rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-04
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1796/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30
września 2019 r. w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez
wykonawcę Betonox Construction Sopot spółka akcyjna spółka komandytowa w Sopocie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Radomi
u spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erekta
Budownictwo Specjalistyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i K. P.,
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Interiors K. P., zgłaszających
przy
stąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie w zakresie wszystkich zarzutów nieuwzględnionych przez
z
amawiającego. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3
i 4 Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do środków finansowych i wykazu
osób.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Betonox Construction Sopot spółka
akcyjna spółka komandytowa w Sopocie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Betonox Construction Sopot spółka akcyjna spółka komandytowa w Sopocie tytułem
wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od wykonawcy Betonox Construction Sopot spółka akcyjna spółka
komandytowa w
Sopocie na rzecz zamawiającego Miejskiego Ośrodka Sportu
i Rekreacji w
Radomiu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący: ……………………….……




Sygn. akt KIO 1796/19

U z a s a d n i e n i e

I.
Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Radomiu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Radomiu
(dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn.
„Dokończenie obiektu sportowego obejmującego halę sportowo-
widowiskową oraz stadion piłkarski w Radomiu przy ul. Struga oraz budowa dróg służących
obsłudze Radomskiego Centrum Sportu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 5 lipca 2019 r., poz. 2019/S 128-
311774. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 16 września 2019 r. wykonawca Betonox Construction Sopot spółka akcyjna
spółka komandytowa (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 25a ust. 1 pkt 1) Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Erekta Budownictwo Specjalistyczne
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i K. P., prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Interiors K. P. w Warszawie (dalej: Konsorcjum Erekta) oraz podmiot
udostępniający zasoby - wykonawca A. Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„ZAB-BUD” A. Z. złożyli aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formularzu JEDZ
(dalej: A. Z.
), stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca oraz podmiot
udostępniający zasoby wykonawcy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału
w postępowaniu;
2)
art.
22a ust. 2 Prawa zamówień publicznych w związku z §14 ust. 2) Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (
Dz.U. z 2016
r. poz. 11
26 z późn. zm.;
dalej: Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów) oraz w
zw. z § 5 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w
sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczn
ego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych poprzez
uznanie (
Dz.U. z
2017 r. poz. 1320 z późn. zm.;
dalej: Rozporządzenie w sprawie
środków komunikacji elektronicznej), iż zobowiązanie A. Z. do udostępnienia zasobów

zostało złożone w prawidłowej formie jak również poprzez uznanie, iż na dzień składania
ofert Konsorcjum Erekta spełniło warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia, powołując się na zasoby A. Z.;
3)
art. 22a ust. 4 P
rawa zamówień publicznych w związku z §9 ust. 1 pkt 1) - 4)
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez uznanie, iż Konsorcjum Erekta,
przedkładając zobowiązanie A. Z. do udostępnienia zasobów wykazało, iż spełniło warunki
udziału w postępowaniu w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz
doświadczenia, powołując się na zasoby A. Z.;
4)
a w konsekwencji powyższych naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12) Prawa zamówień
publicznych oraz art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania przetargowego Konsorcjum Erekta, pomimo braku wykazania
się przez ten podmiot, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnienia warunki udziału w
postępowaniu oraz nieodrzucenie oferty tego wykonawcy,
5)
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pra
wa zamówień publicznych w zw. art. 10a ust. 5 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 99 § 1 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: Kodeks cywilny)
w zw. z art. 73 § 1 Kodeksu cywilnego
oraz art. 104 Kodeksu cywilnego
poprzez uznanie, iż oferta złożona przez Konsorcjum
Erekta
jest ważna, w sytuacji, w której została ona złożona przez podmiot nieuprawniony w
dniu składania ofert, co czyni ją nieważną z mocy prawa,
6)
art. 24 ust. 1 pkt 16) Prawa zamówień publicznych w związku z § 2 ust. 1 pkt 3)
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez brak wykluczenia wykonawcy
z
postępowania z uwagi na zamierzone wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a polegające na
posłużeniu się tymi samymi środkami finansowymi znajdującymi się na koncie bankowym
w
Santander Bank Polska S.A. w celu potwierdzenia wysokości posiadanych środków
finansowych, a w przypadku nieuznania przez Krajową Izbę Odwoławczą przedmiotowego
naruszenia zarzucam naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych oraz art. 26
ust.
3 Prawa zamówień publicznych, polegające na braku wyjaśnienia wątpliwości w
zakresie posiadanych środków finansowych oraz braku wezwania wykonawcy do
przedłożenia jednoznacznego dokumentu potwierdzającego posiadanie określonych
środków finansowych na określony dzień;
7)
art. 24 ust. 1 pkt 12 i 14 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Erekta, mimo niewykazania braku podstaw do wykluczenia na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych, tj. nieprzedstawienia w
terminie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Pani B. W.,
8)
art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa zamówień publicznych poprzez brak wykluczenia
wykonawcy z postępowania z uwagi na przedstawienie przez wykonawcę informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, które to działanie miało charakter zamierzonego
działania lub lekkomyślności, a polegających na złożeniu wniosku o przedłużenie terminu do
uzupełnienia w sytuacji, w której wykonawca dysponował już wszystkimi dokumentami przed
datą wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na ich uzupełnienie,
9)
art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Erekta do wyj
aśnienia w zakresie złożonego wykazu robót.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
1)
Brak złożenia prawidłowego oświadczenia w formularzu JEDZ, że wykonawca oraz
podmiot udostępniający zasoby wykonawcy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki
udziału w postępowaniu.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2019 r. wezwał
Konsorcjum Erekta
w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia m.in.
Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia (dalej: JEDZ), dotyczących każdego
z
konsorcjantów. Konsorcjum w dniu 8 sierpnia 2019 r. przedłożyło JEDZ w stosunku do
każdego z konsorcjantów (opatrzone datą 19.07.2019 r. i podpisane podpisem
kwalifikowanym w dniu 08.08.2019 r.),
wskazując dodatkowo w części II C, iż będzie polegać
na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. W związku z
powyższym Konsorcjum Erekta w tym samym dniu przedłożyło również JEDZ w stosunku do
A. Z.
(opatrzone datą 06.08.2019 r. i podpisane podpisem kwalifikowanym w dniu 06.08.2019
r.).

Odwołujący wywodził, że Konsorcjum Erekta i A. Z., podpisując formularze JEDZ i
składając stosowne oświadczenia zawarte w ich treści po dacie składania ofert, nie złożyli
jakiegokolwiek oświadczenia, iż spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają
wykluczeniu z p
ostępowania w toku trwania całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego -
w tym w okresie po złożeniu oferty a datą podpisania tych uzupełnionych
dokumentów.
Zgodnie z treścią art. 25a ust. 1 Prawa zamówień publicznych do oferty lub wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie,
że wykonawca: nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Powyższy przepis wprowadza w Prawie zamówień publicznych regułę wstępnego
potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia
oraz spełniania kryteriów selekcji przez wykonawców, które następuje w oparciu
o
oświadczenie własne wykonawcy. Oświadczenie to stanowi dowód wstępny, który zastępuje
na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
zaświadczenia (dokumenty) wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie.
Dalej Odwołujący podnosił, że wraz z ofertą na podstawie art. 25a ust. 3 Prawa
zamówień publicznych wykonawca zobowiązany był również do przedłożenia jednolitego
dokumentu w stosunku do podmiotów trzecich, o ile powołuje się na ich potencjał. Art. 25a
ust. 1 Prawa zamówień publicznych z kolei stanowi, że oświadczenia dołączane do oferty
winny być „aktualne na dzień składania ofert”. Jednocześnie w instytucję wstępnego
potwierdzania zdolności wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia
zachowywać muszą aktualność przez cały okres trwania postępowania. Wstępne
oświadczenia pełnią bowiem, co do celu, podobną funkcję w postępowaniu jak środki
dowodowe będące dokumentami, tj. uprawdopodobniają, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenia i
dokumen
ty muszą potwierdzać, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia.
Niewystarczające jest zatem wykazanie zdolności do realizacji zamówienia tylko na konkretny
dzień w postępowaniu, nie potwierdza to bowiem, choćby wstępnie, że wykonawca istotnie
upra
wdopodobnił okoliczność, że jest podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia po
podpisaniu umowy. „Aktualność oświadczeń własnych” winna być zatem rozumiana nie tyle
jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako
trw
ający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego
p
unktem początkowym może być, np. termin składania ofert (por. opinia UZP Dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wyk
luczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji Prawa zamówień publicznych).
W ocenie Odwołującego, złożone przez wykonawcę oświadczenia własne zawarte
w
JEDZ oraz oświadczenie zawarte w JEDZ podmiotu trzeciego A. Z. nie potwierdzają, że
wykonawca sp
ełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z
postępowania w toku trwania całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołującemu znane jest orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące, że jeżeli
data podpisana JEDZ w
wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych jest późniejsza, niż data składania ofert oświadczenia zawarte
w JEDZ potwierdzają stan na dzień składania ofert. Odwołujący wskazywał, że nie zamierza
polemizow
ać z przedmiotowymi orzeczeniami KIO, w zakresie w jakim wskazują one na fakt,

iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie powinno prowadzić do antydatowania
dokumentów. Niemniej jednak w ocenie Odwołującego czym innym jest antydatowanie
dokumentów, a czym innym złożenie oświadczenia po dacie składania ofert, w którym to
oświadczeniu wykonawca może zawrzeć dodatkowe oświadczenie, że wszystkie
oświadczenia zawarte w JEDZ potwierdzają stan na dzień składania ofert, jak i na dzień
składania samego oświadczenia oraz, że były i pozostają dalej aktualne. Jedynie takie
oświadczenie złożone przez wykonawcę uczestniczącego w postępowaniu w związku z
wezwaniem do uzupełnienia dokumentu JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych winno w świetle art. 25a Prawa zamówień publicznych potwierdzać spełnianie
warunków oraz brak istnienia podstaw do wykluczenia zarówno na dzień składania ofert, jak i
na dzień uzupełnienia dokumentu. Przedmiotowe stanowisko jest, zdaniem Odwołującego,
tym bardziej
uzasadnione w świetle pozostałych okoliczności faktycznych niniejszej sprawy
oraz dalszych zarzutów i ich uzasadnienia zawartych w niniejszym odwołaniu.

2)
Brak przedłożenia zobowiązania do udostępnienia zasobów w oryginale.
Odwołujący podnosił, że zgodnie z treścią §14 ust. 2) Rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów „dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu,
składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. ”
Natomiast według §5 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej
„w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo
odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ustawy; albo przez podwykonawcę jest równoznaczne
z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność
z
oryginałem."
Wobec powyższego zdaniem Odwołującego zobowiązanie do udostępnienia zasobów
przez A. Z.
nie spełnia wymogów w przedmiocie formy. Zobowiązanie podmiotu trzeciego
powinno zostać złożone w oryginale, w postaci elektronicznej, podpisanym kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Skan wersji papierowej z podpisem elektronicznym to
poświadczona z oryginałem kopia dokumentu.
Dalej Odwołujący wskazywał, że §14 ust. 2) Rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów wskazuje na dokumenty i oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu.
Rozporządzenie nie odwołuje się wprost do zobowiązań podmiotów trzecich w zakresie
udostępnianych zasobów, a zatem winno zostać złożone w oryginale.
Odwołujący zauważał, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
zas
obów w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych, jak i poglądów wyrażonych w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, winno zostać złożone wraz z ofertą. Nie sposób
zatem uznać, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi dokument w rozumieniu
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
gdyż żaden z dokumentów określonych w przedmiotowym rozporządzeniu nie może być
żądany do jego złożenia wraz z ofertą.
Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Urząd Zamówień Publicznych w interpretacji
przepisów Prawa zamówień publicznych: „Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny
dokument, służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci
w
zakresie określonym w art. 22a ust. 1 Prawa zamówień publicznych, stanowi potwierdzenie,
że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu został
wykonawcy faktycznie udostępniony. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w
pierwszej kolejności w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców składane - w
zamówieniach powyżej progów UE - na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu
zam
ówienia, zaś w zamówieniach poniżej progów UE - w ramach „zwykłego” oświadczenia
wykonawcy. W
interpretacji podkreślono również, iż dla dokonania wstępnej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca
wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu
trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego
niezbędny jest wskazany dokument. Jednocześnie zamawiający, oceniając spełnianie
war
unków udziału w postępowaniu w oparciu o te wstępne oświadczenia, w szczególności
jednolity europejski dokument zamówienia, dokonuje także oceny braku podstaw do
wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich. W ocenie Urzędu w celu dokonania takiej
oceny z
amawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu
trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne
jest złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego. W interpretacji wprost podkreślono, że czym
innym jest złożenie dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie konkretnego
warunku udziału w postępowaniu (np. wykaz usług zrealizowanych przez podmiot trzeci) oraz
brak podstaw do wykluczenia z postępowania (np. niekaralność członka zarządu podmiotu
trzeciego) co do oceny udostępnionego wykonawcy potencjału podmiotu trzeciego.
(https://www.uzp.gov.pl).
Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnia zasobów stanowi zatem oddzielny
dokument, od tych, które zostały wskazane przez ustawodawcę w treści wspomnianego
Rozporządzenia. Odwołujący podnosił, że wskazany moment złożenia zobowiązania został
potwierdzony również przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 listopada 2017 r.,

sygn. akt KIO 2336/17. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano również, że brak złożenia
zobowiązania do udostępnienia potencjału powoduje obowiązek automatycznego wezwania
o
nie wykonawcy od razu na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych:
„zauważyć należy, iż Konsorcjum w treści jednolitego dokumentu wskazało na powoływanie
się na zasoby podmiotów trzecich na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Jednocześnie Konsorcjum (...) nie załączyło dokumentów wymaganych na tym
etapie
(złożenia oferty) w odniesieniu do podmiotów trzecich (zobowiązanie oraz jednolity
dokument), co uzasadniało zastosowanie procedury uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych”.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, przepisy Prawa zamówień publicznych,
jak również przepisy wykonawcze do tejże ustawy nie przewidują możliwości przedstawienia
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w elektronicznej kopii
dokumentu. Zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zostać złożone w oryginale, w postaci
elektronicznej, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast brak
zachowania tej formy powoduje, iż dokument należy uznać w istocie za niezłożony.

3)
Brak możliwości uzupełnienia zobowiązania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych.
Z uwagi na złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w niewłaściwej formie uznać
należy w ocenie Odwołującego, iż nie zostało w ogóle przedłożone w postępowaniu
przetargowym. Konsorcjum Erekta zost
ało już wezwane na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów JEDZ, a zatem procedura wezwania
została wyczerpana. Złożenie dokumentu JEDZ podwykonawcy bądź zobowiązania
podwykonawcy sporządzonych w nieprawidłowej formie skutkować zatem będzie wyłącznie
niemożliwością realizacji zamówienia przez Konsorcjum.
Odwołujący podnosił, że zostało ukształtowane przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko w zakresie
dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub
nieprawidłowy lub niepotwierdzający udziału w postępowaniu dokument.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający wzywając Konsorcjum do
przedłożenia stosownej dokumentacji, winien stwierdzić, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego
nie spełnia wymagań dotyczących formy, a następnie winien wykluczyć Konsorcjum z
postępowania przetargowego na skutek niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.

4)
Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu w dacie składania ofert.
Odwołujący podnosił, że nawet w przypadku, gdyby uznać z daleko wysuniętej
ostrożności, iż forma zobowiązania przedłożona przez A. Z. i podpisana przez niego

podpisem elektronicznym stanowi oryginał to znamiennym jest, iż zobowiązanie udzielone jest
po terminie składania ofert.
Nie sposób uznać bowiem, iż podmiot trzeci udzielił zobowiązania w dacie widniejącej
na dokumencie -
19 lipca 2019 r., gdyż uznając, że podmiot trzeci przedłożył w istocie
oryginał potwierdził tym samym podpisem elektronicznym datę powstania dokumentu (data
złożonego podpisu stanowi datę, w której zobowiązano się do udostępniania zasobów.)
W konsekwencji zdaniem Odwołującego Konsorcjum Erekta nie spełniało warunków udziału
w
postępowaniu w dniu składania ofert, a zatem ten wykonawca winien podlegać
wykluczeniu.

5)
Brak realnego udostępnienia potencjału.
Odwołujący przytaczał treść §9 ust. 1 pkt 1) - 4) Rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów i podnosił, że Konsorcjum Erekta oświadczyło w treści dokumentów JEDZ, iż
będzie polegało na zdolnościach technicznych i zawodowych innego podmiotu – A.Z., który to
podmiot miał mu służyć konsultacją, doradztwem oraz bieżącą kontrolą zadań wykonywanych
przez wykonawcę.
Odwołujący wskazywał, że w treści zobowiązania podmiot trzeci powołał się na
uchylony art. 26 ust 2b) Prawa zamówień publicznych. który stanowił, że: „Wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. ”
Podmiot wskazał również, że oddaje się do dyspozycji Konsorcjum Erekta, a zakres
udostępnianych przez niego zasobów to wiedza i doświadczenie. Z treści pisma wynika, że
podmiot oferuje swój know-how, doradztwo, konsultacje, nadzór, jak również inne formy
wykonania zobowiązania, jednakże w żadnym fragmencie zobowiązania nie wskazano, iż
podmiot trzeci będzie wykonywał część zamówienia. Odwołujący przywoływał treść art. 22a
ust. 4
Prawa zamówień publicznych i konkludował, że zobowiązanie A. Z. nie spełnia wymogu
uczestniczenia w realizacji zamówienia, gdyż Konsorcjum Erekta powołało się na jego zasoby
w zakresie kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia na podstawie i na zasadach
nieobowiązujących już przepisów, natomiast nie wykazało, iż podmiot trzeci będzie
jednocześnie podwykonawcą robót, co jest aktualnie wymagane przez przepisy Prawa
zamówień publicznych.

Tym samym, w o
cenie Odwołującego, Konsorcjum Erekta nie spełniło wymogu
określonego w art. 22a ust. 4 Prawa zamówień publicznych, gdyż chciało się powołać na
referencję podmiotu trzeciego bez jego udziału w postępowaniu, które to rozwiązanie było
dopuszczalne na podstaw
ie przepisów Prawa zamówień publicznych przed nowelizacją.
Konsorcjum nie dołączyło bowiem prawidłowo sformułowanego zobowiązania do oddania
Konsorcjum niezbędnych zasobów.
W świetle przepisów Prawa zamówień publicznych istnieje możliwość powołania się
na
potencjał podmiotu trzeciego, ale ten podmiot musi zrealizować zakres, do którego swoich
zdolności użycza wykonawcy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy podmiot trzeci winien
w istocie być podwykonawcą na całym zakresie umownym i zrealizować większość robót
budowlanych. Treść zobowiązania wskazuje na bardzo szeroki zakres udostępnionych
zasobów: "gotowość do działania w takiej lub innej formie" oraz "wskazane formy wykonania
zobowiązania nie stanowią katalogu zamkniętego form możliwości wykorzystania potencjału".
Brak jest jednak w treści zobowiązania jednoznacznego zobowiązania podmiotu trzeciego do
zrealizowania fizycznie robót budowlanych jako podwykonawca Konsorcjum.
Należy stwierdzić, że podmiot udostępniający potencjał w postaci wiedzy
i
doświadczenia musi realizować zamówienie, tj. być faktycznym podwykonawcą robót
budowlanych, a nie fikcją, podmiotem który wyłącznie figuruje na dokumencie zobowiązania
w
celu formalnego potwierdzenia spełniania warunku, a który zobowiązuje się do pomocy
w zakresie o
gólnikowego udostępnienia swojego know-how czy też doradztwa. Powoływał się
na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Erekta składając ofertę, a następnie formularze
JEDZ swoimi działaniami zamierzało obejść przepis art. 22a ust. 4 Prawa zamówień
publicznych i planowało samodzielnie wykonać zamówienie, posługując się zasobami trzecimi
tylko do celów wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego.
Odwołujący podnosił, że przepis art. 22a ust. 4 Prawa zamówień publicznych powstała
właśnie w celu ograniczenia występującego dawniej zjawiska polegającego na kupowaniu
przez niektórych wykonawców referencji w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu. W obecnym stanie prawnym podmiot trzeci, A. Z., powinien mieć udział w
wykonaniu jako podwykonawca całości prac określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, których dotyczy warunek doświadczenia. Jednakże z przedłożonej przez
Konsorcjum dokumentacji w ocen
ie Odwołującego wynika, że wykonawca zamierzał
samodzielnie wykonać przedmiotowe zamówienie nie posiadając odpowiedniego
doświadczenia.
Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien był uznać, że
Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia, ponieważ w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych nie wykazał ich spełnienia, zatem powinien zostać wykluczony z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający
nie dysponował możliwością wezwania Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych również w celu uzupełnienia, poprawienia lub udzielania wyjaśnień w przedmiocie
przedłożonego przez podmiot trzeci zobowiązania. Mając na uwadze fakt, iż zakres
wykorzystania podwykonawców przy realizacji zamówienia stanowi treść oferty wykonawcy,
jak również to iż był on już wzywany do przedłożenia JEDZ, z którego to dokumentu
wyniknęła dopiero okoliczność polegania przez Konsorcjum na zdolności innego podmiotu,
zasadny
m, w ocenie Odwołującego, jest wykluczenie Konsorcjum Erekta z postępowania bez
kolej
nego wzywania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.

6)
Brak wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niepotwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i niewykazanie się niepodleganiem wykluczeniu
z
postępowania.
W świetle wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w treści
niniejszego odwołania Zamawiający w ocenie Odwołującego naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12)
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
przetargowego Konsorcjum Erekta, pomimo braku wykazania przez ten podmiot,
że nie
podlega wykluczeniu oraz spełnienia warunki udziału w postępowaniu, w konsekwencji czego
naruszył art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty tego
wykonawcy.

7)
Brak należytego umocowania Lidera Konsorcjum do złożenia oferty w postępowaniu
przetargowym.

Odwołujący podnosił, że oferta Konsorcjum została podpisana elektronicznie w dniu
19 lipca 2019 r. przez F. T., prokurenta EREKTA Budownictwo Specjalistyczne sp. z o.o. oraz
złożona w dniu 19 lipca 2019 r. Zamawiającemu. Wobec niezałączenia do oferty m.in.
pełnomocnictwa od Członka Konsorcjum dla Lidera tego Konsorcjum do działania w jego
imieniu w Postępowaniu, w tym złożenia i podpisania oferty, Zamawiający w dniu 26 lipca
2019
r. wezwał Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych. W odpowiedzi Konsorcjum uzupełniło pismem z dnia 8 sierpnia 2019
r. dokumenty, w tym m.in. dwa pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum:
1)
pierwsze pełnomocnictwo datowane na dzień 19 lipca 2019 r. zostało przesłane
w formie skanu podpisanego przez K. P. kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 9
sierpnia 2019 r. o godz. 9:33:35 („pierwsze pełnomocnictwo”),

2)
drugie pełnomocnictwo wystawione w formie elektronicznej od K. P., datowane na
dzień 8 sierpnia 2019 r. i w tym dniu o godz. 18:12:36 podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez K. P.
(„drugie pełnomocnictwo”).
Przedłożone pełnomocnictwa nie potwierdzają zdaniem Odwołującego, by na dzień
składania ofert EREKTA Budownictwo Specjalistyczne sp. z o.o. było upoważnione do
złożenia oferty w imieniu Konsorcjum, w tym jego członka, ponieważ zgodnie z art. 10a ust. 5
Prawa zamówień publicznych oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod
rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronic
znym, a art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi z kolei, że jeżeli do ważności
czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej
czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Wobec tego, jak wywodził Odwołujący,
pełnomocnictwo do złożenia oferty w formie elektronicznej powinno być udzielone w formie
elektronicznej. W przeciwnym razie pełnomocnictwo oraz czynność prawna podjęta bez
wymaganeg
o pełnomocnictwa jest nieważna, co Odwołujący dodatkowo argumentował,
powołując się na komentarz do Kodeksu cywilnego.
Odwołujący wskazywał, że pierwsze pełnomocnictwo jest jedynie elektroniczną kopią
dokumentu pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, a nie jest to dokument
sporządzony w formie elektronicznej. Zatem forma ta jest nieodpowiednia. Przywoływał pkt
16.4 SIWZ oraz
§ 5 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej i
podnosił, że przedmiotowy dokument stanowił jedynie elektroniczną kopię dokumentu, a nie
dokument sporządzony w formie elektronicznej i nie powinien być uznany za prawidłowy.
Dalej Odwołujący podnosił, że w treści pełnomocnictwa z dnia 8 sierpnia 2019 r. —
drugie pełnomocnictwo K. P. zawarła oświadczenie, iż konsorcjant był upoważniony w dniu
składania ofert do czynności określonych w pełnomocnictwie oraz potwierdziła czynności
dokonane do dnia 8 sierpnia 2019 r. Dopuszczalne jest więc wyłącznie uzupełnienie
pełnomocnictwa sporządzonego w formie elektronicznej sprzed daty składania ofert
ewentualnie elektronicznej notarialnej kopii pełnomocnictwa sporządzonego w formie
pisemnej sprzed dnia składania ofert. Jednakże na dzień składania ofert powinno istnieć
pełnomocnictwo. Jedynie istniejące w dniu złożenia oferty pełnomocnictwo może potwierdzić
ważność dokonanej czynności, w przeciwnym razie mielibyśmy do czynienia z następczym
zatwierdzaniem czynności, które jest na gruncie Prawa zamówień publicznych niedozwolone.
Jedyne i zasadnicze znaczenie w niniejszej sprawie ma data wystawienia drugiego
pełnomocnictwa jako jedynego sporządzonego w odpowiedniej formie, czyli dzień 8 sierpnia
2019 r. Pierwsze pełnomocnictwo z dnia 19 lipca 2019 r. nie zostało bowiem złożone
w
odpowiedniej formie (elektronicznej). A jeśli nawet przyjąć, że tak podpisane
pełnomocnictwo kwalifikuje się do uznania jako udzielone w formie elektronicznej (co w

ocenie Odwołującego jest nieuprawnione), to i tak zostało ono podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym dopiero w dniu 9 sierpnia 2019 r. - zatem dopiero w tej dacie
został
ten dokument utworzony i
nie potwierdza umocowania na dzień składania ofert.
Odwołujący konkludował, że oba pełnomocnictwa, jako wystawione po wykonaniu
czynności podpisania oferty, nie mogą upoważniać i nie upoważniają wskazanej w nim osoby
do podpisania oferty na dzień składania ofert. Uzupełnienie pełnomocnictwa przez udzielenie
pełnomocnictwa w zakresie w nim wskazanym może wywoływać skutek wyłącznie na
przyszłość, tj. od dnia 8 sierpnia 2019 r. Dokonane przez INTERIORS K. P. „potwierdzenie
uprawnień” dla Lidera Konsorcjum nie mają żadnego znaczenia prawnego, gdyż nie mogą
działać wstecz, jeżeli Lider Konsorcjum nie posiadał pełnomocnictwa w formie elektronicznej
na dzień składania ofert. Ewentualnie zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Erekta powinno
uzupełnić elektroniczną kopię dokumentu sporządzoną przez notariusza.

8)
Okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji
o posiadanych przez Konsorcjum rachunkach bankowych.
Odwołujący podnosił, że wraz z pismem z dnia 8 sierpnia 2019 r. Konsorcjum Erekta,
wykonując wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentacji potwierdzającej
spełnienie warunków udziału w postępowaniu skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, przedłożyło dwa zaświadczenia Santander Bank Polska S.A. w celu
potwierdzenia posiadania wymaganych przez Zamawiającego środków finansowych.
Pierwsze zaświadczenie zostało wygenerowane w dniu 24 lipca 2019 r. o godz. 15:21:53, a z
jego treści wynika, iż Erekta Budownictwo Specjalistyczne Sp. z o.o. posiada w Santander
Bank Polska S.A. cztery rachunki bankowe, jednak z
zaświadczenia nie wynika stan salda
dwóch pierwszych rachunków. Drugie zaświadczenie natomiast zostało wydane w dniu 24
lipca 2019 r. o godz. 15:34:41 (wyd
ane zostało ono 13 minut po pierwszym zaświadczeniu).
które wykazuje, iż lider Konsorcjum Erekta Budownictwo Specjalistyczne Sp. z o.o. posiada w
Santander Bank Polska S.A. jeden bieżący dodatkowy rachunek bankowy o nr 43 1090 1043
0000 0001 4157 8949 z sa
ldem w wysokości 1.500.000,00 zł.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z pkt 9.1.1. SIWZ: „W zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej Wykonawca winien wykazać, że posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową w wysokości co najmniej 4.000.000 PLN (słownie: cztery miliony
złotych).”i podnosił, że przedstawione przez wykonawcę zaświadczenia nie potwierdzają
okoliczności, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej.
W
ocenie Odwołującego wykonawca w sposób zamierzony wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunki udziału w
postępowaniu, posługując się tymi samymi środkami finansowymi znajdującymi się na koncie

bankowym w Santander Bank Polska S.A. w celu potwierd
zenia wysokości posiadanych
środków finansowych. Tym samym też Zamawiający winien był wykluczyć wykonawcę z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) Prawa zamówień publicznych w związku z §
2 ust, 1 pkt 3) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby w ocenie Zamawiającego nie zachodziły
przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16)
Prawa zamówień publicznych, to w świetle uzasadnionych wątpliwości, które przedmiotowe
dokumenty winny wzbudzić u Zamawiającego, Zamawiający zobligowany był do wyjaśnienia
przedmiotowych kwestii w trybie art. 26 ust. 4 P
rawa zamówień publicznych oraz do
wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych do przedłożenia
jednoznacznego dokumentu potwierdzającego posiadanie określonych środków finansowych
na określony dzień.

9)
Niepotwierdzenie braku podstaw wykluczenia Konsorcjum z uwagi na brak
terminowego przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla członka zarządu B.
W..
Odwołujący zauważał, że termin składania ofert został ostatecznie ustalony przez
Zamawiającego na dzień 22 lipca 2019 r. Konsorcjum Erekta w dniu 19 lipca 2019 r.
przekazało Zamawiającemu swoją ofertę, na którą składały się następujące dokumenty:
1)
Formularz ofertowy,
2)
Dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A865959 z dnia 19
lipca 2019 r.
Wobec tego w
dniu 26 lipca 2019 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum Erekta
wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia:
1)
JEDZ dla obu konsorcjantów,
2)
pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum,
3)
oświadczeń o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
a jednocześnie Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2f Prawa
zamówień publicznych Konsorcjum Erekta do złożenia wskazanych w pkt 11.4 SIWZ
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku
po
dstaw do wykluczenia z udziału postępowaniu, między innymi informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Prawa zamówień
publicznych, wystawionych
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert.

Powyższe dokumenty miały zostać złożone Zamawiającemu do dnia 9 sierpnia 2019 r. godz.
10:00.
W dniu 8 sierpnia 2019 r. Konsorcjum w odpowiedz
i na wezwanie do uzupełnienia
i
złożenia dokumentów przesłało Zamawiającemu część żądanych dokumentów i oświadczeń,
nie załączając w ogóle informacji z Krajowego Rejestru Karnego.
W dniu 13 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust.
3 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia m.in. informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Prawa zamówień publicznych,
wystawionej
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert w terminie
do dnia 22 sierpnia 2018 r.
W dniu 19 sierpnia 2019 r. Konsorcjum Erekta
zwróciło się z wnioskiem o przesunięcie
terminu na uzupełnienie dokumentów do dnia 26 sierpnia 2019 r., a Zamawiający w dniu
21
sierpnia 2019 r. uwzględnił wniosek. W dniu 26 sierpnia 2019 r. Konsorcjum przesłało
uzupełnione dokumenty. W treści pisma przewodniego wskazane zostało, iż w załączeniu do
pisma powinny znaleźć się informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla:
1)
EREKTA Budownictwo Specjalistyczne sp. z o.o.;
2)
F. T.;
3)
D. T.;
4)
B. W.;
5)
M. K.;
6)
K. P.;
7)
A. Z..
Jednak
że do pisma została załączona nieaktualna informacja z Krajowego Rejestru
Karnego dla B. W. wystawiona w dniu 22 sierpnia 2018 r., podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez prokurenta F. T. w dniu 22 sierpnia 2019 r. godz. 9:54.
W dniu 27 sie
rpnia 2019 r. (a więc dzień po terminie na uzupełnienie dokumentów)
Konsorcjum zwróciło się do Zamawiającego z kolejnym wnioskiem o wydłużenie terminu na
uzupełnienie do dnia 28 sierpnia 2019 r. Powodem ponownego wniosku był rzekomy
późniejszy powrót członków zarządu z urlopu. Zamawiający nie odpowiedział na niniejsze
pismo.
W dniu 27 sierpnia 2019 r. Konsorcjum złożyło kolejne pismo (następne po upływie
terminu na uzupełnienie dokumentowy Do pisma został ponownie załączony komplet
uzupełnionych dokumentów, które zostały załączone do uzupełnień z dnia 26 sierpnia 2018 r.,
z tym że tym razem złożono inną informację z Krajowego Rejestru Karnego dla B. W. -
opatrzoną datą 6 sierpnia 2019 r. Co zdaniem Odwołującego, istotne, dokument ten był
podpisany przez prokurenta F. T. w dniu 22 sierpnia 2019 r. godz. 9:54 - w tej samej dacie,

godzinie i minucie, w której podpisana została nieaktualna informacja z KRK dla B. W.,
złożona dzień wcześniej.
Zdaniem Odwołującego, świadczy to o tym, iż Konsorcjum Erekta w dniu 22 sierpnia
2019 r. dysponowało już wszystkimi wymaganymi dokumentami na potwierdzenie braku
prawomocnego skazania, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 Prawa zamówień
publicznych członków zarządu i prokurentów EREKTA Budownictwo Specjalistyczne sp. z
o.o., a w dniu 23 sierpnia 2019 r. także INTERIORS K. P. . Zatem na dzień 23 sierpnia 2019r.
Konsorcjum miało już przygotowane wszystkie dokumenty, które powinno złożyć
w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do dnia 26 sierpnia 2019r. - włącznie
z
prawidłowym zaświadczeniem z KRK dla Pani W., które jednak złożyło po terminie.
Wniosek, że Konsorcjum miało wszystkie prawidłowe dokumenty przygotowane już 23
sierpnia 2019 r. wynika z dat złożenia podpisów elektronicznych na skanach tych
dokumentów — najpóźniej złożony podpis został złożony właśnie w tej dacie.
W takiej sytuacji dopiero dn. 27 sierpnia 2019r. zostało złożone prawidłowe
zaświadczenie o niekaralności dla Pani B. W., czyli po terminie. Zamawiający zatem nie mógł
uwzględnić tego dokumentu i słusznie wyraził swoją w tym względzie opinię w pkt 7 treści
wezwania z dn. 2 września 2019r., wskazując, że nie może uwzględnić dokumentu złożonego
po terminie.
Zatem
w ocenie Odwołującego, zupełnie niezrozumiały i bezpodstawny był wniosek
z dn. 27 sierpnia 2019r
. o przedłużenie terminu. Co więcej, pismo przewodnie do
dokumentów uzupełnionych po terminie (w dniu 27 sierpnia 2019 r.) nie zawierało
jakiegokolwiek uzasadnienia w zakresie kolejnego złożenia dokumentów i niezłożenia
zaświadczenia prawidłowego z KRK dla Pani W. w terminie.
Następnie w dniu 2 września 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum
z
wnioskiem o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 2f i 4 Prawa zamówień publicznych
z
pytaniem o aktualność danych zawartych w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego EREKTA Budownictwo Specjalistyczne sp. z o.o., w tym o dane dotyczące prokury
i składu zarządu oraz o przedłożenie aktualnej informacji z rejestru przedsiębiorców KRS,
a
gdyby dane tam uwidocznione były nieaktualne - odpisu potwierdzającego zgłoszenie
zmiany do sądu rejestrowego, w terminie do dnia 4 września 2019 r. godz. 12:00. Przy czym
Odwołujący podnosił, że Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, iż fakt niezłożenia takiego
dokumentu dla jednego członka zarządu przy takiej wartości zamówienia oraz długim terminie
na złożenie i uzupełnienie informacji z KRK jest niezrozumiały, a wręcz może świadczyć
o
zmianach we władzach spółki.
Konsorcjum Erekta
w odpowiedzi z dnia 4 września 2019 r. wyjaśniło, że w dniu
8 sierpnia 2019 r. B. W.
złożyła rezygnację z funkcji członka zarządu, skuteczną na dzień
22
sierpnia 2019 r. oraz podjęte zostały uchwały z dnia 8 sierpnia 2019 r. o odwołaniu B. W. z

funkcji członka zarządu oraz o odwołaniu prokury łącznej M. K. i udzielenie prokury
samoistnej.
Wskazało, że wobec tych okoliczności nie było obowiązku przedkładania
informacji z KRK dla B. W.
, a przesłane informacje z KRK zostały wysłane do Zamawiającego
przez pracownika omyłkowo.
Odwołujący podnosił, że biorąc pod uwagę informacje dostępne w Centralnej
Informacji Krajowego Rejestru Sądowego, oświadczenia i dokumenty przekazane w toku
p
ostępowania przez Konsorcjum w okresie od upływu terminu na składanie ofert do dnia
wyboru oferty najkorzystniejszej EREKTA Budownictwo Specjalistyczne sp. z o.o. pos
iadała
następujący skład zarządu:
1)
od dnia 2 grudnia 2016 r. do 2 marca 2018 r. zarząd dwuosobowy, w składzie: F. T.
oraz B. W.;
2)
od dnia 2 marca 2018 r. do dnia 22 sierpnia 2019 r. zarząd dwuosobowy, w składzie:
B W oraz D.T.;
3)
od dnia 22 sierpnia 2
019 r. zarząd jednoosobowy, w składzie: D. T..
Ponadto w okresie tym funkcję prokurentów pełnili:
1)
M. K. - od dnia 22 lutego 2017 r.,
2)
F. T. - od dnia 2 marca 2018 r.
Odwołujący przywoływał art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych i
wskazywał, że zarówno na dzień składania ofert - 22 lipca 2019 r., na dzień, w którym upływał
termin na złożenie dokumentów z KRK w trybie art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - 9
sierpnia 2019 r., czy na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej - 16 września 2019 r.,
Konsorcjum nie mogło podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Prawa
zamówień publicznych, co musiało zostać udowodnione informacją z Krajowego Rejestru
Karnego dla:
1)
EREKTA Budownictwo Specjalistyczne sp. z o.o.,
2)
K. P.,
3)
F. T.,
4)
D.T.,
5)
B. W.,
6)
M. K.,
7)
K. P.,
8)
A. Z.
(podmiot udostępniający zasoby).
Zatem
zdaniem Odwołującego, w stosunku do Pani B. W. jako osoby pełniącej funkcję
członka zarządu także po terminie składania ofert w Postępowaniu zaktualizował się
ob
owiązek złożenia zaświadczenia o niekaralności.
Obowiązek wykazania, aby urzędujący członkowie zarządu nie byli prawomocnie
skazani za określone przestępstwa dotyczy w ocenie Odwołującego przede wszystkim osób,

które brały udział w przygotowaniu oferty. W przeciwnym razie przepis ten nie miałby
większego znaczenia, a wykonawcy mogliby dowolnie zmieniać członków zarządu w trakcie
trwania p
ostępowania, gdyby któryś z nich został prawomocnie skazany lub nie byłoby
możliwe uzyskanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego.
Odwołujący podnosił również, że informacje zawarte w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia stanowią, zgodnie z art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu. Dokumenty potwierdzające te okoliczności nadal pozostają określone w art.
25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać - pod
rygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na
dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ (ewentualnie
w
odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty), i taki stan musi się
utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych dokonana nowelizacją Prawa zamówień publicznych z 2016 r., ma jedynie taki
skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej
treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty.
Zdaniem Odwołującego, tylko posiadając stosowne dokumenty urzędowe w postaci
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące członków zarządu lub prokurentów,
Konsorc
jum mogło rzetelnie oświadczyć w JEDZ, iż nie podlega wykluczeniu z tego powodu.
W przeciwnym razie oświadczenie zostałoby złożone bez rzeczywistej wiedzy na temat
istnienia skazania danego podmiotu, co by świadczyło o niedołożeniu należytej staranności
pr
zez osobę składającą oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w zakresie
Konsorcjum. Tymczasem od profesjonalnych podmiotów uczestniczących w rynku zamówień
publicznych oczekiwana jest podwyższona staranność, determinowana art. 355 § 2 Kodeksu
cywilnego
. Obowiązkiem Konsorcjum było zadbanie o to, aby dysponować standardowo
wymaganymi dokumentami informacji z KRK o niekaralności członków zarządu,
wystawionymi z odpowiednią datą.
Czynności podejmowane przez Konsorcjum Erekta w ocenie Odwołującego wyraźnie
wskazują, iż do upływu terminu na uzupełnienie dokumentów zdawało sobie sprawę
z
obowiązku przedłożenia informacji z KRK dla B. W.:
1)
uzyskanie w dniu 6 sierpnia 2019 r. aktualnej informacji z KRK,
2)
podpisanie w dniu 22 sierpnia 2019 r. przez prokurenta EREKTA Budownictwo
Specjalistyczne sp. z o.o. informacji z KRK dla B. W. podpisem kwalifikowanym,
3)
wskazanie informacji z KRK dla B. W.
w treści pisma przewodniego z dnia 26 sierpnia
2019 r. oraz załączenie nieaktualnej informacji z KRK, a następnie

4)
dostarcze
nie dzień po terminie (27 sierpnia 2019 r.) kolejnego zestawu dokumentów
uzupełnianych wraz z aktualną informacją z KRK.
Te okoliczności, a także pozostałe opisane przy uzasadnieniu innych zarzutów
wskazują niezbicie, że Konsorcjum wcale nie zamierzało prawidłowo złożyć/uzupełnić
dokumentów, ponieważ nie chce pozyskać tego zamówienia (być może ze względu na
zaoferowaną cenę), ale jednocześnie nie chciało stracić wysokiego wadium (500.000 zł).
Konsorcjum celowo nie załączyło spornej informacji z KRK dla B. W., aby zostać
wykluczonym z p
ostępowania, po czym na skutek informacji o możliwości zatrzymania jego
wadium informuje o rzekomej pomyłce pracownika w przesłaniu tej informacji i braku
konieczności jej przekazania z uwagi na odwołanie członka zarządu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Konsorcjum Erekta zdaniem Odwołującego zaniechało
wykazania braku podstaw do wykluczenia,
wskutek czego Zamawiający zastosować sankcję
przewidzianą w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 14 oraz ust. 4 Prawa zamówień publicznych.
Ponadto
Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Erekta wyjaśniając Zamawiającemu
pismem z dnia 4 września 2019 r. przyczyny zaniechania złożenia informacji z KRK dla B. W.
powołało się na jej rezygnację złożoną w dniu 8 sierpnia 2019 r. ze skutkiem na dzień 22
sierpni
a 2019 r. oraz na uchwałę ją odwołującą, podjętą 8 sierpnia 2019 r. ze skutkiem na
dzień 22 sierpnia 2019 r. Do pisma załączona została kopia wniosku o zmianę danych
w
Krajowym Rejestrze Sądowym z prezentatą sądu.
Po pierwsze, pismo o takiej treści mogłoby zostać ewentualnie złożone przez
Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych. W momencie, w którym bezskutecznie upłynął termin na
złożenie informacji z KRK dla B. W., Konsorcjum uchybiło terminowi. Przedłożenie przez
Konsorcjum Erekta
w dniu 4 i 5 września 2019 r. dowodów świadczących o zmianach w
składzie zarządu i braku konieczności składania informacji z Krajowego Rejestru Karnego jest
spóźnione.
Po drugie, pismo to
nie potwierdza złożenia rezygnacji przez B. W. oraz podjęcia
uchwał, o których mowa w piśmie. Należy zauważyć, iż o ile wniosek do rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego został podpisany przez prokurenta EREKTA
Budownictwo Specjalistyczne sp. z o.o. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to
podstawą do wygaśnięcia mandatu członka zarządu jest złożenie rezygnacji lub odwołanie
członka zarządu (art. 202 § 4 Kodeksu spółek handlowych). Wniosek o zmianę danych w
Krajowym Rejestrze Sądowym może zostać przede wszystkim zwrócony lub sąd może
odmówić dokonania wpisu. Potwierdza to również deklaratoryjny charakter wpisu, na który
zwracał uwagę Zamawiający w wezwaniu z dnia 2 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień i
aktualnych dokumentów. Konsorcjum zobowiązane było zatem przedstawić wspominane
oświadczenie Pani B. W. o rezygnacji z funkcji członka zarządu oraz podjętą uchwałę z dnia

8
sierpnia 2019 r. w sposób określony w pkt 13.3 SIWZ. Odwołujący przywoływał § 14 ust. 2
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów i § 5 Rozporządzenia w sprawie środków
komunikacji elektronicznej i podnosił, że dokumenty przedłożone przez Konsorcjum Erekta
w postaci rezygnacji B. W.
z dnia 8 sierpnia 2019 r., uchwały z dnia 8 sierpnia 2019 r. o
odwołaniu B. W. oraz w sprawie prokurenta, nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, jak też zostały złożone już po terminie. Zamawiający żądał dokumentów na
dzień 4 września 2019 r., a ww. zostały nadesłane przez Konsorcjum mailowo w dniu 5
września 2019 r. Wobec tego dokumenty te nie spełniają wymogów określonych w
rozporządzeniach wykonawczych do Prawa zamówień publicznych dla dokumentów
składanych w postępowaniu, co je dyskwalifikuje.
Zamawiający zobowiązany był zatem, zdaniem Odwołującego, do pominięcia tych
dokumentów oraz do odmowy uznania udowodnienia dokonania zmiany w składzie zarządu
EREKTA Budownictwo Specjalistyczne
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
a w konsekwencji do wykluczenia Konsorcjum Erekta
z Postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pk
t 12 i 14 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący ponadto zwracał uwagę na formę dokumentu rezygnacji B. W., która jego
zdaniem
nasuwa istotne wątpliwości w zakresie jej autentyczności. Pomiędzy faksymile
podpisu B. W.
, a oświadczeniem „otrzymałem [-am? - nieczytelne - przypis odwołującego] i
wyrażam zgodę” oraz faksymile parafki nieznanej osoby znajduje się długa, cienka, czerwona
linia.
Linia taka może być na przykład odznaczeniem krańców kartki papieru nałożonej na
dokument rezygnacji, czy powstać na skutek edycji graficznej dokumentu. Mając na uwadze,
iż Konsorcjum Erekta nie potwierdziło niniejszego dokumentu za zgodność z oryginałem
poprzez podpisanie dokumentu, istnieje ryzyko, iż dokument ten w oryginale nie istnieje, bądź
nie został złożony organom spółki (wymogiem skuteczności rezygnacji jest jego złożenie,
dlatego konieczne jest w postępowaniu rejestrowym załączenie potwierdzenia jego
otrzymania).

10)
Brak wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na przedstawienie przez
wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego.
W ocenie O
dwołującego, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na
przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego.
Wskazać należy, że wykonawca dwukrotnie zwracał się z wnioskiem do Zamawiającego
o
przedłużenie terminu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych. Wykonawca wskazywał na brak posiadania/pozyskania dokumentów oraz urlop
członków zarządu wykonawców. Odwołujący podnosił, że wykonawcę reprezentował cały
czas Pan F. T.
— prokurent samoistny, który również reprezentował wykonawcę składając

pismo wraz z uzupełnianymi dokumentami. W wyniku analizy przedłożonych w postępowaniu
dokumentów, w tym po wezwaniu w trybie art. 26 ust, 3 Prawa zamówień publicznych oraz
tych, które zostały złożone przez wykonawcę już po terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego wynika, że wykonawca dysponował już wszystkimi dokumentami przed datą
wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na ich uzupełnienie, a tym samym nie
zachodziły jakiekolwiek podstawy do żądania przedłużenia terminu do ich złożenia,
zwłaszcza, że dokumenty te mógł przesłać do Zamawiającego prokurent samoistny F. T. bez
udziału członków zarządu, co de facto i tak faktycznie miało miejsce. W świetle argumentacji
przedstawionej w
punkcie 9) niniejszego odwołania dodatkowe zdziwienie budzi okoliczność,
że składając wniosek o przedłużenie prokurent samoistny powołał się w dniu 19.08.2019 r. na
nieobecność członków zarządu (liczba mnoga), w sytuacji gdy rzekomo Członek Zarządu
Pani B. W.
złożyła już rezygnację z pełnionej funkcji i została odwołana przez zgromadzenie
wspólników.
W świetle powyższych okoliczności zdaniem Odwołującego działaniu wykonawcy
można przypisać znamiona zamierzonego działania lub lekkomyślności, a tym samym
zachodziła podstawa do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa
zamówień publicznych.

11)
Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu robót.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się
zdolnością techniczną i zawodową, stawiając w pkt 9.1.2. SIWZ następujący warunek:
„Wykonawca winien wykazać, że wykonał (zakończył) w sposób należyty, nie wcześniej niż
w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) roboty budowlane polegające na
budowie, przybudowie bądź remoncie budynków lub stadionów, o łącznej wartości min.
60
milionów złotych brutto, z zastrzeżeniem iż co najmniej jedna z ww. robót miała wartość
nie mniejszą niż 30 milionów złotych brutto ”, zatem należało wykazać się zrealizowaniem
m.in. jednej roboty na wartość przynajmniej 30 mln złotych brutto. Konsorcjum przedstawiło
tylko jedną taką robotę - zasób użyczony od ZAB-Bud A. Z. - poz. 1 wykazu robót, wykonanej
dla Spółdzielni Budowlano- Mieszkaniowej „Imielin”. Treść wykazu robót w ocenie
Odwołującego nie potwierdza spełniania warunku, ponieważ, choć podano kwoty, to nie
wiadomo,
do jakich robót te kwoty się odnoszą. Ale co niezmiernie istotne, jako zakres roboty
budowlanej wskazano: „Zespół budynków wielomieszkaniowych z parkingami podziemnymi
oraz rewitalizacją przyległego terenu przy ul. Dereniowej”. Dla tak opisanej roboty
przedstawiono wartość. Jednakże z załączonej referencji nie wynika, aby ZAB-BUD A. Z.
wykonywał zespół budynków wielomieszkaniowych, lecz wyłącznie jeden budynek. W samej
referencji również wskazuje się, że ZAB-BUD A. Z. wykonywał etap V i była to część

inwestycji,
stanowiącej zespół budynków wielomieszkaniowych. W referencji opisane są
parametry jednego budynku, który ZAB-BUD A. Z. wykonał w ramach zawartej umowy.
Natomiast w referencji podano wartość określając ją jako „całkowita wartość zamówienia”,
która odpowiada wartości podanej w wykazie robót. W związku z tym, że w wykazie robót
podano jako przedmiot roboty „zespół budynków”, a ZAB-BUD A. Z. wykonywał jeden
budynek oraz w referencji podano wartość „całkowitą”, to zachodzi istotna wątpliwość, że
podana wartość jest wartością całej inwestycji, a nie tylko tej roboty, którą wykonywał ZAB-
BUD A. Z. .
Tym samym,
zdaniem Odwołującego, Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum
Erekta
do wyjaśnienia tej kwestii na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
nakazani
e Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum Erekta,
4)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Erekta.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uznał zarzuty odwołania za zasadne
w zakresie
naruszenia art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych oraz art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, polegającego na zaniechaniu wyjaśnienia wątpliwości w zakresie
posiadanych środków finansowych oraz braku wezwania wykonawcy do przedłożenia
jednoznacznego dokumentu potwierdzającego posiadanie określonych środków finansowych
na określony dzień (część zarzutu nr 6, zgodnie z numeracją zarzutów na wstępie
odwołania) oraz naruszenia art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia w zakresie złożonego wykazu osób (zarzut nr 9,
zgodnie z
numeracją zarzutów na wstępie odwołania). Zamawiający zapowiedział, że wobec
uwzględnienia odwołania w części Zamawiający powtórzy czynność badania i oceny ofert
w
uwzględnionym zakresie. Zarzuty odwołania w pozostałym zakresie Zamawiający uznał za
niezasadne.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Zamawiający argumentował:
Ad 1) Uzasadnienia (b
rak złożenia prawidłowego oświadczenia w formularzu JEDZ, że
wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby wykonawcy nie podlegają wykluczeniu
oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu).

Zamawiający nie zgadzał się z ustaleniami Odwołującego jakoby Konsorcjum Erekta,
jak również podmiot trzeci A. Z., podpisując formularze JEDZ i składając stosowne
oświadczenia zawarte w ich treści po dacie składania ofert nie złożyli oświadczenia, iż
spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu z postępowania
w
toku trwania całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — w tym w
okresie po złożeniu oferty a datą podpisania tych uzupełnionych dokumentów. Powyższy
zarzut jest niezasadny
, gdyż jak wskazał sam Odwołujący w odwołaniu, jeżeli data
podpisania JEDZ w
wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych jest późniejsza niż data składania ofert, oświadczenia zawarte
w JEDZ potwierdzają stan na dzień składania ofert.
Ad 2) Uzasadnienia (b
rak przedłożenia zobowiązania do udostępnienia zasobów w
oryginale).
W ocenie Zamawiającego zarzut ten nie jest zasadny. Zamawiający powoływał się
na upowszechnione przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych stanowisko Ministerstwa
Cyfryzacji oraz Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji,
zgodnie z którym ofertę
pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci
ele
ktronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny.
Ustalenia, dotyczące oświadczenia woli, jakim jest oferta można i należy w pełni zastosować
do zobowiązania do udostępnienia zasobów.
W świetle wyżej przedstawionej wykładni zeskanowanie zobowiązania do
udostępnienia zasobów pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej, tj. przekształcenia
go w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten
sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę zobowiązania
nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego
i
skanu). Tym samym zobowiązanie, stanowiące oświadczenie woli wykonawcy, należy
uznać za dokument elektroniczny (złożony w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy
jego postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też
na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument
elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz przekazany
zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią (art. 61 § 2 Kodeksu
cywilnego).
Złożone w niniejszym postępowaniu zobowiązanie należy zatem uznać zdaniem
Zamawiającego za oryginał.

Ad 3) Uzasadnienia (b
rak możliwości uzupełnienia zobowiązania w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych).
Wobec ustaleń dokonanych w Ad 2) zarzut braku możliwości uzupełnienia
zobowiązania jest bezprzedmiotowy.
Ad 4) Uzasadnienia (b
rak spełnienia warunków udziału w postępowaniu w dacie składania
ofert).
Zamawiający wskazywał, że jeżeli data podpisania JEDZ w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest
późniejsza, niż data składania ofert, oświadczenia zawarte w JEDZ potwierdzają stan na
dzień składania ofert. (zob. Ad 1).
Powyższe ustalenia znajdują również zastosowanie w stosunku do zobowiązania do
udzielenia zasobów.
Ad 5) Uzasadnienia (b
rak realnego udostępnienia potencjału).
Zamawiający wskazywał, że Odwołujący w sposób wybiórczy przedstawił treść
zobowiązania złożonego przez A. Z., w szczególności pominął okoliczność, że w treści
zobowiązania Andrzej Z. oświadczył, że łączący strony stosunek cywilnoprawny opiera się o
umowę o podwykonawstwo.
W
związku z powyższym powołanie w treści zobowiązania nieobowiązującej
podstawy prawnej nie jest istotne dla ustalenia, czy wykonawca
spełnia wymogi
uczestniczenia w
realizacji zamówienia, gdyż Konsorcjum Erekta powołując się na zasoby
podmiotu trzeciego wy
kazało w sposób wymagany obowiązującymi przepisami, że podmiot
trzeci będzie podwykonawcą robót, co jest aktualnie wymagane przez przepisy Prawa
zamówień publicznych.
Ad 6) Uzasadnienia (b
rak wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na
niepotwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu i niewykazanie się
niepodleganiem wykluczenia z postępowania).
W świetle wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w Ad. 1 –
Ad.
6 Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12) Prawa zamówień publicznych,
Konsorcjum Erekta
nie podlega zatem wykluczeniu z postępowaniu, a w konsekwencji
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie
oferty tego wykonawcy.

Ad 7) Uzasadnienia (b
rak należytego umocowania Lidera Konsorcjum do złożenia oferty
w
postępowaniu przetargowym).
Zamawiający wskazywał, że oferta Konsorcjum Erekta została podpisana
elektronicznie w dniu 19 lipca 2019 r. przez F. T., prokurenta EREKTA Budownictwo
Specjalistyczne sp. z o.o. oraz złożona w dniu 19 lipca 2019 r. Zamawiającemu. Wobec
niezałączenia do oferty m.in. pełnomocnictwa od Członka Konsorcjum dla Lidera tego
Konsorcjum
do działania w jego imieniu w postępowaniu, w tym złożenia i podpisania oferty,
Zamawiający w dniu 26 lipca 2019 r. wezwał Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictwa
w
trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. W odpowiedzi Konsorcjum uzupełniło
pismem z dnia 8 sierpnia 2019 r. dokumenty, w tym m.in. dwa pełnomocnictwa dla Lidera
Konsorcjum.
1)
pierwsze pełnomocnictwo datowane na dzień 19 lipca 2019 r. zostało przesłane
w formie skanu podpisanego przez K. P. kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 9
sierpnia 2019 r.
o godz. 9:33:35 („pierwsze pełnomocnictwo”),
2)
drugie pełnomocnictwo wystawione w formie elektronicznej od K. P., datowane na
dzień 8 sierpnia 2019 r. i w tym dniu o godz. 18:12:36 podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez K. P.
(„drugie pełnomocnictwo”).
Wbrew
zarzutowi
Odwołującego,
zdaniem
Zamawiającego
przedłożone
pełnomocnictwa potwierdzają, że na dzień składania ofert EREKTA Budownictwo
Specjalistyczne sp. z o.o.
było upoważnione do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum,
ponieważ prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno
potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania.
Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania
czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik
był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania np. w chwili zwożenia oferty.
Ponadto
Zamawiający nie zgadzał się z zarzutem Odwołującego, jakoby pierwsze
pełnomocnictwo było jedynie elektroniczną kopią dokumentu pełnomocnictwa udzielonego
w formie pisemnej, a nie jest to d
okument sporządzony w formie elektronicznej, a uznanie
tego dokumentu za prawidłowy było sprzeczne z treścią art. 10a ust. 5 Prawa zamówień
publicznych.
Zamawiający stoi w tym zakresie na stanowisku przedstawionym w Ad 2).
Zatem niewątpliwie przedmiotowy dokument należy uznać za oryginalny, sporządzony
w
formie elektronicznej a nie za elektroniczną kopię dokumentu.

Ad 8) Uzasadnienia (o
koliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji o posiadanych przez Konsorcjum rachunkach bankowych).
Zdaniem Zamawiającego, przedstawione w odwołaniu wątpliwości nie stanowią
wystarczającej przesłanki do stwierdzenia, że wykonawca wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu informacji, o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Podnoszo
na przez Odwołującego możliwość posłużeniu się tymi samymi środkami
finansowymi, znajdującymi się na koncie bankowym w Santander Bank Polska S A, w celu
potwierdzenia wysokości posiadanych środków finansowych nie została udowodniona.
Zamawiający nie może podejmować decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie
nieudowodnionych zarzutów.
Tym samym Zamawiający nie mógł na podstawie tych dokumentów wykluczyć
wykonawcę z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) Prawa zamówień
publicznych.
Natomiast o
dnośnie zarzutu, że w istniejącym stanie faktycznym Zamawiający
zobligowany był do wyjaśnienia przedmiotowych kwestii w trybie art. 26 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych oraz do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych do przedłożenia jednoznacznego dokumentu potwierdzającego
posiadanie określonych środków finansowych na określony dzień, Zamawiający, dążąc do
wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej postanowił,
kierując się określoną w art. 7 Prawa zamówień publicznych zasadę przejrzystości,
uwzględnić odwołanie w tej części.
Ad 9) Uzasadnienia (niepotwierdzenie braku podstaw wykluczenia Konsorcjum z uwagi na
brak terminowego przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla członka
zarz
ądu B. W.).
Zamawiający zauważał, że z wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum Erekta
wynika, że w dniu 8 sierpnia 2019 r. Pani B. W. złożyła rezygnację z funkcji członka zarządu,
skuteczną na dzień 22 sierpnia 2019 r. W związku z powyższym dnia 8 sierpnia 2019 r.,
podjęta została uchwała wspólników o odwołaniu Pani B. W. z funkcji członka zarządu z
dniem dzień 22 sierpnia 2019 r. Zamawiający podnosił, że członek zarządu jest powoływany
i odwoływany uchwałą wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej, a wpis w
Krajowym Rejestrze Sądowym osób wchodzących w skład zarządu ma charakter jedynie
deklaratywny. Postanowienie sądu rejestrowego w zakresie wpisu nie kreuje, lecz stwierdza
jedynie fakt powołania albo odwołania danej osoby. Tym samym powołanie lub odwołanie
członka zarządu Uchwałą Zgromadzenia wspólników jest skuteczne i nie musi być dla

ważności potwierdzone wpisem w KRS. Zamawiający przywoływał wyrok Sądu Najwyższego
z 5 grudnia 2002 r. (l PKN 619/01), w którym sformułowana została teza, że „odwołanie oraz
wybór członka zarządu spółki z o.o. następuje na mocy uchwały zgromadzenia wspólników,
której skuteczność nie zależy od dokonywania odpowiedniego wpisu w rejestrze KRS”. Wpis
(lub jego brak) do rejestru danych członków zarządu, nie tworzy nowego stanu prawnego
(także wyrok SN z 7.7.2005 r., V CK 839/04).
W konsekwencji istniejący stan prawny może różnić się od stanu ujawnionego
w
Krajowym Rejestrze Sądowym, dlatego Zamawiający uznał, że wykonawca od dnia
23
sierpnia 2019 r. nie był zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dla Pani B. W.
gdyż nie była ona członkiem zarządu. Złożone w postępowaniu po tej dacie dokumenty
dotyczące niekaralności Pani B. W. nie podlegają ocenie. Po dniu 22 sierpnia 2019 r. nie
istniała zatem możliwość przedstawienia aktualnego dokumentu dla tej osoby (dokument
dotyczyłby bowiem osoby, która w tej dacie nie była członkiem zarządu, a zatem dotyczyłby
nieaktualnego stanu prawnego).
Zamawiający podkreślał, że dokumenty składane w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych mają być aktualne na dzień ich złożenia. Spełnienie warunków
w
okresie przed tą datą potwierdza natomiast oświadczenie zawarte w JEDZ.
Odnośnie zarzutu, że tylko posiadając stosowne dokumenty urzędowe w postaci
informacji z Krajowego Rejestru Karneg
o dotyczące członków zarządu lub prokurentów,
Konsorcjum mogło rzetelnie oświadczyć w JEDZ, iż nie podlega wykluczeniu z tego powodu
należy zauważyć, że dokument potwierdzający spełnianie warunku może zostać wystawiony
po dacie składania ofert. Tym samym powyższy zarzut jest bezpodstawny.
Odnośnie zarzutu, że zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów
wyjaśnienia powinny być złożone w oryginale, Zamawiający zauważał, że wyjaśniania
składane w trybie art. 26 ust. 4 nie są dokumentami lub oświadczeniami, o których mowa
rozporządzeniu.
O
dnośnie zarzutu, że dokumenty przedłożone przez Konsorcjum Erekta w postaci
rezygnacji B. W. z dnia 8 sierpnia 2019 r., uchw
ały z dnia 8 sierpnia 2019 r. o odwołaniu B.
W.
oraz w sprawie prokurenta, nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, jak też zostały złożone już po terminie, Zamawiający wskazywał, że brak
jest ustawowego obowiązku udzielania przez wykonawcę wyjaśnień w formie dokumentu
opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ok
oliczność, że dokumenty
potwierdzające wyjaśnienia udzielone w dniu 4 września 2019 r., zostały nadesłane przez

Konsorcjum mailowo w dniu 5 września 2019 r. nie dyskwalifikuje w żaden sposób
udzielonych wyjaśnień.
Ad 10) Uzasadnienia (brak wykluczenia wyko
nawcy z postępowania z uwagi na
przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego).
W ocenie O
dwołującego, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa
zamówień publicznych poprzez brak wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na
przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, a
dotyczących uzasadnienia wniosku o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów, co
zdaniem Zamawiającego jest bezpodstawne.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa
zamówień publicznych, zamawiający wyklucza
wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem
wniosek o
przesunięcie terminu złożenia dokumentów nie ma istotnego wpływu na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający niewątpliwe jest uprawniony do zmiany
pierwotnie ustalonego przez siebie terminu na uzupełnienie dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust 1
Prawa zamówień publicznych, samodzielnie lub na wniosek
zainteresowanego wykonawcy, jednakże do upływu wyznaczonego terminu.
Treści wniosku o przesunięcie terminu, a tym bardziej jego uzasadnienia nie można
uznać za mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
chociażby z tego powodu, że ustawa w ogóle o nim nie wspomina. Tym samym
Zamawiający ma zupełną swobodę postępowania w przypadku złożenia takiego pisma.
Może w szczególności na niego w ogóle nie odpowiedzieć/ uwzględnić w części lub
uwzględnić na innej podstawie, niż wskazana we wniosku.
Ad 11) Uzasadnienia (z
aniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu
robót).
W ocenie Zamawiającego czynność badania i oceny ofert wykonana została
prawidłowo. Ocena spełniania warunku dokonywana jest bowiem na podstawie
oświadczenia wykonawcy (wykaz robót). Referencje przedstawiane przez wykonawcę
składane są jedynie na potwierdzenie, że roboty wskazane w wykazie wykonane zostały w
sposób należyty - referencja nie musi potwierdzać wszystkich wykonanych robót (por. wyrok
KIO z 6 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1216/17).
Uwzględniając jednak określoną w art. 7
Prawa zamówień publicznych zasadę przejrzystości Zamawiający, dążąc do wyjaśnienia

wszelkich
wątpliwości dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej, postanowił uwzględnić
odwołanie w tej części i wystąpić do wybranego wykonawcy (w trybie art. 26 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych) o wyjaśnienie, jaka jest wartość i zakres robót, które w ramach
i
nwestycji „Zespół budynków wielomieszkaniowych z parkingami podziemnymi oraz
rewitalizacją przyległego terenu przy ul. Dereniowej ” wykonał ZAB-BUD A. Z. .

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum
Erekta (dalej
także: Przystępujący). Przystępujący nie wniósł sprzeciwu od uwzględnienia
przez Zamawiającego zarzutów odwołania w części.

II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić w zakresie zarzutów
nieuwzględnionych przez Zamawiającego.

Odwołujący w pierwszej części odwołania wskazał podstawy prawne podnoszonych
zarzutów (wymienione od 1 do 9), a następnie w uzasadnieniu podał podstawy faktyczne (od
1 do
11), bez ich powiązania ze sobą. W uzasadnieniu wyroku Izba przyporządkowała
podstawy faktyczne do podstaw prawnych zarzutów, i odniosła się do nich, poczynając od
zarzutu nieważności oferty, nieprawidłowości oświadczeń złożonych na formularzach JEDZ
(ich
daty, formy itd.), braku podstaw wykluczenia i niespełnienia warunków udziału
w
postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Prawa zamówień publicznych w zw. art. 10a
ust. 5 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 73 §
1 Kodeksu cywilnego oraz art. 104 Kodeksu cywilnego
poprzez uznanie, iż oferta złożona

przez Konsorcjum Erekta
jest ważna, w sytuacji, w której została ona złożona przez podmiot
nieuprawniony w dniu składania ofert, co czyni ją nieważną z mocy prawa.
Odwołujący tak sformułowany zarzut opierał na tym, że pełnomocnictwo (uzupełnione
na wezwanie Zamawiającego) było skanem pisemnego pełnomocnictwa, sporządzonego
z
datą składania ofert, a podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym z datą
późniejszą. Odwołujący wywodził, że czynność prawna – złożenie oferty – jest nieważna,
ponieważ forma pełnomocnictwa musi odpowiadać formie, wymaganej dla czynności
prawnej.
Izba ustaliła, że Przystępujący przesłał Zamawiającemu, w postaci elektronicznej,
skan
pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, podpisany elektronicznie podpisem
kwalifikowanym. Zdaniem Odwołującego, takie pełnomocnictwo nie mogło upoważniać do
złożenia oferty zgodnej z art. 10a ust. 5 Prawa zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 10a us
t. 5 Prawa zamówień publicznych, oferty, wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w
tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i
opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Kodeks cywilny wiąże rygor nieważności
z niedochowaniem przepisanej formy, a nie postaci. Zgodnie z art. 99
§ 1 Kodeksu
cywilnego,
jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma,
pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.
Przywołany przepis art. 10a ust. 5 Prawa zamówień publicznych nie wskazuje na formę
oferty, ale jej ,,postać”.
Zgodnie z art. 78
1

§ 1 Kodeksu cywilnego, do zachowania elektronicznej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i
opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W art. 10a ust. 5 Prawa zamówień
publicznych ustawodawca nie wskazał jednak, że oferta musi zostać złożona w formie
elektronicznej (tj.
nie użył pojęcia prawnego, zdefiniowanego w Kodeksie cywilnym). Samo
wskazanie na obowiązkową formę elektroniczną byłoby wystarczające, gdyby chodziło o
zachowanie formy, o której mowa w art. 78
1

§ 1 Kodeksu cywilnego. Tymczasem w art. 10a
ust. 5
Prawa zamówień publicznych mowa o sporządzeniu oferty w określonej postaci. W
konsekwencji
dyskusyjne może być uznanie za niedopuszczalne złożenie oferty
sporządzonej w postaci elektronicznej i opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej. Pomijając

fakt, że forma pisemna jest równoważna formie elektronicznej (art. 78
1

§ 2 Kodeksu
cywilnego
), to wydaje się, że ustawodawca wskazując na ,,postać”, w której należy
sporządzić ofertę, kierował się tym, że ma być ona przekazana za pomocą środków
komunikacji elektronicznej
– a więc musi przybrać postać cyfrową. W świetle powyższego
należy interpretować dokumenty składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
, mając na względzie również fakt, że elektronizacja miała ułatwić wykonawcom
dostępność do zamówień publicznych, a nie go utrudnić. Dlatego skład orzekający zgadza
się ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, w którym uwzględniono poglądy
Ministerstwa Cyfryzacji oraz Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji, opublikowanym na
stronie internetowej
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-
odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/dopuszczalnosc-
skanu-oferty-w-postepowaniu-o-zamowienie-publiczne
.
Zgodnie
z
przywołanym
stanowiskiem,
nie jest prawidłowe przeciwstawianie sobie pojęć dokumentu elektronicznego
i elektronicznej kopii dokumentu: ,,
Pierwsze z tych pojęć ma charakter techniczny i zostało
zdefiniowane m.in. w ustawie o informatyzacji. Drugie z nich, ma charakter funkcjonalny, i
nabiera znaczenia dopiero w ściśle określonym kontekście, Od strony technicznej,
elektroniczna kopia dokumentu spełniająca przesłanki określone w art. 3 pkt 2 ustawy o
informatyzacji, również stanowi dokument elektroniczny. (…) Należy jednak wyraźnie
podkreślić, iż nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony
w postaci papierowe/ (np. skan w PDF),
będzie uznany za elektroniczną kopię. Należy
bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego
oświadczenia lub dokumentu (…) Odnosząc powyższe do kwestii oferty należy mieć na
względzie okoliczność, że stanowi ona oświadczenie woli. Zgodnie z art. 65 ś 1 KC
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W
perspektywie funkcjonalnej znaczenie będzie miało uwzględnienie kontekstu w jakim
dochodzi do złożenia tego oświadczenia. Opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków
prawnych to jest złożenia oferty. Zatem w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy
pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać
elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawc
y, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś
kopii oferty. W takich okolicznościach bez znaczenia będzie uprzednie opatrzenie oferty
sporządzonej w postaci papierowej własnoręcznym podpisem.”.

Skoro oferta może być złożona w postaci skanu dokumentu pisemnego, podpisanego
elektronicznie, to tym bardziej akceptowalne jest złożenie pełnomocnictwa w takiej postaci
(a
również – zobowiązania do udostępnienia zasobów, którego niedochowanie formy
Odwołujący również zarzucał).
Należy również zauważyć, że osoba, która podpisała dany dokument, może, co do
zasady,
sporządzić dowolną ilość jego odpisów – każdy odpis będzie miał walor oryginału.
Nie ma znaczenia, czy odpis zostanie sporządzony w postaci papierowej czy w postaci
elektronicznej
– jeżeli pełnomocnictwo zostało sporządzone w formie pisemnej, można
sporządzić jego odpis w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem kwalifikowanym (a więc
zgodnej z art. 10 a ust. 5 Prawa zamówień publicznych).
W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Prawa
zamówień publicznych w zw. art. 10a ust. 5 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 99 § 1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 73 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 104 Kodeksu cywilnego.

Zarzut naruszenia art. 25a ust. 1 pkt 1) Prawa zamówień publicznych poprzez
uznanie, że Konsorcjum Erekta oraz podmiot udostępniający zasoby – A. Z. złożyli aktualne
na dzień składania ofert oświadczenie w formularzu JEDZ stanowiące wstępne
potwierdzenie, że wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby nie podlegają
wyklucz
eniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzut opierał na tym, że data formularza JEDZ (i tym samym
oświadczeń tam zawartych) była późniejsza, niż data składania ofert.
Izba ustaliła, że Przystępujący nie załączył do oferty formularzy JEDZ. Został
wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych do ich
uzupełnienia i formularze te uzupełnił.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 (tj. oświadczenia, w formie jednolitego
dokumentu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w
postępowaniu; spełnia kryteria selekcji), oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 (oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, brak podstaw wykluczenia), lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają

błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Ustawodawca zatem wprost dopuszcza uzupełnienie formularza JEDZ na wezwanie
Zamawiającego przez jego złożenie (a więc nowego dokumentu, wcześniej niezałączonego
do oferty). Sam Odwołujący w odwołaniu zauważał, że z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej wynika, że jeżeli data podpisana JEDZ w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest późniejsza niż data
składania ofert, to oświadczenia zawarte w JEDZ potwierdzają stan na dzień składania ofert.
Skład orzekający podziela ten pogląd. Skoro można złożyć nowy dokument, to może
mieć on datę na dzień jego uzupełnienia. Nie ma wątpliwości, że wykonawca powinien, od
momentu złożenia oferty do wyboru oferty najkorzystniejszej, spełniać warunki udziału
w
postępowaniu i nie podlegać wykluczeniu. Jeżeli oświadczenie w tym zakresie zostało
złożone później, niż w dacie składania ofert (w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), to
należy przyjąć, że obejmuje ono również czas od złożenia oferty do złożenia oświadczenia –
Izba nie ma wątpliwości, że taki jest sens i cel składania takiego oświadczenia. W sytuacji,
jeżeli Odwołujący twierdziłby, że Przystępujący nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu w czasie pomiędzy złożeniem oferty, a złożeniem oświadczenia, musiałby to
udowodnić.
W konsekwencji Izba nie znalaz
ła podstaw do uwzględnienia zarzutu.

Zarzut naruszenia art. 22a ust. 2 Prawa zamówień publicznych w związku z § 14 ust.
2) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz w zw. z § 5 ust. 2 Rozporządzenia
w sprawie środków komunikacji elektronicznej poprzez uznanie, iż zobowiązanie A. Z. do
udostępnienia zasobów zostało złożone w prawidłowej formie jak również poprzez uznanie,
iż na dzień składania ofert Konsorcjum Erekta spełniło warunki udziału w postępowaniu w
zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia powołując się na
zasoby A. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „ZAB-BUD” A. Z.; zarzut
naruszenia art. 22a ust. 4 Prawa zamówień publicznych w związku z §9 ust. 1 pkt 1) - 4)
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez uznanie, iż Konsorcjum Erekta
przedkładając zobowiązanie A. Z. wykazało, iż spełniło warunki udziału w postępowaniu w
zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia, powołując się na

zasoby A. Z.,
a w konsekwencji powyższych zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) Prawa
zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania przetargowego Konsorcjum Erekta, pomimo braku wykazania
się przez ten podmiot, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnienia warunki udziału
w
postępowaniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu w zakresie formy zobowiązania, które zostało złożone
w postaci skanu dokumentu pisemnego, podpisanego elektronicznie
– to w ocenie składu
orzekającego forma taka jest dopuszczalna (aktualne jest przedstawione wyżej stanowisko
co do formy innych dokumentów składanych w postępowaniu).
Odwołujący w odwołaniu wskazywał także, że nie doszło do realnego udostępnienia
zasobów, a podmiot trzeci powinien wykonać zamówienie jako podwykonawca.
Tak sformułowany zarzut jest nieuzasadniony – w treści zobowiązania wyraźnie
i
jednoznacznie wskazano, że strony (wykonawcę i podmiot trzeci) łączy ,,umowa
o
podwykonawstwo”. Wobec tego nie może być wątpliwości, że podmiot trzeci będzie
podwykonawcą Konsorcjum Erekta. W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty odwołania w tym
zakresie.

Zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 i 14 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z
Postępowania, mimo niewykazania braku podstaw
do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień
publicznych, tj. nieprzedstawienia w terminie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego dla Pani B. W..
Odwołujący bardzo obszernie opisuje w uzasadnieniu odwołania wszystkie
wydarzenia, które miały miejsce w ramach uzupełnienia dokumentów przez Konsorcjum
Erekta. Z całokształtu wywodów Odwołującego można powziąć konkluzję, że Odwołujący
opiera zarzut odnośnie nieprzedłożenia aktualnej informacji z KRK na dwóch podstawach:
po pierwsze, zdaniem Odwołującego, mimo rezygnacji członka zarządu, wykonawca
powinien posiadać aktualną informację z KRK, dotyczącą tego członka zarządu, po drugie,
Konsorcjum Erekta zdaniem Odwołującego, nie wykazało, że członek zarządu złożył
rezygnację, a dodatkowo, wykazanie tej okoliczności powinno nastąpić w postaci, o której
mowa w art. 10 a ust. 5 Prawa zamówień publicznych. Odnosząc się do tak uzasadnionych
zarzutów, Izba stwierdziła, co następuje.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych, z postępowania
wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu prawomocnie skazano za
przestępstwo, wymienione w pkt 13 tego artykułu. Ustawa zatem jednoznacznie wskazuje na
,,ur
zędującego członka organu”, a więc wymóg wykazania niekaralności nie dotyczy członka
organu, który złożył rezygnację. Jeżeli na dzień uzupełnienia dokumentów członek zarządu
złożył rezygnację, nie ma podstaw do oczekiwania, że wykonawca złoży wówczas
infor
mację z KRK dotyczącą tej osoby. Wbrew argumentacji Odwołującego, nie pozwala to
na dowolną wymianę członków zarządu w trakcie postępowania, jeżeli zostaną prawomocnie
skazani
– wykonawca ma nie podlegać wykluczeniu przez cały okres od momentu złożenia
ofe
rtą. Wykonawca składa oświadczenie. że spełnia warunki udziału i nie podlega
wykluczeniu przez cały okres związania ofertą, od momentu jej złożenia.
Odwołujący zarzut nieprzedłożenia informacji z KRK dla Pani W. opierał również na
tym, że nie złożyła ona skutecznej rezygnacji z funkcji członka zarządu. W odwołaniu bardzo
dokładnie analizował dokument rezygnacji, dopatrywał się jego nieważności czy
nieprawdziwości, wskazując m.in. na ,,długą cienką czerwoną linię”, znajdującą się na
dokumencie. Natomiast na
rozprawie oświadczył, że udał się do Krajowego Rejestru
Sądowego, gdzie uzyskał dostęp do akt rejestrowych, w których znajduje się rezygnacja
Pani W.
z funkcji członka zarządu. Zrobił fotokopię rezygnacji i przedłożył na rozprawie.
Izba stwierdziła, że skoro Pani W. skutecznie złożyła rezygnację z funkcji członka
zarządu (co ostatecznie przyznał sam Odwołujący na rozprawie, składając do akt
postępowania odwoławczego jej rezygnację), to złożenie dotyczącej jej informacji z KRK nie
było konieczne. Jak wyżej wskazano, informacja z KRK ma dotyczyć ,,urzędującego członka
zarządu” (art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych). Na dzień uzupełnienia
dokumentów Pani W. nie była członkiem zarządu. Wykonawca złożył oświadczenie, że nie
podlega wykluczeniu
– obejmuje ono wszystkie podstawy wykluczenia, w tym art. 24 ust. 1
pkt 14 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący mógłby podważyć to oświadczenie, np. wykazując, że osoba, która
zrezygnowała z funkcji członka zarządu po złożeniu oferty, była karana. Możliwe, że niejako
wyprzedzająco, aby uniknąć takiej argumentacji, Przystępujący złożył do akt postępowania
informację z KRK Pani W. – nie ma więc znaczenia, że została ona złożona po upływie
wyznaczonego przez Zamawiającego terminu.
Okoliczność, że Przystępujący przekazał Zamawiającemu informację z KRK,
dotyczącą Pani W., po upływie wyznaczonego terminu, również była szeroko podnoszona
przez Odwołującego. W ocenie składu orzekającego złożenie tego dokumentu po terminie w

świetle wcześniej opisanych okoliczności (rezygnacji Pani W.) nie ma znaczenia. Tenże
dokument
zostać uznany jako wyprzedzające wyjaśnienia, wskazujące, że zmiana członków
zarządu nie była związana z tym, że ktoś był karany/nie było możliwe uzyskanie dla niego
zaświadczenia z KRK. Nie ma również znaczenia w ocenie Izby forma złożenia wyjaśnień –
wymóg, aby rezygnacja członka zarządu (i wyjaśnienia w tym zakresie) była przedłożona
Zamawiającemu w postaci zgodnej z art. 10a ust. 5 Prawa zamówień publicznych jest
nieuzasadniony.
W konsekwencji Izba oddal
iła zarzuty odnoszące się do braku przedłożenia informacji
z KRK.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa zamówień publicznych poprzez brak
wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na przedstawienie przez wykonawcę
inf
ormacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, które to działanie miało charakter
zamierzonego działania lub lekkomyślności, a polegających na złożeniu wniosku
o
przedłużenie terminu do uzupełnienia w sytuacji, w której wykonawca dysponował już
wszystkimi dokumentami przed datą wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na ich
uzupełnienie.
Odwołujący na rozprawie zauważał, że tak sformułowany zarzut mógłby być uznany
za irracjonalny, gdyby nie pozostałe zarzuty - pozostałe okoliczności jego zdaniem wskazują,
że działania Przystępującego były celowe.
Tak postawiony zarzut nie zasługuje w ocenie składu orzekającego na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych, wykonawca podlega
wykluczeniu, jeżeli w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wniosek o
przedłużenie terminu do złożenia dokumentów, w ocenie składu orzekającego, w
okolicznościach niniejszej sprawy, nie należy do kategorii ,,informacji, mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego”. Sama okoliczność, że wykonawca
posiad
ał już odpowiednie dokumenty, a jednak wnioskował o przedłużenie terminu do ich
złożenia nie świadczy przeciwko wykonawcy – mógł analizować ich przydatność,
kompletność, itp. Przedłużenie terminu do złożenia dokumentów nie miało znaczenia dla
Zamawiającego (na rozprawie oświadczył, że i tak czekał na wydanie promesy bankowej,
przed otrzymaniem której nie chciał dokonywać wyboru oferty najkorzystniejszej). Zatem nie

można się dopatrzyć w działaniu wykonawcy żadnego uchybienia, ani ,,celowości”, na którą
wskazywał Odwołujący. Odwołujący przy tym nie wskazywał, jaki inny cel, oprócz
p
rzedłużenia terminu, miałby przyświecać Przystępującemu przy składaniu wniosku o
przedłużenie terminu do złożenia dokumentów. Dlatego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
17
Prawa zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby Odwołujący w zdecydowanie nadmierny sposób dopatruje się ukrytych
motywów działania czy to Przystępującego, czy to Zamawiającego (nie precyzuje zresztą, na
czym miałyby polegać i do czego prowadzić). Odwołujący na rozprawie szczegółowo
omawiał kolejne pouczenia kierowane w pismach adresowanych do Przystępującego,
wskazując, że każde było innej treści. W ocenie składu orzekającego trudno jednak
dopatrywać się jakiegokolwiek uchybienia w tym, że pouczenie znajdujące się w piśmie było
skorelowane z
treścią tego pisma.
Zarzut naruszeni
a art. 24 ust. 1 pkt 16) Prawa zamówień publicznych w związku z § 2
ust. 1 pkt 3) rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 Iipca
2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) poprzez brak wyklucz
enia wykonawcy z postępowania
z
uwagi na zamierzone wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a polegające na posłużeniu się
tymi samymi środkami finansowymi znajdującymi się na koncie bankowym w Santander
Bank Polska S.A. w celu potwierdzenia wysokości posiadanych środków finansowych, a w
przypadku nieuznania przez Krajową Izbę Odwoławczą tak sformułowanego zarzutu -
naruszenie art. 26 ust. 4 Pr
awa zamówień publicznych oraz art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych polegające na braku wyjaśnienia wątpliwości w zakresie posiadanych środków
finansowych
oraz braku wezwania wykonawcy do przedłożenia jednoznacznego dokumentu
potwierdzającego posiadanie określonych środków finansowych na określony dzień.
Zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych oraz art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, polegający na zaniechaniu
wyjaśnienia wątpliwości w zakresie posiadanych środków finansowych oraz braku wezwania
Przystępującego do przedłożenia jednoznacznego dokumentu potwierdzającego posiadanie
określonych środków finansowych na określony dzień. Od uwzględnienia nie wniesiono
sprzeciwu.
Należy podkreślić, że Zamawiający, uwzględniając zarzuty odwołania w części,
zapowiedział realizację żądań, postawionych w odwołaniu zgodnie z ich treścią, podaną
w
odwołaniu. Późniejsza próba modyfikacji żądania na rozprawie nie może mieć wpływu ani
na zakres uwzględnionego zarzutu, ani na zakres czynności wykonanych zgodnie z
żądaniem odwołania.

Odnosząc się do zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 16) Prawa zamówień publicznych w
związku z § 2 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez brak
wykluczenia wykonawcy z
postępowania z uwagi na zamierzone wprowadzenie
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunki udziału w
postępowaniu, Izba nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia.
Zgodnie z 24 ust. 1 pkt 16)
Prawa zamówień publicznych, z postępowania wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
k
ryteria, zwane dalej ,,kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Należy zauważyć, że jeżeli Odwołujący podnosi zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
16 Prawa zamówień publicznych, a równocześnie, jako zarzut ewentualny podnosi zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych, to już sama konstrukcja
zarzutu wskazuje na to, że hipotetyczne naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 musi być uznane co
najmniej na przedwczesne na tym e
tapie postępowania odwoławczego. W konsekwencji
Izba nie mogła się dopatrzeć naruszenia 24 ust. 1 pkt 16 Prawa zamówień publicznych i
zarzut w tym zakresie oddaliła.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania
Konsorcjum Erekta do wyjaśnienia w zakresie złożonego wykazu robót został
uwzględniony przez Zamawiającego; nie wniesiono sprzeciwu.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, stosowanym odpowiednio,
w
przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów i braku sprzeciwu w tym
zakresie, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń Prawa
zamówień publicznych, podnoszonych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wp
isu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
• Sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19 z dnia 2019-10-02
• Sygn. akt KIO 1752/19 z dnia 2019-10-01
• Sygn. akt KIO 1795/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1787/19 z dnia 2019-09-30