rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-08-29
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-29
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1625/19
KIO 1625/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron w dniu 29 sierpnia 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę GroMar sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzka
Biblioteka Publiczna w Krakowie
przy udziale wykonawcy
BonaSoft sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
udziału stron w dniu 29 sierpnia 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę GroMar sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzka
Biblioteka Publiczna w Krakowie
przy udziale wykonawcy
BonaSoft sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy GroMar sp. z
o.o. z siedzibą w Łodzi poniesionej z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt: KIO 1625/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Wojewódzka Biblioteka Publiczna w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
„Budowa nowoczesnej platformy internetowej służącej udostępnieniu zdigitalizowanych
zasobów on-line, w ramach projektu n: Małopolska Biblioteka Cyfrowa w horyzoncie 21.
wieku -
stworzenie innowacyjnej platformy udostępniania regionalnych zasobów cyfrowych w
Wojewódzkiej Bibliotece Publicznej w Krakowie". Oznaczenie sprawy SP-271-1/19.Nr
ogłoszenia: 2019/S 115-282589
GroMar sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na
bezpodstawnym unieważnieniu w dniu 12.08.2019 r. postępowania poprzez:
1.dokonanie błędnej wykładni art. 93 ust. 1 pkt 7 w kontekście art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp;
2.błędne uznanie za wiążącą odmowę publikacji sprostowania ogłoszenia o zamówienie
poprzez przyjęcie niewiążącej i niezgodnej z przytoczonymi poniżej krajowymi przepisami
odpowiedzi pracowni
ka HelpDesk Dz.U. UE i w konsekwencji, niezgodne z ustawą Pzp,
przyjęcie tej odpowiedzi jako podstawy do unieważnienia postępowania;
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.Art. 7 ust. 1 PZP -
poprzez zaniechanie uwzględnienia krajowych przepisów przy ocenie
stanu faktycznego i uniemożliwienie Wykonawcy - GroMar Sp. z o.o., którego oferta z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością byłaby najkorzystniejsza, dalszego udziału
w postępowaniu, przez co Wykonawca ten został pozbawiony szans na uzyskanie
zamówienia
2.Art. 7 ust. 1 PZP -
wobec zapowiadanego powtórzenia unieważnianego postępowania
Odwołujący wskazuje, że wykonawcom będzie znana pozycja konkurencyjna pozostałych
uczestników, co w konsekwencji prowadzi w prosty sposób do zaburzenia konkurencyjności;
3.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 i 6 PZP - przez uznanie, że brak
sprostowania miałyby wpływ na wynik postępowania i ważność zawartej umowy;
4.
Art. 7 ust. 1 w związku z art. 11c i art. 12a ust. 2 PZP - przez przyjęcie, że nadrzędnym
wobec przepisów ustawy jest opinia pracownika HelpDesk Dz.U.UE, osoby niemającej
legitymacji do wydawania wiążących wykładni prawa i stwierdzania zaistnienia okoliczności
stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i dokonania czynności badania oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Informację o unieważnieniu przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego
Odwołujący otrzymał w dniu 12.08.2019 r. Z zestawienia ofert opublikowanego w dniu
24.07.2019 i sprostowanego 30.07.2019 wynika, że oferta Odwołującego byłaby
najkorzystniejsza, a zatem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami PZP, to oferta
Odwołującego zostałaby wybrana. W przetargu złożono 4 oferty, co świadczy o zachowaniu
wysokiej konkurencyjności w postępowaniu. Decyzja o udziale w postępowaniu
podejmowana jest przez wykonawcę nie na podstawie samego tylko ogłoszenia, ale przede
wszystkim na podstawie informacji zawartych w SIWZ, która w myśl regulacji art. 42 ust. 1 i
art. 37 ust. 2 ustawy z
amieszczana jest obowiązkowo na stronie internetowej
Zamawiającego. Fakt równej dostępności do SIWZ dla wszystkich zainteresowanych, bez
względu na kraj ich pochodzenia, pozostaje nie bez znaczenia dla oceny podniesionych
przez Zamawiającego argumentów o utrudnionym dostępie do informacji wszystkich
zainteresowanych wykonawców, z powodu uchybień w ogłoszeniu o zamówieniu,
polegających na rozbieżności zapisów ogłoszenia o zamówieniu z treścią zapisów SIWZ.
W informacji o unieważnieniu postępowania z 12.08.2019 r. Zamawiający wskazał, że w
„ogłoszeniu wskazano „usługi" jako rodzaj zamówienia, podczas; gdy z treści SIWZ wynika,
iż przedmiot zamówienia to dostawa". W przekonaniu Odwołującego fakt ten pozostaje bez
znaczenia w niniejszej sprawie, z uwagi na prawidłowe i spójne określenie przedmiotu
zamówienia za pomocą kodów CPV w dokumencie ogłoszenia (Sekcja II: Przedmiot) oraz
SIWZ (pkt III OPZ
z oznaczeniem wynikającym ze wspólnego słownika zamówień CPV).
Zamawiający jako główny przedmiot zamówienia podał następujący kod CPV: 48000000-8
Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne oraz dodatkowe: 72263000-
6 Usługi
wdrażania oprogramowania, 72268000-1 Usługi dostawy oprogramowania, 805331000-0
Usługi szkolenia komputerowego.
I
nformacja o kodzie CPV jest kluczową dla wykonawcy, w szczególności zagranicznego,
który na tej podstawie podejmuje decyzję. Oznaczenia mają charakter międzynarodowy.
P
owstaje pytanie, czy Zamawiający w ogóle dopuścił się zmiany ogłoszenia o zamówieniu,
ocenionej jako zmiana nieuprawniona, skutkująca odmową publikacji. W opinii Odwołującego
Zamawiający nie dokonywał zmiany. Przedmiot zamówienia pozostał niezmienny, a była i
jest nim w dalszym ciągu „Budowa nowoczesnej platformy internetowej służącej /…/”
określona przytoczonymi wyżej kodami CPV.
Zamawiający nie zmienił swoich planów zakupowych, nie zamierzał zrezygnować z jednego
zakupu na rzecz innego, jedy
nie próbował doprowadzić treść ogłoszenia do pełnej zgodności
z pozostałymi dokumentami postępowania, z których wynikało, co chce nabyć i jaki jest
charakter umowy.
W tym kontekście przekonanie Zamawiającego, wywiedzione na kanwie
korespondencji mailowej z Panem D. F.
, piastującym stanowisko Helpdesk Dz.Urz.U.E., nie
znajduje uzasadnienia.
Zamawiający nie miał uprawnień do przyjęcia jako przesłanki do unieważnienia opinii
wydanej przez Pana D. F.
TED Helpdesk. Odwołujący podnosi, że osoba reprezentująca
Helpdesk nie ma ani uprawnień ani legitymacji do wydawania wykładni przepisów prawa, tym
bardziej wiążących Zamawiającego.
Analizując teść enigmatycznej odpowiedzi jaką wysłał do Zamawiającego Pan D. F.
Helpdesk TED, cyt.:
„Sprostowanie zostało odrzucone, ponieważ próbujesz wykonać rodzaj
umowy. Należy pamiętać, że nie można dokonać korekt rodzaju umowy ani rodzaju
procedury. Będziesz zatem musiał anulować opublikowane ogłoszenie o zamówieniu i
ponownie wysłać nowe prawidłowe ogłoszenie o zamówieniu do publikacji” w sposób, w jaki
zinterpretował to Zamawiający, czemu wyraz dał w informacji o unieważnieniu postępowania
z dnia 12.08.2019 r., cyt.:„W uzasadnieniu podniesiono, iż zgłoszenie zmiany zamówienia z
„usługi" na „dostawę" uniemożliwia przeprowadzenie modyfikacji w drodze sprostowania do
ogłoszenia stwierdzić należy, że: wykładnia dokonana przez Zamawiającego nie jest
prawidłowa. Pomijając fakt uprawnień osoby, która ją wydała, została ona przetłumaczona w
sposób nieprofesjonalny, niezgodny z zasadami języka polskiego, nie poparta tłumaczeniem
urzędowym lub przysięgłym i w konsekwencji błędnie zinterpretowana, a zatem już z tej
przyczyny nie może być uwzględniona; po drugie - krajowe i unijne przepisy nie sprzeciwiają
się dokonywaniu zmian w ogłoszeniu o zamówieniu, nawet tych o charakterze istotnym.
Zamawiający może dokonywać zmian istotnych w ogłoszeniu o zamówieniu, pod warunkiem
zachowania terminów ustawowych. Krajowy ustawodawca, w art. 12a ust. 2 ustawy Pzp,
jako jedną z dopuszczalnych zmian ogłoszenia uznaje zmianę określenia przedmiotu
zamówienia. A określenie przedmiotu zamówienia wydaje się istotą samego zamówienia.
Dla uniknięcia wszelkich ewentualnych wątpliwości, niezależnie od przytoczonego wyżej
przepisu krajoweg
o, Odwołujący podkreśla, że należy przyjąć możliwość dokonywania zmian
w ogłoszeniu w świetle zarówno prawa krajowego jak i prawa Unii Europejskiej.
Zgodnie z Art. 93:
1.Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
7.) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w pierwszych akapitach pisma o unieważnieniu postępowania wskazuje, że to
niespójności treści ogłoszenia o zamówieniu z treścią SIWZ są błędami skutkującymi
koniecznością unieważnienia postępowania. Zamawiający przyjął mylną interpretację
regulacji. Niespójności pomiędzy dokumentami nie mogą bowiem świadczyć o wadach
postępowania uniemożliwiających zawarcie umowy. Ustawodawca powtórzył tożsame
brzmienie i znaczenie słów „umowa podlegająca unieważnieniu'' w art. 146 ust. 1 Pzp,
wskazując wprost na wzajemną korespondencję tych regulacji prawnych.
Celem było wskazanie, że jedynie, zaistnienie sytuacji, w których umowa podlega
unieważnieniu będzie skutkowało oceną, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest na tyle wadliwe, aby zaktualizowała się konieczność jego unieważnienia.
P
rzesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, a zatem pomiędzy
zaistnieniem wady, do której należy odnosić przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a zawarciem
umowy musi istnieć związek , o którym mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający nie miał podstaw do wysnucia, że którakolwiek ze wskazanych w art. 146 ust. 1
ustawy Pzp przesłanek unieważnienia umowy zaistniała. Stwierdzona przez Zamawiających
wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na
dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Zamawiający nie wykazał
i nie udowodnił w jaki sposób rzekoma wada postępowania będzie miała wpływ lub mogłaby
mieć wpływ na jego wynik. Ograniczył się do stwierdzenia, że wada skutkuje ograniczeniem
kręgu wykonawców i negatywnie wpływa na konkurencyjność w postępowaniu. Odwołujący
podnosi, że konkurencyjność w postępowaniu ucierpi najbardziej w sytuacji ponownego
wszczęcia postępowania, a z uwagi na liczbę ofert złożoną w tym przetargu (4 oferty) trudno
również mówić o ograniczeniu konkurencji. W rozpoznanej sprawie w postępowaniu zostało
złożonych pięć ofert na porównywalnym poziomie finansowym co wskazuje na jednoznaczne
rozumienie opisu przedmiotu zamówienia; znajomość przedmiotu postępowania oraz
wykonanie wszystkich obowiązków jakie nałożył Zamawiający w tym dokonanie wizji lokalnej
oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Wyjątkowość zatem instytucji
unieważnienia postępowania nakazuje wykładnie ścisła, a ponadto wymaga od
Zamawia
jącego udowodnienia okoliczności faktycznych i prawnych, które mają uzasadniać
unieważnienie postępowania. Aby dokonać oceny podstaw zasadności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powinien był
przeprowadzić analizę zdarzeń celem ustalenia, czy ewentualne zawarcie umowy w sprawie
danego zamówienia w przyszłości nie spowoduje takiej sytuacji, że właściwy organ będzie
mógł w oparciu o przesłanki ustawowe dokonać jej unieważnienia.
W przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagę określone okoliczności faktyczne sprawy
należy uznać, że przesłanka z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp nie zaistniałaby, gdyby doszło do
podpisania umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego.
Przy wskazanej przesłance należałoby ponadto wykazać, że gdyby nie określone rzekome
naruszenie przepisów ustawy Pzp postępowanie zakończyłoby się wyborem innej oferty.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał powyższych kwestii, ograniczył się jedynie do
ogólnych twierdzeń i nie sprostał w ocenie Odwołującego ciężarowi dowodowemu.
O ile nawet zaistnia
ły niespójności są z przyczyn od Zamawiającego niezależnych
nieusuwalne (odmowa publikacji), o tyle nie
są one na tyle istotne, aby mogły być podstawa
do uznania, że umowa podlegałaby unieważnieniu, co wykazano.
Do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca
BonaSoft sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu uznając za słuszne zarzuty odwołania i za
uzasadnione przedstawione żądania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniesionej dnia 29 sierpnia 2019 r. oświadczył, że
po zapoznaniu się z zarzutami i żądaniami uwzględnia zarzuty podniesione w odwołaniu w
całości.
Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu bez udziału stron
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186
ust. 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że
jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed
rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie.
Przewodniczący: ………………………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy GroMar sp. z
o.o. z siedzibą w Łodzi poniesionej z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt: KIO 1625/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Wojewódzka Biblioteka Publiczna w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
„Budowa nowoczesnej platformy internetowej służącej udostępnieniu zdigitalizowanych
zasobów on-line, w ramach projektu n: Małopolska Biblioteka Cyfrowa w horyzoncie 21.
wieku -
stworzenie innowacyjnej platformy udostępniania regionalnych zasobów cyfrowych w
Wojewódzkiej Bibliotece Publicznej w Krakowie". Oznaczenie sprawy SP-271-1/19.Nr
ogłoszenia: 2019/S 115-282589
GroMar sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na
bezpodstawnym unieważnieniu w dniu 12.08.2019 r. postępowania poprzez:
1.dokonanie błędnej wykładni art. 93 ust. 1 pkt 7 w kontekście art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp;
2.błędne uznanie za wiążącą odmowę publikacji sprostowania ogłoszenia o zamówienie
poprzez przyjęcie niewiążącej i niezgodnej z przytoczonymi poniżej krajowymi przepisami
odpowiedzi pracowni
ka HelpDesk Dz.U. UE i w konsekwencji, niezgodne z ustawą Pzp,
przyjęcie tej odpowiedzi jako podstawy do unieważnienia postępowania;
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.Art. 7 ust. 1 PZP -
poprzez zaniechanie uwzględnienia krajowych przepisów przy ocenie
stanu faktycznego i uniemożliwienie Wykonawcy - GroMar Sp. z o.o., którego oferta z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością byłaby najkorzystniejsza, dalszego udziału
w postępowaniu, przez co Wykonawca ten został pozbawiony szans na uzyskanie
zamówienia
2.Art. 7 ust. 1 PZP -
wobec zapowiadanego powtórzenia unieważnianego postępowania
Odwołujący wskazuje, że wykonawcom będzie znana pozycja konkurencyjna pozostałych
uczestników, co w konsekwencji prowadzi w prosty sposób do zaburzenia konkurencyjności;
3.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 i 6 PZP - przez uznanie, że brak
sprostowania miałyby wpływ na wynik postępowania i ważność zawartej umowy;
4.
Art. 7 ust. 1 w związku z art. 11c i art. 12a ust. 2 PZP - przez przyjęcie, że nadrzędnym
wobec przepisów ustawy jest opinia pracownika HelpDesk Dz.U.UE, osoby niemającej
legitymacji do wydawania wiążących wykładni prawa i stwierdzania zaistnienia okoliczności
stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i dokonania czynności badania oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Informację o unieważnieniu przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego
Odwołujący otrzymał w dniu 12.08.2019 r. Z zestawienia ofert opublikowanego w dniu
24.07.2019 i sprostowanego 30.07.2019 wynika, że oferta Odwołującego byłaby
najkorzystniejsza, a zatem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami PZP, to oferta
Odwołującego zostałaby wybrana. W przetargu złożono 4 oferty, co świadczy o zachowaniu
wysokiej konkurencyjności w postępowaniu. Decyzja o udziale w postępowaniu
podejmowana jest przez wykonawcę nie na podstawie samego tylko ogłoszenia, ale przede
wszystkim na podstawie informacji zawartych w SIWZ, która w myśl regulacji art. 42 ust. 1 i
art. 37 ust. 2 ustawy z
amieszczana jest obowiązkowo na stronie internetowej
Zamawiającego. Fakt równej dostępności do SIWZ dla wszystkich zainteresowanych, bez
względu na kraj ich pochodzenia, pozostaje nie bez znaczenia dla oceny podniesionych
przez Zamawiającego argumentów o utrudnionym dostępie do informacji wszystkich
zainteresowanych wykonawców, z powodu uchybień w ogłoszeniu o zamówieniu,
polegających na rozbieżności zapisów ogłoszenia o zamówieniu z treścią zapisów SIWZ.
W informacji o unieważnieniu postępowania z 12.08.2019 r. Zamawiający wskazał, że w
„ogłoszeniu wskazano „usługi" jako rodzaj zamówienia, podczas; gdy z treści SIWZ wynika,
iż przedmiot zamówienia to dostawa". W przekonaniu Odwołującego fakt ten pozostaje bez
znaczenia w niniejszej sprawie, z uwagi na prawidłowe i spójne określenie przedmiotu
zamówienia za pomocą kodów CPV w dokumencie ogłoszenia (Sekcja II: Przedmiot) oraz
SIWZ (pkt III OPZ
z oznaczeniem wynikającym ze wspólnego słownika zamówień CPV).
Zamawiający jako główny przedmiot zamówienia podał następujący kod CPV: 48000000-8
Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne oraz dodatkowe: 72263000-
6 Usługi
wdrażania oprogramowania, 72268000-1 Usługi dostawy oprogramowania, 805331000-0
Usługi szkolenia komputerowego.
I
nformacja o kodzie CPV jest kluczową dla wykonawcy, w szczególności zagranicznego,
który na tej podstawie podejmuje decyzję. Oznaczenia mają charakter międzynarodowy.
P
owstaje pytanie, czy Zamawiający w ogóle dopuścił się zmiany ogłoszenia o zamówieniu,
ocenionej jako zmiana nieuprawniona, skutkująca odmową publikacji. W opinii Odwołującego
Zamawiający nie dokonywał zmiany. Przedmiot zamówienia pozostał niezmienny, a była i
jest nim w dalszym ciągu „Budowa nowoczesnej platformy internetowej służącej /…/”
określona przytoczonymi wyżej kodami CPV.
Zamawiający nie zmienił swoich planów zakupowych, nie zamierzał zrezygnować z jednego
zakupu na rzecz innego, jedy
nie próbował doprowadzić treść ogłoszenia do pełnej zgodności
z pozostałymi dokumentami postępowania, z których wynikało, co chce nabyć i jaki jest
charakter umowy.
W tym kontekście przekonanie Zamawiającego, wywiedzione na kanwie
korespondencji mailowej z Panem D. F.
, piastującym stanowisko Helpdesk Dz.Urz.U.E., nie
znajduje uzasadnienia.
Zamawiający nie miał uprawnień do przyjęcia jako przesłanki do unieważnienia opinii
wydanej przez Pana D. F.
TED Helpdesk. Odwołujący podnosi, że osoba reprezentująca
Helpdesk nie ma ani uprawnień ani legitymacji do wydawania wykładni przepisów prawa, tym
bardziej wiążących Zamawiającego.
Analizując teść enigmatycznej odpowiedzi jaką wysłał do Zamawiającego Pan D. F.
Helpdesk TED, cyt.:
„Sprostowanie zostało odrzucone, ponieważ próbujesz wykonać rodzaj
umowy. Należy pamiętać, że nie można dokonać korekt rodzaju umowy ani rodzaju
procedury. Będziesz zatem musiał anulować opublikowane ogłoszenie o zamówieniu i
ponownie wysłać nowe prawidłowe ogłoszenie o zamówieniu do publikacji” w sposób, w jaki
zinterpretował to Zamawiający, czemu wyraz dał w informacji o unieważnieniu postępowania
z dnia 12.08.2019 r., cyt.:„W uzasadnieniu podniesiono, iż zgłoszenie zmiany zamówienia z
„usługi" na „dostawę" uniemożliwia przeprowadzenie modyfikacji w drodze sprostowania do
ogłoszenia stwierdzić należy, że: wykładnia dokonana przez Zamawiającego nie jest
prawidłowa. Pomijając fakt uprawnień osoby, która ją wydała, została ona przetłumaczona w
sposób nieprofesjonalny, niezgodny z zasadami języka polskiego, nie poparta tłumaczeniem
urzędowym lub przysięgłym i w konsekwencji błędnie zinterpretowana, a zatem już z tej
przyczyny nie może być uwzględniona; po drugie - krajowe i unijne przepisy nie sprzeciwiają
się dokonywaniu zmian w ogłoszeniu o zamówieniu, nawet tych o charakterze istotnym.
Zamawiający może dokonywać zmian istotnych w ogłoszeniu o zamówieniu, pod warunkiem
zachowania terminów ustawowych. Krajowy ustawodawca, w art. 12a ust. 2 ustawy Pzp,
jako jedną z dopuszczalnych zmian ogłoszenia uznaje zmianę określenia przedmiotu
zamówienia. A określenie przedmiotu zamówienia wydaje się istotą samego zamówienia.
Dla uniknięcia wszelkich ewentualnych wątpliwości, niezależnie od przytoczonego wyżej
przepisu krajoweg
o, Odwołujący podkreśla, że należy przyjąć możliwość dokonywania zmian
w ogłoszeniu w świetle zarówno prawa krajowego jak i prawa Unii Europejskiej.
Zgodnie z Art. 93:
1.Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
7.) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w pierwszych akapitach pisma o unieważnieniu postępowania wskazuje, że to
niespójności treści ogłoszenia o zamówieniu z treścią SIWZ są błędami skutkującymi
koniecznością unieważnienia postępowania. Zamawiający przyjął mylną interpretację
regulacji. Niespójności pomiędzy dokumentami nie mogą bowiem świadczyć o wadach
postępowania uniemożliwiających zawarcie umowy. Ustawodawca powtórzył tożsame
brzmienie i znaczenie słów „umowa podlegająca unieważnieniu'' w art. 146 ust. 1 Pzp,
wskazując wprost na wzajemną korespondencję tych regulacji prawnych.
Celem było wskazanie, że jedynie, zaistnienie sytuacji, w których umowa podlega
unieważnieniu będzie skutkowało oceną, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest na tyle wadliwe, aby zaktualizowała się konieczność jego unieważnienia.
P
rzesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, a zatem pomiędzy
zaistnieniem wady, do której należy odnosić przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a zawarciem
umowy musi istnieć związek , o którym mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający nie miał podstaw do wysnucia, że którakolwiek ze wskazanych w art. 146 ust. 1
ustawy Pzp przesłanek unieważnienia umowy zaistniała. Stwierdzona przez Zamawiających
wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na
dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Zamawiający nie wykazał
i nie udowodnił w jaki sposób rzekoma wada postępowania będzie miała wpływ lub mogłaby
mieć wpływ na jego wynik. Ograniczył się do stwierdzenia, że wada skutkuje ograniczeniem
kręgu wykonawców i negatywnie wpływa na konkurencyjność w postępowaniu. Odwołujący
podnosi, że konkurencyjność w postępowaniu ucierpi najbardziej w sytuacji ponownego
wszczęcia postępowania, a z uwagi na liczbę ofert złożoną w tym przetargu (4 oferty) trudno
również mówić o ograniczeniu konkurencji. W rozpoznanej sprawie w postępowaniu zostało
złożonych pięć ofert na porównywalnym poziomie finansowym co wskazuje na jednoznaczne
rozumienie opisu przedmiotu zamówienia; znajomość przedmiotu postępowania oraz
wykonanie wszystkich obowiązków jakie nałożył Zamawiający w tym dokonanie wizji lokalnej
oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Wyjątkowość zatem instytucji
unieważnienia postępowania nakazuje wykładnie ścisła, a ponadto wymaga od
Zamawia
jącego udowodnienia okoliczności faktycznych i prawnych, które mają uzasadniać
unieważnienie postępowania. Aby dokonać oceny podstaw zasadności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powinien był
przeprowadzić analizę zdarzeń celem ustalenia, czy ewentualne zawarcie umowy w sprawie
danego zamówienia w przyszłości nie spowoduje takiej sytuacji, że właściwy organ będzie
mógł w oparciu o przesłanki ustawowe dokonać jej unieważnienia.
W przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagę określone okoliczności faktyczne sprawy
należy uznać, że przesłanka z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp nie zaistniałaby, gdyby doszło do
podpisania umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego.
Przy wskazanej przesłance należałoby ponadto wykazać, że gdyby nie określone rzekome
naruszenie przepisów ustawy Pzp postępowanie zakończyłoby się wyborem innej oferty.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał powyższych kwestii, ograniczył się jedynie do
ogólnych twierdzeń i nie sprostał w ocenie Odwołującego ciężarowi dowodowemu.
O ile nawet zaistnia
ły niespójności są z przyczyn od Zamawiającego niezależnych
nieusuwalne (odmowa publikacji), o tyle nie
są one na tyle istotne, aby mogły być podstawa
do uznania, że umowa podlegałaby unieważnieniu, co wykazano.
Do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca
BonaSoft sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu uznając za słuszne zarzuty odwołania i za
uzasadnione przedstawione żądania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniesionej dnia 29 sierpnia 2019 r. oświadczył, że
po zapoznaniu się z zarzutami i żądaniami uwzględnia zarzuty podniesione w odwołaniu w
całości.
Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu bez udziału stron
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186
ust. 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że
jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed
rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1700/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
