rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-09-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1631/19
KIO 1631/19
KIO 1638/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu
z udziałem stron w dniu 4 września 2019 r., w Warszawie,
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
i)
w dniu 23 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o. o. z siedzibą
we Włocławku (KIO 1631/19),
ii) w dniu 23 s
ierpnia 2019 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w
Warszawie (KIO 1638/19),
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach,
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia FBSerwis S.A. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1631/19 po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy ubiegającego
się o udzielenie zamówienia Saferoad Grawil Sp. z o. o. z siedzibą we Włocławku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1638/19 po
stronie odwołującego
z udziałem stron w dniu 4 września 2019 r., w Warszawie,
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
i)
w dniu 23 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o. o. z siedzibą
we Włocławku (KIO 1631/19),
ii) w dniu 23 s
ierpnia 2019 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w
Warszawie (KIO 1638/19),
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach,
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia FBSerwis S.A. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1631/19 po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy ubiegającego
się o udzielenie zamówienia Saferoad Grawil Sp. z o. o. z siedzibą we Włocławku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1638/19 po
stronie odwołującego
postanawia:
1.
umorzyć oba postępowania odwoławcze.
2.
nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz w
ykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o. o. z siedzibą we
Włocławku kwoty 13 500,00 złotych (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych
zero groszy
) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
3.
nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawcy
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty
13
500,00 złotych (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..……
Członkowie:
……………………………
…………………………….
Sygn. akt:
KIO 1631/19
KIO 1638/19
U z a s a d n i e n i e
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
Oddział
w
Katowicach
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej
„ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na pn.
„Utrzymanie Autostrady A1 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w
Katowicach Rejon w Częstochowie” (dalej: „Postępowanie”).
W dniu 23 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku („Odwołujący I”, sprawa o
sygn. akt: KIO 1631/19
) wobec następujących postanowień SIWZ:
1)
pkt 19.1.2 Instrukcji dla Wykonawców (Tom I SIWZ, „IDW”), tj. w odniesieniu do
kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia” w zakresie,
w jakim Zamawiający przyznawał będzie dodatkowe punkty z tytułu doświadczenia
Kierownika Utrzymania:
Punkty w tym kryterium będą przyznawane wg poniższych zasad:
Za 6 zamówień (lub więcej) potwierdzających powyższe wymagania każde przez
okres co najmniej 12 miesięcy - Wykonawca otrzyma 40 pkt;
Za 5 zamówień potwierdzających powyższe wymagania każde przez okres co
najmniej 12 miesięcy - Wykonawca otrzyma 32 pkt;
Za 4 zamówienia potwierdzające powyższe wymagania każde przez okres co
najmniej 12 miesięcy - Wykonawca otrzyma 24 pkt;
Za 3 zamówienia potwierdzające powyższe wymagania każde przez okres co
najmniej 12 miesięcy - Wykonawca otrzyma 16 pkt;
Za 2 zamówienia potwierdzające powyższe wymagania każde przez okres co
najmniej 12 miesięcy - Wykonawca otrzyma 8 pkt;
Za 1 zamówienie potwierdzające powyższe wymagania przez okres co najmniej 12
miesięcy - Wykonawca otrzyma 0 pkt;
Za niewykazanie zamówienia/zamówień potwierdzających powyższe wymagania
Wykonawca otrzyma 0 pkt.
Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1
, 2 i 2c Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie
pozacenowego kryterium oceny ofert (doświadczenie Kierownika Utrzymania) w
sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a
także regułę proporcjonalności oraz w oderwaniu od specyfiki przedmiotu
zamówienia z uwagi na taki opis tego kryterium, który zamiast premiować faktycznie
nabywane doświadczenie Kierownika Utrzymania (które uzyskiwane jest wraz z
kolejnymi latami pełnienia funkcji) premiuje jedynie czynności o charakterze
formalnym, jakimi są odrębnie zlecane zamówienia, przez co prowadzić może do
nieuzasadnionego wyboru wykonawcy, którego Kierownik Utrzymania, wbrew celowi i
funkcji kryteriów oceny ofert, nie posiada największego doświadczenia.
W dniu 23 sierpnia 2
019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy FBserwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący II”, sprawa o sygn.
akt: KIO 1638/19) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
ustanowienie w pkt 19.1.2. SIWZ
kryterium oceny ofert „Doświadczenie osoby
wyznaczonej do realizacji zamówienia (D)” w ramach którego przyznawane punkty
zostały uzależnione od liczby odrębnych zamówień (tj. zamówień objętych odrębnymi
umowami), przy realizacji których osoba dedykowana na stanowisko Kierownika
Utrzymania sprawowała przez okres co najmniej 12 miesięcy funkcję kierownika
robót drogowych, kierownika budowy lub osoby kierującej pracami związanymi z
bieżącym utrzymaniem dróg, co uzależnia przyznawaną punktację nie od
rzeczywiście zdobytego doświadczenia ww. osoby (np. od jego długości czy też od
kompleksowości czy wielkości zamówień, przy których to doświadczenie zostało
zdobyte), lecz od liczby odrębnych umów, w ramach których ww. osoba zdobywała
doświadczenie, która to okoliczność nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania
zamówienia, a co nadto stawia w niekorzystnej sytuacji pracowników, którzy
zatrudniają osoby posiadające wieloletnie i bogate doświadczenie, jednakże
wynikające z obsługi mniejszej liczby odrębnych umów;
2)
art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1
ustaw
y Pzp poprzez: a. ustanowienie w § 13 ust. 1 pkt 9 Tomu II SIWZ (dalej: „Wzór
Umowy
”) kary umownej, którą wykonawca będzie zobligowany zapłacić
Zamawiającemu w przypadku stwierdzenia naruszenia któregokolwiek obowiązku
wykonawcy ujętego w § 9 ust. 2 Wzoru Umowy, które to postanowienie bardzo
ogólnie i niezwykle szeroko określa obowiązki wykonawcy dotyczące realizacji robót i
usług stanowiących przedmiot Umowy (w szczególności zgodnie ze zleceniami
Zamawiającego oraz z „warunkami i wymaganiami opisanymi w SIWZ”, a także przez
ustanowienie w § 13 ust. 1 pkt 22 Wzoru Umowy kary umownej, którą wykonawca
będzie zobligowany zapłacić Zamawiającemu z tytułu naruszenia warunków umowy
„w przypadkach innych, niż wskazane w pkt od 1 do 21”, które to zapisy nie określają
zindywidualizowanych postaci niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania i jako takie są sprzeczne z art. 483 § 1 k.c., a jednocześnie nie
pozwalają
Odwołującemu
na
wyczerpującą
identyfikację
wszystkich
zindywidualizowanych postaci nienależytego wykonania czy niewykonania
zobowiązania, których zaistnienie uzasadniałoby powstanie obowiązku zapłaty przez
wykonawcę kar umownych, a tym samym nie umożliwiają Wykonawcy oszacowania
ryzyka związanego z zapłatą takich kar, przy czym obciążenie wykonawcy ryzykiem
niemożliwym do oszacowania na etapie składania oferty stanowi naruszenie zasady
słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako takie jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego, a tym samym winno być uznane za naruszenie zasady
swobody umów i nadużycie prawa podmiotowego;
3)
art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353¹ w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ustanowienie w § 13 ust. 1 pkt 1 - 5, 9 - 11 oraz 18 i 19 Wzoru Umowy kar
umownych naliczanych odpowiednio za każdą godzinę lub za każdy dzień opóźnienia
w wykonaniu zobowiązań albo - w przypadku kary określonej w pkt 9 - za każdy dzień
istnienia stwierdzonego naruszenia, bez jednoczesnego określenia końcowego
terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej, co prowadzi do
możliwości obciążenia wykonawcy świadczeniem z tytułu zapłaty kary umownej
niekreślonym w czasie (tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym nie spełnia
istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej
podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zobowiązania pieniężnego;
4)
art. 58 § 1, art. 5 i art. 353¹ k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz
w zw. z art. 106i ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. z 2018 r. poz. 2174; dalej: „ustawa o VAT”) poprzez uzależnienie możliwości
wystawienia przez wyko
nawcę faktury od (1) zatwierdzenia przez Przedstawiciela
Zamawiającego zestawienia ilości i wartości faktycznie wykonanych Usług/Robót
sporządzonego przez wykonawcę oraz od (2) podpisania przez Strony
bezusterkowego protokołu odbioru robót, co jest sprzeczne z przepisem art. 106i ust.
1 ustawy o VAT nakazującym wystawienie faktury nie później niż piętnastego dnia
miesiąca następującego po miesiącu, w którym wykonano usługę, a nadto, z uwagi
na uzależnienie możliwości otrzymania przez wykonawcę wynagrodzenia od
czynności Zamawiającego (podpisanie protokołu odbioru bezusterkowego oraz
zatwierdzenie zestawienia wykonanych Robót / Usług) narusza zasady współżycia
społecznego i stanowi nadużycie prawa, bowiem wykonawcy winno przysługiwać
wynagrodzenie za wykonan
e prace w każdym przypadku ich wykonania, a nie tylko
wówczas, gdy Zamawiający ich wykonanie w określony sposób potwierdzi.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu: (i) dokonanie zmiany pkt 19.1.2 Tomu I SIWZ poprzez
nadanie ostatniemu akapitowi na str. 19 następującego brzmienia: „Punkty w tym kryterium
będą przyznawane wg poniższych zasad: • za wykazanie doświadczenia osoby wyznaczonej
do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Utrzymania w okresie co najmniej 72
pełnych miesięcy - Wykonawca otrzyma 40 pkt; • za wykazanie doświadczenia osoby
wyznaczonej do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Utrzymania w okresie od
60 do 71 pełnych miesięcy - Wykonawca otrzyma 32 pkt; • za wykazanie doświadczenia
osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Utrzymania w
okresie od 48 do 59 pełnych miesięcy - Wykonawca otrzyma 24 pkt; • za wykazanie
doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika
Utrzymania w okresie od 36 do 47 pełnych miesięcy - Wykonawca otrzyma 16 pkt; • za
wykazanie doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia na stanowisku
Kierownika Utrzymania w okresie od 24 do 35 pełnych miesięcy - Wykonawca otrzyma 8 pkt;
• za wykazanie doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia na stanowisku
Kierownika Utrzymania w okresie od 12 do 23 pełnych miesięcy - Wykonawca otrzyma 0 pkt;
• za niewykazanie doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia na
stanowisku Kierownika Utrzymania w okresie co najmniej 12 pełnych miesięcy - Wykonawca
otrzyma 0 pkt.” (ii) wykreślenia w § 13 ust. 1 Wzoru Umowy pkt 9 i 22; (iii) wykreślenia w §
13 ust. 1 Wzoru Umowy postanowień pkt 1 - 5, 9 - 11 oraz 18 i 19, względnie, na wypadek
nieuwzględnienia żądania wskazanego w lit. poprzedzającej, (iv) nakazanie Zamawiającemu
dokonanie zmiany polegającej na dookreśleniu, że każda z kar określonych w § 13 ust. 1 pkt
1 - 5, 9 -
11 oraz 18 i 19 Wzoru Umowy będzie naliczana za okres nie dłuższy niż 30 dni
bądź przez wskazanie dla każdej z ww. kar kwoty limitującej wysokość maksymalną jej
wysokość, (v) wykreślenia w § 5 Wzoru Umowy ust. 2; (vi) zasądzenie na rzecz
Odwołującego II kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów
zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie.
W dniu 4 września 2019 r. na posiedzeniu z udziałem stron Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołania. Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań, wskazując, iż dokonał zmian
SIWZ w zakresie pkt 19.1 i 19.1.1
– 19.1.3 Tom I SIWZ oraz §13 ust. 1 pkt 9 oraz pkt 22
Wzoru Umowy.
W pozostałym zakresie Zamawiający uznał, że poniesione zarzuty są
bezprzedmiotowe.
W dniu
4 września 2019 r. na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący I oraz Odwołujący II
złożyli oświadczenie o cofnięciu odwołań.
Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy,
jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze
podlega umorzeniu.
W tym stanie rzeczy Izba
– zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp –
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.
Izba wskazuje, że możliwość umorzenia postępowania ze względu na uwzględnienie
odwołania na podstawie art. 186 ust. 2 i 3a ustawy Pzp uzależniona jest od jednoznacznego
oświadczenia Zamawiającego co do uwzględnienia zarzutów lub ich części. Takiego
oświadczenia Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie złożył. W konsekwencji nie
zostały spełnione przesłanki formalne do umorzenia postępowania ze względu na
uwzględnienie odwołań wniesionych przez wykonawców.
Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3
lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu
zwrotu na rzecz Odwołującego I oraz Odwołującego II 90% kwoty wpisu uiszczonego w
wysokości 13 500,00 zł.
Przewodniczący: ……………………..……
Członkowie:
……………………………
…………………………….
1.
umorzyć oba postępowania odwoławcze.
2.
nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz w
ykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o. o. z siedzibą we
Włocławku kwoty 13 500,00 złotych (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych
zero groszy
) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
3.
nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawcy
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty
13
500,00 złotych (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..……
Członkowie:
……………………………
…………………………….
Sygn. akt:
KIO 1631/19
KIO 1638/19
U z a s a d n i e n i e
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
Oddział
w
Katowicach
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej
„ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na pn.
„Utrzymanie Autostrady A1 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w
Katowicach Rejon w Częstochowie” (dalej: „Postępowanie”).
W dniu 23 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku („Odwołujący I”, sprawa o
sygn. akt: KIO 1631/19
) wobec następujących postanowień SIWZ:
1)
pkt 19.1.2 Instrukcji dla Wykonawców (Tom I SIWZ, „IDW”), tj. w odniesieniu do
kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia” w zakresie,
w jakim Zamawiający przyznawał będzie dodatkowe punkty z tytułu doświadczenia
Kierownika Utrzymania:
Punkty w tym kryterium będą przyznawane wg poniższych zasad:
Za 6 zamówień (lub więcej) potwierdzających powyższe wymagania każde przez
okres co najmniej 12 miesięcy - Wykonawca otrzyma 40 pkt;
Za 5 zamówień potwierdzających powyższe wymagania każde przez okres co
najmniej 12 miesięcy - Wykonawca otrzyma 32 pkt;
Za 4 zamówienia potwierdzające powyższe wymagania każde przez okres co
najmniej 12 miesięcy - Wykonawca otrzyma 24 pkt;
Za 3 zamówienia potwierdzające powyższe wymagania każde przez okres co
najmniej 12 miesięcy - Wykonawca otrzyma 16 pkt;
Za 2 zamówienia potwierdzające powyższe wymagania każde przez okres co
najmniej 12 miesięcy - Wykonawca otrzyma 8 pkt;
Za 1 zamówienie potwierdzające powyższe wymagania przez okres co najmniej 12
miesięcy - Wykonawca otrzyma 0 pkt;
Za niewykazanie zamówienia/zamówień potwierdzających powyższe wymagania
Wykonawca otrzyma 0 pkt.
Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1
, 2 i 2c Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie
pozacenowego kryterium oceny ofert (doświadczenie Kierownika Utrzymania) w
sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a
także regułę proporcjonalności oraz w oderwaniu od specyfiki przedmiotu
zamówienia z uwagi na taki opis tego kryterium, który zamiast premiować faktycznie
nabywane doświadczenie Kierownika Utrzymania (które uzyskiwane jest wraz z
kolejnymi latami pełnienia funkcji) premiuje jedynie czynności o charakterze
formalnym, jakimi są odrębnie zlecane zamówienia, przez co prowadzić może do
nieuzasadnionego wyboru wykonawcy, którego Kierownik Utrzymania, wbrew celowi i
funkcji kryteriów oceny ofert, nie posiada największego doświadczenia.
W dniu 23 sierpnia 2
019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy FBserwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący II”, sprawa o sygn.
akt: KIO 1638/19) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
ustanowienie w pkt 19.1.2. SIWZ
kryterium oceny ofert „Doświadczenie osoby
wyznaczonej do realizacji zamówienia (D)” w ramach którego przyznawane punkty
zostały uzależnione od liczby odrębnych zamówień (tj. zamówień objętych odrębnymi
umowami), przy realizacji których osoba dedykowana na stanowisko Kierownika
Utrzymania sprawowała przez okres co najmniej 12 miesięcy funkcję kierownika
robót drogowych, kierownika budowy lub osoby kierującej pracami związanymi z
bieżącym utrzymaniem dróg, co uzależnia przyznawaną punktację nie od
rzeczywiście zdobytego doświadczenia ww. osoby (np. od jego długości czy też od
kompleksowości czy wielkości zamówień, przy których to doświadczenie zostało
zdobyte), lecz od liczby odrębnych umów, w ramach których ww. osoba zdobywała
doświadczenie, która to okoliczność nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania
zamówienia, a co nadto stawia w niekorzystnej sytuacji pracowników, którzy
zatrudniają osoby posiadające wieloletnie i bogate doświadczenie, jednakże
wynikające z obsługi mniejszej liczby odrębnych umów;
2)
art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1
ustaw
y Pzp poprzez: a. ustanowienie w § 13 ust. 1 pkt 9 Tomu II SIWZ (dalej: „Wzór
Umowy
”) kary umownej, którą wykonawca będzie zobligowany zapłacić
Zamawiającemu w przypadku stwierdzenia naruszenia któregokolwiek obowiązku
wykonawcy ujętego w § 9 ust. 2 Wzoru Umowy, które to postanowienie bardzo
ogólnie i niezwykle szeroko określa obowiązki wykonawcy dotyczące realizacji robót i
usług stanowiących przedmiot Umowy (w szczególności zgodnie ze zleceniami
Zamawiającego oraz z „warunkami i wymaganiami opisanymi w SIWZ”, a także przez
ustanowienie w § 13 ust. 1 pkt 22 Wzoru Umowy kary umownej, którą wykonawca
będzie zobligowany zapłacić Zamawiającemu z tytułu naruszenia warunków umowy
„w przypadkach innych, niż wskazane w pkt od 1 do 21”, które to zapisy nie określają
zindywidualizowanych postaci niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania i jako takie są sprzeczne z art. 483 § 1 k.c., a jednocześnie nie
pozwalają
Odwołującemu
na
wyczerpującą
identyfikację
wszystkich
zindywidualizowanych postaci nienależytego wykonania czy niewykonania
zobowiązania, których zaistnienie uzasadniałoby powstanie obowiązku zapłaty przez
wykonawcę kar umownych, a tym samym nie umożliwiają Wykonawcy oszacowania
ryzyka związanego z zapłatą takich kar, przy czym obciążenie wykonawcy ryzykiem
niemożliwym do oszacowania na etapie składania oferty stanowi naruszenie zasady
słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako takie jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego, a tym samym winno być uznane za naruszenie zasady
swobody umów i nadużycie prawa podmiotowego;
3)
art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353¹ w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ustanowienie w § 13 ust. 1 pkt 1 - 5, 9 - 11 oraz 18 i 19 Wzoru Umowy kar
umownych naliczanych odpowiednio za każdą godzinę lub za każdy dzień opóźnienia
w wykonaniu zobowiązań albo - w przypadku kary określonej w pkt 9 - za każdy dzień
istnienia stwierdzonego naruszenia, bez jednoczesnego określenia końcowego
terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej, co prowadzi do
możliwości obciążenia wykonawcy świadczeniem z tytułu zapłaty kary umownej
niekreślonym w czasie (tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym nie spełnia
istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej
podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zobowiązania pieniężnego;
4)
art. 58 § 1, art. 5 i art. 353¹ k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz
w zw. z art. 106i ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. z 2018 r. poz. 2174; dalej: „ustawa o VAT”) poprzez uzależnienie możliwości
wystawienia przez wyko
nawcę faktury od (1) zatwierdzenia przez Przedstawiciela
Zamawiającego zestawienia ilości i wartości faktycznie wykonanych Usług/Robót
sporządzonego przez wykonawcę oraz od (2) podpisania przez Strony
bezusterkowego protokołu odbioru robót, co jest sprzeczne z przepisem art. 106i ust.
1 ustawy o VAT nakazującym wystawienie faktury nie później niż piętnastego dnia
miesiąca następującego po miesiącu, w którym wykonano usługę, a nadto, z uwagi
na uzależnienie możliwości otrzymania przez wykonawcę wynagrodzenia od
czynności Zamawiającego (podpisanie protokołu odbioru bezusterkowego oraz
zatwierdzenie zestawienia wykonanych Robót / Usług) narusza zasady współżycia
społecznego i stanowi nadużycie prawa, bowiem wykonawcy winno przysługiwać
wynagrodzenie za wykonan
e prace w każdym przypadku ich wykonania, a nie tylko
wówczas, gdy Zamawiający ich wykonanie w określony sposób potwierdzi.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu: (i) dokonanie zmiany pkt 19.1.2 Tomu I SIWZ poprzez
nadanie ostatniemu akapitowi na str. 19 następującego brzmienia: „Punkty w tym kryterium
będą przyznawane wg poniższych zasad: • za wykazanie doświadczenia osoby wyznaczonej
do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Utrzymania w okresie co najmniej 72
pełnych miesięcy - Wykonawca otrzyma 40 pkt; • za wykazanie doświadczenia osoby
wyznaczonej do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Utrzymania w okresie od
60 do 71 pełnych miesięcy - Wykonawca otrzyma 32 pkt; • za wykazanie doświadczenia
osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Utrzymania w
okresie od 48 do 59 pełnych miesięcy - Wykonawca otrzyma 24 pkt; • za wykazanie
doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika
Utrzymania w okresie od 36 do 47 pełnych miesięcy - Wykonawca otrzyma 16 pkt; • za
wykazanie doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia na stanowisku
Kierownika Utrzymania w okresie od 24 do 35 pełnych miesięcy - Wykonawca otrzyma 8 pkt;
• za wykazanie doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia na stanowisku
Kierownika Utrzymania w okresie od 12 do 23 pełnych miesięcy - Wykonawca otrzyma 0 pkt;
• za niewykazanie doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia na
stanowisku Kierownika Utrzymania w okresie co najmniej 12 pełnych miesięcy - Wykonawca
otrzyma 0 pkt.” (ii) wykreślenia w § 13 ust. 1 Wzoru Umowy pkt 9 i 22; (iii) wykreślenia w §
13 ust. 1 Wzoru Umowy postanowień pkt 1 - 5, 9 - 11 oraz 18 i 19, względnie, na wypadek
nieuwzględnienia żądania wskazanego w lit. poprzedzającej, (iv) nakazanie Zamawiającemu
dokonanie zmiany polegającej na dookreśleniu, że każda z kar określonych w § 13 ust. 1 pkt
1 - 5, 9 -
11 oraz 18 i 19 Wzoru Umowy będzie naliczana za okres nie dłuższy niż 30 dni
bądź przez wskazanie dla każdej z ww. kar kwoty limitującej wysokość maksymalną jej
wysokość, (v) wykreślenia w § 5 Wzoru Umowy ust. 2; (vi) zasądzenie na rzecz
Odwołującego II kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów
zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie.
W dniu 4 września 2019 r. na posiedzeniu z udziałem stron Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołania. Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań, wskazując, iż dokonał zmian
SIWZ w zakresie pkt 19.1 i 19.1.1
– 19.1.3 Tom I SIWZ oraz §13 ust. 1 pkt 9 oraz pkt 22
Wzoru Umowy.
W pozostałym zakresie Zamawiający uznał, że poniesione zarzuty są
bezprzedmiotowe.
W dniu
4 września 2019 r. na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący I oraz Odwołujący II
złożyli oświadczenie o cofnięciu odwołań.
Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy,
jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze
podlega umorzeniu.
W tym stanie rzeczy Izba
– zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp –
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.
Izba wskazuje, że możliwość umorzenia postępowania ze względu na uwzględnienie
odwołania na podstawie art. 186 ust. 2 i 3a ustawy Pzp uzależniona jest od jednoznacznego
oświadczenia Zamawiającego co do uwzględnienia zarzutów lub ich części. Takiego
oświadczenia Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie złożył. W konsekwencji nie
zostały spełnione przesłanki formalne do umorzenia postępowania ze względu na
uwzględnienie odwołań wniesionych przez wykonawców.
Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3
lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu
zwrotu na rzecz Odwołującego I oraz Odwołującego II 90% kwoty wpisu uiszczonego w
wysokości 13 500,00 zł.
Przewodniczący: ……………………..……
Członkowie:
……………………………
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1700/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
