp, nie był zobowiązany do żądania wyjaśnień od Konsorcjum
ROLLMEX co do zaoferowanej ceny.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROLLMEX z
postępowania z uwagi na
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej oraz poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty ww. wykonawcy,
który nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej.
W zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający określił w SIWZ w pkt
15.6.3.1, że „Zamawiający uzna warunek dotyczący posiadania zdolności zawodowej za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, wykonał
co najmniej 2 zamówienia w zakresie remontów urządzeń gospodarki wodnej, odżużlania,
odpopielania, gospodark
i olejowej, musi być nie mniejsza niż:
• Dla części 1 - 5 000 000,00 zł,
• Dla części 2 - 5 000 000,00 zł.
W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część Przedmiotu Zamówienia, wartość
usług zrealizowanych przez Wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, musi być
nie mniejsza niż suma wartości zamówień określonych przez Zamawiającego dla
poszczególnych części Przedmiotu Zamówienia, na które Wykonawca składa ofertę.”
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 8 Wyjaśnień do SIWZ z dnia 21.06.2019 r.
przedmiotowy warunek należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca musi wykazać
wykonanie co najmniej dwóch zamówień, których łączna wartość jest nie mniejsza niż 5 mln
zł.
Wymagania
Zamawiającego co do charakteru (rodzaju) inwestycji referencyjnych na
potrzeby wykazania posiadania zdolności zawodowej zostały odniesione w treści warunku do
„remontów urządzeń”. Jak wynika z jednoznacznej treści warunku, Zamawiający nie dopuścił
możliwości wykazania doświadczenia w zakresie „budowy”.
Konsorcjum ROLMEX wskazało w Wykazie wykonanych usług 4 pozycje. Poz. 1 - 3
dotyczą prac remontowych i modernizacyjnych , a poz. 4 wykazu dotyczy prac wykonywanych
na układzie odpopielania w ramach zadania p.n. „Budowa bloku energetycznego na
paramenty nadkrytyczne opalanego węglem kamiennym o mocy elektrycznej brutto 1075
MWe w Kozienicach dla ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o.". Konsorcjum ROLLMEX w pozycji nr
4 Wykazu przedstawi
ło zatem inwestycję polegającą na budowie. Pojęcie „budowa” obejmuje
na gruncie obowiązujących przepisów inne rodzaje robót budowlanych niż „remont”, wobec
czego c
harakter doświadczenia nabytego w zakresie remontów jest różny w porównaniu do
doświadczenia nabytego w ramach budowy. Przedstawianie przez Konsorcjum ROLLMEX,
jako referencyjnych,
zadań polegających na budowie nie może zatem potwierdzać spełnienia
warunku w zakresie
posiadania wymaganej zdolności zawodowej. Powyższe nie oznacza
jednak zasadności żądania wykluczenia Konsorcjum ROLLMEX z postępowania, gdyż
pozostałe pozycje Wykazu potwierdzają zarówno w zakresie charakteru prac, jak też ich
łącznej wartości - spełnienie warunku. Z powyższych względów w zakresie pozycji nr 4
Wykazu niezasadny jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp i żądanie Odwołującego
dotyczące wezwania Konsorcjum ROLLMEX do uzupełnienia dokumentów.
Podobnie, w ocenie Izby, prace serwisowe wskazane w ramach pozycji nr 1 Wykazu
nie wchod
zą w zakres prac referencyjnych. Nie można uznać prac serwisowych za
równoważne pracom remontowym. W tym zakresie Zamawiający powinien był wezwać
Konsorcjum ROLLMEX do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W okolicznościach tej sprawy
s
twierdzenie naruszenia powyższego przepisu należy jednak ocenić jako niemające wpływu
na wynik postępowania (ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu) z uwagi na fakt,
że sam Odwołujący wykazał na rozprawie wartość ww. prac serwisowych, składając załącznik
nr 10
– wyciąg z dokumentu JEDZ Przystępującego złożonego w innym postępowaniu, w
którym wskazano wartość prac serwisowych w ramach tego zamówienia rocznie na kwotę ok.
700
000 zł, a zatem za lata 2017-2019 powinna to być kwota ok. 2 100 000 zł, a w
konsekwencji, pomniejszenie wartości wskazanej w pozycji nr 1 Wykazu o tę wartość nie
wpływa na fakt wykazania łącznej wartości, która przekracza wymaganą wartość 5 mln zł dla
pozycji 1-3 Wykazu.
W ocenie Izby, Odwołujący nie zawarł w odwołaniu zarzutu dotyczącego pozycji 2 i 3
Wykazu robót, który został podniesiony dopiero na rozprawie. W żadnym miejscu odwołania
nie został zawarty bowiem zarzut dotyczący braku możliwości uwzględnienia poz. nr 2 i 3
Wykazu, które obejmują modernizację elektrofiltrów, jako „urządzeń gospodarki wodnej,
odżużlania, odpopielania, gospodarki olejowej”, stosownie do brzmienia warunku udziału w
postepowaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, nie podlegają rozpoznaniu zarzuty, które nie
były zawarte w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Odwołujący nie przeprowadził
żadnego dowodu na okoliczność, że elektrofiltry nie stanowią urządzenia wchodzącego w
skład instalacji odpopielania i odżużlania, na co wskazywał Zamawiający. Ponadto, jak wynika
z opisu przedmiotu zamówienia, przedmiot zamówienia obejmuje instalacje odpopielania i
odżużlania w zakresie odbioru popiołu od misy pod elektrofiltrem, co potwierdza, że są to
urządzenia powiązane z przedmiotem zamówienia i zakresem referencyjnym prac określonym
w treści warunku.
Reasumując powyższe należy stwierdzić, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie
potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust.
1, art. 90 ust. 1a i art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez wyb
ór oferty Konsorcjum ROLLMEX
niezgod
nie z obowiązującymi przepisami.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2051/19, KIO 2056/19 z dnia 2019-11-05
- Sygn. akt KIO 2075/19 z dnia 2019-11-04
