rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-30
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-30
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1793/19
KIO 1793/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
25 września 2019 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2019 r. przez
wykonawcę PPU Omega sp. z o.o., ul. Piastowska 63a; 80-363 Gdańsk, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st.
Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43; 01-161 Warszawa,
przy udziale wykonawcy C-TRACE sp. z o. o., ul. Garbary 56; 61-
758 Poznań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
25 września 2019 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2019 r. przez
wykonawcę PPU Omega sp. z o.o., ul. Piastowska 63a; 80-363 Gdańsk, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st.
Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43; 01-161 Warszawa,
przy udziale wykonawcy C-TRACE sp. z o. o., ul. Garbary 56; 61-
758 Poznań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża PPU Omega sp. z o.o., ul. Piastowska 63a; 80-363
Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PPU Omega
sp. z o.o., ul. Piastowska 63a; 80-
363 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od PPU Omega sp. z o.o., ul. Piastowska 63a; 80-363 Gdańsk na rzecz
Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.,
ul. Obozowa 43; 01-161 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1793/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa i montaż na pojazdach bezpylnych
fabrycznie nowych dynamic
znych systemów wagowych wraz z serwisem”.
Dnia
6 września 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego.
Dnia
13 września 2019 roku wykonawca PPU Omega sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp: czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty PPU Omega
spółki z o.o., zaniechania zamawiającego polegającego na braku wezwania wykonawcy
C-
Trace do złożenia wyjaśnień, a w konsekwencji do odrzucenia oferty C–Trace, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
, polegającym na bezzasadnym uznaniu, że treść oferty
odwołującego w zakresie określenia terminu wykonania zamówienia nie odpowiada
treści s.i.w.z. w zakresie Zadania 1-4,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
, polegającym na nieodrzuceniu oferty C–Trace, która
nie odpowiada
treści s.i.w.z. w zakresie Zadania 1-4, po uprzednim wezwaniu do
złożenia wyjaśnień.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w szczególności
unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w wyniku powtórnej czynności badania i oceny ofert nakazanie odrzucenia oferty C-Trace,
jako niezgodnej z s.i.w.z.
W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o:
1. przeprowadzenie dowodu z dokumentu s.i.w.z. w wersji pierwotnej i zmodyfikowanej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w formie elektronicznej
za pośrednictwem Platformy e- Zamawiający w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę i montaż na pojazdach bezpylnych fabrycznie nowych dynamicznych systemów
wagowych wraz z serwisem”
DZ.A.ZOZ.27.27.2019.LK dla
Zadań 1-4,
na
okoliczność treści specyfikacji, w szczególności zapisów części I, pkt. 20.1 dotyczących
terminów jakie mógł wskazać Wykonawca dla realizacji zamówienia, a także części II SIWZ –
Opisu Przedmiotu Zamówienia, w szczególności pkt. 16 i 20 w zakresie wymogów
postawionych w stosunku do nieulotnej pamięci wagi w komputerze wagowym;
2.
przeprowadzenie dowodu z instrukcji użytkownika dotyczącej złożenia oferty przez
Wykonawcę E -Zamawiający, Market Planet.
3.
przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień Zamawiającego odnośnie treści SIWZ z dnia
28.08.2019 r. na okoliczność rozumienia pkt. 16 i 20, II części SIWZ;
4. przeprowadzenie dowodu z oferty PPU Omega
spółki z o.o. złożonej w opisanym w
pkt. I przetargu na okoliczność jej treści, w szczególności w zakresie określenia terminu
realizacji;
5. przeprowadzenie dowodu z oferty C-
Trace spółki z o.o. złożonej w opisanym w pkt. I
przetargu na okoliczność jej treści, w szczególności typu zaoferowanego systemu
wagowego;
6.
przeprowadzenie dowodu z pisma Zamawiającego z dnia 6 września 2019 r., na
okoliczność odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, a także uzasadnienia
przez Zamawiającego swojej decyzji, a także braku odrzucenia w trakcie badania ofert,
oferty C-
Trace spółki z o.o.;
7.
przeprowadzenie dowodu z protokołu używanego do zgrywania danych z
wewnętrznej pamięci wag Metiron i Eleiro tj. „Protocol to transfer internal memory for
METIRON an
d ELEIRO”, a w szczególności pkt. 2.3, który wskazuje na pojemność
wewnętrznych pamięci komputerów wagowych;
8. przeprowadzenie dowodu z maila od M. K.
z dnia 11 września 2019r., skierowanego
w odpowiedzi na zapytanie J. M. pracownika
Odwołującego;
9.
przeprowadzenie dowodu ze świadectwa badania typu UE, automatycznej wagi do
ważenia jednostkowego, montowanej na pojeździe typ Metiron, nr świadectwa DE-16-MI006-
PTB004 oraz jego tłumaczenia na okoliczność jakie elementy objęte są certyfikatem/
świadectwem badania typu UE w zakresie zgodności z dyrektywą MID komputera objęte
są ww. świadectwem;
10.
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka J. M. na okoliczność działania
wewnętrznej nieulotnej pamięci w komputerze wagowym Metiron, w szczególności
pojemności/wielkości oraz ilości ważeń archiwalnych jakie można z niej odtworzyć. Doręczeń
proszę dokonywać na adres Odwołującego;
11. przeprowadzenie dowodu z
zeznań świadka P. F. na okoliczność działania
wewnętrznej nieulotnej pamięci w komputerze wagowym Metiron, w szczególności
pojemności/ wielkości oraz ilości ważeń archiwalnych jakie można z niej odtworzyć.
Doręczeń proszę dokonywać na adres Odwołującego.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm
prawem przepisanych.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania na czynność
odrzucenia jego oferty oraz brak odrzucenia oferty C-
Trace, bowiem złożył w postępowaniu
ofertę, która była zgodna z s.i.w.z. i nie powinna zostać odrzucona przez zamawiającego.
Równocześnie oferta firmy C- Trace, która w wyniku badania i oceny ofert, jako jedyna nie
została odrzucona, a zgodnie z informacjami jakimi dysponuje odwołujący powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, bowiem oferowane przez C- Trace
spółkę z o.o. wagi Metiron, produkcji szwajcarskiej firmy DIGISENS Switzerland AG, nie
spełniają wymagań postawionych przez zamawiającego w zakresie dotyczącym nieulotnej
karty pamięci, która stanowi część komputera wagowego. Zarzucone zamawiającemu w
odwołaniu czynności i zaniechania doprowadziły do eliminacji z postępowania odwołującego.
Bez wzruszenia
nieprawidłowych działań zamawiającego, nie byłoby możliwości powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w wyniku czego zamawiający nie mógłby dokonać wyboru
oferty o
dwołującego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca C-Trace sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zam
ówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego podał, iż odrzucił ofertę
złożoną przez PPU OMEGA Sp. z o.o., ul. Piastowska 63 A, 80-363 Gdańsk w zakresie
Zadania 1, Zadania 2, Zadania 3 i Zadania 4.
Odrzucenie ww. oferty nastąpiło zgodnie
z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie Zadania 1, Zadania 2, Zadania 3
i Zadania 4.
Uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający przedstawił
w
następujący sposób: „Zamawiający w pkt. 20.1 Części I SIWZ określił kryteria oceny ofert
i wskazał, że w zakresie kryterium „Termin realizacji (dostawy i montażu oraz legalizacji)”
ocena będzie odbywała się na podstawie ilości punktów przyznanych na bazie zapisów
oferty zawartych w Formularzu elektronicznym dostępnym i generowanym poprzez
Platformę, dotyczących realizacji terminu dostawy, wg określonej tabeli (…). Jednostka: Dni.
Opis: Zamawiający przyzna punkty w kryterium „Termin realizacji (dostawy i montażu oraz
legalizacji)” za zadeklarowany przez Wykonawcę termin realizacji zamówienia w zakresie
dostawy i montażu systemów wagowych na pojazdach bezpylnych oraz legalizacji systemów
wagowych nadanej przez organ administracji miar lub podmiot upoważniony do
poświadczania dokonania legalizacji (to jest za zakres objęty 5 1 ust. 2 lit. a) i b) umowy).
Wykonawca wskazuje deklarowany przez Wykonawcę termin realizacji (dostawy i montażu
oraz legalizacji) w Formularzu elektronicznym dostępnym i generowanym poprzez Platformę.
Zamawiający wymaga, aby maksymalny termin realizacji (dostawy i montażu oraz legalizacji)
nie był dłuższy niż 35 dni kalendarzowych, przy czym punkty w ww. kryterium pozacenowym
Zamawiający przyzna za zadeklarowany przez Wykonawcę termin realizacji zamówienia
(dostawy i montażu oraz legalizacji) poniżej 35 dni. Jeżeli Wykonawca nie dokona żadnej
deklaracji terminu Zamawiający przyjmie, że zaoferował 35 dni. Mając na uwadze powyższe
zapisy SIWZ, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca, wpisując w formularzu
elektronicznym dostępnym i generowanym poprzez Platformę w zakresie kryterium Termin
realizacji (dostawy i montażu oraz legalizacji), wskazał ilość dni, w których deklaruje się on
wykonać zamówienie. Wykonawca PPU Omega sp. z o.o. wypełniając elektroniczny
formularz w zakresie kryterium „Termin realizacji (dostawy i montażu oraz legalizacji)” wpisał
wartość 11,99, w zakresie każdego z czterech zadań. Zamawiający określił w SIWZ, jak
również w elektronicznym formularzu dostępnym i generowanym poprzez Platformę,
jednostkę miary w ww. kryterium jako „dzień”, a tabela z zakresem przedziałów zawarta
w SIWZ zawiera wyłącznie pełne wartości liczbowe, tj. nie zawiera żadnych wartości
z miejscami po przecinku. Ze wskazanego przez Zamawiającego sposobu oceny ofert, w tym
wskazanej przez Zamawiającego jednostki miary określonej jako ,dzień” w ww. kryterium
wynika, że Zamawiający oczekuje podania przez Wykonawców pełnych dni, a nie zaś godzin
czy innych części dnia. Niniejsze oznacza, że wskazanie przez Wykonawcę w ww. kryterium,
wartości innych niż pełne dni jest niedopuszczalne i niezgodne z SIWZ. Bez znaczenia w tym
zakresie pozostaje fakt, że formularz elektroniczny technicznie umożliwił Wykonawcy
wpisanie wartości z dokładnością dwóch miejsc po przecinku, ponieważ z zapisów SIWZ
wynika, że Zamawiający nie dopuścił takiej możliwości, tj. wskazania wartości innych niż
pełne wartości (bez miejsc po przecinku), co oznacza, że oferta złożona przez ww.
Wykonawcę w zakresie Zadania 1, Zadania 2, Zadania 3 i Zadania 4 nie jest zgodna z SIWZ
i podlega odrzuceniu. Równocześnie brak jest podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, to jest uznania zaistniałej niezgodności jako podlegającej poprawieniu innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
co nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. „Termin realizacji (dostawy i montażu oraz
legalizacji)” stanowił pozacenowe kryterium oceny ofert z wagą 20%, przy czym
zaoferowanie 11 dni skutkowało przyznaniem 20 pkt, zaś 12 dni - 16 punktów. Sposób
poprawienia omyłki przez Zamawiającego ingeruje zatem w punktację przyznaną ofercie
w kryterium pozacenowym. Nie zostało zatem spełnione wymaganie, aby poprawienie omyłki
nie powodowało istotnej zmiany w treści oferty. Ponadto z uwagi na możliwość dwojakiego
poprawienia oferty (z różną punktacją), taka poprawa mogłaby być kwalifikowana jako
niedozwolone negocjacje z Wykonawcą po upływie terminu składania ofert.”.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością oceny ofert, dokonaną przez zamawiającego
i wniósł odwołanie. W odwołaniu odwołujący podniósł, iż w s.i.w.z. w rozdziale III Zasady
przygotowania oferty, w rozdziale IV Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty, jak
i w instrukcji użytkownika zamieszczonej na platformie zamawiającego, które zostały
szczegółowo przeanalizowane, nie ma informacji na temat oczekiwania przez
z
amawiającego podania w formularzu dni w postaci pełnych wartości liczbowych. Zdaniem
odwołującego, kluczowe w tym zakresie są postanowienia pkt. 20.1 część I s.i.w.z.
Zamawiający w przedmiotowym punkcie wskazał, że ocena ofert w zakresie kryterium
„Terminu realizacji (dostawy i montażu oraz legalizacji) będzie odbywała się na podstawie
ilości punktów przyznanych na bazie zapisów oferty zawartych w Formularzu elektronicznym
dostępnym i generowanym przez Platformę, dotyczących realizacji terminu dostawy, wg
tabeli określonej poniżej.” Powyższe oznacza, że według wskazania samego zamawiającego
analiza tabeli oraz jej opisów ma kluczowe znaczenie. Uzasadnienie odrzucenia oferty
o
dwołującego praktycznie nie odnosi się do treści tabeli, poza nieuargumentowanym
stwierdzeniem, że tabela z zakresem przedziałów zawarta w s.i.w.z. zawiera wyłącznie pełne
wartości liczbowe, tj. nie zawiera miejsc po przecinku. Według zamawiającego powyższe
oraz opis pod tabelą, w którym pod napisem „jednostka” umieszczono podpis „dni”
przesądza o tym, iż zamawiający jako jednostkę miary wskazał „dzień” i wskazanie przez
potencjalnego w
ykonawcę wartości innych niż pełne dni jest niedopuszczalne i niezgodne
z s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, iż przygotowując ofertę dokonał analizy tabeli i jej opisów bardzo
szczegółowo, w szerszym gronie osób o wykształceniu politechnicznym oraz prawniczym.
W ocenie o
dwołującego treść tabeli wraz z legendą stanowi całość, która musi być
interpretowana łącznie i która wskazuje, że sposób określenia terminu realizacji przez
o
dwołującego był zgodny z s.i.w.z.
Zgodnie z tabelą zamawiający dla określenia przedziałów czasowych posłużył się
symb
olami matematycznymi, przy użyciu których zdefiniował przedziały liczbowe,
jednocześnie nie precyzując do jakiego zbioru liczb mają należeć wpisane wartości (np. zbiór
liczb całkowitych). Przedziały liczbowe w tabeli z zakresem przedziałów zostały zdefiniowane
jako lewostronnie domknięte a prawostronnie otwarte. Oznacza to, że z matematycznego
punktu widzenia, w pierwszym przedziale liczba, za którą można było otrzymać 20 punktów
powinna być większa równa zero i mniejsza niż dwanaście (>=0 i < 12). Z powyższego
wynikałoby, że odwołujący miał prawo wpisać każdą liczbę z przedmiotowego przedziału,
jeżeli chciał uzyskać punktację za termin w maksymalnej wysokości, czyli dopuszczalne było
wskazanie 1,5 dnia jako terminu, 6,3 dnia jako terminu, a także tak jak wskazał odwołujący
11,99 dnia jako terminu realizacji.
Równocześnie, uzupełniając powyższą analizę, odwołujący wskazał, że skoro dzień jest
jednostką podzielną na mniejsze jednostki i zgodnie z powszechnie przyjętymi w prawie
zasadami termin może być określony w dniach, godzinach, sekundach to możliwe było takie
określenie terminu jakiego dokonał odwołujący. Przy czym taki tok myślenia nie jest obcy
przepisom prawa, przykładowo w prawie pracy znajdują się przepisy, które dozwalają
udzielanie pracownikowi urlo
pu w godzinach, gdy generalnie czas urlopu określony jest w
dniach (art. 154(2)k.p.).
Zgodnie z układem SI podstawową jednostką miary czasu jest
sekunda. Dopuszczalnymi do stosowania jednost
kami miary czasu spoza SI są:
Minuta
– wartość w jednostkach SI 1 min (minuta) = 60 s (sekund)
Godzina -
wartość w jednostkach SI 1 h (godzina) = 60 min = 3600 s
Doba -
wartość w jednostkach SI 1 d (doba) = 24 h = 86400 s
(źródło: gum.gov.pl)
Przyjmując, że „dzień” z definicji jest tożsamy z dobą, która jest prawidłową jednostką
miary czasu, a ta może być wyrażona w sekundach, wpisana przez wykonawcę wartość po
przecinku jest prawidłowa i interpretowalna, co można sprawdzić konwertując jednostkę
czasu np. za pomocą kalkulatora jednostek czasu.
Zdaniem odwołującego, zaproponował on dokładnie 11 dni, 23 godziny, 45 minut i 36
sekund, po przeliczeniu setnych na minuty i sekundy.
Odwołujący podkreślił, że nie bez znaczenia pozostaje sposób skonfigurowania
Formularza na platformie przez z
amawiającego. Formularz został tak skonfigurowany,
że pozwalał na wpisanie liczb, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, co w pełni
korelowało z treścią tabeli, zezwalając na wpisanie terminów nieobejmujących pełnych dni.
Odwołujący podniósł również zarzuty w odniesieniu do oferty wykonawcy C-Trace,
wskazując, iż spółka C-Trace oświadczyła w ofertach, iż w ramach realizacji zamówienia
dostarczy wagi produkcji szwajcarskiej firmy DIGISENS Switzerland AG typ Metiron, które nie
odpowiadają treści s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, iż komputer wagowy Metiron, zaoferowany przez C- Trace posiada
pamięć wewnętrzną, nie mniej jednak nie zapisuje ona więcej niż 2000 zdarzeń. Wynika to
m.in. z Protokołu transferu wewnętrznej pamięci dla wag Metiron oraz Eleiro tj. „Protocol to
transfer internal memory
for METIRON and ELEIRO”, który opisuje protokół, który może być
wykorzystywany do transmisji pamięci wewnętrznej komputerów wagowych DIGISENS
Switzerland AG. Tabela zawarta w pkt 2.3 Set of commands (Zestaw komend), pokazuje
jakich komend można używać do komunikacji z komputerem wagowym. Komenda
<STX>nXXXX pozwala odczytać z pamięci wewnętrznej wpis o indeksie XXXX. Dla
urządzeń typu METIRON dostępny zakres indeksów pamięci zawiera się w przedziale od
0000 do 1999, co wskazuje, przy uwzględnieniu indeksu 0000, że ilość zdarzeń jaka może
być archiwizowana w pamięci wewnętrznej nie obejmuje więcej niż 2000 zdarzeń. Powyższe
potwierdził Dyrektor Handlowy i Marketingu, szwajcarskiego producenta wagi METIRION
Digi
Sens, po konsultacji z działem technicznym w mailu z dnia 11 sierpnia 2019 r.
wskazując, że pamięć wewnętrzna wbudowana w komputerze wagowym Metiron ma
pojemność 2000 zdarzeń.
Zdaniem odwołującego, prawdopodobnie spółka C-Trace planowała podczas
wykonywania umowy skorz
ystać z dodatkowych rejestratorów danych (podłączonych przez
interfejs do wagi), lub zastosować pamięci compact flash (CF). W obu przypadkach nie
byłyby to integralne części komputera wagowego. W szczególności karta CF nie została
przez DIGISENS certyfikowana razem z komputerem, karta CF jest
wyposażeniem
opcjona
lnym i nie objętym świadectwem/certyfikatem badania typu komputera wagowego
Metiron, zgodnie z zasadniczymi wymaganiami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/32/ UE (MID) z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawod
awstw państw
członkowskich odnoszących się do udostępnienia na rynku przyrządów pomiarowych
(Załącznik 1- Zasadnicze Wymagania, Załącznik VIII (MI-006) rozdział I i II). Zgodnie
z pkt.1.5 certyfikatu/świadectwa dla wagi Metiron, dyrektywie MID podlega wyłącznie proces
zapisywania ciężaru netto z identyfikacją pojemnika, datą i godziną, numerem wagi i CRC,
a także sczytywanie karty CF za pomocą systemu METIRON Reader, nie zaś sama karta
CF, podczas gdy wymóg zamawiającego posiadania świadectwa/certyfikatu badania typu UE
zgodnie z dyrektywą MID dotyczył też pamięci wewnętrznej (pkt. 20, II części SIWZ). Tym
samym system wagowy oparty o komputer wagowy Metiron nie spełnia wymagań OPZ
w zakresie punktu 16.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Zarzut nr 1
– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na bezzasadnym
uznaniu, że treść oferty PPU Omega sp. z o.o. w zakresie określenia terminu wykonania
zamówienia nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia w zakresie Zadania 1,
Zadania 2, Zadania 3, Zadania 4.
Zdaniem Izby, termin
wykonania zamówienia, w ofercie odwołującego, nie został podany
w dniach, jak tego wymagał zamawiający. Odwołujący, który w odwołaniu dokonał
przeliczenia terminu z oferty 11,99 na dn
i, godziny, minuty i sekundy potwierdził, że termin
ten nie został oznaczony w dniach, jak tego wymagano w s.i.w.z. Natomiast zgodnie
z postanowieniem pkt. 29.1 s.i.w.z. w sprawach nieuregulowanych w s.i.w.z.
mają
zastosowanie przepisy ustawy oraz przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (kc). Sposób liczenia terminów w kodeksie cywilnym zawarto w postanowieniach art.
110-
115 ustawy kc, w których nie ma mowy o ułamkach dnia. Pojęcie „termin” oznacza czas
z upływem lub nadejściem, którego łączą się określone skutki prawne. Art. 110 kc stanowi,
iż wskazany w kc sposób liczenia terminów znajduje zastosowanie, jeżeli ustawa, orzeczenie
sądu lub decyzja innego organu państwowego albo czynność prawna oznacza termin nie
okr
eślając sposobu jego obliczania, np. w przepisach z zakresu prawa pracy, które to
przepisy nie znajdują swojego zastosowania w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto, zgodnie z art. 111
§1 kc termin oznaczony w dniach kończy się z upływem
ostatniego dnia, a nie części dnia, jak to próbował wykazywać odwołujący.
Dodatkowo wskazać należy, iż okoliczność, że system informatyczny, z którego korzysta
platforma zakupowa zamawiającego, umożliwia podawanie liczb również po przecinku, nie
potwierdza okoliczności, iż zamawiający dopuścił możliwość podawania wymaganych
informacji w tym układzie. Platforma zakupowa jest narzędziem uniwersalnym, stosowanym
w różnego rodzajach zamówień, a decydującym i rozstrzygającym w tym kontekście są
postanowienia opisane przez zamawiającego w s.i.w.z. Skoro zatem zamawiający podał,
że wymaga podania terminu w dniach, to taką też wartość odwołujący miał obowiązek podać
w swojej ofercie. Podanie wartości 11,99 stanowi sprzeczność treści oferty z s.i.w.z., dlatego
też zasadna była decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty z postępowania.
Zarzut nr 2
– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegającym na nieodrzuceniu
oferty C
–Trace, która nie odpowiada treści s.i.w.z. w zakresie Zadania 1, Zadania 2, Zadania
3, Zadania 4, po uprzednim wezwaniu do
złożenia wyjaśnień.
W powyższym zakresie za zasadne i zgodne z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia należało przyjąć stanowisko zamawiającego oraz przystępującego,
k
tóre Izba w całości podziela.
Kierując się zasadą wyrażoną w przepisie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba rozpoznała
przedmiotowe odwołanie w zakresie zarzutów, jakie zostały podniesione w odwołaniu.
Okoliczność, iż odwołujący, już po wniesieniu odwołania dowiedział się o nowych
okolicznościach mogących stanowić podstawę do stawiania zarzutów zamawiającemu,
wykracza poza zakres możliwego, merytorycznego rozpoznania odwołania. Nadto takie
działanie ze strony odwołującego, de facto powodowało wydłużenie terminu do wniesienia
środków ochrony prawnej, które w myśl obowiązujących przepisów ustawy Pzp, jest
niedopuszczalne.
Zdaniem Izby, zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadził czynność badania
i oceny oferty przystępującego, co zostało również potwierdzone materiałem dowodowym
zgromadzonym w sprawie, w szczególności dowodami złożonymi na rozprawie przez
przystępującego. Izba za kluczowe i definitywne uznała oświadczenie złożone przez
producenta oferowanego przez przystępującego urządzenia, który w sposób jednoznaczny
i kategoryczny stwierdził, iż: karta CF jest wewnętrzną, nieulotną, masową pamięcią
komputera wagowego Metiron-Mestore
, system pamięciowy komputera wagowego Metiron-
Mestore może przechowywać 20 000 rekordów danych, karta CF należy do Mestore,
co w konsekwencji oznacza, że karta CF jest częścią zatwierdzenia typu EU DE-16-MI006-
PTB004_Revision1 (dowód nr 2).
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z następujących
dokumentów:
1.
dowód nr 1 złożony przez przystępującego, w postaci wyciągu z instrukcji, opisującą
komputer METIRON firmy DIGISENS w języku angielskim wraz z tłumaczeniem, który
potwierdza w ocenie Izby
, że oferowany przez przystępującego komputer w wersji
METIRON-
MESTOR zawiera wbudowaną kartę pamięci CF i jest integralną częścią
tego komputera w tej wersji,
2.
dowód nr 2 złożony przez przystępującego, oświadczenie prezesa producenta
oferowanego komputera, z którego w ocenie Izby wynika, że karta CF jest
wewnętrzną, nieulotną, masową pamięcią komputera i może przechowywać 20 tyś
rekordów danych,
3.
dowód nr 3 złożony przez przystępującego, zdjęcia komputera, z których wynika
w ocenie Izby, sposób zamontowania wewnętrznej pamięci komputera z kartą CF,
4.
dowód nr 4 złożony przez przystępującego, stanowiący analizę pojemności
wewnętrznej pamięci komputera oferowanego przez przystępującego, z którego
w ocenie Izby wynika
, że przy zastosowaniu kart o pojemności 512 MB możliwy jest
zapis około 52 tyś plików,
5.
dowód nr 5 złożony przez przystępującego, instrukcja odczytu pamięci kalibracyjnej
komputera wagowego Metiron-Mestore,
z którego w ocenie Izby wynika, w jaki sposób
dokonuje się odczytu pamięci z karty wewnętrznej CF, tj. że odczyt z tej karty odbywa
się przy użyciu oprogramowania EMPIRON RIDER, oraz że odczyt z tej karty obywa
się poprzez port, oraz kabel USB zgodnie z pkt 16,
6.
dowód nr 6 złożony przez przystępującego, z którego w ocenie Izby wynika,
że zatwierdzenie typu wydane dla przystępującego potwierdza, że komputer
oferowany przez niego jest zgodny z wymaganiami z
amawiającego, oraz że wszystkie
elementy wymienione w zatwierdzeniu typu, w tym również opcje, są zatwierdzone
i certyfikowane,
7.
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego, oferty
przystępującego, wyjaśnień zamawiającego dotyczących treści s.i.w.z., informacji
zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła dowody:
1.
dowód nr 7 złożony przez przystępującego, korespondencja prowadzona z Głównym
Urzędem Miar na okoliczność, że wszystkie elementy wymienione w zatwierdzeniu
typu winny być honorowane w Polsce, albowiem pozostaje bez wpływu na
rozstrzygnięcie sprawy,
2.
dowód nr 1 złożony przez odwołującego - norma, na którą powołuje się certyfikat typu,
albowiem dowód ten został złożony w języku angielskim, bez tłumaczenia na język
polski, co niezgodne jest r
egulaminem postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(
§19 ust. 3),
3.
dowód nr 2 złożony przez odwołującego - wydruk z korespondencji email prowadzonej
pomiędzy odwołującym, a Panem (…) z firmy DIGISENS, czyli producenta komputera,
który jest głównym programistą, na okoliczność czy jest możliwość odczytu poprzez
kabel USB z pamięci CF informacji bez otwierania komputera, oraz czy ma ona zapis
kołowy, z uwagi na fakt, iż treść wskazanej korespondencji nie obejmuje okoliczności,
na jaką przedmiotowy dowód został powołany,
4.
z zeznań powoływanych w odwołaniu świadków, albowiem okoliczności, na które
mieliby zeznawać świadkowie zostały stwierdzone innymi dowodami,
5.
z instrukcji użytkownika platformy zamówieniowej wykorzystywanej przez
zamawiającego, z uwagi na okoliczność, iż pozostaje on bez wpływu na wynik
postępowania,
6.
z protokołu używanego do zgrywania danych w wewnętrznej pamięci wag Metiron
i Eleiro,
z uwagi na okoliczność, iż pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania,
7. z e-
mail z dnia 11 września 2019 roku, od Pana (…) skierowanego w odpowiedzi na
zapytanie Pana (…) pracownika odwołującego, z uwagi na okoliczność, iż dowód ten
nie obejmuje informacji w zakresie wbudowanej pamięci CF, tym samym jest bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża PPU Omega sp. z o.o., ul. Piastowska 63a; 80-363
Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PPU Omega
sp. z o.o., ul. Piastowska 63a; 80-
363 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od PPU Omega sp. z o.o., ul. Piastowska 63a; 80-363 Gdańsk na rzecz
Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.,
ul. Obozowa 43; 01-161 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1793/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa i montaż na pojazdach bezpylnych
fabrycznie nowych dynamic
znych systemów wagowych wraz z serwisem”.
Dnia
6 września 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego.
Dnia
13 września 2019 roku wykonawca PPU Omega sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp: czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty PPU Omega
spółki z o.o., zaniechania zamawiającego polegającego na braku wezwania wykonawcy
C-
Trace do złożenia wyjaśnień, a w konsekwencji do odrzucenia oferty C–Trace, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
, polegającym na bezzasadnym uznaniu, że treść oferty
odwołującego w zakresie określenia terminu wykonania zamówienia nie odpowiada
treści s.i.w.z. w zakresie Zadania 1-4,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
, polegającym na nieodrzuceniu oferty C–Trace, która
nie odpowiada
treści s.i.w.z. w zakresie Zadania 1-4, po uprzednim wezwaniu do
złożenia wyjaśnień.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w szczególności
unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w wyniku powtórnej czynności badania i oceny ofert nakazanie odrzucenia oferty C-Trace,
jako niezgodnej z s.i.w.z.
W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o:
1. przeprowadzenie dowodu z dokumentu s.i.w.z. w wersji pierwotnej i zmodyfikowanej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w formie elektronicznej
za pośrednictwem Platformy e- Zamawiający w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę i montaż na pojazdach bezpylnych fabrycznie nowych dynamicznych systemów
wagowych wraz z serwisem”
DZ.A.ZOZ.27.27.2019.LK dla
Zadań 1-4,
na
okoliczność treści specyfikacji, w szczególności zapisów części I, pkt. 20.1 dotyczących
terminów jakie mógł wskazać Wykonawca dla realizacji zamówienia, a także części II SIWZ –
Opisu Przedmiotu Zamówienia, w szczególności pkt. 16 i 20 w zakresie wymogów
postawionych w stosunku do nieulotnej pamięci wagi w komputerze wagowym;
2.
przeprowadzenie dowodu z instrukcji użytkownika dotyczącej złożenia oferty przez
Wykonawcę E -Zamawiający, Market Planet.
3.
przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień Zamawiającego odnośnie treści SIWZ z dnia
28.08.2019 r. na okoliczność rozumienia pkt. 16 i 20, II części SIWZ;
4. przeprowadzenie dowodu z oferty PPU Omega
spółki z o.o. złożonej w opisanym w
pkt. I przetargu na okoliczność jej treści, w szczególności w zakresie określenia terminu
realizacji;
5. przeprowadzenie dowodu z oferty C-
Trace spółki z o.o. złożonej w opisanym w pkt. I
przetargu na okoliczność jej treści, w szczególności typu zaoferowanego systemu
wagowego;
6.
przeprowadzenie dowodu z pisma Zamawiającego z dnia 6 września 2019 r., na
okoliczność odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, a także uzasadnienia
przez Zamawiającego swojej decyzji, a także braku odrzucenia w trakcie badania ofert,
oferty C-
Trace spółki z o.o.;
7.
przeprowadzenie dowodu z protokołu używanego do zgrywania danych z
wewnętrznej pamięci wag Metiron i Eleiro tj. „Protocol to transfer internal memory for
METIRON an
d ELEIRO”, a w szczególności pkt. 2.3, który wskazuje na pojemność
wewnętrznych pamięci komputerów wagowych;
8. przeprowadzenie dowodu z maila od M. K.
z dnia 11 września 2019r., skierowanego
w odpowiedzi na zapytanie J. M. pracownika
Odwołującego;
9.
przeprowadzenie dowodu ze świadectwa badania typu UE, automatycznej wagi do
ważenia jednostkowego, montowanej na pojeździe typ Metiron, nr świadectwa DE-16-MI006-
PTB004 oraz jego tłumaczenia na okoliczność jakie elementy objęte są certyfikatem/
świadectwem badania typu UE w zakresie zgodności z dyrektywą MID komputera objęte
są ww. świadectwem;
10.
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka J. M. na okoliczność działania
wewnętrznej nieulotnej pamięci w komputerze wagowym Metiron, w szczególności
pojemności/wielkości oraz ilości ważeń archiwalnych jakie można z niej odtworzyć. Doręczeń
proszę dokonywać na adres Odwołującego;
11. przeprowadzenie dowodu z
zeznań świadka P. F. na okoliczność działania
wewnętrznej nieulotnej pamięci w komputerze wagowym Metiron, w szczególności
pojemności/ wielkości oraz ilości ważeń archiwalnych jakie można z niej odtworzyć.
Doręczeń proszę dokonywać na adres Odwołującego.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm
prawem przepisanych.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania na czynność
odrzucenia jego oferty oraz brak odrzucenia oferty C-
Trace, bowiem złożył w postępowaniu
ofertę, która była zgodna z s.i.w.z. i nie powinna zostać odrzucona przez zamawiającego.
Równocześnie oferta firmy C- Trace, która w wyniku badania i oceny ofert, jako jedyna nie
została odrzucona, a zgodnie z informacjami jakimi dysponuje odwołujący powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, bowiem oferowane przez C- Trace
spółkę z o.o. wagi Metiron, produkcji szwajcarskiej firmy DIGISENS Switzerland AG, nie
spełniają wymagań postawionych przez zamawiającego w zakresie dotyczącym nieulotnej
karty pamięci, która stanowi część komputera wagowego. Zarzucone zamawiającemu w
odwołaniu czynności i zaniechania doprowadziły do eliminacji z postępowania odwołującego.
Bez wzruszenia
nieprawidłowych działań zamawiającego, nie byłoby możliwości powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w wyniku czego zamawiający nie mógłby dokonać wyboru
oferty o
dwołującego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca C-Trace sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zam
ówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego podał, iż odrzucił ofertę
złożoną przez PPU OMEGA Sp. z o.o., ul. Piastowska 63 A, 80-363 Gdańsk w zakresie
Zadania 1, Zadania 2, Zadania 3 i Zadania 4.
Odrzucenie ww. oferty nastąpiło zgodnie
z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie Zadania 1, Zadania 2, Zadania 3
i Zadania 4.
Uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający przedstawił
w
następujący sposób: „Zamawiający w pkt. 20.1 Części I SIWZ określił kryteria oceny ofert
i wskazał, że w zakresie kryterium „Termin realizacji (dostawy i montażu oraz legalizacji)”
ocena będzie odbywała się na podstawie ilości punktów przyznanych na bazie zapisów
oferty zawartych w Formularzu elektronicznym dostępnym i generowanym poprzez
Platformę, dotyczących realizacji terminu dostawy, wg określonej tabeli (…). Jednostka: Dni.
Opis: Zamawiający przyzna punkty w kryterium „Termin realizacji (dostawy i montażu oraz
legalizacji)” za zadeklarowany przez Wykonawcę termin realizacji zamówienia w zakresie
dostawy i montażu systemów wagowych na pojazdach bezpylnych oraz legalizacji systemów
wagowych nadanej przez organ administracji miar lub podmiot upoważniony do
poświadczania dokonania legalizacji (to jest za zakres objęty 5 1 ust. 2 lit. a) i b) umowy).
Wykonawca wskazuje deklarowany przez Wykonawcę termin realizacji (dostawy i montażu
oraz legalizacji) w Formularzu elektronicznym dostępnym i generowanym poprzez Platformę.
Zamawiający wymaga, aby maksymalny termin realizacji (dostawy i montażu oraz legalizacji)
nie był dłuższy niż 35 dni kalendarzowych, przy czym punkty w ww. kryterium pozacenowym
Zamawiający przyzna za zadeklarowany przez Wykonawcę termin realizacji zamówienia
(dostawy i montażu oraz legalizacji) poniżej 35 dni. Jeżeli Wykonawca nie dokona żadnej
deklaracji terminu Zamawiający przyjmie, że zaoferował 35 dni. Mając na uwadze powyższe
zapisy SIWZ, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca, wpisując w formularzu
elektronicznym dostępnym i generowanym poprzez Platformę w zakresie kryterium Termin
realizacji (dostawy i montażu oraz legalizacji), wskazał ilość dni, w których deklaruje się on
wykonać zamówienie. Wykonawca PPU Omega sp. z o.o. wypełniając elektroniczny
formularz w zakresie kryterium „Termin realizacji (dostawy i montażu oraz legalizacji)” wpisał
wartość 11,99, w zakresie każdego z czterech zadań. Zamawiający określił w SIWZ, jak
również w elektronicznym formularzu dostępnym i generowanym poprzez Platformę,
jednostkę miary w ww. kryterium jako „dzień”, a tabela z zakresem przedziałów zawarta
w SIWZ zawiera wyłącznie pełne wartości liczbowe, tj. nie zawiera żadnych wartości
z miejscami po przecinku. Ze wskazanego przez Zamawiającego sposobu oceny ofert, w tym
wskazanej przez Zamawiającego jednostki miary określonej jako ,dzień” w ww. kryterium
wynika, że Zamawiający oczekuje podania przez Wykonawców pełnych dni, a nie zaś godzin
czy innych części dnia. Niniejsze oznacza, że wskazanie przez Wykonawcę w ww. kryterium,
wartości innych niż pełne dni jest niedopuszczalne i niezgodne z SIWZ. Bez znaczenia w tym
zakresie pozostaje fakt, że formularz elektroniczny technicznie umożliwił Wykonawcy
wpisanie wartości z dokładnością dwóch miejsc po przecinku, ponieważ z zapisów SIWZ
wynika, że Zamawiający nie dopuścił takiej możliwości, tj. wskazania wartości innych niż
pełne wartości (bez miejsc po przecinku), co oznacza, że oferta złożona przez ww.
Wykonawcę w zakresie Zadania 1, Zadania 2, Zadania 3 i Zadania 4 nie jest zgodna z SIWZ
i podlega odrzuceniu. Równocześnie brak jest podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, to jest uznania zaistniałej niezgodności jako podlegającej poprawieniu innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
co nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. „Termin realizacji (dostawy i montażu oraz
legalizacji)” stanowił pozacenowe kryterium oceny ofert z wagą 20%, przy czym
zaoferowanie 11 dni skutkowało przyznaniem 20 pkt, zaś 12 dni - 16 punktów. Sposób
poprawienia omyłki przez Zamawiającego ingeruje zatem w punktację przyznaną ofercie
w kryterium pozacenowym. Nie zostało zatem spełnione wymaganie, aby poprawienie omyłki
nie powodowało istotnej zmiany w treści oferty. Ponadto z uwagi na możliwość dwojakiego
poprawienia oferty (z różną punktacją), taka poprawa mogłaby być kwalifikowana jako
niedozwolone negocjacje z Wykonawcą po upływie terminu składania ofert.”.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością oceny ofert, dokonaną przez zamawiającego
i wniósł odwołanie. W odwołaniu odwołujący podniósł, iż w s.i.w.z. w rozdziale III Zasady
przygotowania oferty, w rozdziale IV Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty, jak
i w instrukcji użytkownika zamieszczonej na platformie zamawiającego, które zostały
szczegółowo przeanalizowane, nie ma informacji na temat oczekiwania przez
z
amawiającego podania w formularzu dni w postaci pełnych wartości liczbowych. Zdaniem
odwołującego, kluczowe w tym zakresie są postanowienia pkt. 20.1 część I s.i.w.z.
Zamawiający w przedmiotowym punkcie wskazał, że ocena ofert w zakresie kryterium
„Terminu realizacji (dostawy i montażu oraz legalizacji) będzie odbywała się na podstawie
ilości punktów przyznanych na bazie zapisów oferty zawartych w Formularzu elektronicznym
dostępnym i generowanym przez Platformę, dotyczących realizacji terminu dostawy, wg
tabeli określonej poniżej.” Powyższe oznacza, że według wskazania samego zamawiającego
analiza tabeli oraz jej opisów ma kluczowe znaczenie. Uzasadnienie odrzucenia oferty
o
dwołującego praktycznie nie odnosi się do treści tabeli, poza nieuargumentowanym
stwierdzeniem, że tabela z zakresem przedziałów zawarta w s.i.w.z. zawiera wyłącznie pełne
wartości liczbowe, tj. nie zawiera miejsc po przecinku. Według zamawiającego powyższe
oraz opis pod tabelą, w którym pod napisem „jednostka” umieszczono podpis „dni”
przesądza o tym, iż zamawiający jako jednostkę miary wskazał „dzień” i wskazanie przez
potencjalnego w
ykonawcę wartości innych niż pełne dni jest niedopuszczalne i niezgodne
z s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, iż przygotowując ofertę dokonał analizy tabeli i jej opisów bardzo
szczegółowo, w szerszym gronie osób o wykształceniu politechnicznym oraz prawniczym.
W ocenie o
dwołującego treść tabeli wraz z legendą stanowi całość, która musi być
interpretowana łącznie i która wskazuje, że sposób określenia terminu realizacji przez
o
dwołującego był zgodny z s.i.w.z.
Zgodnie z tabelą zamawiający dla określenia przedziałów czasowych posłużył się
symb
olami matematycznymi, przy użyciu których zdefiniował przedziały liczbowe,
jednocześnie nie precyzując do jakiego zbioru liczb mają należeć wpisane wartości (np. zbiór
liczb całkowitych). Przedziały liczbowe w tabeli z zakresem przedziałów zostały zdefiniowane
jako lewostronnie domknięte a prawostronnie otwarte. Oznacza to, że z matematycznego
punktu widzenia, w pierwszym przedziale liczba, za którą można było otrzymać 20 punktów
powinna być większa równa zero i mniejsza niż dwanaście (>=0 i < 12). Z powyższego
wynikałoby, że odwołujący miał prawo wpisać każdą liczbę z przedmiotowego przedziału,
jeżeli chciał uzyskać punktację za termin w maksymalnej wysokości, czyli dopuszczalne było
wskazanie 1,5 dnia jako terminu, 6,3 dnia jako terminu, a także tak jak wskazał odwołujący
11,99 dnia jako terminu realizacji.
Równocześnie, uzupełniając powyższą analizę, odwołujący wskazał, że skoro dzień jest
jednostką podzielną na mniejsze jednostki i zgodnie z powszechnie przyjętymi w prawie
zasadami termin może być określony w dniach, godzinach, sekundach to możliwe było takie
określenie terminu jakiego dokonał odwołujący. Przy czym taki tok myślenia nie jest obcy
przepisom prawa, przykładowo w prawie pracy znajdują się przepisy, które dozwalają
udzielanie pracownikowi urlo
pu w godzinach, gdy generalnie czas urlopu określony jest w
dniach (art. 154(2)k.p.).
Zgodnie z układem SI podstawową jednostką miary czasu jest
sekunda. Dopuszczalnymi do stosowania jednost
kami miary czasu spoza SI są:
Minuta
– wartość w jednostkach SI 1 min (minuta) = 60 s (sekund)
Godzina -
wartość w jednostkach SI 1 h (godzina) = 60 min = 3600 s
Doba -
wartość w jednostkach SI 1 d (doba) = 24 h = 86400 s
(źródło: gum.gov.pl)
Przyjmując, że „dzień” z definicji jest tożsamy z dobą, która jest prawidłową jednostką
miary czasu, a ta może być wyrażona w sekundach, wpisana przez wykonawcę wartość po
przecinku jest prawidłowa i interpretowalna, co można sprawdzić konwertując jednostkę
czasu np. za pomocą kalkulatora jednostek czasu.
Zdaniem odwołującego, zaproponował on dokładnie 11 dni, 23 godziny, 45 minut i 36
sekund, po przeliczeniu setnych na minuty i sekundy.
Odwołujący podkreślił, że nie bez znaczenia pozostaje sposób skonfigurowania
Formularza na platformie przez z
amawiającego. Formularz został tak skonfigurowany,
że pozwalał na wpisanie liczb, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, co w pełni
korelowało z treścią tabeli, zezwalając na wpisanie terminów nieobejmujących pełnych dni.
Odwołujący podniósł również zarzuty w odniesieniu do oferty wykonawcy C-Trace,
wskazując, iż spółka C-Trace oświadczyła w ofertach, iż w ramach realizacji zamówienia
dostarczy wagi produkcji szwajcarskiej firmy DIGISENS Switzerland AG typ Metiron, które nie
odpowiadają treści s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, iż komputer wagowy Metiron, zaoferowany przez C- Trace posiada
pamięć wewnętrzną, nie mniej jednak nie zapisuje ona więcej niż 2000 zdarzeń. Wynika to
m.in. z Protokołu transferu wewnętrznej pamięci dla wag Metiron oraz Eleiro tj. „Protocol to
transfer internal memory
for METIRON and ELEIRO”, który opisuje protokół, który może być
wykorzystywany do transmisji pamięci wewnętrznej komputerów wagowych DIGISENS
Switzerland AG. Tabela zawarta w pkt 2.3 Set of commands (Zestaw komend), pokazuje
jakich komend można używać do komunikacji z komputerem wagowym. Komenda
<STX>nXXXX pozwala odczytać z pamięci wewnętrznej wpis o indeksie XXXX. Dla
urządzeń typu METIRON dostępny zakres indeksów pamięci zawiera się w przedziale od
0000 do 1999, co wskazuje, przy uwzględnieniu indeksu 0000, że ilość zdarzeń jaka może
być archiwizowana w pamięci wewnętrznej nie obejmuje więcej niż 2000 zdarzeń. Powyższe
potwierdził Dyrektor Handlowy i Marketingu, szwajcarskiego producenta wagi METIRION
Digi
Sens, po konsultacji z działem technicznym w mailu z dnia 11 sierpnia 2019 r.
wskazując, że pamięć wewnętrzna wbudowana w komputerze wagowym Metiron ma
pojemność 2000 zdarzeń.
Zdaniem odwołującego, prawdopodobnie spółka C-Trace planowała podczas
wykonywania umowy skorz
ystać z dodatkowych rejestratorów danych (podłączonych przez
interfejs do wagi), lub zastosować pamięci compact flash (CF). W obu przypadkach nie
byłyby to integralne części komputera wagowego. W szczególności karta CF nie została
przez DIGISENS certyfikowana razem z komputerem, karta CF jest
wyposażeniem
opcjona
lnym i nie objętym świadectwem/certyfikatem badania typu komputera wagowego
Metiron, zgodnie z zasadniczymi wymaganiami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/32/ UE (MID) z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawod
awstw państw
członkowskich odnoszących się do udostępnienia na rynku przyrządów pomiarowych
(Załącznik 1- Zasadnicze Wymagania, Załącznik VIII (MI-006) rozdział I i II). Zgodnie
z pkt.1.5 certyfikatu/świadectwa dla wagi Metiron, dyrektywie MID podlega wyłącznie proces
zapisywania ciężaru netto z identyfikacją pojemnika, datą i godziną, numerem wagi i CRC,
a także sczytywanie karty CF za pomocą systemu METIRON Reader, nie zaś sama karta
CF, podczas gdy wymóg zamawiającego posiadania świadectwa/certyfikatu badania typu UE
zgodnie z dyrektywą MID dotyczył też pamięci wewnętrznej (pkt. 20, II części SIWZ). Tym
samym system wagowy oparty o komputer wagowy Metiron nie spełnia wymagań OPZ
w zakresie punktu 16.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Zarzut nr 1
– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na bezzasadnym
uznaniu, że treść oferty PPU Omega sp. z o.o. w zakresie określenia terminu wykonania
zamówienia nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia w zakresie Zadania 1,
Zadania 2, Zadania 3, Zadania 4.
Zdaniem Izby, termin
wykonania zamówienia, w ofercie odwołującego, nie został podany
w dniach, jak tego wymagał zamawiający. Odwołujący, który w odwołaniu dokonał
przeliczenia terminu z oferty 11,99 na dn
i, godziny, minuty i sekundy potwierdził, że termin
ten nie został oznaczony w dniach, jak tego wymagano w s.i.w.z. Natomiast zgodnie
z postanowieniem pkt. 29.1 s.i.w.z. w sprawach nieuregulowanych w s.i.w.z.
mają
zastosowanie przepisy ustawy oraz przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (kc). Sposób liczenia terminów w kodeksie cywilnym zawarto w postanowieniach art.
110-
115 ustawy kc, w których nie ma mowy o ułamkach dnia. Pojęcie „termin” oznacza czas
z upływem lub nadejściem, którego łączą się określone skutki prawne. Art. 110 kc stanowi,
iż wskazany w kc sposób liczenia terminów znajduje zastosowanie, jeżeli ustawa, orzeczenie
sądu lub decyzja innego organu państwowego albo czynność prawna oznacza termin nie
okr
eślając sposobu jego obliczania, np. w przepisach z zakresu prawa pracy, które to
przepisy nie znajdują swojego zastosowania w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto, zgodnie z art. 111
§1 kc termin oznaczony w dniach kończy się z upływem
ostatniego dnia, a nie części dnia, jak to próbował wykazywać odwołujący.
Dodatkowo wskazać należy, iż okoliczność, że system informatyczny, z którego korzysta
platforma zakupowa zamawiającego, umożliwia podawanie liczb również po przecinku, nie
potwierdza okoliczności, iż zamawiający dopuścił możliwość podawania wymaganych
informacji w tym układzie. Platforma zakupowa jest narzędziem uniwersalnym, stosowanym
w różnego rodzajach zamówień, a decydującym i rozstrzygającym w tym kontekście są
postanowienia opisane przez zamawiającego w s.i.w.z. Skoro zatem zamawiający podał,
że wymaga podania terminu w dniach, to taką też wartość odwołujący miał obowiązek podać
w swojej ofercie. Podanie wartości 11,99 stanowi sprzeczność treści oferty z s.i.w.z., dlatego
też zasadna była decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty z postępowania.
Zarzut nr 2
– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegającym na nieodrzuceniu
oferty C
–Trace, która nie odpowiada treści s.i.w.z. w zakresie Zadania 1, Zadania 2, Zadania
3, Zadania 4, po uprzednim wezwaniu do
złożenia wyjaśnień.
W powyższym zakresie za zasadne i zgodne z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia należało przyjąć stanowisko zamawiającego oraz przystępującego,
k
tóre Izba w całości podziela.
Kierując się zasadą wyrażoną w przepisie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba rozpoznała
przedmiotowe odwołanie w zakresie zarzutów, jakie zostały podniesione w odwołaniu.
Okoliczność, iż odwołujący, już po wniesieniu odwołania dowiedział się o nowych
okolicznościach mogących stanowić podstawę do stawiania zarzutów zamawiającemu,
wykracza poza zakres możliwego, merytorycznego rozpoznania odwołania. Nadto takie
działanie ze strony odwołującego, de facto powodowało wydłużenie terminu do wniesienia
środków ochrony prawnej, które w myśl obowiązujących przepisów ustawy Pzp, jest
niedopuszczalne.
Zdaniem Izby, zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadził czynność badania
i oceny oferty przystępującego, co zostało również potwierdzone materiałem dowodowym
zgromadzonym w sprawie, w szczególności dowodami złożonymi na rozprawie przez
przystępującego. Izba za kluczowe i definitywne uznała oświadczenie złożone przez
producenta oferowanego przez przystępującego urządzenia, który w sposób jednoznaczny
i kategoryczny stwierdził, iż: karta CF jest wewnętrzną, nieulotną, masową pamięcią
komputera wagowego Metiron-Mestore
, system pamięciowy komputera wagowego Metiron-
Mestore może przechowywać 20 000 rekordów danych, karta CF należy do Mestore,
co w konsekwencji oznacza, że karta CF jest częścią zatwierdzenia typu EU DE-16-MI006-
PTB004_Revision1 (dowód nr 2).
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z następujących
dokumentów:
1.
dowód nr 1 złożony przez przystępującego, w postaci wyciągu z instrukcji, opisującą
komputer METIRON firmy DIGISENS w języku angielskim wraz z tłumaczeniem, który
potwierdza w ocenie Izby
, że oferowany przez przystępującego komputer w wersji
METIRON-
MESTOR zawiera wbudowaną kartę pamięci CF i jest integralną częścią
tego komputera w tej wersji,
2.
dowód nr 2 złożony przez przystępującego, oświadczenie prezesa producenta
oferowanego komputera, z którego w ocenie Izby wynika, że karta CF jest
wewnętrzną, nieulotną, masową pamięcią komputera i może przechowywać 20 tyś
rekordów danych,
3.
dowód nr 3 złożony przez przystępującego, zdjęcia komputera, z których wynika
w ocenie Izby, sposób zamontowania wewnętrznej pamięci komputera z kartą CF,
4.
dowód nr 4 złożony przez przystępującego, stanowiący analizę pojemności
wewnętrznej pamięci komputera oferowanego przez przystępującego, z którego
w ocenie Izby wynika
, że przy zastosowaniu kart o pojemności 512 MB możliwy jest
zapis około 52 tyś plików,
5.
dowód nr 5 złożony przez przystępującego, instrukcja odczytu pamięci kalibracyjnej
komputera wagowego Metiron-Mestore,
z którego w ocenie Izby wynika, w jaki sposób
dokonuje się odczytu pamięci z karty wewnętrznej CF, tj. że odczyt z tej karty odbywa
się przy użyciu oprogramowania EMPIRON RIDER, oraz że odczyt z tej karty obywa
się poprzez port, oraz kabel USB zgodnie z pkt 16,
6.
dowód nr 6 złożony przez przystępującego, z którego w ocenie Izby wynika,
że zatwierdzenie typu wydane dla przystępującego potwierdza, że komputer
oferowany przez niego jest zgodny z wymaganiami z
amawiającego, oraz że wszystkie
elementy wymienione w zatwierdzeniu typu, w tym również opcje, są zatwierdzone
i certyfikowane,
7.
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego, oferty
przystępującego, wyjaśnień zamawiającego dotyczących treści s.i.w.z., informacji
zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła dowody:
1.
dowód nr 7 złożony przez przystępującego, korespondencja prowadzona z Głównym
Urzędem Miar na okoliczność, że wszystkie elementy wymienione w zatwierdzeniu
typu winny być honorowane w Polsce, albowiem pozostaje bez wpływu na
rozstrzygnięcie sprawy,
2.
dowód nr 1 złożony przez odwołującego - norma, na którą powołuje się certyfikat typu,
albowiem dowód ten został złożony w języku angielskim, bez tłumaczenia na język
polski, co niezgodne jest r
egulaminem postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(
§19 ust. 3),
3.
dowód nr 2 złożony przez odwołującego - wydruk z korespondencji email prowadzonej
pomiędzy odwołującym, a Panem (…) z firmy DIGISENS, czyli producenta komputera,
który jest głównym programistą, na okoliczność czy jest możliwość odczytu poprzez
kabel USB z pamięci CF informacji bez otwierania komputera, oraz czy ma ona zapis
kołowy, z uwagi na fakt, iż treść wskazanej korespondencji nie obejmuje okoliczności,
na jaką przedmiotowy dowód został powołany,
4.
z zeznań powoływanych w odwołaniu świadków, albowiem okoliczności, na które
mieliby zeznawać świadkowie zostały stwierdzone innymi dowodami,
5.
z instrukcji użytkownika platformy zamówieniowej wykorzystywanej przez
zamawiającego, z uwagi na okoliczność, iż pozostaje on bez wpływu na wynik
postępowania,
6.
z protokołu używanego do zgrywania danych w wewnętrznej pamięci wag Metiron
i Eleiro,
z uwagi na okoliczność, iż pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania,
7. z e-
mail z dnia 11 września 2019 roku, od Pana (…) skierowanego w odpowiedzi na
zapytanie Pana (…) pracownika odwołującego, z uwagi na okoliczność, iż dowód ten
nie obejmuje informacji w zakresie wbudowanej pamięci CF, tym samym jest bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19 z dnia 2019-10-02
- Sygn. akt KIO 1752/19 z dnia 2019-10-01
- Sygn. akt KIO 1795/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1787/19 z dnia 2019-09-30
