rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-03
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-03
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1604/19
KIO 1604/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez
zamaw
iającego Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. w Gdańsku
przy udziale wykonawcy
„Philips Polska” Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez
zamaw
iającego Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. w Gdańsku
przy udziale wykonawcy
„Philips Polska” Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę GE Medical Systems
Polska Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie
na rzecz zamawiającego Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. w Gdańsku
kwotę w wysokości 247 zł 59 gr (słownie: dwieście czterdzieści siedem złotych
pięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem
na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia
3 września 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1604/19
Zamawiający Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 50, 80-462
Gdańsk, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup
specjalistycznej aparatury medycznej”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 22 maja
2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 098-236885,
podzielone na części (pakiety), któremu nadano numer
D10.251.30.C.2019,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986
ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 8 sierpnia
2019 r. zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 1, złożonej przez
wykonawc
ę „Philips Polska” Sp. z o.o. w Warszawie. Od tej czynności zamawiającego, w dniu
19 sierpnia 2019 r.,
środek zaskarżenia wniósł wykonawca GE Medical Systems Polska
Sp. z o.o.
, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa, dalej zwany jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Philips,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wybór
jako najkorzystniejszej oferty,
która podlega odrzuceniu.
Wobec powyższego odwołujący wniósł, w zakresie pakietu nr 1, o unieważnienie
czynności wyboru oferty „Philips Polska” Sp. z o.o. w Warszawie, odrzucenie tej oferty
i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu wni
esionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje.
Przedmiotem zamówienia, które składa się z 3 części (pakietów), jest zakup aparatury
medycznej. O
dwołanie dotyczy pakietu nr 1, podzielonego na zadanie 1 – aparat
ultrasonograficzny z
funkcją echa serca (6 szt.) i zadanie 2 – echokardiograf mobilny (1 szt.).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, określający wymagania zamawiającego, ilości
oraz szczegółowe informacje na temat sposobu oceny w kryterium „parametry techniczne”,
zawiera za
łącznik nr 1b do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia (OPZ).
W pakiecie nr 1 swoje oferty złożyło trzech wykonawców, w tym odwołujący.
Zamawiający, po zastosowaniu procedury odwróconej w trybie art. 24aa p.z.p., zbadał i ocenił
jako najkorzystniejszą ofertę firmy Philips, zaś w dniu 8 sierpnia 2019 r. zamawiający
poinformował wykonawców, iż w pakiecie nr 1 wybrał ofertę tego wykonawcy.
Z powyższymi czynnościami zamawiającego nie sposób się zgodzić. Zdaniem
o
dwołującego oferta Philips powinna zostać odrzucona, jako niezgodna z treścią SIWZ –
z punktem 35.2 z
ałącznika nr 1b do SIWZ dla zadania 2 echokardiograf mobilny. Zgodnie
z tym punktem z
amawiający wymagał zaoferowania głowicy convex do badań brzucha
o
następujących parametrach: częstotliwość pracy głowicy w zakresie min. 1,5-5,0 MHz, max.
kąt widzenia min. 70 stopni, ilość fizycznych elementów piezoelektrycznych min. 192.
W złożonej ofercie wykonawca Philips zadeklarował, iż zaoferowana głowica posiada
320 fizycznych elementów piezoelektrycznych, z czym nie sposób się zgodzić, bowiem
g
łowica convex wykonawcy ma jedynie 160 fizycznych elementów, a nie 320, jak wskazano
w ofercie.
Zamawiający w dniu 24 lipca 2019 r. wezwał wykonawcę Philips w trybie art. 87 ust.
1 p.z.p.
do złożenia wyjaśnień jej treści. W odpowiedzi na wezwanie firma Philips wskazała,
że posiada 160 grup elementów piezoelektrycznych, z których każda składa się z dwóch
niezależnych elementów nadawczo-odbiorczych, co w ocenie firmy Philips daje w sumie
320
piezoelektrycznych elementów akustycznych.
W ocenie odwołującego wyjaśnienia firmy Philips jedynie potwierdzają zasadność
stawianego zarzutu. Zamawiający wymagał co najmniej 192 fizycznych elementów
piezoelektrycznych, tymczasem oferowana głowica posiada, jak stwierdza sam wykonawca
Philips, 160
takich elementów. Firma Philips niejako rozdrobniła poszczególne elementy
fizyczne,
ze względu na funkcje jakie wykonują: wysyłanie i odbieranie ultradźwięków.
Niemniej te dwie czynności wykonywane są za pomocą jednego elementu fizycznego
(kryształu). Philips niejako pomnożył przez współczynnik 2x liczbę posiadanych fizycznie
elementów piezoelektrycznych (160 x 2 = 320), wskazując, iż jest to liczba piezoelektrycznych
elementów akustycznych. Zdaniem odwołującego nie jest to jednak liczba fizycznych
elementów piezoelektrycznych, jak wymaga treść SIWZ w punkcie 35.2 załącznika nr 1b do
SIWZ.
W związku z powyższym, w opinii odwołującego, oferta wykonawcy Philips nie spełnia
wymagań określonych w SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona.
Odwołujący dodał, ze zgodnie z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
niezgodność oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega na
niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zostało opisane przez zamawiającego
w
SIWZ i którego przyjęcia zamawiający oczekuje od wykonawcy (wyrok Izby z 05.04.2017 r.,
sygn. akt KIO 501/17 oraz z 12.01.2018 r., sygn. akt KIO 2739/17). Natomiast b
iorąc pod
uwagę przedstawione powyżej okoliczności, stwierdzić należy, iż zobowiązanie wykonawcy
Philips,
wyrażone w jego ofercie, jest niezgodne z zakresem zobowiązania, które zostało
opisane przez z
amawiającego w SIWZ. Bez wątpienia bowiem oferta nie odpowiada w swej
warstwie merytorycznej oczekiwaniom z
amawiającego, wyrażonym w specyfikacji.
Zdaniem odwołującego zaniechanie odrzucenia oferty Philips stanowi również
naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.,
bowiem sankcjonuje nierówne traktowanie wykonawców –
dopuszcza wybiórcze egzekwowanie postanowień SIWZ.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości, jako oczywiście bezzasadnego, z uwagi na brak wystąpienia przesłanek naruszenia
przepisów p.z.p., podniesionych przez odwołującego w treści zarzutów zawartych
w
odwołaniu.
Ponadto w
obec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę „Philips Polska” Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195b,
02-222 Warszawa
(dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po
stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi
ofertami
oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska
złożone pisemnie, zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego – ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej
w art. 180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej,
że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona
żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, skład orzekający zobowiązany był do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które
warunkują możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak
podniósł odwołujący uchybienia zamawiającego wskazane w odwołaniu doprowadziły do
naruszenia jego interesu
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażają go na znaczną
szkodę, związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu. Ponadto
z
amawiający zastosował procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa p.z.p., wzywając
jedynie przystępującego do przedłożenia dokumentów potwierdzających okoliczności
o
których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., zatem ocena pozostałych ofert została dokonana
w
sposób wstępny (oferty nie zostały ostatecznie zweryfikowane na podstawie dokumentów,
do których złożenia zamawiający wzywa pierwszego wykonawcę z rankingu ofert), a co za tym
idzie o
dwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację
mater
ialną do wniesienia odwołania.
W oparciu
o akta sprawy odwoławczej, zakreślone we wcześniejszej części
uzasadnienia,
skład orzekający ustalił, iż stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był
pomiędzy stronami sporny. Sporne było spełnienie przez przystępującego wymogu ilości
fizycznych elementów piezoelektrycznych echokardiografu mobilnego.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny, czy nie zaniechano
odrzucenia oferty przystępującego z postępowania,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.),
do
oceny, czy w konsekwencji powyższego, nie doszło w postępowaniu do naruszenia
zasad naczelnych p.z.p. (art. 7 ust. 1 p.z.p.), p
oprzez wybór oferty przystępującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba
Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy – w tym po dokonaniu
ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, po dokonaniu oceny dowodów
złożonych przez strony i uczestnika postępowania – Izba stwierdziła, iż sformułowane przez
odwołujących zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie
składu orzekającego całość zebranego materiału procesowego wskazuje,
w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie – jako nieposiadające uzasadnionych
podstaw
– należało oddalić. Izba uznała, że twierdzenia odwołującego są nieuprawnionym
stanowiskiem strony,
zmierzającym wyłącznie do poprawy własnej sytuacji procesowej, które
nie zostało wykazane, a ponadto nie posiada odzwierciedlenia w treści dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.”
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje omawianej normy należy
przypomnieć, iż odrzucenie oferty wykonawcy nastąpi w przypadku stwierdzenia przez
za
mawiającego materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie,
z
zakresem zobowiązania, którego jednostka zamawiająca oczekuje – zgodnie
z
postanowieniami dokumentacji postępowania. Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia
hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego
zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie zaoferował wykonawca.
Jako reprezentatywne można przywołać stanowisko Sądu Okręgowego w Łodzi
wyrażone w wyroku z 22.05.2017 r., sygn. akt III Ca 452/17: „Zarówno treść SIWZ, jak i treść
oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego,
który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który
zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty
jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna”. Ponadto, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy
w Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3
/17 „przypadek opisany w art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje
istotny dysonans uzasadniający twierdzenie, że w wykonawca zaoferował świadczenie inne,
niż opisane w SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie
niezgodnie z
oczekiwaniami zamawiającego.”
W konsekwencji powyższego, skład orzekający wskazuje, iż zastosowanie sankcji
w postaci odrzucenia oferty, na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wymaga jednoznacznego
wykazania na czym rzeczona
niezgodność oferty polega – poprzez klarowne wskazanie
w ofercie, co jest
sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność
występuje – w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami SIWZ,
dotyc
zącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia.
Zatem
punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest
właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego treść dokumentacji postępowania winna być interpretowana
w
sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad
zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak, aby z jednej
strony
– wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, czy
weryfikacji ofert konkurencji, a także – aby ograniczyć pole ewentualnych niejasności
i
nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Godzi się również zaznaczyć, że w momencie, kiedy upływa termin na składanie ofert,
nie ma już możliwości zmiany treści SIWZ. Dokumentacja postępowania, od momentu jej
udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego, zaś wykonawcy, przy użyciu ustawowych
instrumentów, mogą wpływać na jej kształt, poprzez zaskarżenie jej treści czy zwrócenie się
do zamawiającego o wyjaśnienie. Tym niemniej, po otwarciu ofert, ustalony kształt
dokumentacj
i postępowania nie może zostać zmieniony, nie można od niego odstąpić, czy
traktować wybiórczo. Na etapie oceny ofert nie ma możliwości „zmiany reguł gry” zawartych
w
SIWZ, ponieważ takie działanie jest sprzeczne z prawem, a także stanowiłoby naruszenie
zasad generalnych p.z.p. oraz p
owodowałoby odstąpienie od zasady obiektywizmu, na rzecz
nieuzasadnionej uznaniowości, co byłoby zaprzeczeniem istoty procedury udzielania
zamówień publicznych.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania Izba
wskazuje,
że osią sporu było spełnienie przez przystępującego wymagania zawartego w opisie
przedmiotu zamówienia dla echokardiografu mobilnego, co do głowicy convex do badań
brzucha, w
brzmieniu „ilość fizycznych elementów piezoelektrycznych min. 192” (vide
załącznik nr 1a do SIWZ, pakiet nr 1 zadanie 2 echokardiograf mobilny, pkt 35.2).
Przystępujący w ofercie wskazał „ilość fizycznych elementów piezoelektrycznych 320”.
W dniu 22 lipca 2019 r. zamawiający, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p., zwrócił się do
przystępującego o złożenie wyjaśnień wskazanej treści oferty. Pismem z 24 lipca 2019 r.
przystępujący oświadczył, że „oferowana przez nas głowica C5-1 Philips posiada 160 grup
elementów piezoelektrycznych, z których każda składa się z dwóch niezależnych elementów
nadawczo odbiorczych,
co daje w sumie 320 piezoelektrycznych elementów akustycznych.”
Do wyjaśnień załączono kartę produktu ultrasonografu Philips CX50, z której wynika, że
„głowica convex C5-1 z technologią kryształów pure wave (…) matryca convexu o dużej
gęstości ze 320 elementami” (str. 12 karty) i „C5-1, convex, liczba elementów 320” (str.
14 karty).
Odwołujący podnosił, iż głowica zaoferowana przez przystępującego posiada
160
elementów fizycznych, a nie 320. Argumentowano, że zamawiający wymagał
192
elementów piezoelektrycznych, rozumianych przez odwołującego jako 192 piezoelektryki
(kryształy), zaś przystępujący niejako rozdrobnił poszczególne elementy fizyczne ze względu
na funkcje jakie wykonują – wysyłanie i odbieranie ultradźwięków, kiedy te czynności
wykonywane są za pomocą jednego elementu fizycznego (kryształu).
Natomiast zamawiający podnosił, że przez wymóg podanej ilości fizycznych elementów
piezoelektrycznych należy rozumieć ilość elementów, które mogą emitować lub pobierać fale
oraz są fizycznie rozdzielone i niezależne, zatem oferta przystępującego jest zgodna z treścią
SIWZ i nie ma podstaw do odrzucenia jej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Takie rozumienie
spornego wymagania popierał przystępujący, podkreślając, że jego głowica posiada
320 fizycznie rozdzielonych i
niezależnych elementów piezoelektrycznych, co spełnia wymóg
dokumentacji postępowania.
Izba ustaliła, że sporny wymóg nie był przedmiotem pytań do SIWZ. Żaden
z
wykonawców nie skorzystał z instytucji uregulowanej w art. 38 ust. 1 p.z.p. i nie proszono
zamawiającego o wyjaśnienie rozumienia parametru „ilości fizycznych elementów
piezoelektryc
znych”. Na rozprawie zarówno odwołujący, jak i przystępujący wskazał, że
parametr nie budził żadnych wątpliwości i nie było potrzeby jego doprecyzowania, przy czym
jednocześnie obie strony przedstawiły sprzeczne rozumienie tego sformułowania wskazując,
że stanowisko strony przeciwnej jest wadliwe.
Skład orzekający stwierdził, że zamawiający postawił sporny wymóg w formie ogólnej
i brak szczegółowego sprecyzowania w dokumentacji postępowania jak zamawiający definiuje
ilość fizycznych elementów, w tym również brak określenia w jaki sposób należy liczyć
elementy piezoelektryczne
, powoduje, że regulacje SIWZ w tym zakresie obarczone są luką –
brakiem adekwatnego elementu treściowego pozwalającego na dokonanie jednoznacznej
interpretacji omawianej regulacji. Obo
wiązująca treść SIWZ jest nazbyt ogólna
(niedookreślona) w zakresie parametru i na obecnym etapie próba rozstrzygnięcia jak
rozumieć sporny wymóg – niezależnie, czy dotyczy to podzielenia stanowiska zamawiającego
i przystępującego, czy odwołującego – wymagałoby zmiany dokumentacji postępowania,
poprzez dodanie do niej
nowej treści, pozwalającej na jednoznaczne określenie czego
dokładnie zamawiający oczekuje, niezależnie od tego w którą stronę to określenie miałoby
zmierzać. Aby bowiem wskazać, która ze stron prezentuje prawidłowe rozumienie SIWZ Izba
musiałaby zastąpić zamawiającego i dokonać nie tyle wyjaśnienia treści dokumentacji
postępowania, co jej modyfikacji – dodania do SIWZ elementów treściowych pozwalających
lukę usunąć (poprzez wypełnienie jej treścią).
Warto podkreślić, że ustalony stan rzeczy rozpoznawanego sporu jest zupełnie
odmienny od sytuacji,
kiedy dokumentacja postępowania jest niejasna, istnieją wątpliwości jak
należy rozumieć daną treść w korelacji z całością dokumentacji, czy kiedy wyjaśnienia
zamawiającego są niejednolite. Innymi słowy, nie jest to stan faktyczny, kiedy na kanwie
dokumentacji postępowania można rozstrzygnąć jak rozumieć sporny wymóg, ponieważ
zamawiający po prostu tego nie sprecyzował i żaden z wykonawców o to nie zapytał. O ile
zatem Izba jest uprawniona do dokonania wykładni warunku stawianego w SIWZ, o tyle nie
jest uprawniona do jego zmiany
– dodania nowej treści do tego, co określił zamawiający.
Tymczasem w niniejszej sprawie
takie uzupełnienie byłoby konieczne, aby dokonać wykładni.
Ustanowiony
przez zamawiającego wymóg nie jest bowiem niejednoznaczny, a treściowo
pusty
– interpretacja postulowana przez obie strony wymagałaby dodania do niego treści,
której nie zawiera. Warto przy tym wskazać, że w odróżnieniu od zwykłej wykładni oświadczeń
woli na gruncie kodeksu cywilnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
zezwala interpretatorowi (tu: Izbie) na prowadzenie procesu wykładni tak długo, aż przyniesie
to efekt
– proces ten jest ograniczony w czasie i zakresie poprzez fakt, że – jak wskazano
powyżej, zmiana SIWZ po dokonaniu otwarcia ofert nie jest już możliwa. Na późniejszym
etapie możliwa jest jedynie wykładnia istniejącej treści dokumentacji postępowania, nie jest
natomiast możliwe uzupełnianie SIWZ nową treścią, konieczną dla wypełnienia istniejącej tam
luki.
Absolutną barierą na uzupełnienie dokumentacji postępowania jest upływ terminu na
składanie ofert i jakiekolwiek późniejsze rozszerzenie treści SIWZ jest niedopuszczalne.
Analiza czy zaoferowana przez przystępującego głowica convex spełnia sporny
parametr
, a więc czy jest zgodna z treścią SIWZ, w korelacji z brzmieniem parametru, prowadzi
do wniosku, że SIWZ należy uzupełnić o dane jak zamawiający rozumie postawione
wymaganie. Nie było przy tym spornym, że dokumentacja postępowania wymaga uzupełnienia
w tym zakresie
– tu strony były zgodne wskazując na swoje stanowiska – spór w istocie
dotyczy tego w jaki sposób SIWZ należałoby uzupełnić.
Jak już wcześniej zaznaczono, po upływie terminu na składanie ofert nie ma możliwości
dokonania zmiany dokumentacji postępowania. Stanowisko zamawiającego, jak rozumie treść
SIWZ, kiedy nie wynika ono z innej, obiektywnie ustalonej treści dokumentacji, która
powstałaby w sposób przepisany prawem (np. w wyniku skorzystania z instrumentu, o którym
mowa w art. 38 ust. 1 p.z.p.)
, trudno również uznać za wiążące wykonawców, czy skład
orzekający. Natomiast odrzucenie oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., za jej
niezgodność z treścią SIWZ, wymaga klarownego i jednoznacznego wykazania wady oferty
w
sferze merytorycznego zobowiązania wykonawcy, w powiązaniu z brzmieniem istniejącej,
a
nie hipotetycznie uzupełnionej, dokumentacji postępowania. Skoro sporny wymóg jest
postawiony w sposób ogólny i wobec jego brzmienia dopuszczalna byłaby zarówno
interpretacja zamawiającego oraz przystępującego, jak i odwołującego, w zależności jak
zamawiający uzupełniłby treść SIWZ i wyjaśniłby rozumienie parametru, gdyby go o to
zapytano przed złożeniem oferty – a ani odwołujący, ani przystępujący tego nie uczynił – to na
obecnym etapie, w postępowaniu przed Izbą, nie ma możliwości, aby skład orzekający zastąpił
zamawiającego i zmodyfikował treść SIWZ, poprzez uszczegółowienie jak należy rozumieć
sporny parametr. SIWZ w brzmieniu
niezaskarżonym obowiązuje zamawiającego,
wykonawców oraz Krajową Izbę Odwoławczą i brak skorzystania z narzędzia zadania pytania
zamawiającemu, a w konsekwencji brak doprecyzowania wymagania ogólnego, poprzez
zdefiniowanie parametru
ilości fizycznych elementów piezoelektrycznych i określenie sposobu
liczenia tych elementów, obciąża odwołującego, który ferując swoje rozumienie spornego
wymogu
żąda odrzucenia oferty przystępującego.
Dalej skład orzekający wskazuje, że nie było również sporu, że na rynku zamówień
medycznych jednostki zamawiające w różny sposób ustalają wymagania dla głowic
ultrasonograficznych
. Zamawiający stosują różne nazewnictwo i uwypuklają różne parametry,
dla elementów piezoelektrycznych używa się zarówno określenia elementy akustyczne, jak
i
kryształy, różny jest również sposób liczenia tychże elementów. Wskazują na to dowody
złożone przez przystępującego, w postaci ofert i kart katalogowych oraz dowód złożony przed
odwołującego w postaci oferty dla Szpitala w Rzeszowie. Z dowodów tych wynika także, że
nie ma jednolitego ustalenia rozumienia parametru elementów piezoelektrycznych i dopóki nie
zostanie to w sposób jednoznaczny przesądzone przez zamawiającego w SIWZ nie ma
możliwości wskazania jak liczyć ilość tych elementów. Karty katalogowe przystępującego
potwierdzają także, że producent również nie określa tego jednoznacznie, a uzależnione jest
to od zdefiniowana elementu przez zamawiającego, co determinuje sposób liczenia spornych
elementów.
Odwołujący podnosił, że jego dowód w postaci kopii oferty przystępującego,
otrzymanej od Szpitala w Rzeszowie wykazuje okoliczność rozróżnienia przez firmę Philips
pojęcia elementów piezoelektrycznych od elementów akustycznych. Jednakże umknęło
odwołującemu, że stosowana przez zamawiających nomenklatura jest różna i istotnym jest to
co zawarł zamawiający w dokumentacji postępowania objętej sporem i jak spełnił wymóg
przystępujący w przedmiotowym postępowaniu, a nie w innym postępowaniu, z inną treścią
SIWZ
(której także nie wykazano). Aby dowód był w ogóle przydatny do rozstrzygnięcia
okoliczności, które mogłyby okazać się istotne dla sporu, najpierw odwołujący musiałby
wykazać, że ferowane przez niego rozumienie i sposób liczenia ilości elementów
piezoelektrycznych wynika z
dokumentacji postępowania, czego nie uczyniono.
Następnie skład orzekający wskazuje, iż dowód nr 2 i dowód nr 2a został złożony przez
odwołującego w języku angielskim, co narusza § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2018 r. nr 1092 ze zm.), zatem dowody te został przez Izbę pominięte.
Wypada również zauważyć, iż odwołujący przetłumaczył na język polski jedynie fragmenty
informacji, co powoduje
wadliwość formalną dokumentów i brak możliwości oparcia na nich
istotnych dla sprawy ustaleń. Zgodnie ze wskazaną normą ustawodawca określił, iż wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona lub uczestnik postępowania, który się na nie powołuje, przedstawia tłumaczenie na
język polski. Skoro zatem przetłumaczono jedynie fragmenty informacji, to w ocenie składu
orzekającego powoduje to, że nie można uznać dokumentów za faktycznie przetłumaczone,
a
dodatkowo budzi to wątpliwość co do wiarygodności dowodów. Natomiast dowody nr 3 i 4,
w postaci wydruków z internetu są niepowiązane z przedmiotem sprawy, a więc są
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.
W ocenie składu orzekającego ustalony stan rzeczy wskazuje, że bez zmiany treści
SIWZ nie ma podstaw do podzielenia
ferowanego przez odwołującego rozumienia spornego
wymagania „ilości fizycznych elementów piezoelektrycznych” na kanwie dokumentacji
postępowania. Zatem nie można w konsekwencji uznać, że oferta przystępującego jest
sprzeczna z SIWZ
, co jest niezbędne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Skład
rozpoznający spór zaznacza, że aby oferta kwestionowana przez odwołującego mogła zostać
uznana za
niezgodną z SIWZ, treść SIWZ w której sformułowano sporny wymóg musiałaby
zostać uzupełniona o wyjaśnienie w jaki sposób zamawiający liczy ilość fizycznych elementów
piezoelektrycznych
– czy funkcjonalnie (jak postulował przystępujący) czy strukturalnie (jak
postulował odwołujący). Przyjęcie którejkolwiek z tych interpretacji w toku procesu wykładni,
ograniczonej przez zakaz zmiany i
uzupełniania treści SIWZ po upływie terminu na składanie
ofert,
powoduje, że nie jest to możliwe.
W konsekwencji hipoteza art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zakresie spornego parametru
w
ustalonym stanie faktycznym nie mogła się ziścić – skoro zamawiającego obowiązuje treść
zawierająca lukę, to brak jest możliwości jej wypełnienia w ten sposób, aby odrzucić ofertę
jednego z wykonawców. Działanie takie byłoby nie tylko sprzeczne z przywołanymi powyżej
przepisami, ale sprzeciwiałaby mu się również zasada wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p., z której
wyprowadzić należy także zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych
wykonawców. Skład rozpoznający odwołanie podzielił w tym zakresie linię orzeczniczą,
zgodnie z
którą treść SIWZ musi mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, zaś błędy
popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na
sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego
w
Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt III Ca 70/15, wyrok Sąd Okręgowego w Gdańsku
z 10.07.2015 r., sygn. akt I C 2/15).
Nawet gdyby zatem dojść do wniosku, że omawiana treść SIWZ jest niejednoznaczna
z perspektywy wykonawcy, który mógł ją interpretować w różny sposób, a jej uzupełnienie jest
możliwe przez dokonanie wykładni – bez uzupełniania luki w treści SIWZ, czego odwołujący
nie wykazał – wówczas przystępującego chroniłaby zasada, zgodnie z którą nie może rodzić
negatywnych następstw dla wykonawcy nieprecyzyjność, bądź niejednoznaczność treści
SIWZ autorstwa zamawiającego (za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń
woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem – por. wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 16.05.2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz przywołane tam obszernie
orzecznictwo). W
szczególności, że zaprezentowane przez przystępującego rozumienie
spornego wymagania, poparte kartą katalogową producenta, mieści się w treści dokumentacji
postępowania i nie jest z nią sprzeczne. Zaoferowanie 320 fizycznie rozdzielonych
i
niezależnych elementów piezoelektrycznych, czyli 160 grup elementów piezoelektrycznych,
z których każda składa się z dwóch niezależnych elementów nadawczo odbiorczych, czyli
320
elementów akustycznych, spełnia wymagania SIWZ dla pakietu nr 1, zadanie 2,
echokardiograf mobilny, pkt 35.2 i odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Ponadto wobec stwierdzenia przez
skład orzekający, że nie doszło do naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego i w konsekwencji oddalenie tego zarzutu przez Izbę, nie mógł zostać również
uwzględniony powiązany z nim zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. Zarzut ten został
niepotwierdzony w ustalonym stanie sprawy,
ponieważ nie wykazano, że wybór oferty
najkorzystniejszej był nieprawidłowy, czy żeby doszło do naruszenia naczelnych zasad p.z.p.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
M
ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu
i kosztami dojazdu zamawiającego na rozprawę, zgodnie ze złożonym spisem kosztów,
popartym rachunkami.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę GE Medical Systems
Polska Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie
na rzecz zamawiającego Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. w Gdańsku
kwotę w wysokości 247 zł 59 gr (słownie: dwieście czterdzieści siedem złotych
pięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem
na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia
3 września 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1604/19
Zamawiający Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 50, 80-462
Gdańsk, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup
specjalistycznej aparatury medycznej”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 22 maja
2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 098-236885,
podzielone na części (pakiety), któremu nadano numer
D10.251.30.C.2019,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986
ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 8 sierpnia
2019 r. zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 1, złożonej przez
wykonawc
ę „Philips Polska” Sp. z o.o. w Warszawie. Od tej czynności zamawiającego, w dniu
19 sierpnia 2019 r.,
środek zaskarżenia wniósł wykonawca GE Medical Systems Polska
Sp. z o.o.
, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa, dalej zwany jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Philips,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wybór
jako najkorzystniejszej oferty,
która podlega odrzuceniu.
Wobec powyższego odwołujący wniósł, w zakresie pakietu nr 1, o unieważnienie
czynności wyboru oferty „Philips Polska” Sp. z o.o. w Warszawie, odrzucenie tej oferty
i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu wni
esionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje.
Przedmiotem zamówienia, które składa się z 3 części (pakietów), jest zakup aparatury
medycznej. O
dwołanie dotyczy pakietu nr 1, podzielonego na zadanie 1 – aparat
ultrasonograficzny z
funkcją echa serca (6 szt.) i zadanie 2 – echokardiograf mobilny (1 szt.).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, określający wymagania zamawiającego, ilości
oraz szczegółowe informacje na temat sposobu oceny w kryterium „parametry techniczne”,
zawiera za
łącznik nr 1b do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia (OPZ).
W pakiecie nr 1 swoje oferty złożyło trzech wykonawców, w tym odwołujący.
Zamawiający, po zastosowaniu procedury odwróconej w trybie art. 24aa p.z.p., zbadał i ocenił
jako najkorzystniejszą ofertę firmy Philips, zaś w dniu 8 sierpnia 2019 r. zamawiający
poinformował wykonawców, iż w pakiecie nr 1 wybrał ofertę tego wykonawcy.
Z powyższymi czynnościami zamawiającego nie sposób się zgodzić. Zdaniem
o
dwołującego oferta Philips powinna zostać odrzucona, jako niezgodna z treścią SIWZ –
z punktem 35.2 z
ałącznika nr 1b do SIWZ dla zadania 2 echokardiograf mobilny. Zgodnie
z tym punktem z
amawiający wymagał zaoferowania głowicy convex do badań brzucha
o
następujących parametrach: częstotliwość pracy głowicy w zakresie min. 1,5-5,0 MHz, max.
kąt widzenia min. 70 stopni, ilość fizycznych elementów piezoelektrycznych min. 192.
W złożonej ofercie wykonawca Philips zadeklarował, iż zaoferowana głowica posiada
320 fizycznych elementów piezoelektrycznych, z czym nie sposób się zgodzić, bowiem
g
łowica convex wykonawcy ma jedynie 160 fizycznych elementów, a nie 320, jak wskazano
w ofercie.
Zamawiający w dniu 24 lipca 2019 r. wezwał wykonawcę Philips w trybie art. 87 ust.
1 p.z.p.
do złożenia wyjaśnień jej treści. W odpowiedzi na wezwanie firma Philips wskazała,
że posiada 160 grup elementów piezoelektrycznych, z których każda składa się z dwóch
niezależnych elementów nadawczo-odbiorczych, co w ocenie firmy Philips daje w sumie
320
piezoelektrycznych elementów akustycznych.
W ocenie odwołującego wyjaśnienia firmy Philips jedynie potwierdzają zasadność
stawianego zarzutu. Zamawiający wymagał co najmniej 192 fizycznych elementów
piezoelektrycznych, tymczasem oferowana głowica posiada, jak stwierdza sam wykonawca
Philips, 160
takich elementów. Firma Philips niejako rozdrobniła poszczególne elementy
fizyczne,
ze względu na funkcje jakie wykonują: wysyłanie i odbieranie ultradźwięków.
Niemniej te dwie czynności wykonywane są za pomocą jednego elementu fizycznego
(kryształu). Philips niejako pomnożył przez współczynnik 2x liczbę posiadanych fizycznie
elementów piezoelektrycznych (160 x 2 = 320), wskazując, iż jest to liczba piezoelektrycznych
elementów akustycznych. Zdaniem odwołującego nie jest to jednak liczba fizycznych
elementów piezoelektrycznych, jak wymaga treść SIWZ w punkcie 35.2 załącznika nr 1b do
SIWZ.
W związku z powyższym, w opinii odwołującego, oferta wykonawcy Philips nie spełnia
wymagań określonych w SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona.
Odwołujący dodał, ze zgodnie z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
niezgodność oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega na
niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zostało opisane przez zamawiającego
w
SIWZ i którego przyjęcia zamawiający oczekuje od wykonawcy (wyrok Izby z 05.04.2017 r.,
sygn. akt KIO 501/17 oraz z 12.01.2018 r., sygn. akt KIO 2739/17). Natomiast b
iorąc pod
uwagę przedstawione powyżej okoliczności, stwierdzić należy, iż zobowiązanie wykonawcy
Philips,
wyrażone w jego ofercie, jest niezgodne z zakresem zobowiązania, które zostało
opisane przez z
amawiającego w SIWZ. Bez wątpienia bowiem oferta nie odpowiada w swej
warstwie merytorycznej oczekiwaniom z
amawiającego, wyrażonym w specyfikacji.
Zdaniem odwołującego zaniechanie odrzucenia oferty Philips stanowi również
naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.,
bowiem sankcjonuje nierówne traktowanie wykonawców –
dopuszcza wybiórcze egzekwowanie postanowień SIWZ.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości, jako oczywiście bezzasadnego, z uwagi na brak wystąpienia przesłanek naruszenia
przepisów p.z.p., podniesionych przez odwołującego w treści zarzutów zawartych
w
odwołaniu.
Ponadto w
obec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę „Philips Polska” Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195b,
02-222 Warszawa
(dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po
stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi
ofertami
oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska
złożone pisemnie, zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego – ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej
w art. 180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej,
że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona
żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, skład orzekający zobowiązany był do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które
warunkują możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak
podniósł odwołujący uchybienia zamawiającego wskazane w odwołaniu doprowadziły do
naruszenia jego interesu
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażają go na znaczną
szkodę, związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu. Ponadto
z
amawiający zastosował procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa p.z.p., wzywając
jedynie przystępującego do przedłożenia dokumentów potwierdzających okoliczności
o
których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., zatem ocena pozostałych ofert została dokonana
w
sposób wstępny (oferty nie zostały ostatecznie zweryfikowane na podstawie dokumentów,
do których złożenia zamawiający wzywa pierwszego wykonawcę z rankingu ofert), a co za tym
idzie o
dwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację
mater
ialną do wniesienia odwołania.
W oparciu
o akta sprawy odwoławczej, zakreślone we wcześniejszej części
uzasadnienia,
skład orzekający ustalił, iż stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był
pomiędzy stronami sporny. Sporne było spełnienie przez przystępującego wymogu ilości
fizycznych elementów piezoelektrycznych echokardiografu mobilnego.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny, czy nie zaniechano
odrzucenia oferty przystępującego z postępowania,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.),
do
oceny, czy w konsekwencji powyższego, nie doszło w postępowaniu do naruszenia
zasad naczelnych p.z.p. (art. 7 ust. 1 p.z.p.), p
oprzez wybór oferty przystępującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba
Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy – w tym po dokonaniu
ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, po dokonaniu oceny dowodów
złożonych przez strony i uczestnika postępowania – Izba stwierdziła, iż sformułowane przez
odwołujących zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie
składu orzekającego całość zebranego materiału procesowego wskazuje,
w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie – jako nieposiadające uzasadnionych
podstaw
– należało oddalić. Izba uznała, że twierdzenia odwołującego są nieuprawnionym
stanowiskiem strony,
zmierzającym wyłącznie do poprawy własnej sytuacji procesowej, które
nie zostało wykazane, a ponadto nie posiada odzwierciedlenia w treści dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.”
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje omawianej normy należy
przypomnieć, iż odrzucenie oferty wykonawcy nastąpi w przypadku stwierdzenia przez
za
mawiającego materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie,
z
zakresem zobowiązania, którego jednostka zamawiająca oczekuje – zgodnie
z
postanowieniami dokumentacji postępowania. Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia
hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego
zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie zaoferował wykonawca.
Jako reprezentatywne można przywołać stanowisko Sądu Okręgowego w Łodzi
wyrażone w wyroku z 22.05.2017 r., sygn. akt III Ca 452/17: „Zarówno treść SIWZ, jak i treść
oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego,
który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który
zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty
jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna”. Ponadto, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy
w Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3
/17 „przypadek opisany w art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje
istotny dysonans uzasadniający twierdzenie, że w wykonawca zaoferował świadczenie inne,
niż opisane w SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie
niezgodnie z
oczekiwaniami zamawiającego.”
W konsekwencji powyższego, skład orzekający wskazuje, iż zastosowanie sankcji
w postaci odrzucenia oferty, na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wymaga jednoznacznego
wykazania na czym rzeczona
niezgodność oferty polega – poprzez klarowne wskazanie
w ofercie, co jest
sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność
występuje – w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami SIWZ,
dotyc
zącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia.
Zatem
punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest
właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego treść dokumentacji postępowania winna być interpretowana
w
sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad
zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak, aby z jednej
strony
– wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, czy
weryfikacji ofert konkurencji, a także – aby ograniczyć pole ewentualnych niejasności
i
nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Godzi się również zaznaczyć, że w momencie, kiedy upływa termin na składanie ofert,
nie ma już możliwości zmiany treści SIWZ. Dokumentacja postępowania, od momentu jej
udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego, zaś wykonawcy, przy użyciu ustawowych
instrumentów, mogą wpływać na jej kształt, poprzez zaskarżenie jej treści czy zwrócenie się
do zamawiającego o wyjaśnienie. Tym niemniej, po otwarciu ofert, ustalony kształt
dokumentacj
i postępowania nie może zostać zmieniony, nie można od niego odstąpić, czy
traktować wybiórczo. Na etapie oceny ofert nie ma możliwości „zmiany reguł gry” zawartych
w
SIWZ, ponieważ takie działanie jest sprzeczne z prawem, a także stanowiłoby naruszenie
zasad generalnych p.z.p. oraz p
owodowałoby odstąpienie od zasady obiektywizmu, na rzecz
nieuzasadnionej uznaniowości, co byłoby zaprzeczeniem istoty procedury udzielania
zamówień publicznych.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania Izba
wskazuje,
że osią sporu było spełnienie przez przystępującego wymagania zawartego w opisie
przedmiotu zamówienia dla echokardiografu mobilnego, co do głowicy convex do badań
brzucha, w
brzmieniu „ilość fizycznych elementów piezoelektrycznych min. 192” (vide
załącznik nr 1a do SIWZ, pakiet nr 1 zadanie 2 echokardiograf mobilny, pkt 35.2).
Przystępujący w ofercie wskazał „ilość fizycznych elementów piezoelektrycznych 320”.
W dniu 22 lipca 2019 r. zamawiający, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p., zwrócił się do
przystępującego o złożenie wyjaśnień wskazanej treści oferty. Pismem z 24 lipca 2019 r.
przystępujący oświadczył, że „oferowana przez nas głowica C5-1 Philips posiada 160 grup
elementów piezoelektrycznych, z których każda składa się z dwóch niezależnych elementów
nadawczo odbiorczych,
co daje w sumie 320 piezoelektrycznych elementów akustycznych.”
Do wyjaśnień załączono kartę produktu ultrasonografu Philips CX50, z której wynika, że
„głowica convex C5-1 z technologią kryształów pure wave (…) matryca convexu o dużej
gęstości ze 320 elementami” (str. 12 karty) i „C5-1, convex, liczba elementów 320” (str.
14 karty).
Odwołujący podnosił, iż głowica zaoferowana przez przystępującego posiada
160
elementów fizycznych, a nie 320. Argumentowano, że zamawiający wymagał
192
elementów piezoelektrycznych, rozumianych przez odwołującego jako 192 piezoelektryki
(kryształy), zaś przystępujący niejako rozdrobnił poszczególne elementy fizyczne ze względu
na funkcje jakie wykonują – wysyłanie i odbieranie ultradźwięków, kiedy te czynności
wykonywane są za pomocą jednego elementu fizycznego (kryształu).
Natomiast zamawiający podnosił, że przez wymóg podanej ilości fizycznych elementów
piezoelektrycznych należy rozumieć ilość elementów, które mogą emitować lub pobierać fale
oraz są fizycznie rozdzielone i niezależne, zatem oferta przystępującego jest zgodna z treścią
SIWZ i nie ma podstaw do odrzucenia jej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Takie rozumienie
spornego wymagania popierał przystępujący, podkreślając, że jego głowica posiada
320 fizycznie rozdzielonych i
niezależnych elementów piezoelektrycznych, co spełnia wymóg
dokumentacji postępowania.
Izba ustaliła, że sporny wymóg nie był przedmiotem pytań do SIWZ. Żaden
z
wykonawców nie skorzystał z instytucji uregulowanej w art. 38 ust. 1 p.z.p. i nie proszono
zamawiającego o wyjaśnienie rozumienia parametru „ilości fizycznych elementów
piezoelektryc
znych”. Na rozprawie zarówno odwołujący, jak i przystępujący wskazał, że
parametr nie budził żadnych wątpliwości i nie było potrzeby jego doprecyzowania, przy czym
jednocześnie obie strony przedstawiły sprzeczne rozumienie tego sformułowania wskazując,
że stanowisko strony przeciwnej jest wadliwe.
Skład orzekający stwierdził, że zamawiający postawił sporny wymóg w formie ogólnej
i brak szczegółowego sprecyzowania w dokumentacji postępowania jak zamawiający definiuje
ilość fizycznych elementów, w tym również brak określenia w jaki sposób należy liczyć
elementy piezoelektryczne
, powoduje, że regulacje SIWZ w tym zakresie obarczone są luką –
brakiem adekwatnego elementu treściowego pozwalającego na dokonanie jednoznacznej
interpretacji omawianej regulacji. Obo
wiązująca treść SIWZ jest nazbyt ogólna
(niedookreślona) w zakresie parametru i na obecnym etapie próba rozstrzygnięcia jak
rozumieć sporny wymóg – niezależnie, czy dotyczy to podzielenia stanowiska zamawiającego
i przystępującego, czy odwołującego – wymagałoby zmiany dokumentacji postępowania,
poprzez dodanie do niej
nowej treści, pozwalającej na jednoznaczne określenie czego
dokładnie zamawiający oczekuje, niezależnie od tego w którą stronę to określenie miałoby
zmierzać. Aby bowiem wskazać, która ze stron prezentuje prawidłowe rozumienie SIWZ Izba
musiałaby zastąpić zamawiającego i dokonać nie tyle wyjaśnienia treści dokumentacji
postępowania, co jej modyfikacji – dodania do SIWZ elementów treściowych pozwalających
lukę usunąć (poprzez wypełnienie jej treścią).
Warto podkreślić, że ustalony stan rzeczy rozpoznawanego sporu jest zupełnie
odmienny od sytuacji,
kiedy dokumentacja postępowania jest niejasna, istnieją wątpliwości jak
należy rozumieć daną treść w korelacji z całością dokumentacji, czy kiedy wyjaśnienia
zamawiającego są niejednolite. Innymi słowy, nie jest to stan faktyczny, kiedy na kanwie
dokumentacji postępowania można rozstrzygnąć jak rozumieć sporny wymóg, ponieważ
zamawiający po prostu tego nie sprecyzował i żaden z wykonawców o to nie zapytał. O ile
zatem Izba jest uprawniona do dokonania wykładni warunku stawianego w SIWZ, o tyle nie
jest uprawniona do jego zmiany
– dodania nowej treści do tego, co określił zamawiający.
Tymczasem w niniejszej sprawie
takie uzupełnienie byłoby konieczne, aby dokonać wykładni.
Ustanowiony
przez zamawiającego wymóg nie jest bowiem niejednoznaczny, a treściowo
pusty
– interpretacja postulowana przez obie strony wymagałaby dodania do niego treści,
której nie zawiera. Warto przy tym wskazać, że w odróżnieniu od zwykłej wykładni oświadczeń
woli na gruncie kodeksu cywilnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
zezwala interpretatorowi (tu: Izbie) na prowadzenie procesu wykładni tak długo, aż przyniesie
to efekt
– proces ten jest ograniczony w czasie i zakresie poprzez fakt, że – jak wskazano
powyżej, zmiana SIWZ po dokonaniu otwarcia ofert nie jest już możliwa. Na późniejszym
etapie możliwa jest jedynie wykładnia istniejącej treści dokumentacji postępowania, nie jest
natomiast możliwe uzupełnianie SIWZ nową treścią, konieczną dla wypełnienia istniejącej tam
luki.
Absolutną barierą na uzupełnienie dokumentacji postępowania jest upływ terminu na
składanie ofert i jakiekolwiek późniejsze rozszerzenie treści SIWZ jest niedopuszczalne.
Analiza czy zaoferowana przez przystępującego głowica convex spełnia sporny
parametr
, a więc czy jest zgodna z treścią SIWZ, w korelacji z brzmieniem parametru, prowadzi
do wniosku, że SIWZ należy uzupełnić o dane jak zamawiający rozumie postawione
wymaganie. Nie było przy tym spornym, że dokumentacja postępowania wymaga uzupełnienia
w tym zakresie
– tu strony były zgodne wskazując na swoje stanowiska – spór w istocie
dotyczy tego w jaki sposób SIWZ należałoby uzupełnić.
Jak już wcześniej zaznaczono, po upływie terminu na składanie ofert nie ma możliwości
dokonania zmiany dokumentacji postępowania. Stanowisko zamawiającego, jak rozumie treść
SIWZ, kiedy nie wynika ono z innej, obiektywnie ustalonej treści dokumentacji, która
powstałaby w sposób przepisany prawem (np. w wyniku skorzystania z instrumentu, o którym
mowa w art. 38 ust. 1 p.z.p.)
, trudno również uznać za wiążące wykonawców, czy skład
orzekający. Natomiast odrzucenie oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., za jej
niezgodność z treścią SIWZ, wymaga klarownego i jednoznacznego wykazania wady oferty
w
sferze merytorycznego zobowiązania wykonawcy, w powiązaniu z brzmieniem istniejącej,
a
nie hipotetycznie uzupełnionej, dokumentacji postępowania. Skoro sporny wymóg jest
postawiony w sposób ogólny i wobec jego brzmienia dopuszczalna byłaby zarówno
interpretacja zamawiającego oraz przystępującego, jak i odwołującego, w zależności jak
zamawiający uzupełniłby treść SIWZ i wyjaśniłby rozumienie parametru, gdyby go o to
zapytano przed złożeniem oferty – a ani odwołujący, ani przystępujący tego nie uczynił – to na
obecnym etapie, w postępowaniu przed Izbą, nie ma możliwości, aby skład orzekający zastąpił
zamawiającego i zmodyfikował treść SIWZ, poprzez uszczegółowienie jak należy rozumieć
sporny parametr. SIWZ w brzmieniu
niezaskarżonym obowiązuje zamawiającego,
wykonawców oraz Krajową Izbę Odwoławczą i brak skorzystania z narzędzia zadania pytania
zamawiającemu, a w konsekwencji brak doprecyzowania wymagania ogólnego, poprzez
zdefiniowanie parametru
ilości fizycznych elementów piezoelektrycznych i określenie sposobu
liczenia tych elementów, obciąża odwołującego, który ferując swoje rozumienie spornego
wymogu
żąda odrzucenia oferty przystępującego.
Dalej skład orzekający wskazuje, że nie było również sporu, że na rynku zamówień
medycznych jednostki zamawiające w różny sposób ustalają wymagania dla głowic
ultrasonograficznych
. Zamawiający stosują różne nazewnictwo i uwypuklają różne parametry,
dla elementów piezoelektrycznych używa się zarówno określenia elementy akustyczne, jak
i
kryształy, różny jest również sposób liczenia tychże elementów. Wskazują na to dowody
złożone przez przystępującego, w postaci ofert i kart katalogowych oraz dowód złożony przed
odwołującego w postaci oferty dla Szpitala w Rzeszowie. Z dowodów tych wynika także, że
nie ma jednolitego ustalenia rozumienia parametru elementów piezoelektrycznych i dopóki nie
zostanie to w sposób jednoznaczny przesądzone przez zamawiającego w SIWZ nie ma
możliwości wskazania jak liczyć ilość tych elementów. Karty katalogowe przystępującego
potwierdzają także, że producent również nie określa tego jednoznacznie, a uzależnione jest
to od zdefiniowana elementu przez zamawiającego, co determinuje sposób liczenia spornych
elementów.
Odwołujący podnosił, że jego dowód w postaci kopii oferty przystępującego,
otrzymanej od Szpitala w Rzeszowie wykazuje okoliczność rozróżnienia przez firmę Philips
pojęcia elementów piezoelektrycznych od elementów akustycznych. Jednakże umknęło
odwołującemu, że stosowana przez zamawiających nomenklatura jest różna i istotnym jest to
co zawarł zamawiający w dokumentacji postępowania objętej sporem i jak spełnił wymóg
przystępujący w przedmiotowym postępowaniu, a nie w innym postępowaniu, z inną treścią
SIWZ
(której także nie wykazano). Aby dowód był w ogóle przydatny do rozstrzygnięcia
okoliczności, które mogłyby okazać się istotne dla sporu, najpierw odwołujący musiałby
wykazać, że ferowane przez niego rozumienie i sposób liczenia ilości elementów
piezoelektrycznych wynika z
dokumentacji postępowania, czego nie uczyniono.
Następnie skład orzekający wskazuje, iż dowód nr 2 i dowód nr 2a został złożony przez
odwołującego w języku angielskim, co narusza § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2018 r. nr 1092 ze zm.), zatem dowody te został przez Izbę pominięte.
Wypada również zauważyć, iż odwołujący przetłumaczył na język polski jedynie fragmenty
informacji, co powoduje
wadliwość formalną dokumentów i brak możliwości oparcia na nich
istotnych dla sprawy ustaleń. Zgodnie ze wskazaną normą ustawodawca określił, iż wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona lub uczestnik postępowania, który się na nie powołuje, przedstawia tłumaczenie na
język polski. Skoro zatem przetłumaczono jedynie fragmenty informacji, to w ocenie składu
orzekającego powoduje to, że nie można uznać dokumentów za faktycznie przetłumaczone,
a
dodatkowo budzi to wątpliwość co do wiarygodności dowodów. Natomiast dowody nr 3 i 4,
w postaci wydruków z internetu są niepowiązane z przedmiotem sprawy, a więc są
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.
W ocenie składu orzekającego ustalony stan rzeczy wskazuje, że bez zmiany treści
SIWZ nie ma podstaw do podzielenia
ferowanego przez odwołującego rozumienia spornego
wymagania „ilości fizycznych elementów piezoelektrycznych” na kanwie dokumentacji
postępowania. Zatem nie można w konsekwencji uznać, że oferta przystępującego jest
sprzeczna z SIWZ
, co jest niezbędne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Skład
rozpoznający spór zaznacza, że aby oferta kwestionowana przez odwołującego mogła zostać
uznana za
niezgodną z SIWZ, treść SIWZ w której sformułowano sporny wymóg musiałaby
zostać uzupełniona o wyjaśnienie w jaki sposób zamawiający liczy ilość fizycznych elementów
piezoelektrycznych
– czy funkcjonalnie (jak postulował przystępujący) czy strukturalnie (jak
postulował odwołujący). Przyjęcie którejkolwiek z tych interpretacji w toku procesu wykładni,
ograniczonej przez zakaz zmiany i
uzupełniania treści SIWZ po upływie terminu na składanie
ofert,
powoduje, że nie jest to możliwe.
W konsekwencji hipoteza art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zakresie spornego parametru
w
ustalonym stanie faktycznym nie mogła się ziścić – skoro zamawiającego obowiązuje treść
zawierająca lukę, to brak jest możliwości jej wypełnienia w ten sposób, aby odrzucić ofertę
jednego z wykonawców. Działanie takie byłoby nie tylko sprzeczne z przywołanymi powyżej
przepisami, ale sprzeciwiałaby mu się również zasada wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p., z której
wyprowadzić należy także zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych
wykonawców. Skład rozpoznający odwołanie podzielił w tym zakresie linię orzeczniczą,
zgodnie z
którą treść SIWZ musi mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, zaś błędy
popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na
sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego
w
Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt III Ca 70/15, wyrok Sąd Okręgowego w Gdańsku
z 10.07.2015 r., sygn. akt I C 2/15).
Nawet gdyby zatem dojść do wniosku, że omawiana treść SIWZ jest niejednoznaczna
z perspektywy wykonawcy, który mógł ją interpretować w różny sposób, a jej uzupełnienie jest
możliwe przez dokonanie wykładni – bez uzupełniania luki w treści SIWZ, czego odwołujący
nie wykazał – wówczas przystępującego chroniłaby zasada, zgodnie z którą nie może rodzić
negatywnych następstw dla wykonawcy nieprecyzyjność, bądź niejednoznaczność treści
SIWZ autorstwa zamawiającego (za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń
woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem – por. wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 16.05.2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz przywołane tam obszernie
orzecznictwo). W
szczególności, że zaprezentowane przez przystępującego rozumienie
spornego wymagania, poparte kartą katalogową producenta, mieści się w treści dokumentacji
postępowania i nie jest z nią sprzeczne. Zaoferowanie 320 fizycznie rozdzielonych
i
niezależnych elementów piezoelektrycznych, czyli 160 grup elementów piezoelektrycznych,
z których każda składa się z dwóch niezależnych elementów nadawczo odbiorczych, czyli
320
elementów akustycznych, spełnia wymagania SIWZ dla pakietu nr 1, zadanie 2,
echokardiograf mobilny, pkt 35.2 i odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Ponadto wobec stwierdzenia przez
skład orzekający, że nie doszło do naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego i w konsekwencji oddalenie tego zarzutu przez Izbę, nie mógł zostać również
uwzględniony powiązany z nim zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. Zarzut ten został
niepotwierdzony w ustalonym stanie sprawy,
ponieważ nie wykazano, że wybór oferty
najkorzystniejszej był nieprawidłowy, czy żeby doszło do naruszenia naczelnych zasad p.z.p.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
M
ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu
i kosztami dojazdu zamawiającego na rozprawę, zgodnie ze złożonym spisem kosztów,
popartym rachunkami.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
