rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1626/19
KIO 1626/19
KIO 1628/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2019 r. przez odwołujących:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GMV Innovating Solutions
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Grupo Mecanica Del Vuelo Sistemas
S.A.U. w Tres Cantos Madryt, Hiszpania (sygn. akt KIO 1626/19);
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue
Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja (sygn. akt KIO 1628/19)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - InnoBaltica spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku
przy udziale zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna
w Krakowie, Revenue Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja w
sprawie sygn. akt KIO 1626/19,
wnoszących sprzeciw od uwzględnienia przez
zamawiającego odwołania sygn. akt KIO 1626/19,
B.
wykonawcy Atos Polska spółka akcyjna w Warszawie w sprawie sygn. akt KIO 1626/19
oraz KIO 1628/19, wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego
odwołania sygn. akt KIO 1628/19,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Indra Sistemas Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i PayU spółka akcyjna w Poznaniu
w sprawie sygn. akt KIO 1626/19 oraz KIO 1628/19,
wnoszących sprzeciw od
uwzględnienia przez zamawiającego odwołania sygn. akt KIO 1628/19,
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Asseco Data
Systems spółka akcyjna w Gdyni i AEP Ticketing Solutions s.r.l. w Signie, Włochy
w sprawie sygn. akt KIO 1626/19 oraz KIO 1628/19,
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2019 r. przez odwołujących:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GMV Innovating Solutions
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Grupo Mecanica Del Vuelo Sistemas
S.A.U. w Tres Cantos Madryt, Hiszpania (sygn. akt KIO 1626/19);
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue
Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja (sygn. akt KIO 1628/19)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - InnoBaltica spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku
przy udziale zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna
w Krakowie, Revenue Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja w
sprawie sygn. akt KIO 1626/19,
wnoszących sprzeciw od uwzględnienia przez
zamawiającego odwołania sygn. akt KIO 1626/19,
B.
wykonawcy Atos Polska spółka akcyjna w Warszawie w sprawie sygn. akt KIO 1626/19
oraz KIO 1628/19, wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego
odwołania sygn. akt KIO 1628/19,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Indra Sistemas Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i PayU spółka akcyjna w Poznaniu
w sprawie sygn. akt KIO 1626/19 oraz KIO 1628/19,
wnoszących sprzeciw od
uwzględnienia przez zamawiającego odwołania sygn. akt KIO 1628/19,
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Asseco Data
Systems spółka akcyjna w Gdyni i AEP Ticketing Solutions s.r.l. w Signie, Włochy
w sprawie sygn. akt KIO 1626/19 oraz KIO 1628/19,
orzeka:
1.
Uwzględnia w całości odwołanie sygn. akt KIO 1626/19, złożone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GMV Innovating Solutions spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Grupo Mecanica Del Vuelo Sistemas
S.A.U. w Tres Cantos Madryt, Hiszpania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
decyzji o wykluczeniu odwołujących z postępowania oraz powtórzenie badania i oceny
złożonego przez nich wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2.
Kosztami postępowania sygn. akt KIO 1626/19 obciąża wnoszących sprzeciw od
uwzględnienia przez zamawiającego odwołania sygn. akt KIO 1626/19 wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue Collection
Systems France SAS w Plessis Pate, Francja i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wnoszących sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego odwołania
sygn. akt KIO 1626/19
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue Collection Systems France SAS
w
Plessis Pate, Francja na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia GMV Innovating Solutions spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i Grupo Mecanica Del Vuelo Sistemas S.A.U.
w
Tres Cantos Madryt, Hiszpania kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania sygn. akt KIO 1626/19 oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
3.
Uwzględnia odwołanie sygn. akt KIO 1628/19 w części obejmującej zarzut naruszenia art.
8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie odtajnienia informacji zawartych
we wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated
Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Indra Sistemas Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i PayU spółka akcyjna w Poznaniu
i nakazuje zamawiającemu powtórzenie badania i oceny tego wniosku oraz ujawnienie
nazw podwykonawców i powierzonych im do realizacji części zamówienia.
4.
Umarza postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 1628/19 w części obejmującej zarzut
naruszenia art. 8 us
t. 3 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie odtajnienia
dokumentów powoływanych na spełnienie warunku posiadania zdolności ekonomicznej
i finansowej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Asseco Data Systems spółka akcyjna w Gdyni i AEP Ticketing Solutions s.r.l. w Signie,
Włochy.
5.
Oddala odwołanie sygn. akt KIO 1628/19 w pozostałym zakresie.
6.
Kosztami postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1628/19 obciąża odwołujących
i
uczestników postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku i:
6.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem
2/3 wpisu od odwołania;
6.2. n
akazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie,
Revenue Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja kwoty 5
000 zł 00
gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem 1/3 wpisu od
odwołania;
6.3.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Indra
Sistemas Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i PayU
spółka akcyjna w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue Collection Systems
France SAS w Plessis Pate, Francja kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy
dwieście złotych zero groszy), stanowiącą 1/3 uzasadnionych kosztów strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania sygn. akt KIO 1628/19 oraz wynagrodzenia
pe
łnomocnika;
6.4.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna
w Krakowie, Revenue Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja na
rzecz wykonawcy
Atos Polska spółka akcyjna w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
uczestnika postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 1626/19, KIO 1628/19
U z a s a d n i e n i e
I.
InnoBaltica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku (dalej: Zamawiający),
prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Wdrożenie na obszarze
województwa pomorskiego, wspólnego dla organizatorów i przewoźników, systemu poboru
opłat za przewozy w zbiorowym transporcie pasażerskim oraz systemu jednolitej informacji
pasażerskiej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 18 grudnia 2018 r., poz. 2018/S 243-
554470. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 12 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na tę czynność w dniu
22 sierpnia 2019 r.
zostały wniesione odwołania przez:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GMV Innovating Solutions
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Grupo Mecanica Del Vuelo Sistemas
S.A.U. w Tres Cantos Madryt, Hiszpania (sygn. akt KIO 1626/19);
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue
Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja (sygn. akt KIO 1628/19).
sygn. akt KIO 1626/19
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GMV Innovating
Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Grupo Mecanica Del Vuelo
Sistemas S.A.U. w Tres Cantos Madryt, Hiszpania (dalej: Konsorcjum Innovating Solutions lub
Odwołujący) zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych poprzez jego bezpodstawne
zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z uwagi na bezpodstawny zarzut, iż Konsorcjum
nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i
zawodowej w sytuacji, gdy Odwołujący przedłożył wykaz osób spełniających wymagania
wskazane przez Zamawiającego wraz z oświadczeniem, iż wskazane w wykazie osoby
spełniają wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego,
został on bezpodstawnie wykluczony z postępowania, z powodu braku wskazania osób i ich
kwalifikacji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wskazanie osób nie
było wymagane na pierwszym etapie postępowania, a nawet jeżeli Zamawiający taki
obowiązek przewidział lub chciał przewidzieć, zostało to dokonane w sposób niejasny
i
nieprecyzyjny. Informacja do ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) zawierały liczne rozbieżności, dla wykonawców nie było jasne czy
wykazanie zdolności technicznej i zawodowej jest obowiązkiem na pierwszym etapie
postępowania czy tak jak wskazano w SIWZ, będzie wykazywane dopiero na etapie składania
ofert;
2.
art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w związku z art. 14
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niezastosowanie powyższego przepisu oraz
dokonanie niewłaściwej interpretacji oświadczenia woli Odwołującego o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu,
a w przypadku nieuznania przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. naruszenia za uzasadnione
zarzucił naruszenie:
3.
art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez brak wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści uzupełnionych przez Odwołującego formularzy
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ) w zakresie konkretnego
doświadczenia wskazanego personelu,
4.
art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do
bezpodstawnego wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie decyzji o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum Innovating Solutions,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego w celu uznania,
że spełnia on warunki udziału w postępowaniu,
3)
nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy (dalej:
Przystępujący):
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue
Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja (dalej: Konsorcjum Thales),
-
wykonawca Atos Polska spółka akcyjna w Warszawie (dalej: wykonawca Atos),
- wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Indra Sistemas Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i PayU spółka akcyjna w Poznaniu (dalej: Konsorcjum
Integrated Solutions)
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Asseco Data Systems spółka
akcyjna w Gdyni i AEP Ticketing Solutions s.r.l. w Signie, Włochy (dalej: Konsorcjum Asseco).
Konsorcjum Thales wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania.
sygn. akt KIO 1628/19
Konsorcjum Thales zarzuciło Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności
faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które Konsorcjum Asseco
(w
zakresie dokumentów powoływanych na spełnienie warunku posiadania zdolności
ekonomicznej i finansowej) oraz Konsorcjum Integrated Solutions (w zakresie nazw
podwykonawców i powierzonych im do realizacji części zamówienia) zastrzegli jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne w sytuacji, gdy wykonawcy
ci nie wykazali w sposób należyty, że zastrzegane przez nich informacje mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość
skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy Prawa zamówień
publicznych środków ochrony prawnej;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych i 51 ust. 1a Prawa zamówień publicznych
w zw. z art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Integrated Solutions,
który to wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a to w zakresie potwierdzenia spełniania warunku z pkt III.1.3 Ogłoszenia o
zamówieniu w zw. z pkt VI ppkt 2.3 lit. a) Informacji do ogłoszenia o zamówieniu,
3. art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych i 22a ust. 3 i ust. 6 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 51 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20
Prawa zamówień publicznych i art. 24 ust. 8 i 9 Prawa zamówień publicznych oraz art. 7 Prawa
zamówień publicznych, poprzez zaproszenie do składania ofert Konsorcjum Integrated
Solutions, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, ze względu na błędną
ocenę przez Zamawiającego samooczyszczenia złożonego przez Indra Sistemas S.A.
udostępniającego potencjał w trybie art. 22a Prawa zamówień publicznych Konsorcjum
Integrated Solutions, i przyjęcie, że wobec podmiotu udostępniającego potencjał nie zachodzą
podstawy wykluczenia, a co za tym idzie, przyjęcie, że nie zachodzą okoliczności opisane w
art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych, gdy tymczasem Indra Sistemas S.A. nie
przedstawił dowodów wykazujących swoją rzetelność zgodnie z art. 24 ust. 8 Prawa zamówień
publicznych,
ewentualnie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i 24 ust. 8 i 9 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak wezwania
Konsorcjum Integrated Solutions do uzupełnienia oświadczenia o samooczyszczeniu
złożonego przez Indra Sistemas SA, i złożenia dowodów, potwierdzających fakt podjęcia
konkretnych i odpowiednich środków dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu
postępowaniu polegającemu na zawieraniu umów ograniczających konkurencję;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych i 51 ust. 1a Prawa zamówień publicznych
w zw. z art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Integrated Solutions z uwagi na fakt, że suma zrealizowanych przez tego
wykonawcę projektów, przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunku z pkt III.1.3
Ogłoszenia o zamówieniu, nie spełnia wymogów Zamawiającego;
ewentualnie art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22a ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Integrated Solutions na
podstawie art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych do zastąpienia podmiotu, na którego
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej ten
wykonawca polega, innym podmiotem lub podmiotami lub do zobowiązania się do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 Prawa
zamówień publicznych,
5. art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 24 ust. 1 pkt 14
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez
brak wezwania Atos do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
wobec WORLDLINE -
podmiotu udostępniającego Atos potencjał, tj. dokumentów
potwierdzających niekaralność Pani S. M. T. (członka zarządu spółki Wordline). Jeżeli bowiem
wobec WORLDLINE zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający zobowiązany jest do
wszczęcia wobec ATOS procedury z art. 22 ust. 6 Prawa zamówień publicznych.
6. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie i prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert i zakończenia oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, - przeprowadzenia ponownej oceny złożonych wniosków,
-
udostępnienia Odwołującemu informacji nieprawidłowo uznanych przez Zamawiającego za
tajemnicę przedsiębiorstwa, złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Asseco, Konsorcjum
Integrated Solutions, -
wykluczenia Konsorcjum Integrated Solutions z postępowania,
ewentualnie
-
wszczęcia wobec tego wykonawcy procedury z art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych
wobec nie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej podmiotu, na zasobach którego polega Konsorcjum Integrated
Solutions, i nie potwierdzenia przez ten podmiot braku podstaw do wykluczenia;
ewentualnie
-
wezwania Konsorcjum Integrated Solutions do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
opisanych w niniejszym odwołaniu dotyczących podstaw wykluczenia i spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, - wezwania Atos do uzupełnienia dokumentów opisanych
w
niniejszym odwołaniu dotyczących podstaw wykluczenia, ewentualnie wezwania Atos na
podstawie art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych w razie stwierdzenia, że zachodzą
podstawy wykluczenia wobec podmiotu, na których zdolnościach polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy (dalej:
Przystępujący):
- wykonawca Atos,
- Konsorcjum Integrated Solutions,
- Konsorcjum Asseco.
Wykonawca Atos i Konsorcjum Integrated Solutions wni
eśli sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, podniesionych w zakresie
odnoszącym się do złożonych przez nich wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu.
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego oba odwołania rozpoznano na rozprawie.
Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, odwołania
zostały złożone w związku z dokonaną przez Zamawiającego oceną wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Odwołujący w odwołaniu sygn. akt KIO 1626/19 domaga się
ponownej
oceny jego wniosku i stwierdzenie, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący w odwołaniu sygn. akt KIO 1628/19 domaga się wykluczenia innych wykonawców,
którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – ograniczenie kręgu
potencjalnych
wykonawców jest w interesie Odwołującego.
sygn. akt KIO 1626/19
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawowym zarzutem odwo
łania był zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa
zamówień publicznych poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wykluczenie
Odwołującego z postępowania. W ocenie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego
bezpodstawnej, Konsorcjum Innovating Solutions
nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący podnosił, że
wbrew stanowisku Zamawiającego przedłożył wykaz osób spełniających wymagania
wskazane przez Zamawiającego wraz z oświadczeniem, iż wskazane w wykazie osoby
spełniają wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego. Odwołujący wywodził, że
wskazanie osób nie było wymagane na pierwszym etapie postępowania, a nawet jeżeli
Zamawiający taki obowiązek przewidział lub chciał przewidzieć, zostało to dokonane w sposób
niejasny i nieprecyzyjny. Informacja do ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) zawierały liczne rozbieżności, dla wykonawców nie było
jasne czy wykazanie zdolności technicznej i zawodowej jest obowiązkiem na pierwszym etapie
postępowania czy tak jak wskazano w SIWZ, będzie wykazywane dopiero na etapie składania
ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
W treści ogłoszenia o zamówienia Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni
warunek zdo
lności technicznej i zawodowej jeżeli wykaże, że skieruje do pełnienia
wskazanych
funkcji przy realizacji zamówienia, określone osoby”.
Zgodnie z pkt VI. 1. Informacji do ogłoszenia o zamówieniu, brak podstaw do
wykluczenia zostanie wstępnie zweryfikowany na podstawie przedłożonego wraz z wnioskiem
JEDZ.
Zamawiający wskazał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu jest posiadanie
odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej, w tym między innymi skierowanie kadry
pracowniczej do realizacji zamówienia - dowodem na spełnienie tego warunku miał być
wypełniony i pobrany JEDZ.
Zamawiający we wzorze formularza JEDZ nie przewidział odpowiedniej rubryki do
wykazania spełnienia powyższego warunku. Na tę kwestię uwagę zwrócił jeden
z
wykonawców, zwracając się do Zamawiającego z pytaniem w zakresie treści ogłoszenia
o
zamówieniu. W pytaniu wskazano, że Zamawiający przygotowując JEDZ nie wskazał
możliwości wypełnienia rubryki dotyczącej „pracowników technicznych lub służb
technicznych”, która służy do podawania tego typu informacji. Autor pytania zaznaczył
również, że rubryka JEDZ „Wykształcenie i kwalifikacje zawodowe” dotyczy bezpośrednio
wykonawcy jako podmiotu lub jego kadry kierowniczej, a więc nie służy opisowi kadry
pracowniczej.
Następnie Zamawiający zmienił formularz JEDZ, wstawiając pola, w których
należało wpisać pracowników technicznych odpowiedzialnych za kontrolę jakości oraz
wykształcenie i kwalifikacje zawodowe.
Zgodnie z pkt VIII. 1.2) SIWZ na
późniejszym etapie postępowania będzie należało
złożyć załączniki do oferty, które powinny zawierać opisy, umożliwiające dokonanie oceny
oferty a w szczególności proponowanego zespołu wdrożeniowego, jego składu, organizacji
i
doświadczenia oraz zaangażowanie po stronie Wykonawcy. Punkt XI.2.2.3 SIWZ wskazuje,
że proponowany skład zespołu wdrożeniowego musi spełniać co najmniej minimalne
wymagania Zamawiającego opisane w Warunkach udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej. W tym postanowieniu SIWZ wskazano również, iż ocena
oferty zost
anie przeprowadzona na podstawie załącznika dołączonego do oferty
zawierającego opis proponowanego zespołu wdrożeniowego, jego składu, organizacji i
doświadczenia oraz zaangażowanie po stronie Wykonawcy. Dla oceny kryterium
proponowanego zespołu wdrożeniowego Wykonawca w SIWZ został zobowiązany załączyć
do oferty
wykaz osób do oceny kryterium stanowiący Załącznik nr 5 do SIWZ.
Zamawiający w dniu 4 czerwca 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy wezwał
Odwołującego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, w którym to wezwaniu między innymi wskazał, że
Wykonawca nie przedłożył do wniosku dowodów wykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej poprzez wykazanie w Części
IV. C JEDZ, że Wykonawca skieruje do pełnienia niżej wymienionych funkcji przy realizacji
zamówienia osoby spełniające wymienione szczegółowo w treści wezwania wymagania
(Zamawiający zacytował w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów wymagania dla tej
funkcji wynikające z punktu VI.2.3).b).). Na powyższe wezwanie Odwołujący odpowiedział
w
dniu 18 lipca 2019 r., wskazując, że w zaktualizowanych formularzach JEDZ członków-
Konsorcjum przedłożył wykaz osób spełniających wskazane i oczekiwane przez
Zamawiającego wymagania. Odwołujący w treści pisma oraz na formularzu JEDZ złożył
oświadczenie, że wszystkie osoby wskazane przez niego w JEDZ spełniają warunki udziału w
postępowaniu określone w szczegółowo w wezwaniu do uzupełnienia i wynikające z treści
ogłoszenia o zamówieniu (Odwołujący w formularzu JEDZ wymienił imiona i nazwiska osób
skierowanych do pełnienia określonych funkcji, a doświadczenie i kwalifikacje wskazanych
osób opisał następująco: ,,wszystkie powyżej wskazane osoby spełniają wymagania określone
w SIWZ pkt VI.2.3b
). Członek konsorcjum, Grupo Mecnica Del Vuelo Sistemas S.A.U.
wskazał, iż będzie korzystać z usług pracownika technicznego F.J.E S., który będzie pełnił
funkcję inżyniera telekomunikanta. Wskazano również, iż powyższy pracownik spełnia
wymagania dl
a tej funkcji wynikające z punktu VI.2.3).b).
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, powołując się na art. 24 ust. 2
pkt 12
Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wskazał osób,
które skieruje do pełnienia określonych funkcji przy realizacji zamówienia, przez co nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
określonej w ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca wskazał w JEDZ takie osoby, po czym
wskazał je tylko osobowo tzn. podając imiona i nazwiska bez określenia, czy przypisania im
określonych wymaganych umiejętności, doświadczenia, kompetencji opisanych i wymaganych
na potwierdzenie spełnienia warunków zdolności technicznej i zawodowej. Dodatkowo
wykonawca nie wskazał osoby dla funkcji inżynier telekomunikant.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie należy
uwzględnić.
Zasadniczym zarzutem odwołania był zarzut naruszenia art. art. 24 ust. 2 pkt 12 Prawa
zamówień publicznych przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania. Izba
nie odnosiła się do zarzutu naruszenia art. 65 § 1kodeksu cywilnego, ponieważ w ocenie
składu orzekającego zarzut naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego nie może być
samodzielnym zarzutem w postępowaniu odwoławczym (Krajowa Izba Odwoławcza bada
naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych – art. 179 ust. 1 in fine). Skład orzekający,
wobec uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 12 Prawa zamówień publicznych,
sformułowanego jako zarzut główny, nie odnosiła się do zarzutów ewentualnych. Niezależnie
od powyższych spostrzeżeń, wobec uwzględnienia podstawowego zarzutu odwołania,
odwołanie należy uznać za uwzględnione w całości.
W pierwszej kolejności, odnośnie braku podania w formularzu JEDZ imienia i nazwiska
inżyniera telekomunikanta, to Odwołujący niewątpliwie wskazał tę osobę w formularzu JEDZ
złożonym przez członka Konsorcjum (Członek konsorcjum, Grupo Mecanica Del Vuelo
Sistemas S.A.U. wskazał na str. 18 formularza JEDZ, że będzie korzystać z usług pracownika
F.J.E.S.
, który będzie pełnił funkcję inżyniera telekomunikanta). Dlatego nie było podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania w związku z brakiem wskazania osoby na
stanowisko inżyniera telekomunikanta.
W toku postępowania odwoławczego okazało się sporne, jaki zakres doświadczenia
i
kwalifikacji danych osób należało opisać w formularzu JEDZ. Zdaniem Odwołującego
wystarczające było odwołanie się do postanowień SIWZ, zdaniem zgłaszającego sprzeciw od
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania Konsorcjum Thales – informacje należało
uszczegółowić.
Izba na podstawie dokumentacji postępowania stwierdziła, że rzeczywiście wskazówki
w tym zakresie zawarte
w ogłoszeniu i SIWZ mogły być niejasne, i Odwołujący mógł je
zrozumieć w ten sposób, że wypełnił JEDZ odwołując się do postanowienia SIWZ.
Faktycznie, jeżeli wykonawca miałby przepisywać doświadczenie i kwalifikacje osób w sposób
identyczny, jak opis wyma
gań Zamawiającego , to równie dobrze mógł złożyć w tym względzie
oświadczenie odwołujące się do tych wymogów. Trafnie spostrzegł Odwołujący na rozprawie,
że wśród wielu wymogów, znajduje się również biegła znajomość języka polskiego.
W konsekwencji dla Odw
ołującego mogło być oczywiste, że osoby wskazane z imienia
i
nazwiska jako przeznaczone do pełnienia określonych funkcji, spełniają wymagania
konieczne do ich pełnienia.
Niezależnie od powyższego, trzeba zauważyć, że wypełniony formularz JEDZ jest
wstępnym oświadczeniem wykonawcy. W związku z większością oświadczeń tam zawartych
wykonawca składa dokument na potwierdzenie prawdziwości złożonych oświadczeń.
Przykładowo, na potwierdzenie doświadczenia wykonawcy, składa wykaz usług. Jednak na
potwierdzenie oświadczenia o kwalifikacjach osób Zamawiający nie wymagał osobnego
dokumentu (jest to zgodne z Instrukcją wypełniania formularza JEDZ, opublikowaną na stronie
www.uzp.gov.pl, na str. 56 Instrukcji).
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, oraz fakt, że
Zamawi
ający będzie przyznawał punkty za kwalifikacje i doświadczenie pracowników na
późniejszym etapie postępowania, Izba wątpliwości w tym względzie rozstrzygnęła na korzyść
Odwołującego i stwierdziła, że odwołanie się do wymagań SIWZ bez ich cytowania
(sprowad
zające się do oświadczenia, że wskazane osoby spełniają określone wymogi) było
wystarczające do oceny, że Odwołujący wykazał spełnienie oczekiwań Zamawiającego
w
odniesieniu do osób mających pełnić określone funkcje. Taka konstatacja nie stoi na
przeszkodz
ie późniejszemu wykluczeniu wykonawcy, gdyby na etapie przyznawania punktów
za kwalifikacje i doświadczenie danych osób jednak okazało się, że wykonawca warunku
udziału w postępowaniu w tym zakresie nie spełnił.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 24 ust.
2 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji, uwzględniając
odwołanie w całości.
sygn. akt KIO 1628/19
Odwołujący w odwołaniu podnosił szereg zarzutów. Skład orzekający uznał, że jeden
z zarzutów się potwierdził, dlatego uwzględniła odwołanie w tym zakresie W zakresie jednego
z zarzutów nie złożono sprzeciwu, dlatego w tym zakresie umorzono postępowanie
odwoławcze. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art.
7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną
analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które
Konsorcjum Asseco (w zakresie dokumentów powoływanych na spełnienie warunku
posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej) oraz Konsorcjum Integrated Solutions
(w
zakresie nazw podwykonawców i powierzonych im do realizacji części zamówienia)
zastrzegli jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne w sytuacji, gdy
wykonawcy ci nie wykazali w sposób należyty, że zastrzegane przez nich informacje mają
walor tajemnicy przedsiębiorstwa, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną
możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy Prawa zamówień
publicznych środków ochrony prawnej.
W odniesieniu do tak sformułowanego zarzutu, Izba ustaliła, że Zamawiający
uwzględniając odwołanie w całości, uwzględnił również ten zarzut – a tylko Konsorcjum
Integrated Solutions wniosło sprzeciw od uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania
w
zakresie dotyczącym zarzutów odnoszących się do złożonego przez nie wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Konsorcjum Asseco nie wniosło sprzeciwu.
W konsekwencji w zakresie przedmiotowego zarzutu, w odniesieniu do Konsorcjum Asseco,
Izba umorzyła postępowania odwoławcze. W tym zakresie Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów (art. 186 ust. 3 stosowany
odpowiednio).
W zakresie przedmiotowego zarzutu w odniesieniu do Konsorcjum Integrated
Solutions, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
przez zaniechanie odtajnienia informacji (w
zakresie nazw podwykonawców i powierzonych
im d
o realizacji części zamówienia), zawartych we wniosku Konsorcjum Integrated Solutions
jest uzasadniony. Dlatego nakazano Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny tego
wniosku oraz ujawnienie nazw podwykonawców i powierzonych im do realizacji części
zamówienia.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o z
walczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji dla
uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą wystąpić trzy przesłanki:
-
są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posia
dające wartość gospodarczą,
-
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób,
- uprawniony do korzystania z info
rmacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby
spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez
innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Zgodnie z wyrokiem KIO
z dnia 6 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 21
66/18, „nie wystarcza stwierdzenie, iż dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów”.
W ocenie składu orzekającego, Konsorcjum Integrated Solutions w żaden sposób nie
wykazało, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
dokumencie zatytułowanym ,,Zastrzeżenie nieudostępnienia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa” wskazano jedynie, że ,,dane dotyczące podwykonawców
posiadają wartość gospodarczą, która po podlega ochronie, a w przypadku ujawnienia na
rzecz firm konkurencyjnych m
ogłaby być wykorzystana ze szkodą dla wykonawcy, w
szczególności poprzez ujawnienie kontrahentów i partnerów handlowych, z którymi
współpracuje wykonawca w toku prowadzonej działalności gospodarczej. Ujawnienie
informacji, o których mowa powyżej pozwoliłoby pozyskać kontrahentów i partnerów
wykonawcy przez konkurencyjne podmioty, co utrudniłoby wykonawcy udział w kolejnych
postępowaniach mogłaby być wykorzystana ze szkodą dla wykonawcy, w szczególności
poprzez ujawnienie kontrahentów i partnerów handlowych, z którymi współpracuje wykonawca
w toku prowadzonej działalności gospodarczej”.
W ocenie składu orzekającego, taka argumentacja jak zacytowana powyżej, nie ma
waloru dowodowego, ani nawet nie uprawdopodabnia,
że w konkretnym postępowaniu, na
skutek ujawnienia konkretnych informacji,
wykonawca podniósłby konkretną szkoda. Są to
stwierdzenie ogólnikowe i jako takie mogłyby być podane w praktycznie w każdych
okolicznościach. Należy podkreślić, że celem umożliwienia wykonawcy ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa jest ochrona rzeczywistych wartości gospodarczych, które mogłyby zostać
narażone na szkodę w przypadku ich ujawnienia. Natomiast celem zastrzeżenia poufności
określonych informacji nie może być ich nieujawnienie w innym wykonawcom, biorącym udział
w postępowaniu, ponieważ prowadzi to do naruszania podstawowej zasady jawności
w
zamówieniach publicznych. W takich okolicznościach można założyć, że rzeczywistym
celem utajnienia danych informacji jest uniemożliwienie innym wykonawcom, biorącym udział
w postępowaniu, zweryfikowanie zgodności tychże informacji z wymaganiami Zamawiającego.
Takie
działanie nie zasługuje na ochronę.
Zaniechanie ujawnienia informacji, co do których nie wykazano, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowi naruszenie art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, a w konsekwencji, jest również naruszeniem art. 7 ust. 1 Prawa
zam
ówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zarzut naruszenia art. 24 u
st. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych i 51 ust. 1a Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum Integrated Solutions, który to wykonawca, w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to w zakresie potwierdzenia spełniania warunku
z pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu w zw. z pkt VI ppkt 2.3 lit. a) Informacji do ogłoszenia
o
zamówieniu.
Co prawda O
dwołujący w toku posiedzenia wycofał cześć tego zarzutu - w zakresie
odnoszącym się do potwierdzenia dostawy 500 walidatorów oraz aplikacji mobilnej, jednak nie
miało to wpływu na odniesienie się do tego zarzutu przez Izbę. Postępowanie odwoławcze nie
zostało umorzone w części, ponieważ de facto Odwołujący wycofał tylko część podstawy
faktycznej zarzutu,
odnoszącej się do potwierdzenia dostawy 500 walidatorów oraz aplikacji
mobilnej
, jednak nie miało to wpływu na odniesienie się do tego zarzutu przez Izbę (nie
za
istniała zatem podstawa aby umorzyć część postępowania odwoławczego w związku
z wycofaniem
części podstawy faktycznej zarzutu), tym bardziej, że na rozprawie Odwołujący
składał dowody, mające w jego przekonaniu potwierdzić, że nie dostarczono 500 walidatorów
i aplikacji mobilnej.
Rozpatrując zarzut opisany powyżej, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił
swoich twierdzeń. Odwołujący na rozprawie przedłożył wydruk zrzutu ekranu, pokazujący
wiadomość zamieszczoną na serwisie społecznościowym Twitter, przez użytkownika
@RiyadhTransport, z
którego wynika, że dostarczono 319 autobusów. Odwołujący przy tym
oświadczył, że z jego wiedzy wynika, że na jeden autobus przypada jeden walidatorów, a więc
nie dostarczono w ramach zamówienia 500 walidatorów.
Odnosząc się do takiego dowodu, Izba stwierdziła, co następuje. Po pierwsze, nie
wiadomo,
kto jest właścicielem konta w serwisie Twitter. Po drugie, nie wiadomo, jakiej fazy
realizacji zamówienia dotyczy informacja o dostarczeniu 319 autobusów Z którego wynika
że dostarczona 319 od busów. Po trzecie nie wiadomo, ile walidatorów faktycznie przypada
na autobus
(przekonanie Odwołującego, że tylko jeden, nie może być przesądzające).
W konsekwencji Izba uznała, że przedłożony dokument nie ma żadnego waloru
dowodowego i nie wynika z niego jakiekolwiek potwierdzenie stanowiska O
dwołującego.
Odwołujący twierdził również, że list referencyjny przedstawiony przez Konsorcjum
Integrated Solutions nie potwierdza należytego wykonania zamówienia, ponieważ nie znajdują
się w nim pozytywne stwierdzenie o wykonanych pracach.
Izba w odniesieniu do tak sformułowanego zarzutu również nie podzieliła stanowiska
Odwołującego. Pomijając nawet wywody Odwołującego o kulturze prawnej w krajach
arabskich, to do stwierdzenia,
że dokument potwierdza należyte wykonanie zamówienia
wystarczające, w ocenie składu orzekającego, jest, jeżeli jest zatytułowany ,,list referencyjny”.
Taki tytuł pisma pozwala na przyjęcie, że autor pisma poleca innym kontrahentom wykonawcę,
którego prace zostały tamże opisane. Przepisy prawa zamówień publicznych nie do określają
jak bardzo pozytywny wy
dźwięk powinny mieć słowa, zawarte w dokumencie potwierdzającym
wykonanie robót.
Odwołujący żaden sposób również nie wykazał, że zamówienie w związku z którym
wystawiono list referencyjny nie zostało zrealizowane w takim zakresie, jak wymagał
Zamawiający
w postępowaniu
na
potwierdzenie
spełnienia
warunków
udziału
w p
ostępowaniu.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a to w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W
konsekwencji Izba zarzut oddaliła w całości.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych i 22a ust. 3 i ust. 6
Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 51 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 20 Prawa zamówień publicznych i art. 24 ust. 8 i 9 Prawa zamówień publicznych
oraz art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaproszenie do składania ofert Konsorcjum
Integrated Solutions, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, ze względu na błędną
ocenę przez Zamawiającego samooczyszczenia złożonego przez Indra Sistemas S.A.
udostępniającego potencjał w trybie art. 22a Prawa zamówień publicznych Konsorcjum
Integrated Solutions, i przyjęcie, że wobec podmiotu udostępniającego potencjał nie zachodzą
podstawy wykluczenia, a co za tym idzie, przyjęcie, że nie zachodzą okoliczności opisane w
art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych, gdy tymczasem Indra Sistemas S.A. nie
przedstawił dowodów wykazujących swoją rzetelność zgodnie z art. 24 ust. 8 Prawa zamówień
publicznych,
ewentualnie
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i 24 ust. 8 i 9 Prawa zamówień publicznych w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak wezwania Konsorcjum Integrated
Solutions do uzupełnienia oświadczenia o samooczyszczeniu złożonego przez Indra Sistemas
SA, i złożenia dowodów, potwierdzających fakt podjęcia konkretnych i odpowiednich środków
dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na
zawieraniu u
mów ograniczających konkurencję.
Odwołujący zarzut ten opierał na stwierdzeniu, że skoro w odniesieniu do podmiotu
trzeciego Indra Sistema, zaznaczono w formularzu JEDZ
rubrykę, w której mowa o zawarciu
porozumienia antykonkurencyjnego, to powinn
y zostać przedstawione dokumenty
potwierdzający samooczyszczenie.
Izba ustaliła, że rzeczywiście zaznaczono rubrykę potwierdzającą zawarcie
porozumień antykonkurencyjnych, jednak z dalszej części formularza JEDZ wynika, że
decyzje,
które stwierdziły istnienie porozumienie antykonkurencyjnych są nieprawomocne.
Podmiot trzeci mimo nieprawomocności tych decyzji podjął kroki zmierzające do
samonaprawienia.
W takich okolicznościach Izba stwierdziła, że wobec faktu, że decyzje stwierdzające
zawarcie porozumień zakłócających konkurencję były nieprawomocne, nie można oczekiwać
od podmiotu trzeciego,
że przedstawi pełną dokumentację pozwalającą na uznanie, że
przeprowadzono procedury samooczyszczenia.
Okoliczność, że na formularzu JEDZ
przedstawiono informacje,
które obrazują w pełen sposób sytuację podmiotu trzeciego (tzn. że
stosowne organy stwierdziły istnienie porozumienie antykonkurencyjnych, jednak decyzję tych
organów nie są prawomocne, a podmiot trzeci kwestionuje je w ramach przysługującej mu
drogi odwoławczej), nie może obciążać wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego, jeżeli decyzje stwierdzające istnienie porozumień
antykonkurencyjnych nie są prawomocne, nie można oczekiwać od podmiotu trzeciego że
przedstawi pełną dokumentację potwierdzającą, że doszło do samooczyszczenia.
Przeprowadzenie procedury samo
oczyszczenia może być oczekiwane tylko w przypadku
wydania prawomocnej decyzji. Takie stanowisko potwierdza wyroku E
uropejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 24 października 2018 r., w sprawie C‑124/17, mającej za przedmiot
wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczeni
a w trybie prejudycjalnym, złożony
przez Vergabekammer Südbayern. Zgodnie z przywołanym wyrokiem, znaczenie ma wydanie
prawomocnej decyzji przez odpowiedni organ (
dopiero wówczas biegnie termin na
wykluczenie z powodu zaistnienia zdarzenia, stwierdzonego d
ecyzją).
Reasumując, skoro decyzje, stwierdzające zawarcie porozumień zakłócających
konkurencję nie są prawomocne, nie ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy
(a
wcześniej – konieczności wykazania przeprowadzenia procedury self-cleaning).
W konsekwencji
Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych i 51 ust. 1a Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum Integrated Solutions z uwagi na fakt, że suma
zrealizowanych przez tego wykonawcę projektów, przedstawionych na potwierdzenie
spełniania warunku z pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu, nie spełnia wymogów
Zamawiającego;
ewentualnie
art. 22a ust. 6 Prawa za
mówień publicznych w zw. z art. 22a ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Integrated Solutions na podstawie
art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych do zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej ten wykonawca
polega, innym podmiotem lub podmiotami lub do zobowiązania się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub
sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
W
ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie przedstawił żadnych przekonujących
dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący nie podnosił nawet żadnej argumentacji,
która prowadziłaby do stwierdzenia, że suma zrealizowanych przez Konsorcjum Integrated
Solutions
projektów, przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunku z pkt III.1.3
Ogłoszenia o zamówieniu, nie spełnia wymogów Zamawiającego. Dlatego nie było podstaw
do uwzględnienia zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22a ust. 6 i
art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień
publicznych, poprzez brak wezwania Atos do złożenia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia wobec WORLDLINE -
podmiotu udostępniającego Atos potencjał, tj.
dokumentów potwierdzających niekaralność Pani S. M. T. (członka zarządu spółki Wordline).
Jeżeli bowiem wobec WORLDLINE zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający
zobowiązany jest do wszczęcia wobec ATOS procedury z art. 22 ust. 6 Prawa zamówień
publicznych.
Izba ustaliła, co następuje: Wykonawca Atos przedłożył dokument z Departamentu
Sprawiedliwości USA – Federalnego Biura Śledczego (FBI) z dnia 27 marca 2019 r., wraz z
tłumaczeniem, zgodnie z którym odnośnie Pani S. T.: ,,Wyniki wyszukiwania odcisków palców
dostarczonych prze
z wyżej wymienioną osobę nie ujawniły danych na temat wcześniejszego
aresztowania będących w posiadaniu FBI. Fakt ten nie wyklucza jednak dalszych danych
kryminalnych na poziomie stanowym lub lokalnym.
”
W ocenie Odwołującego, treść dokumentu nie wyklucza dodatkowej historii karalności
na poziomie stanowym lub lokalnym (oryg. this does not preclude further criminal history at the
state or local level).
Odwołujący podnosił, że analogiczna sytuacja była przedmiotem wyroku
Izby z dnia 27 marca 2019 r., KIO 420/19.
W ocenie składu orzekającego, taka argumentacja jest chybiona
Odwołujący odnosił się wyłącznie do innego wyroku KIO, tymczasem wyroki Izby są
skuteczne włącznie w sprawie, w której zostały wydane. W sprawie, na którą powołuje się
O
dwołujący, zostały złożone dwa dokumenty: jeden na poziomie federalnym, drugi na
poziomie lokalnym, dlatego Izba miała materiał porównawczy. W tym postępowaniu nie
przedłużono innego dokumentu, niż za świadczenie z FBI, przedłożone przez Wykonawcę
Atos.
Odwołujący nie przedstawił żadnej analizy, z której wynikałoby, jakie przestępstwa są
karane na poziomie lokalnym, a których popełnienie skutkowałoby wykluczeniem
z
postępowania. W takiej sytuacji samo powołanie się na wyrok Izby, zapadły w innym
postępowaniu odwoławczym w oparciu o inne dokumenty, nie może przesadzać o zasadności
uwzględnienia zarzutu. Dlatego zarzut został oddalony.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
Izba rozstrzygnęła o kosztach postępowania odwoławczego stosowanie do wyniku
rozpoznanych odwołań.
I tak, odwołanie sygn. akt KIO 1626/19 zostało uwzględnione przez Zamawiającego
w
całości. Wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego został wniesiony sprzeciw
przez Konsorcjum Thales. Skład orzekający podzielił stanowisko Odwołującego
i
Zamawiającego, i nakazał Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie badania i oceny złożonego przez niego
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W konsekwencji kosztami postępowania
odwoławczego w zakresie odwołania sygn. akt KIO 1626/19 obciążono w całości Konsorcjum
Thales.
Zamawiający także uwzględnił w całości odwołanie sygn. akt KIO 1628/19. W tym
postępowaniu zostały zgłoszone trzy przystąpienia po stronie Zamawiającego: przez
wykonawcę Atos, Konsorcjum Integrated Solutions oraz Konsorcjum Asseco. Każdy
z
przystępujących zgłosił przystąpienie w zakresie zarzutów, dotyczących jego wniosku.
Spośród trzech przystępujących, dwaj zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów dotyczących ich wniosków: wykonawca Atos i Konsorcjum
Integrated Solutions. Odwołanie zostało oddalone w części obejmującej zarzuty wobec
wniosku złożonego przez wykonawcę Atos, dlatego Odwołujący poniósł koszty postępowania
odwoławczego w tej części, tj. 1/3 kwoty stanowiącej wpis od odwołania (5 000 zł) oraz koszt
wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Atos. Z kolei odwołanie zostało uwzględnione przez
Izbę w części obejmującej zarzuty wobec wniosku złożonego przez Konsorcjum Integrated
Solutions, dlatego zgłaszające sprzeciw Konsorcjum Integrated Solutions poniosło koszty
postępowania w tej części, tj. 1/3 kwoty stanowiącej spis od odwołania (5 000 zł), i 1/3
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (1 200 zł). Postępowanie zostało umorzone w
części dotyczącej Konsorcjum Asseco, i w tym zakresie koszty zniosły się wzajemnie, dlatego
Izba nakazała zwrot Odwołującemu 1/3 wpisu (5 000 zł).
Konsorcjum Thales jako Odwołujący w postępowaniu sygn. akt KIO 1628/19 wycofał
na posiedzeniu
część jednego z zarzutów – ale w ocenie Izby wycofanie to nie dotyczyło
całego zarzutu, ale jedynie dwóch jego podstaw faktycznych. Dlatego oświadczenie
o
wycofaniu nie mogło mieć wpływu na rozpoznanie zarzutu, i nie znalazło odzwierciedlenia
w sentencji,
a w konsekwencji również w rozstrzygnięciu o kosztach.
Izba podzieliła koszty postępowania odwoławczego w zakresie odwołania sygn. akt
KIO 1628/19 na trzy równe części (zarówno kwotę wpisu, jak i wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego), ponieważ w tym postępowaniu nie da się przypisać wagi poszczególnym
zarzu
tom, a wynik postępowania (uwzględnienie części zarzutów, oddalenie części zarzutów,
umorzenie postępowania w części zarzutów) należy utożsamiać z konsekwencjami
rozstrzygnięcia dla poszczególnych uczestników postępowania.
Reasumując, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Uwzględnia w całości odwołanie sygn. akt KIO 1626/19, złożone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GMV Innovating Solutions spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Grupo Mecanica Del Vuelo Sistemas
S.A.U. w Tres Cantos Madryt, Hiszpania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
decyzji o wykluczeniu odwołujących z postępowania oraz powtórzenie badania i oceny
złożonego przez nich wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2.
Kosztami postępowania sygn. akt KIO 1626/19 obciąża wnoszących sprzeciw od
uwzględnienia przez zamawiającego odwołania sygn. akt KIO 1626/19 wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue Collection
Systems France SAS w Plessis Pate, Francja i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wnoszących sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego odwołania
sygn. akt KIO 1626/19
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue Collection Systems France SAS
w
Plessis Pate, Francja na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia GMV Innovating Solutions spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i Grupo Mecanica Del Vuelo Sistemas S.A.U.
w
Tres Cantos Madryt, Hiszpania kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania sygn. akt KIO 1626/19 oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
3.
Uwzględnia odwołanie sygn. akt KIO 1628/19 w części obejmującej zarzut naruszenia art.
8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie odtajnienia informacji zawartych
we wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated
Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Indra Sistemas Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i PayU spółka akcyjna w Poznaniu
i nakazuje zamawiającemu powtórzenie badania i oceny tego wniosku oraz ujawnienie
nazw podwykonawców i powierzonych im do realizacji części zamówienia.
4.
Umarza postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 1628/19 w części obejmującej zarzut
naruszenia art. 8 us
t. 3 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie odtajnienia
dokumentów powoływanych na spełnienie warunku posiadania zdolności ekonomicznej
i finansowej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Asseco Data Systems spółka akcyjna w Gdyni i AEP Ticketing Solutions s.r.l. w Signie,
Włochy.
5.
Oddala odwołanie sygn. akt KIO 1628/19 w pozostałym zakresie.
6.
Kosztami postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1628/19 obciąża odwołujących
i
uczestników postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku i:
6.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem
2/3 wpisu od odwołania;
6.2. n
akazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie,
Revenue Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja kwoty 5
000 zł 00
gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem 1/3 wpisu od
odwołania;
6.3.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Indra
Sistemas Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i PayU
spółka akcyjna w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue Collection Systems
France SAS w Plessis Pate, Francja kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy
dwieście złotych zero groszy), stanowiącą 1/3 uzasadnionych kosztów strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania sygn. akt KIO 1628/19 oraz wynagrodzenia
pe
łnomocnika;
6.4.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna
w Krakowie, Revenue Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja na
rzecz wykonawcy
Atos Polska spółka akcyjna w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
uczestnika postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 1626/19, KIO 1628/19
U z a s a d n i e n i e
I.
InnoBaltica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku (dalej: Zamawiający),
prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Wdrożenie na obszarze
województwa pomorskiego, wspólnego dla organizatorów i przewoźników, systemu poboru
opłat za przewozy w zbiorowym transporcie pasażerskim oraz systemu jednolitej informacji
pasażerskiej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 18 grudnia 2018 r., poz. 2018/S 243-
554470. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 12 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na tę czynność w dniu
22 sierpnia 2019 r.
zostały wniesione odwołania przez:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GMV Innovating Solutions
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Grupo Mecanica Del Vuelo Sistemas
S.A.U. w Tres Cantos Madryt, Hiszpania (sygn. akt KIO 1626/19);
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue
Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja (sygn. akt KIO 1628/19).
sygn. akt KIO 1626/19
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GMV Innovating
Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Grupo Mecanica Del Vuelo
Sistemas S.A.U. w Tres Cantos Madryt, Hiszpania (dalej: Konsorcjum Innovating Solutions lub
Odwołujący) zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych poprzez jego bezpodstawne
zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z uwagi na bezpodstawny zarzut, iż Konsorcjum
nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i
zawodowej w sytuacji, gdy Odwołujący przedłożył wykaz osób spełniających wymagania
wskazane przez Zamawiającego wraz z oświadczeniem, iż wskazane w wykazie osoby
spełniają wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego,
został on bezpodstawnie wykluczony z postępowania, z powodu braku wskazania osób i ich
kwalifikacji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wskazanie osób nie
było wymagane na pierwszym etapie postępowania, a nawet jeżeli Zamawiający taki
obowiązek przewidział lub chciał przewidzieć, zostało to dokonane w sposób niejasny
i
nieprecyzyjny. Informacja do ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) zawierały liczne rozbieżności, dla wykonawców nie było jasne czy
wykazanie zdolności technicznej i zawodowej jest obowiązkiem na pierwszym etapie
postępowania czy tak jak wskazano w SIWZ, będzie wykazywane dopiero na etapie składania
ofert;
2.
art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w związku z art. 14
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niezastosowanie powyższego przepisu oraz
dokonanie niewłaściwej interpretacji oświadczenia woli Odwołującego o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu,
a w przypadku nieuznania przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. naruszenia za uzasadnione
zarzucił naruszenie:
3.
art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez brak wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści uzupełnionych przez Odwołującego formularzy
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ) w zakresie konkretnego
doświadczenia wskazanego personelu,
4.
art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do
bezpodstawnego wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie decyzji o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum Innovating Solutions,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego w celu uznania,
że spełnia on warunki udziału w postępowaniu,
3)
nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy (dalej:
Przystępujący):
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ASEC spółka akcyjna w Krakowie, Revenue
Collection Systems France SAS w Plessis Pate, Francja (dalej: Konsorcjum Thales),
-
wykonawca Atos Polska spółka akcyjna w Warszawie (dalej: wykonawca Atos),
- wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Indra Sistemas Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i PayU spółka akcyjna w Poznaniu (dalej: Konsorcjum
Integrated Solutions)
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Asseco Data Systems spółka
akcyjna w Gdyni i AEP Ticketing Solutions s.r.l. w Signie, Włochy (dalej: Konsorcjum Asseco).
Konsorcjum Thales wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania.
sygn. akt KIO 1628/19
Konsorcjum Thales zarzuciło Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności
faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które Konsorcjum Asseco
(w
zakresie dokumentów powoływanych na spełnienie warunku posiadania zdolności
ekonomicznej i finansowej) oraz Konsorcjum Integrated Solutions (w zakresie nazw
podwykonawców i powierzonych im do realizacji części zamówienia) zastrzegli jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne w sytuacji, gdy wykonawcy
ci nie wykazali w sposób należyty, że zastrzegane przez nich informacje mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość
skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy Prawa zamówień
publicznych środków ochrony prawnej;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych i 51 ust. 1a Prawa zamówień publicznych
w zw. z art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Integrated Solutions,
który to wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a to w zakresie potwierdzenia spełniania warunku z pkt III.1.3 Ogłoszenia o
zamówieniu w zw. z pkt VI ppkt 2.3 lit. a) Informacji do ogłoszenia o zamówieniu,
3. art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych i 22a ust. 3 i ust. 6 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 51 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20
Prawa zamówień publicznych i art. 24 ust. 8 i 9 Prawa zamówień publicznych oraz art. 7 Prawa
zamówień publicznych, poprzez zaproszenie do składania ofert Konsorcjum Integrated
Solutions, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, ze względu na błędną
ocenę przez Zamawiającego samooczyszczenia złożonego przez Indra Sistemas S.A.
udostępniającego potencjał w trybie art. 22a Prawa zamówień publicznych Konsorcjum
Integrated Solutions, i przyjęcie, że wobec podmiotu udostępniającego potencjał nie zachodzą
podstawy wykluczenia, a co za tym idzie, przyjęcie, że nie zachodzą okoliczności opisane w
art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych, gdy tymczasem Indra Sistemas S.A. nie
przedstawił dowodów wykazujących swoją rzetelność zgodnie z art. 24 ust. 8 Prawa zamówień
publicznych,
ewentualnie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i 24 ust. 8 i 9 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak wezwania
Konsorcjum Integrated Solutions do uzupełnienia oświadczenia o samooczyszczeniu
złożonego przez Indra Sistemas SA, i złożenia dowodów, potwierdzających fakt podjęcia
konkretnych i odpowiednich środków dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu
postępowaniu polegającemu na zawieraniu umów ograniczających konkurencję;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych i 51 ust. 1a Prawa zamówień publicznych
w zw. z art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Integrated Solutions z uwagi na fakt, że suma zrealizowanych przez tego
wykonawcę projektów, przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunku z pkt III.1.3
Ogłoszenia o zamówieniu, nie spełnia wymogów Zamawiającego;
ewentualnie art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22a ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Integrated Solutions na
podstawie art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych do zastąpienia podmiotu, na którego
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej ten
wykonawca polega, innym podmiotem lub podmiotami lub do zobowiązania się do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 Prawa
zamówień publicznych,
5. art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 24 ust. 1 pkt 14
Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez
brak wezwania Atos do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
wobec WORLDLINE -
podmiotu udostępniającego Atos potencjał, tj. dokumentów
potwierdzających niekaralność Pani S. M. T. (członka zarządu spółki Wordline). Jeżeli bowiem
wobec WORLDLINE zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający zobowiązany jest do
wszczęcia wobec ATOS procedury z art. 22 ust. 6 Prawa zamówień publicznych.
6. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie i prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert i zakończenia oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, - przeprowadzenia ponownej oceny złożonych wniosków,
-
udostępnienia Odwołującemu informacji nieprawidłowo uznanych przez Zamawiającego za
tajemnicę przedsiębiorstwa, złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Asseco, Konsorcjum
Integrated Solutions, -
wykluczenia Konsorcjum Integrated Solutions z postępowania,
ewentualnie
-
wszczęcia wobec tego wykonawcy procedury z art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych
wobec nie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej podmiotu, na zasobach którego polega Konsorcjum Integrated
Solutions, i nie potwierdzenia przez ten podmiot braku podstaw do wykluczenia;
ewentualnie
-
wezwania Konsorcjum Integrated Solutions do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
opisanych w niniejszym odwołaniu dotyczących podstaw wykluczenia i spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, - wezwania Atos do uzupełnienia dokumentów opisanych
w
niniejszym odwołaniu dotyczących podstaw wykluczenia, ewentualnie wezwania Atos na
podstawie art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych w razie stwierdzenia, że zachodzą
podstawy wykluczenia wobec podmiotu, na których zdolnościach polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy (dalej:
Przystępujący):
- wykonawca Atos,
- Konsorcjum Integrated Solutions,
- Konsorcjum Asseco.
Wykonawca Atos i Konsorcjum Integrated Solutions wni
eśli sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, podniesionych w zakresie
odnoszącym się do złożonych przez nich wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu.
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego oba odwołania rozpoznano na rozprawie.
Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, odwołania
zostały złożone w związku z dokonaną przez Zamawiającego oceną wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Odwołujący w odwołaniu sygn. akt KIO 1626/19 domaga się
ponownej
oceny jego wniosku i stwierdzenie, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący w odwołaniu sygn. akt KIO 1628/19 domaga się wykluczenia innych wykonawców,
którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – ograniczenie kręgu
potencjalnych
wykonawców jest w interesie Odwołującego.
sygn. akt KIO 1626/19
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawowym zarzutem odwo
łania był zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa
zamówień publicznych poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wykluczenie
Odwołującego z postępowania. W ocenie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego
bezpodstawnej, Konsorcjum Innovating Solutions
nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący podnosił, że
wbrew stanowisku Zamawiającego przedłożył wykaz osób spełniających wymagania
wskazane przez Zamawiającego wraz z oświadczeniem, iż wskazane w wykazie osoby
spełniają wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego. Odwołujący wywodził, że
wskazanie osób nie było wymagane na pierwszym etapie postępowania, a nawet jeżeli
Zamawiający taki obowiązek przewidział lub chciał przewidzieć, zostało to dokonane w sposób
niejasny i nieprecyzyjny. Informacja do ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) zawierały liczne rozbieżności, dla wykonawców nie było
jasne czy wykazanie zdolności technicznej i zawodowej jest obowiązkiem na pierwszym etapie
postępowania czy tak jak wskazano w SIWZ, będzie wykazywane dopiero na etapie składania
ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
W treści ogłoszenia o zamówienia Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni
warunek zdo
lności technicznej i zawodowej jeżeli wykaże, że skieruje do pełnienia
wskazanych
funkcji przy realizacji zamówienia, określone osoby”.
Zgodnie z pkt VI. 1. Informacji do ogłoszenia o zamówieniu, brak podstaw do
wykluczenia zostanie wstępnie zweryfikowany na podstawie przedłożonego wraz z wnioskiem
JEDZ.
Zamawiający wskazał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu jest posiadanie
odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej, w tym między innymi skierowanie kadry
pracowniczej do realizacji zamówienia - dowodem na spełnienie tego warunku miał być
wypełniony i pobrany JEDZ.
Zamawiający we wzorze formularza JEDZ nie przewidział odpowiedniej rubryki do
wykazania spełnienia powyższego warunku. Na tę kwestię uwagę zwrócił jeden
z
wykonawców, zwracając się do Zamawiającego z pytaniem w zakresie treści ogłoszenia
o
zamówieniu. W pytaniu wskazano, że Zamawiający przygotowując JEDZ nie wskazał
możliwości wypełnienia rubryki dotyczącej „pracowników technicznych lub służb
technicznych”, która służy do podawania tego typu informacji. Autor pytania zaznaczył
również, że rubryka JEDZ „Wykształcenie i kwalifikacje zawodowe” dotyczy bezpośrednio
wykonawcy jako podmiotu lub jego kadry kierowniczej, a więc nie służy opisowi kadry
pracowniczej.
Następnie Zamawiający zmienił formularz JEDZ, wstawiając pola, w których
należało wpisać pracowników technicznych odpowiedzialnych za kontrolę jakości oraz
wykształcenie i kwalifikacje zawodowe.
Zgodnie z pkt VIII. 1.2) SIWZ na
późniejszym etapie postępowania będzie należało
złożyć załączniki do oferty, które powinny zawierać opisy, umożliwiające dokonanie oceny
oferty a w szczególności proponowanego zespołu wdrożeniowego, jego składu, organizacji
i
doświadczenia oraz zaangażowanie po stronie Wykonawcy. Punkt XI.2.2.3 SIWZ wskazuje,
że proponowany skład zespołu wdrożeniowego musi spełniać co najmniej minimalne
wymagania Zamawiającego opisane w Warunkach udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej. W tym postanowieniu SIWZ wskazano również, iż ocena
oferty zost
anie przeprowadzona na podstawie załącznika dołączonego do oferty
zawierającego opis proponowanego zespołu wdrożeniowego, jego składu, organizacji i
doświadczenia oraz zaangażowanie po stronie Wykonawcy. Dla oceny kryterium
proponowanego zespołu wdrożeniowego Wykonawca w SIWZ został zobowiązany załączyć
do oferty
wykaz osób do oceny kryterium stanowiący Załącznik nr 5 do SIWZ.
Zamawiający w dniu 4 czerwca 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy wezwał
Odwołującego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, w którym to wezwaniu między innymi wskazał, że
Wykonawca nie przedłożył do wniosku dowodów wykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej poprzez wykazanie w Części
IV. C JEDZ, że Wykonawca skieruje do pełnienia niżej wymienionych funkcji przy realizacji
zamówienia osoby spełniające wymienione szczegółowo w treści wezwania wymagania
(Zamawiający zacytował w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów wymagania dla tej
funkcji wynikające z punktu VI.2.3).b).). Na powyższe wezwanie Odwołujący odpowiedział
w
dniu 18 lipca 2019 r., wskazując, że w zaktualizowanych formularzach JEDZ członków-
Konsorcjum przedłożył wykaz osób spełniających wskazane i oczekiwane przez
Zamawiającego wymagania. Odwołujący w treści pisma oraz na formularzu JEDZ złożył
oświadczenie, że wszystkie osoby wskazane przez niego w JEDZ spełniają warunki udziału w
postępowaniu określone w szczegółowo w wezwaniu do uzupełnienia i wynikające z treści
ogłoszenia o zamówieniu (Odwołujący w formularzu JEDZ wymienił imiona i nazwiska osób
skierowanych do pełnienia określonych funkcji, a doświadczenie i kwalifikacje wskazanych
osób opisał następująco: ,,wszystkie powyżej wskazane osoby spełniają wymagania określone
w SIWZ pkt VI.2.3b
). Członek konsorcjum, Grupo Mecnica Del Vuelo Sistemas S.A.U.
wskazał, iż będzie korzystać z usług pracownika technicznego F.J.E S., który będzie pełnił
funkcję inżyniera telekomunikanta. Wskazano również, iż powyższy pracownik spełnia
wymagania dl
a tej funkcji wynikające z punktu VI.2.3).b).
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, powołując się na art. 24 ust. 2
pkt 12
Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wskazał osób,
które skieruje do pełnienia określonych funkcji przy realizacji zamówienia, przez co nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
określonej w ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca wskazał w JEDZ takie osoby, po czym
wskazał je tylko osobowo tzn. podając imiona i nazwiska bez określenia, czy przypisania im
określonych wymaganych umiejętności, doświadczenia, kompetencji opisanych i wymaganych
na potwierdzenie spełnienia warunków zdolności technicznej i zawodowej. Dodatkowo
wykonawca nie wskazał osoby dla funkcji inżynier telekomunikant.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie należy
uwzględnić.
Zasadniczym zarzutem odwołania był zarzut naruszenia art. art. 24 ust. 2 pkt 12 Prawa
zamówień publicznych przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania. Izba
nie odnosiła się do zarzutu naruszenia art. 65 § 1kodeksu cywilnego, ponieważ w ocenie
składu orzekającego zarzut naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego nie może być
samodzielnym zarzutem w postępowaniu odwoławczym (Krajowa Izba Odwoławcza bada
naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych – art. 179 ust. 1 in fine). Skład orzekający,
wobec uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 12 Prawa zamówień publicznych,
sformułowanego jako zarzut główny, nie odnosiła się do zarzutów ewentualnych. Niezależnie
od powyższych spostrzeżeń, wobec uwzględnienia podstawowego zarzutu odwołania,
odwołanie należy uznać za uwzględnione w całości.
W pierwszej kolejności, odnośnie braku podania w formularzu JEDZ imienia i nazwiska
inżyniera telekomunikanta, to Odwołujący niewątpliwie wskazał tę osobę w formularzu JEDZ
złożonym przez członka Konsorcjum (Członek konsorcjum, Grupo Mecanica Del Vuelo
Sistemas S.A.U. wskazał na str. 18 formularza JEDZ, że będzie korzystać z usług pracownika
F.J.E.S.
, który będzie pełnił funkcję inżyniera telekomunikanta). Dlatego nie było podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania w związku z brakiem wskazania osoby na
stanowisko inżyniera telekomunikanta.
W toku postępowania odwoławczego okazało się sporne, jaki zakres doświadczenia
i
kwalifikacji danych osób należało opisać w formularzu JEDZ. Zdaniem Odwołującego
wystarczające było odwołanie się do postanowień SIWZ, zdaniem zgłaszającego sprzeciw od
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania Konsorcjum Thales – informacje należało
uszczegółowić.
Izba na podstawie dokumentacji postępowania stwierdziła, że rzeczywiście wskazówki
w tym zakresie zawarte
w ogłoszeniu i SIWZ mogły być niejasne, i Odwołujący mógł je
zrozumieć w ten sposób, że wypełnił JEDZ odwołując się do postanowienia SIWZ.
Faktycznie, jeżeli wykonawca miałby przepisywać doświadczenie i kwalifikacje osób w sposób
identyczny, jak opis wyma
gań Zamawiającego , to równie dobrze mógł złożyć w tym względzie
oświadczenie odwołujące się do tych wymogów. Trafnie spostrzegł Odwołujący na rozprawie,
że wśród wielu wymogów, znajduje się również biegła znajomość języka polskiego.
W konsekwencji dla Odw
ołującego mogło być oczywiste, że osoby wskazane z imienia
i
nazwiska jako przeznaczone do pełnienia określonych funkcji, spełniają wymagania
konieczne do ich pełnienia.
Niezależnie od powyższego, trzeba zauważyć, że wypełniony formularz JEDZ jest
wstępnym oświadczeniem wykonawcy. W związku z większością oświadczeń tam zawartych
wykonawca składa dokument na potwierdzenie prawdziwości złożonych oświadczeń.
Przykładowo, na potwierdzenie doświadczenia wykonawcy, składa wykaz usług. Jednak na
potwierdzenie oświadczenia o kwalifikacjach osób Zamawiający nie wymagał osobnego
dokumentu (jest to zgodne z Instrukcją wypełniania formularza JEDZ, opublikowaną na stronie
www.uzp.gov.pl, na str. 56 Instrukcji).
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, oraz fakt, że
Zamawi
ający będzie przyznawał punkty za kwalifikacje i doświadczenie pracowników na
późniejszym etapie postępowania, Izba wątpliwości w tym względzie rozstrzygnęła na korzyść
Odwołującego i stwierdziła, że odwołanie się do wymagań SIWZ bez ich cytowania
(sprowad
zające się do oświadczenia, że wskazane osoby spełniają określone wymogi) było
wystarczające do oceny, że Odwołujący wykazał spełnienie oczekiwań Zamawiającego
w
odniesieniu do osób mających pełnić określone funkcje. Taka konstatacja nie stoi na
przeszkodz
ie późniejszemu wykluczeniu wykonawcy, gdyby na etapie przyznawania punktów
za kwalifikacje i doświadczenie danych osób jednak okazało się, że wykonawca warunku
udziału w postępowaniu w tym zakresie nie spełnił.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 24 ust.
2 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji, uwzględniając
odwołanie w całości.
sygn. akt KIO 1628/19
Odwołujący w odwołaniu podnosił szereg zarzutów. Skład orzekający uznał, że jeden
z zarzutów się potwierdził, dlatego uwzględniła odwołanie w tym zakresie W zakresie jednego
z zarzutów nie złożono sprzeciwu, dlatego w tym zakresie umorzono postępowanie
odwoławcze. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art.
7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną
analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które
Konsorcjum Asseco (w zakresie dokumentów powoływanych na spełnienie warunku
posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej) oraz Konsorcjum Integrated Solutions
(w
zakresie nazw podwykonawców i powierzonych im do realizacji części zamówienia)
zastrzegli jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne w sytuacji, gdy
wykonawcy ci nie wykazali w sposób należyty, że zastrzegane przez nich informacje mają
walor tajemnicy przedsiębiorstwa, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną
możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy Prawa zamówień
publicznych środków ochrony prawnej.
W odniesieniu do tak sformułowanego zarzutu, Izba ustaliła, że Zamawiający
uwzględniając odwołanie w całości, uwzględnił również ten zarzut – a tylko Konsorcjum
Integrated Solutions wniosło sprzeciw od uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania
w
zakresie dotyczącym zarzutów odnoszących się do złożonego przez nie wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Konsorcjum Asseco nie wniosło sprzeciwu.
W konsekwencji w zakresie przedmiotowego zarzutu, w odniesieniu do Konsorcjum Asseco,
Izba umorzyła postępowania odwoławcze. W tym zakresie Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów (art. 186 ust. 3 stosowany
odpowiednio).
W zakresie przedmiotowego zarzutu w odniesieniu do Konsorcjum Integrated
Solutions, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
przez zaniechanie odtajnienia informacji (w
zakresie nazw podwykonawców i powierzonych
im d
o realizacji części zamówienia), zawartych we wniosku Konsorcjum Integrated Solutions
jest uzasadniony. Dlatego nakazano Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny tego
wniosku oraz ujawnienie nazw podwykonawców i powierzonych im do realizacji części
zamówienia.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o z
walczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji dla
uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą wystąpić trzy przesłanki:
-
są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posia
dające wartość gospodarczą,
-
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób,
- uprawniony do korzystania z info
rmacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby
spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez
innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Zgodnie z wyrokiem KIO
z dnia 6 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 21
66/18, „nie wystarcza stwierdzenie, iż dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów”.
W ocenie składu orzekającego, Konsorcjum Integrated Solutions w żaden sposób nie
wykazało, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
dokumencie zatytułowanym ,,Zastrzeżenie nieudostępnienia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa” wskazano jedynie, że ,,dane dotyczące podwykonawców
posiadają wartość gospodarczą, która po podlega ochronie, a w przypadku ujawnienia na
rzecz firm konkurencyjnych m
ogłaby być wykorzystana ze szkodą dla wykonawcy, w
szczególności poprzez ujawnienie kontrahentów i partnerów handlowych, z którymi
współpracuje wykonawca w toku prowadzonej działalności gospodarczej. Ujawnienie
informacji, o których mowa powyżej pozwoliłoby pozyskać kontrahentów i partnerów
wykonawcy przez konkurencyjne podmioty, co utrudniłoby wykonawcy udział w kolejnych
postępowaniach mogłaby być wykorzystana ze szkodą dla wykonawcy, w szczególności
poprzez ujawnienie kontrahentów i partnerów handlowych, z którymi współpracuje wykonawca
w toku prowadzonej działalności gospodarczej”.
W ocenie składu orzekającego, taka argumentacja jak zacytowana powyżej, nie ma
waloru dowodowego, ani nawet nie uprawdopodabnia,
że w konkretnym postępowaniu, na
skutek ujawnienia konkretnych informacji,
wykonawca podniósłby konkretną szkoda. Są to
stwierdzenie ogólnikowe i jako takie mogłyby być podane w praktycznie w każdych
okolicznościach. Należy podkreślić, że celem umożliwienia wykonawcy ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa jest ochrona rzeczywistych wartości gospodarczych, które mogłyby zostać
narażone na szkodę w przypadku ich ujawnienia. Natomiast celem zastrzeżenia poufności
określonych informacji nie może być ich nieujawnienie w innym wykonawcom, biorącym udział
w postępowaniu, ponieważ prowadzi to do naruszania podstawowej zasady jawności
w
zamówieniach publicznych. W takich okolicznościach można założyć, że rzeczywistym
celem utajnienia danych informacji jest uniemożliwienie innym wykonawcom, biorącym udział
w postępowaniu, zweryfikowanie zgodności tychże informacji z wymaganiami Zamawiającego.
Takie
działanie nie zasługuje na ochronę.
Zaniechanie ujawnienia informacji, co do których nie wykazano, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowi naruszenie art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, a w konsekwencji, jest również naruszeniem art. 7 ust. 1 Prawa
zam
ówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zarzut naruszenia art. 24 u
st. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych i 51 ust. 1a Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum Integrated Solutions, który to wykonawca, w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to w zakresie potwierdzenia spełniania warunku
z pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu w zw. z pkt VI ppkt 2.3 lit. a) Informacji do ogłoszenia
o
zamówieniu.
Co prawda O
dwołujący w toku posiedzenia wycofał cześć tego zarzutu - w zakresie
odnoszącym się do potwierdzenia dostawy 500 walidatorów oraz aplikacji mobilnej, jednak nie
miało to wpływu na odniesienie się do tego zarzutu przez Izbę. Postępowanie odwoławcze nie
zostało umorzone w części, ponieważ de facto Odwołujący wycofał tylko część podstawy
faktycznej zarzutu,
odnoszącej się do potwierdzenia dostawy 500 walidatorów oraz aplikacji
mobilnej
, jednak nie miało to wpływu na odniesienie się do tego zarzutu przez Izbę (nie
za
istniała zatem podstawa aby umorzyć część postępowania odwoławczego w związku
z wycofaniem
części podstawy faktycznej zarzutu), tym bardziej, że na rozprawie Odwołujący
składał dowody, mające w jego przekonaniu potwierdzić, że nie dostarczono 500 walidatorów
i aplikacji mobilnej.
Rozpatrując zarzut opisany powyżej, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił
swoich twierdzeń. Odwołujący na rozprawie przedłożył wydruk zrzutu ekranu, pokazujący
wiadomość zamieszczoną na serwisie społecznościowym Twitter, przez użytkownika
@RiyadhTransport, z
którego wynika, że dostarczono 319 autobusów. Odwołujący przy tym
oświadczył, że z jego wiedzy wynika, że na jeden autobus przypada jeden walidatorów, a więc
nie dostarczono w ramach zamówienia 500 walidatorów.
Odnosząc się do takiego dowodu, Izba stwierdziła, co następuje. Po pierwsze, nie
wiadomo,
kto jest właścicielem konta w serwisie Twitter. Po drugie, nie wiadomo, jakiej fazy
realizacji zamówienia dotyczy informacja o dostarczeniu 319 autobusów Z którego wynika
że dostarczona 319 od busów. Po trzecie nie wiadomo, ile walidatorów faktycznie przypada
na autobus
(przekonanie Odwołującego, że tylko jeden, nie może być przesądzające).
W konsekwencji Izba uznała, że przedłożony dokument nie ma żadnego waloru
dowodowego i nie wynika z niego jakiekolwiek potwierdzenie stanowiska O
dwołującego.
Odwołujący twierdził również, że list referencyjny przedstawiony przez Konsorcjum
Integrated Solutions nie potwierdza należytego wykonania zamówienia, ponieważ nie znajdują
się w nim pozytywne stwierdzenie o wykonanych pracach.
Izba w odniesieniu do tak sformułowanego zarzutu również nie podzieliła stanowiska
Odwołującego. Pomijając nawet wywody Odwołującego o kulturze prawnej w krajach
arabskich, to do stwierdzenia,
że dokument potwierdza należyte wykonanie zamówienia
wystarczające, w ocenie składu orzekającego, jest, jeżeli jest zatytułowany ,,list referencyjny”.
Taki tytuł pisma pozwala na przyjęcie, że autor pisma poleca innym kontrahentom wykonawcę,
którego prace zostały tamże opisane. Przepisy prawa zamówień publicznych nie do określają
jak bardzo pozytywny wy
dźwięk powinny mieć słowa, zawarte w dokumencie potwierdzającym
wykonanie robót.
Odwołujący żaden sposób również nie wykazał, że zamówienie w związku z którym
wystawiono list referencyjny nie zostało zrealizowane w takim zakresie, jak wymagał
Zamawiający
w postępowaniu
na
potwierdzenie
spełnienia
warunków
udziału
w p
ostępowaniu.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a to w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W
konsekwencji Izba zarzut oddaliła w całości.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych i 22a ust. 3 i ust. 6
Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 51 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 20 Prawa zamówień publicznych i art. 24 ust. 8 i 9 Prawa zamówień publicznych
oraz art. 7 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaproszenie do składania ofert Konsorcjum
Integrated Solutions, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, ze względu na błędną
ocenę przez Zamawiającego samooczyszczenia złożonego przez Indra Sistemas S.A.
udostępniającego potencjał w trybie art. 22a Prawa zamówień publicznych Konsorcjum
Integrated Solutions, i przyjęcie, że wobec podmiotu udostępniającego potencjał nie zachodzą
podstawy wykluczenia, a co za tym idzie, przyjęcie, że nie zachodzą okoliczności opisane w
art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych, gdy tymczasem Indra Sistemas S.A. nie
przedstawił dowodów wykazujących swoją rzetelność zgodnie z art. 24 ust. 8 Prawa zamówień
publicznych,
ewentualnie
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i 24 ust. 8 i 9 Prawa zamówień publicznych w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak wezwania Konsorcjum Integrated
Solutions do uzupełnienia oświadczenia o samooczyszczeniu złożonego przez Indra Sistemas
SA, i złożenia dowodów, potwierdzających fakt podjęcia konkretnych i odpowiednich środków
dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na
zawieraniu u
mów ograniczających konkurencję.
Odwołujący zarzut ten opierał na stwierdzeniu, że skoro w odniesieniu do podmiotu
trzeciego Indra Sistema, zaznaczono w formularzu JEDZ
rubrykę, w której mowa o zawarciu
porozumienia antykonkurencyjnego, to powinn
y zostać przedstawione dokumenty
potwierdzający samooczyszczenie.
Izba ustaliła, że rzeczywiście zaznaczono rubrykę potwierdzającą zawarcie
porozumień antykonkurencyjnych, jednak z dalszej części formularza JEDZ wynika, że
decyzje,
które stwierdziły istnienie porozumienie antykonkurencyjnych są nieprawomocne.
Podmiot trzeci mimo nieprawomocności tych decyzji podjął kroki zmierzające do
samonaprawienia.
W takich okolicznościach Izba stwierdziła, że wobec faktu, że decyzje stwierdzające
zawarcie porozumień zakłócających konkurencję były nieprawomocne, nie można oczekiwać
od podmiotu trzeciego,
że przedstawi pełną dokumentację pozwalającą na uznanie, że
przeprowadzono procedury samooczyszczenia.
Okoliczność, że na formularzu JEDZ
przedstawiono informacje,
które obrazują w pełen sposób sytuację podmiotu trzeciego (tzn. że
stosowne organy stwierdziły istnienie porozumienie antykonkurencyjnych, jednak decyzję tych
organów nie są prawomocne, a podmiot trzeci kwestionuje je w ramach przysługującej mu
drogi odwoławczej), nie może obciążać wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego, jeżeli decyzje stwierdzające istnienie porozumień
antykonkurencyjnych nie są prawomocne, nie można oczekiwać od podmiotu trzeciego że
przedstawi pełną dokumentację potwierdzającą, że doszło do samooczyszczenia.
Przeprowadzenie procedury samo
oczyszczenia może być oczekiwane tylko w przypadku
wydania prawomocnej decyzji. Takie stanowisko potwierdza wyroku E
uropejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 24 października 2018 r., w sprawie C‑124/17, mającej za przedmiot
wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczeni
a w trybie prejudycjalnym, złożony
przez Vergabekammer Südbayern. Zgodnie z przywołanym wyrokiem, znaczenie ma wydanie
prawomocnej decyzji przez odpowiedni organ (
dopiero wówczas biegnie termin na
wykluczenie z powodu zaistnienia zdarzenia, stwierdzonego d
ecyzją).
Reasumując, skoro decyzje, stwierdzające zawarcie porozumień zakłócających
konkurencję nie są prawomocne, nie ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy
(a
wcześniej – konieczności wykazania przeprowadzenia procedury self-cleaning).
W konsekwencji
Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych i 51 ust. 1a Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum Integrated Solutions z uwagi na fakt, że suma
zrealizowanych przez tego wykonawcę projektów, przedstawionych na potwierdzenie
spełniania warunku z pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu, nie spełnia wymogów
Zamawiającego;
ewentualnie
art. 22a ust. 6 Prawa za
mówień publicznych w zw. z art. 22a ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Integrated Solutions na podstawie
art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych do zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej ten wykonawca
polega, innym podmiotem lub podmiotami lub do zobowiązania się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub
sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
W
ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie przedstawił żadnych przekonujących
dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący nie podnosił nawet żadnej argumentacji,
która prowadziłaby do stwierdzenia, że suma zrealizowanych przez Konsorcjum Integrated
Solutions
projektów, przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunku z pkt III.1.3
Ogłoszenia o zamówieniu, nie spełnia wymogów Zamawiającego. Dlatego nie było podstaw
do uwzględnienia zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22a ust. 6 i
art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień
publicznych, poprzez brak wezwania Atos do złożenia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia wobec WORLDLINE -
podmiotu udostępniającego Atos potencjał, tj.
dokumentów potwierdzających niekaralność Pani S. M. T. (członka zarządu spółki Wordline).
Jeżeli bowiem wobec WORLDLINE zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający
zobowiązany jest do wszczęcia wobec ATOS procedury z art. 22 ust. 6 Prawa zamówień
publicznych.
Izba ustaliła, co następuje: Wykonawca Atos przedłożył dokument z Departamentu
Sprawiedliwości USA – Federalnego Biura Śledczego (FBI) z dnia 27 marca 2019 r., wraz z
tłumaczeniem, zgodnie z którym odnośnie Pani S. T.: ,,Wyniki wyszukiwania odcisków palców
dostarczonych prze
z wyżej wymienioną osobę nie ujawniły danych na temat wcześniejszego
aresztowania będących w posiadaniu FBI. Fakt ten nie wyklucza jednak dalszych danych
kryminalnych na poziomie stanowym lub lokalnym.
”
W ocenie Odwołującego, treść dokumentu nie wyklucza dodatkowej historii karalności
na poziomie stanowym lub lokalnym (oryg. this does not preclude further criminal history at the
state or local level).
Odwołujący podnosił, że analogiczna sytuacja była przedmiotem wyroku
Izby z dnia 27 marca 2019 r., KIO 420/19.
W ocenie składu orzekającego, taka argumentacja jest chybiona
Odwołujący odnosił się wyłącznie do innego wyroku KIO, tymczasem wyroki Izby są
skuteczne włącznie w sprawie, w której zostały wydane. W sprawie, na którą powołuje się
O
dwołujący, zostały złożone dwa dokumenty: jeden na poziomie federalnym, drugi na
poziomie lokalnym, dlatego Izba miała materiał porównawczy. W tym postępowaniu nie
przedłużono innego dokumentu, niż za świadczenie z FBI, przedłożone przez Wykonawcę
Atos.
Odwołujący nie przedstawił żadnej analizy, z której wynikałoby, jakie przestępstwa są
karane na poziomie lokalnym, a których popełnienie skutkowałoby wykluczeniem
z
postępowania. W takiej sytuacji samo powołanie się na wyrok Izby, zapadły w innym
postępowaniu odwoławczym w oparciu o inne dokumenty, nie może przesadzać o zasadności
uwzględnienia zarzutu. Dlatego zarzut został oddalony.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
Izba rozstrzygnęła o kosztach postępowania odwoławczego stosowanie do wyniku
rozpoznanych odwołań.
I tak, odwołanie sygn. akt KIO 1626/19 zostało uwzględnione przez Zamawiającego
w
całości. Wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego został wniesiony sprzeciw
przez Konsorcjum Thales. Skład orzekający podzielił stanowisko Odwołującego
i
Zamawiającego, i nakazał Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie badania i oceny złożonego przez niego
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W konsekwencji kosztami postępowania
odwoławczego w zakresie odwołania sygn. akt KIO 1626/19 obciążono w całości Konsorcjum
Thales.
Zamawiający także uwzględnił w całości odwołanie sygn. akt KIO 1628/19. W tym
postępowaniu zostały zgłoszone trzy przystąpienia po stronie Zamawiającego: przez
wykonawcę Atos, Konsorcjum Integrated Solutions oraz Konsorcjum Asseco. Każdy
z
przystępujących zgłosił przystąpienie w zakresie zarzutów, dotyczących jego wniosku.
Spośród trzech przystępujących, dwaj zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów dotyczących ich wniosków: wykonawca Atos i Konsorcjum
Integrated Solutions. Odwołanie zostało oddalone w części obejmującej zarzuty wobec
wniosku złożonego przez wykonawcę Atos, dlatego Odwołujący poniósł koszty postępowania
odwoławczego w tej części, tj. 1/3 kwoty stanowiącej wpis od odwołania (5 000 zł) oraz koszt
wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Atos. Z kolei odwołanie zostało uwzględnione przez
Izbę w części obejmującej zarzuty wobec wniosku złożonego przez Konsorcjum Integrated
Solutions, dlatego zgłaszające sprzeciw Konsorcjum Integrated Solutions poniosło koszty
postępowania w tej części, tj. 1/3 kwoty stanowiącej spis od odwołania (5 000 zł), i 1/3
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (1 200 zł). Postępowanie zostało umorzone w
części dotyczącej Konsorcjum Asseco, i w tym zakresie koszty zniosły się wzajemnie, dlatego
Izba nakazała zwrot Odwołującemu 1/3 wpisu (5 000 zł).
Konsorcjum Thales jako Odwołujący w postępowaniu sygn. akt KIO 1628/19 wycofał
na posiedzeniu
część jednego z zarzutów – ale w ocenie Izby wycofanie to nie dotyczyło
całego zarzutu, ale jedynie dwóch jego podstaw faktycznych. Dlatego oświadczenie
o
wycofaniu nie mogło mieć wpływu na rozpoznanie zarzutu, i nie znalazło odzwierciedlenia
w sentencji,
a w konsekwencji również w rozstrzygnięciu o kosztach.
Izba podzieliła koszty postępowania odwoławczego w zakresie odwołania sygn. akt
KIO 1628/19 na trzy równe części (zarówno kwotę wpisu, jak i wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego), ponieważ w tym postępowaniu nie da się przypisać wagi poszczególnym
zarzu
tom, a wynik postępowania (uwzględnienie części zarzutów, oddalenie części zarzutów,
umorzenie postępowania w części zarzutów) należy utożsamiać z konsekwencjami
rozstrzygnięcia dla poszczególnych uczestników postępowania.
Reasumując, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1700/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
