rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-30
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-30
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1603/19
KIO 1603/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2019 r. przez
ICMCG Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Opinki 8 (02-973 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Inwestycji i Handlu S.A. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Kruczej 50 (00-025 Warszawa)
przy udziale
wykonawców:
A. P. F.
i Ł. F. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą
East Analytics P. F.
Ł. F. s.c. z siedzibą w Krakowie przy ul. Studenckiej 6/8 (31-116
Kraków);
B. Varsovia Capital S.A. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Bagno 2 lok. 56 (00-112
Warszawa);
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2019 r. przez
ICMCG Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Opinki 8 (02-973 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Inwestycji i Handlu S.A. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Kruczej 50 (00-025 Warszawa)
przy udziale
wykonawców:
A. P. F.
i Ł. F. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą
East Analytics P. F.
Ł. F. s.c. z siedzibą w Krakowie przy ul. Studenckiej 6/8 (31-116
Kraków);
B. Varsovia Capital S.A. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Bagno 2 lok. 56 (00-112
Warszawa);
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy
ICMCG Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz bezprawnego przyjęcia, że oferta ww.
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę co skutkowało odrzuceniem oferty tego wykonawcy w
ramach części I, IV i VI zamówienia i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla części I, IV i VI
zamówienia w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ICMCG Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w ramach tych części;
1.2.
powtórne badanie i ocenę ofert w postępowaniu w ramach części I, IV i VI zamówienia.
2. Oddala zarzut niedokonania wyboru oferty wykonawcy ICMCG Sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie w częściach I, IV i VI zamówienia.
3. Kosztami pos
tępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Polską Agencję
Inwestycji i Handlu S.A.
z siedzibą w Warszawie w części 2/3 oraz wykonawcę ICMCG Sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie w części 1/3 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – ICMCG Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
wykonawcy
– ICMCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
3
.2. zasądza od zamawiającego – Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. z siedzibą w
Warszawie na rzecz wykonawcy
– ICMCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
w
wysokości 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1603/19
U z a s a d n i e n i e
Polska Agencja Inwestycji i Handlu S.A.
z siedzibą w Warszawie zwana dalej:
„zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.
Kompleksowa organizacja etapu krajowego projektu Polskie Mosty Technologiczne na 6
rynkach: Australia, Indie, Izrael, Norwegia, Rosja, Ukraina z podziałem na 6 części, (nr
referencyjny: BPR.PMT.25.18/2019),
zwane dalej „postępowaniem”. Przedmiot zamówienia
został podzielony na sześć części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 kwietnia 2019 r., pod numerem 2019/S 077-183547.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca ICMCG Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „odwołującym” w
dniu 15 lipca 2019 r. wn
iósł odwołanie w zakresie części I, IV i VI zamówienia od:
- niezgodnego z przepisami Pzp odrzucenia oferty o
dwołującego w części I, IV i VI na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
- niezgodnej z przepisami Pzp
czynności oceny i badania ofert;
- niezgodnej z przepisami Pzp
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i w
części IV;
- niezgodnej z Pzp
oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp przez
Odwołującego;
- zaniechania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w części VI.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art.
92 ust. 1 Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołującego w częściach I, IV i VI;
2) art.
90 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty oraz wyjaśnień odwołującego w zakresie
oferowanej ceny;
3) art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez bezprawne przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę i odrzucenie oferty odwołującego.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
powtórzenia czynności oceny oferty odwołującego;
- dokonania wyboru oferty odw
ołującego jako najkorzystniejszej w części I, IV i VI.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, że jego oferta
jest ofertą najkorzystniejszą w częściach I, IV i VI jednak na skutek jej nieprawidłowej oceny
przez zamawiającego dokonał on niezgodnego z prawem odrzucenia tej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W ten sposób - zdaniem odwołującego - zamawiający pozbawił go
możliwości uzyskania zamówienia. Dowodzi to naruszenia interesu oraz szkody
odwołującego i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w Pzp, a w szczególności do wniesienia odwołania.
Odwołujący podzielił swoje uzasadnienie co do postawionych zarzutów właściwie na
cztery części. Pierwsza część odnosiła się do tego, że „ogólnikowe wyjaśnienia” wykonawcy
nie mogą być samodzielną podstawą odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę, ale powinien być stwierdzony fakt, że cena oferty jest rażąco niska.
W tej części odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności zauważyć należy, iż art. 90 Pzp
opiera się na domniemaniu zamawiającego, że cena badanej oferty może być rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Istotna jest
ocena, czy w danym postępowaniu zaoferowanie ceny odbiegającej od wartości
szacunkowej zamówienia (lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert) ma na celu
utrudnianie dostępu do rynku lub niedozwoloną eliminację z rynku innych podmiotów.
Zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie uzasadnienie odrzucenia jego oferty
sprowadza się do jednego zdania. Zamawiający wskazał w nim jedynie, że odwołujący „do
wyjaśnień nie załączył dowodów a wyjaśnienia Wykonawcy były bardzo lakoniczne oraz
ogólne”. Z treści uzasadnienia odrzucenia wynika więc, że zamawiający w trakcie dokonanej
oceny złożonych pominął nie tylko treść tych wyjaśnień, charakter przedmiotu zamówienia
ale także okoliczności faktyczne, które są mu znane.
Odwołujący wskazał, że realizował już tego rodzaju zamówienia na rzecz zamawiającego. W
postępowaniu na „Kompleksową organizacja etapu krajowego projektu Polskie Mosty
Technologiczne na 2 rynki: Zjednoczone Emiraty Arabskie i Kenię z podziałem na dwoje
części 2 części” oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą w obu częściach w
związku z czym zamawiający akceptował oferty odwołującego w wysokości Zjednoczone
Emiraty Arabskie (205 164 zł brutto) i Kenia (332 100 zł brutto). Zakres postępowania był
i
dentyczny jak dla obecnego postępowania tylko dotyczył innych rynków. Obecnie część I -
rynek australijski jest porównywalna cenowo do Kenii, a rynek Kenijski bardziej egzotyczny
niż Australia.
Odwołujący podkreślił przy tym, iż w trakcie procedur przetargowych poprzedzających
zawarcie powyższych umów podobnie jak w przedmiotowym postępowaniu wzywany był do
wyjaśnienia zaoferowanej ceny w części dotyczącej rynku Zjednoczonych Emiratów
Arabskich, a złożone wyjaśnienia miały niemal identyczną treść. Złożone wyjaśnienia zostały
uznane za wystarczające i doszło do zawarcia umowy. Oznacza to, że zamawiający nie tylko
dysponował wiedzą, ale także doświadczeniem, że zaoferowana cena nie budzi wątpliwości,
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Fakt ten jest tym bardziej oczywisty, że w częściach II, III i V zamawiający
dokonał wyboru oferty zawierającej jeszcze niższe ceny niż ta zaoferowane przez
odwołującego. W związku z tym twierdzenie, że doświadczony wykonawca, który zrealizował
już na rzecz zamawiającego podobne zamówienia nie jest w stanie wykonać zamówienia za
podobną cenę, zaś inny wykonawca jest w stanie zrealizować to zamówienie za cenę niższą
jest nie tylko nieracjonalne, ale oderwane od stanu faktycznego i posiadanej przez
zamawiającego wiedzy. Co więcej taki stan faktyczny – w ocenie odwołującego – nie
potwierdza tezy, że odwołujący poprzez zaoferowaną cenę próbował wyeliminować z rynku
innych wykonawców. Tymczasem obie te okoliczności tj.:
-
brak możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę;
-
próba wyeliminowania innych wykonawców z postępowania o zamówienie;
powinny być wykazane, aby mogło dojść do odrzucenia oferty na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp
jako zawierającej rażąco niska cenę.
Po
nadto w tej części odwołujący wskazał, że w częściach I, IV i VI w porównaniu do
szacunkowej wartości zamówienia określonego przez zamawiającego dla tych części były
procentowo bliższe szacunkowej wartości zamówienia dla danej części niż w przypadku
wybran
ej przez zamawiającego oferty dla części II zamówienia, która to cena stanowiła
zaledwie 47,1%
szacunkowej wartości zamówienia dla tej części.
Druga część uzasadnienia obejmowała problematykę dowodu w procedurze
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności w tej części odwołujący wskazał, że
pojęcie dowodu należy rozumieć szeroko i za dowód może być uznane także oświadczenie
samego wykonawcy. O tym, czy dany dowód jest możliwy do uzyskania, decyduje charakter
okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do
stwierdzenia w postaci zaświadczeń, informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od
wykonawcy, to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy wykraczający poza
samą treść wyjaśnień wykonawcy. Jeżeli natomiast okoliczności, jakie przywołuje
wykonawca w wyjaśnieniach, dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny,
wówczas trudno jest oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające
inny walor niż oświadczenie własne wykonawcy. Nie ma więc kategorycznego obowiązku
przedstawiania dowodów na okoliczność poprawności kalkulacji ceny przez wykonawcę.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp
mówi o tym, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów. Zamawiający może jednak żądać przedstawienia dowodów, jeżeli
jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia, jednak każdorazowo zakres i potrzeba
udowodnienia sposobu kalkulacji ceny zależy od przedmiotu zamówienia, charakteru
świadczenia czy tego, czego dotyczą wątpliwości (np. kosztów pracy, nakładów rzeczowych,
materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, kosztów ogólnego zarządu,
niezbędnych do wykonania zamówienia wartości niematerialnych i prawnych).
Analizując kwestię konieczności złożenia dowodów potwierdzających poszczególne
elementy ceny, należy jednak mieć na uwadze to, że dowody „zewnętrzne” mogą okazać się
niezbędne tylko w przypadku niektórych zamówień. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy
zasadnicza część (zakres) przedmiotu zamówienia musi zostać zakupiona przez wykonawcę
zamówienia od innych podmiotów (np. zakup określonych materiałów, produktów, urządzeń
czy też wykonanie określonych usług poza strukturami danego wykonawcy). W tym wypadku
wykonawca w celu wykazania, że nie dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych,
nier
ynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi
wyjaśnieniami dowody „zewnętrzne” pochodzące od podmiotów, od których dokonuje
wskazanego zakupu na określonych zasadach. Z przedłożonych dokumentów powinno więc
wynikać, że zakup podyktowany jest specjalnymi warunkami handlowymi, które pozyskał
wykonawca (np. specjalne oferty zakupowe, upusty, rabaty itp.), a które pozwalają mu
obiektywnie na obniżenie ceny. Zupełnie inaczej wygląda sytuacja gdy mamy do czynienia z
zamówieniem, w którym kluczowym „kosztem” wykonawcy jest praca ludzi. Istotne jest w tym
wypadku, aby wykazane koszty mieściły się w stawkach wynikających w przepisów
powszechnie obowiązujących, a nawet przekraczały wartość ustawowego minimalnego
wynagrodzenia za pracę. W niniejszym przypadku stawki oferowane za poszczególnych
ekspertów wynoszą 110,70 zł brutto na godzinę, a więc znacznie przekraczają najniższe
obowiązującego wynagrodzenie. Zamawiający posiadał wiedzę w tym zakresie na podstawie
zarówno formularz ofertowego, w którym cena została szczegółowo rozpisana jak i
wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust 1 Pzp. Wyjaśnienia te w szczególności przywoływały
doświadczenie współpracy zamawiającego i odwołującego dla rynku Zjednoczonych
Emiratów Arabskich, gdzie umowa zawarta pomiędzy zamawiającym i odwołującym
zawierała stawki 110,70 zł brutto zł za godzinę wsparcia eksperckiego.
W ocenie odwołującego w niniejszym przypadku zamawiający w sposób bezproblemowy
mógł stwierdzi realność przyjętych przez odwołującego założeń kosztowych na podstawie
formularza ofertowego i wyjaśnień, a stawki nie powinny budzić w tym zakresie wątpliwości.
Co więcej stawki za wsparcie eksperckie i uczestnictwo Grantobiorcy w warsztacie były
identyczne ze stawkami zgodnie z którym odwołujący realizował już zamówienia na rzecz
z
amawiającego. Tym samym dowody z uwagi na charakter zamówienia i posiadane przez
z
amawiającego dane nie były w przedmiotowym wypadku konieczne gdyż zamawiający
dysponował niezbędną wiedzą aby ocenić, że w zaproponowanych stawkach odwołujący w
sposób należyty wykonał analogiczną usługę dla zamawiającego w drugim kwartale
bieżącego roku.
Resumując nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia
okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposób
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Zależy on bowiem od
indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych
informacji. Nie jest zatem prawidłowe przyjęcie automatycznego działania polegającego na
odrzuceniu oferty z uwagi na brak załączenia do wyjaśnień składanych w trybie art. 90 Pzp
dowodów. Kluczowe jest bowiem potwierdzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę tylko ta
bowiem okoliczność może stanowić podstawę odrzucenia. Tymczasem w niniejszym
wypadku zamawiający opiera odrzucenie oferty na braku dowodów, a nie stwierdzonym
fakcie rażąco niskiej ceny.
W trzeciej części uzasadnienia odwołujący odniósł się do sposobu oceny jego oferty i
sporządzonych przez niego wyjaśnień. W tym aspekcie odwołujący stwierdził, iż
zamawiający w trakcie oceny jego oferty pominął treść tej oferty, wyjaśnienia oraz
okoliczności, które były mu doskonale znane. Zaoferowana cena powinna być każdorazowo
analizowana indywidualnie z uwzględnieniem uwarunkowań danego rynku, charakteru
zamówienia, jak też indywidualnej sytuacji konkretnego wykonawcy, a także wiedzy i
doświadczenia zamawiającego. Wyjaśnienia w trybie art. 90 Pzp stwarzają wykonawcy
możliwość uchronienia się przed odrzuceniem oferty. Jednocześnie to na zamawiającym
ciąży obowiązek dokonania odpowiednio ich wnikliwej i rzetelnej analizy. Dlatego też musi on
dokonać szczegółowej i wszechstronnej analizy poczynionych przez wykonawcę założeń co
do realnego kosztu czynności i kosztów niezbędnych do zrealizowania przedmiotu
zamówienia, czego w niniejszym przypadku zamawiający nie uczynił. Dla potwierdzenia
rażącego zaniżenia nie jest wystarczające wykazanie pewnych wątpliwości związanych z
oferowaną przez wykonawcę ceną, lecz obraz sprawy musi przedstawiać się tak, że z
otrzymanych wyjaśnień i dowodów można wyprowadzić wniosek w postaci rażącego
zaniżenia ceny.
Dalej odwołujący wyjaśnił, że jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie, procedura
wyjaśniania wątpliwości związanych z kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo
specyficznym rozwiązaniem, mającym na celu wyeliminowanie z procedury ubiegania się o
zamówienie publiczne ofert zawierających cenę na rażąco niskim poziomie, a więc cenę
skalkulowaną w sposób nieprawidłowy, nierealny w sposób oczywisty i nieuwzględniający
wszystkich czynników cenotwórczych. Takiej eliminacji nie powinny podlegać oferty
zawierające ceny niskie, jednakże możliwe do uzyskania w standardowym procesie
ofertowania i gwarantujące należyte spełnienie świadczenia. Kształtowanie cen jest
ele
mentem gry rynkowej pozwalającym wykonawcom na konkurowanie w ramach procesu
ubiegania się o zamówienie publiczne. Celem procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp jest uzyskanie potwierdzenia realności ceny, nie zaś „wciągnięcie" wykonawcy w
formal
ną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się
hipotezy normy prawnej uregulowanej w treści art. 90 ust. 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że
Izba
stwierdziła, iż celem procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp jest uzyskanie
potwierdzenia realności ceny, nie zaś „wciągnięcie” wykonawcy w formalną pułapkę
skutkującą odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej
uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 Pzp. Nie sposób bowiem zgodzić się z
pogl
ądem, że odrzucenie oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego
wypełnienia obowiązku z art. 90 ust. 1-3 Pzp) powinno następować w każdym wypadku, w
szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie stanowisko,
przy
przyjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta została
skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia.
Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z uzasadnioną ekonomicznie ceną
ze względu na pewne braki procedury - a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie
skalkulowanych ofert. Zdaniem odwołującego został on w taką pułapkę wciągnięty przez
zamawiającego, bowiem ten dokonując oceny oferty i wyjaśnień pominął zarówno ich treści
jak
i posiadaną wiedzę, a poprzestał wyłącznie na aspekcie formalnym tj. stwierdzeniu braku
dowodów załączonych do wyjaśnień. Prowadzona przez zamawiającego w taki sposób
procedura wyjaśnień ceny i jej oceny całkowicie niweczy sens tej procedury bowiem
prowadz
i wprost do odrzucania korzystanych ofert doświadczonych wykonawców poprzez
odwołanie się wyłącznie do formalnych aspektów prowadzonego procesu. Bez wątpienia
potwierdza to treść odrzucenia oferty odwołującego, w którym zamawiający jako postawę
tego odrzuc
enia przywołuje brak dowodów, a nie fakt stwierdzenia rażąco niskiej ceny.
Resumując tę część odwołujący stwierdził, że ocena złożonej oferty i wyjaśnień
przedłożonych w trybie art. 90 ust 1 Pzp została dokonana z naruszeniem przepisów Pzp.
W ostatniej cz
ęści uzasadnienia odwołujący skupił się na argumentacji odnoszącej
się do twierdzenia, że podstawą odrzucenia oferty może być wyłącznie sytuacja, w której
potwierdzono, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W tej części odwołujący wskazał, że odnosząc powołane w odwołaniu orzecznictwo do
przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, iż w przypadku oferty odwołującego z całą
pewnością nie mamy do czynienia z sytuacją, w której zaoferowana cena jest
nierealistyczna, poniżej kosztów a jej celem jest wyeliminowanie innych wykonawców. W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący:
-
złożył wyjaśnienia w trybie art. 90 ust 1 Pzp, z których wynika, że dostępny jest mu szereg
warunków szczególnych pozwalających na złożenie konkurencyjnej ceny. Dotyczy to m.in.
wspólników odwołującego, którzy posiadają stałą globalną siatkę ekspertów wypracowaną w
trakcie pracy dla międzynarodowej firmy doradczej oraz operacyjnie angażują się w
realizację przedmiotu zamówienia;
-
posiada już doświadczenie w realizowaniu tego rodzaju zamówień na rzecz
zamawiającego, co w znacznym stopniu pozwala zoptymalizować koszty tego rodzaju
projektów z uwagi na praktyczną znajomość wymagań zamawiającego i wypracowane
szablony oraz materiały do ponownego użycia (np. szablony prezentacji o rynkach,
scenariusz i
materiały do gry integracyjnej, agenda warsztatów) oraz bogatą bazę ekspertów;
-
zaoferował ekspertom stawki rynkowe oraz wyjaśnił zamawiającemu na jakich stawkach
współpracuje z ekspertami;
-
oferta odwołującego na rynek australijski jest niższa od wybranej przez zamawiającego
oferty o 16 000 zł brutto (niespełna 5% różnicy).
Oznacza to, że zamawiający posiadał komplet informacji pozwalających na stwierdzenie
realności założeń kosztowych oferty odwołującego, a tym samym nie miał podstaw do
odrzucenia oferty.
Odwołujący stwierdził, że Izba wielokrotnie podkreślała (m.in. wyrok z 26 kwietnia 2019 r. o
sygn. akt KIO 686/19), że dla zaistnienia możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez wykonawcę danego
zamówienia nie da się prawidłowo wykonać lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie
umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu zamówienia w
sposób prawidłowy. Nadto zamawiający nie może zastosować automatyzmu odrzucenia
oferty z ceną podejrzaną o rażąco niską cenę lub koszt. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ma
charakter eliminacyjny i musi być wykładany w sposób ścisły, jak wszystkie przesłanki
odrzucenia ofert, które nie mogą być wykładane sprzecznie z celem ustawy, którym jest
wyłonienie konkurencyjnie wybranego wykonawcy. W niniejszym przypadku zamawiający nie
miał więc podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę a
swoje uzasadnienie zawarł wyłącznie na braku dowodów, które nie były konieczne dla
potwierdzenia, że cena jest skalkulowana prawidłowo.
Na marginesie odwołujący wskazał, iż w sytuacji gdyby mimo złożonych wyjaśnień
zamawiający nadal miał wątpliwości odnośnie zaoferowanej ceny brak jest przeszkód
prawnych przed uruchomieniem dalsz
ych wyjaśnień. W orzecznictwie wskazuje się bowiem
na dopuszczalną możliwość więcej niż jednokrotnego wyjaśnienia elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy kolejne
wyjaśnienia mają postać dalszego, doprecyzowującego ustalenia okoliczności poruszonych
w wyjaśnieniach. Podkreślenia bowiem wymaga, że żaden przepis Pzp ani przepisy
dyrektyw nie pozwalają na postawienie tezy, że zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ma charakter wyłącznie jednorazowy. W świetle
orzecznictwa „nie ma przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wieloetapowo, aż do uzyskania
odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3
PZP, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Co więcej, możliwość
wielokrotnego skorzystania z trybu wyjaśnień wiąże się w tym, że zamawiający może
odrzucić ofertę wykonawcy dopiero po uzyskaniu wyjaśnień i tylko wówczas, gdy dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę. Oznacza to że, to zamawiający powinien mieć możliwość uzyskania w ramach
wyjaśnień składanych przez wykonawcę pełnej wiedzy umożliwiającej podjęcie decyzji
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
– P. F. i Ł. F. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod
nazwą East Analytics P. F. Ł. F. s.c. z siedzibą w Krakowie oraz Varsovia Capital S.A. z
siedzibą w Warszawie.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 29 sierpnia 2019 r., zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 12 czerwca
2019 r. złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny dla części l, IV oraz VI zamówienia.
Komisja Przetargowa w przedmiotowym postępowaniu, oceniając złożone wyjaśnienia
doszła w sposób zgodny, iż wyjaśnienia te są bardzo ogólne oraz brakuje w nich
jakichkolwiek dowodów wskazujących, iż jest on w stanie zrealizować zgodnie z
wymaganiami SIWZ przedmiotowe zamówienie dla cz. l, IV i VI zamówienia tj. dla rynku
australijskiego, norweskiego oraz ukraińskiego. Dalej zamawiający wyjaśnił, że odwołujący w
ww. wyjaśnieniach nie odniósł się w ogóle w sposób konkretny do cen jednostkowych ani
łącznej ceny oferty wskazując jedynie ogólniki typu „z uwagi na nasze bogate
dotychczasowe
doświadczenie i przewagi konkurencyjne planujemy zrealizować przedmiot
zamówienia z godziwą marżą na poziomie bliskim 10%, ale ze znacząco niższymi kosztami i
przy wyższej jakości usług.” czy też odniesienie się do ceny jednostkowej, która jest w
stosunku do cen konkurencyjnych niższa ok 18 razy (w porównaniu do wykonawcy East
Analytics, który został wybrany jako najkorzystniejszy) tj. ceny za obsługę jednego
Grantobiorcy w kwocie 221,40 zł - odwołujący wyjaśnił:
„Przy cenie za obsługę 1 Grantobiorcy uczestniczącego w warsztacie (221,40 złotych brutto)
uwzględniliśmy tylko koszt marginalny dla uczestnictwa jednego dodatkowego Grantobiorcy
(zakładamy, że jest to koszt zmienny). Koszty przygotowania się eksperta do warsztatu i
wsparcia
Grantobiorców zawarte są w cenie za zorganizowanie warsztatu gdyż zakładamy,
że dla nas będą to koszty stałe. Nasz ekspert będzie musiał się przygotować do warsztatu i
będzie obecny na nim niezależnie”.
Odwołujący – zdaniem zamawiającego – na przykładzie powyższego wyimka z wyjaśnień,
nawet nie podjął próby wyliczenia elementów tej ceny tj. co w ramach tej kwoty przewiduje,
wskazał jedynie, iż jest to koszt marginalny, zmienny itp. nie precyzując jednak co rozumie
pod tymi pojęciami. Gdyby dla zamawiającego koszt ten był „marginalny” to nie umieszczałby
go w formularzu ofertowym, oraz nie wskazywałby go jako jeden z elementów cenowych na
podstawie których będzie rozliczał się z wybranym wykonawcą. Odwołujący we wskazanym
powyżej fragmencie podniósł również, iż „koszt przygotowania eksperta do warsztatu i
wsparcia Grantobiorców zawarte są w cenie za zorganizowanie warsztatu”, jednak w
wyjaśnieniach nie wskazał ani kosztu przygotowania eksperta do warsztatu ani kosztu
wsparcia Grantobiorców ani nawet nie wskazał ceny czy też czynników cenotwórczych
składających się na „cenę za zorganizowanie warsztatu”. Tym samym w ocenie
zamawiającego, odwołujący na podstawie złożonych wyjaśnień oraz braku złożenia
jakichkolwiek dowodów na poparcie swych twierdzeń, nie wykazał, iż zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska.
Następnie zamawiający powołał się na dwa wyroki Izby tj. wyrok z 19 października 2018 r. o
sygn. akt KIO 2020/18 oraz wyrok z 15 października 2018 r. o sygn. akt KIO 1972/18. W
ocenie zamawiającego powyższe wyroki świetnie korespondują ze złożonymi przez
odwołującego wyjaśnieniami oraz brakiem złożenia jakichkolwiek dowodów. Odwołujący
złożył bardzo ogólnikowe wyjaśnienia, które zastosował do każdej z części zamówienia, nie
różnicując rynków, których zamówienia te dotyczą. Odwołujący zastosował w swoich
wyjaśnieniach właśnie podobną „beletrystykę” jak jest przywołana w wyroku z 15
października 2018 r. o sygn. akt KIO 1972/18, przez co pominął istotne elementy
rozróżniające ww. części zamówienia, co nie jest bez znaczenia, ponieważ rynki, na które
odwołujący złożył ofertę mają ze sobą rzeczywiście mało wspólnego — np. porównując do
siebie rynek ukraiński do rynku australijskiego. Odwołujący, jak już wyżej zostało wskazane,
nie załączył dowodów na poparcie swych ogólnikowych i lakonicznych twierdzeń.
Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazuje również, iż zamawiający na etapie badania i
oceny oferty i wyjaśnień odwołującego, powinien wziąć pod uwagę dotychczasową
współpracę z odwołującym w zakresie realizacji innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wskazując, iż „zakres postępowania był identyczny jak dla
obecnego postępowania tylko dotyczył innych rynków (...)”. Odnosząc się do powyższej
kwestii zamawiający wskazał z całą stanowczością, iż zamówienia te może i są podobne do
siebie z nazwy czy też z ogólnego charakteru prowadzonego postępowania (chodzi o
przeprowadzenie warsztatów), jednak co bardzo istotne, a co odwołujący zbagatelizował —
każda z części zamówienia czy też porównywane przetargi różnią się rynkami na które mają
zostać przeprowadzone warsztaty. Co istotne przez zorganizowanie warsztatu, zamawiający
nie rozumie zapewnienia sali konferencyjnej, wyżywienia czy też noclegów — te zamówienia
są realizowane na podstawie odrębnego postępowania. W ramach przeprowadzenia
warsztatów, wybrany wykonawca obowiązany jest m.in. zapewnić doświadczonych
ekspertów, którzy mają doradzać polskim przedsiębiorcom w zakresie ekspansji na rynek,
którego dotyczy zamówienie oraz po warsztacie, eksperci mają pomóc tym przedsiębiorcom
stworzyć strategię wejścia (ekspansji) na ten rynek. Rynki na których przeprowadzane są
warsztaty różnią się zarówno kulturowo, jak biznesowo. Ciężko porównać ze sobą rynek
ukraiński do rynku australijskiego, czy choćby te rynki do rynku Zjednoczonych Emiratów
Arabskich, które są diametralnie różne i wymagają indywidualnego specjalistycznego
podejścia do tematyki ekspansji zagranicznej. W każdym z tych rynków również specjalizują
się odmienni eksperci, którzy mają zostać zapewnieni do realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający każdy rynek zagraniczny na który ma odbyć się
warsztat, traktuje jako oddzielne zamówienia. Gdyby zamówienia te były rzeczywiście
identyczne, to zamawiający przeprowadziłby jedno duże postępowanie na cały rok lub
projekt, podobnie jak to zrobił z usługami logistycznymi tj. zapewnienie sal, wyżywienia czy
też noclegów, które są realizowane niezależnie od rynku na który organizowany jest
warsztat. Niestety z uwagi na różnice pomiędzy rynkami oraz konieczność zapewnienia
różnych ekspertów, specjalizujących się w konkretnych rynkach, przeprowadzenie jednego
dużego postępowania bez wskazywania części zamówienia byłoby niemożliwe lub
nieracjonalne z punktu widzenia efektów, które mają zostać osiągnięte przez zamawiającego
w realizowanym przez niego projekcie Polskie Mosty Technologiczne. Odwołujący
bagatelizując oraz starając się zatrzeć rzeczywiste różnice pomiędzy zamówieniami, które
były przez niego realizowane, a które dotyczą przedmiotowego postępowania, stara się
przerzucić na zamawiającego ciężar dowodu, któremu obowiązany był sprostać na etapie
składanych wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Wskazać przy tym należy. iż zgodnie z art. 90
ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający wzywając wykonawcę do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
oczekiwał, iż to odwołujący w sposób wyczerpujący wyjaśni i udowodni, że jest w stanie
zrealizować przedmiot zamówienia po zaoferowanych w ofercie cenach. Zamawiający dał
temu również wyraz na końcu pisma wzywającego odwołującego, w którym wskazał, iż
oferta Wykonawcy zostanie odrzucona w przypadku braku złożenia wyjaśnień wraz z
wymaganymi dowodami, jako zawierającą rażąco niską cenę. W związku ze zrealizowaniem
się ww. przesłanki, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego.
Odnosząc się do dokonanych przez odwołującego porównań postępowań wskazanych w
odwołaniu oraz próbie wywodzenia tych okoliczności przed Krajową Izbą Odwoławczą,
zamawiający wskazał, iż nie można porównywać zakończonego już postepowania z tym
prowadzonym obecnie, ponieważ ich przedmioty zamówienia są nieporównywalne. Ponadto
wskazać należy, iż przedmiotem oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą, nie jest ocena
zakończonego już postępowania przetargowego dotyczącego rynku ZEA i Kenia.
Przedmiotem oceny nie powinna również być ocena złożonych w tamtym postępowaniu
wyjaśnień, choć wskazać należy, iż poprzednie wezwanie zamawiającego było bardziej
ogólne oraz zamawiający w nim nie wymagał wyjaśniania cen jednostkowych wskazanych w
ofercie.
P
rzystępujący – P. F. i Ł. F. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod nazwą East Analytics P. F. Ł. F. s.c. z siedzibą w Krakowie złożyli pismo
procesowego z dnia 27 sierpnia 2019 r., w
którym wnieśli o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z treścią
art. 90 ust. 3 Pzp to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania, iż oferta
odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny lub kosztu. Tymczasem odwołujący nie
udźwignął ciężaru dowodu w zakresie wyjaśnienia, iż zaproponowana cena oferta nie
stanowiła ceny rażąco niskiej. W wezwaniu z dnia 12 czerwca 2019 r. zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu. Zamawiający wyraźnie wskazał przy tym w treści pisma, iż „Wyjaśnienia w
powyższym zakresie należy złożyć zarówno do cen jednostkowych, jak i do ceny całościowej
zamówienia dla każdej z części z osobna.” Tymczasem odwołujący w żaden sposób nie
zrealizował wezwania zamawiającego. Odwołujący ograniczył się bowiem wyłącznie do
przedstawienia w swoich wyjaśnieniach twierdzeń o wysokim stopniu ogólności, obiektywnie
nieweryfikowalnych
i w swej naturze uniwersalnych. Odwołujący w szczególności nie
wskazał i nie opisał podstawowych elementów cenotwórczych złożonej oferty odnoszących
się do wskazanych w ofercie cen jednostkowych, a także nie przedstawił jakichkolwiek
dowodów na potwierdzenie, iż jego oferta nie zawiera ceny zaniżonej. Odwołujący ograniczył
się jedynie do złożenia zapewnienia o następującej treści „Zdecydowanie dokonaliśmy
wszelkich starań aby być konkurencyjnym w tym przetargu i z uwagi na nasze bogate
dotychczasowe doświadczenie i przewagi konkurencyjnej planujemy zrealizować przedmiot
zamówienia z godziwą marżą na poziomie bliskim 10%, ale ze znacząco niższymi kosztami i
przy wyżej jakości usług C. .)”.
Powyższe twierdzenie odwołujący uzasadnił opisem obszarów swojej przewagi
konkurencyjnej. Szczegółowa analiza wyjaśnień odwołującego prowadzi jednak do wniosku,
iż opisanych obszarów przewagi konkurencyjnej w żadnym stopniu nie sposób uznać za
wyjątkowe i nieosiągalne dla innych wykonawców działających w branży doradztwa
eksportowego. Nie stanowi elementu przewagi konkurencyjnej aspekt wieloletniego
doświadczenia w spółkach doradczych. Warunkiem dopuszczenia do postępowania było
bowiem dysponowanie przez wykonawców odpowiednim doświadczeniem oraz osobami
zdolnymi realizacji zamówienia w zakresie określonym w części VII SIWZ. Stąd też w
przedmiotowym postępowaniu uczestniczyć mogli wyłącznie profesjonaliści legitymujący się
odpo
wiednim doświadczeniem oraz potencjałem osobowym. Argument odwołującego w
zakresie rzekomo niższych kosztów ogólnych względem korporacyjnych firm doradczych
również w żaden sposób nie przesądza o realności zaproponowanej przez odwołującego
ceny. Odwołujący wskazuje, iż u większych firm doradczych koszty zarządzenia projektem
(narzutu do kosztów projektu) stanowią 20%-25% budżetu projektu, przy czym odwołujący te
koszty znacząco zminimalizował. Odwołujący nie wyjaśnia jednak o jaką część owe koszty
zminimali
zował, co uniemożliwia jakąkolwiek racjonalną weryfikację tego rodzaju twierdzeń w
kontekście wyjaśnień w sprawie ceny.
W zakresie argumentu związanego ze zmniejszeniem kosztów zarządu wskutek połączenia
funkcji prezesa zarządu oraz współwłaściciela spółki — wskazać należy, iż wyjaśnienia w
omawianym zakresie są wyłącznie nieweryfikowalnymi twierdzeniami. Tymczasem z treści
wyjaśnień odwołującego wynika, iż spółka nie ponosi żadnych kosztów nadzoru
zarządczego, co prowadzi do wniosku, iż jej zarząd nie otrzymuje jakiegokolwiek
wynagrodzenia. Zakładając, iż tak rzeczywiście jest - nie sposób pominąć, iż tej okoliczności
o
dwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, chociażby przedkładając odpowiedni
fragment sprawozdania finansowego swojej spółki. Przystępujący również zauważył, iż być
może z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia, duże firmy doradcze z zagranicznym
kapitałem nie uczestniczyły w przedmiotowym postępowaniu, co dodatkowo wskazuje, iż
aspekt przewagi konkurencyjnej w postaci braku opłat za markę i innych kosztów
związanych z przynależnością do międzynarodowych korporacji w żaden sposób nie
wyróżniał odwołującego pośród innych oferentów.
Również oparcie współpracy o umowy cywilnoprawne, w szczególności w odniesieniu do tak
odległego rynku jaki stanowi Australia, są w branży normą, nie zaś wyjątkiem świadczącym o
przewadze konkurencyjnego o
dwołującego. Dalej przystępujący wyjaśnił, że żaden ze
znanych mu
podmiotów na rynku nie dysponuje wieloosobowym zespołem zdolnym do
realizacji zamówienia w zakresie rynku australijskiego wyłącznie oparciu o umowę o pracę, w
związku z czym każdy musi posiłkować się zewnętrznymi ekspertami w oparciu o umowy
cywilnoprawne.
Również powoływana w wyjaśnieniach okoliczność dysponowania siecią ekspertów w żaden
sposób nie uzasadnia wysokości przyjętej ceny ofertowej. Każdy z uczestników przetargu
m
usiał zgodnie z wymaganiami SIWZ dysponować odpowiednimi osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia.
Nie ma również większego znaczenia okoliczność realizacji dla zamawiającego innych
zamówień. Historyczne doświadczenia odwołującego odnosiły się do zróżnicowanych
rynków, charakteryzujących się odmienną specyfiką, w tym w szczególności szerszą niż przy
rynku australijskim dostępnością krajowych ekspertów. Nadto nie sposób pominąć, iż
obowiązkiem odwołującego było wykazanie, iż to jego ceny ofertowe w przedmiotowym
postępowanie nie zawierają ceny rażąco niskiej, nie zaś ceny przyjęte w innych
postępowaniach. Z faktu wykonania w przeszłości podobnych zamówień nie sposób wywieść
wnios
ku, iż wykonawca, który wykonał takie zamówienie zwolniony jest z obowiązku
udzielenia rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej. Takiego
uprawnienia nie przewidują bowiem przepisy Pzp. Złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie
odnosiły się bowiem bezpośrednio do przedmiotu zamówienia oraz nie zawierały
jakichkolwiek wyjaśnień odnoszących się do przyjętych cen jednostkowych, jak też ceny
całościowej każdej z części zamówienia, w tym części I. Treść wyjaśnień była przy tym
identyczna dla w
szystkich trzech części zamówienia, tak jakby odwołujący pominął, iż złożył
ofertę na trzy zróżnicowane rynki, dla których wskazał trzy istotnie różniące się jednostkowe i
całkowite ceny ofertowe. Złożone przez odwołującego wyjaśnienia miały przy tym charakter
nadmiernie uniwersalny. Ich treść była bowiem na tyle ogólnikowa, iż udzielone wyjaśnienia
w zasadzie mogłoby zostać przez odwołującego zastosowanie w toku dowolnego
postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem byłoby świadczenie usługi
doradczej.
Podsumowując powyższe wywody przystępujący wskazał, iż odwołujący w żaden sposób nie
wykazał, iż jego oferty nie zawierały ceny rażąco niskiej, a ograniczył się do stwierdzenia, iż
jego przedsiębiorstwo mogło poczynić pewne oszczędności na kilku elementach w zakresie
kosztów ogólnych składających się wyłącznie w części na cenę ofertową oraz iż w
przeszłości wykonał podobne zamówienia. W takiej sytuacji słusznie zamawiający przyjął, iż
złożone przez odwołującego wyjaśnienia z dnia 15 czerwca 2019 r. miały charakter bardzo
lakoniczny i ogólny.
Następnie przystępujący wyjaśnił, że w treści wezwania z dnia 12 czerwca 2019 r.
zamawiający wyraźnie wyartykułował żądanie przedłożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny ofertowej. Treść wezwania w tym zakresie została przez odwołującego
wytłuszczona. W konsekwencji nie budziło wątpliwości, iż poza udzieleniem wyjaśnień
odwołujący oczekiwał od wykonawców dostarczenia dowodów na poparcie swoich
twierdzeń. W związku z powyższym przystępujący zauważył, iż chociaż brak przedstawienia
samych dowodów nie stanowi samoistnej przesłanki formalnej nieuznania wyjaśnień przez
zamawiającego czy też odrzucenia ofert — treść złożonych przez odwołującego wyjaśnień w
powiązaniu z brakiem jakichkolwiek dowodów słusznie skutkowała negatywną oceną
badanej ceny ofertowej. Odwołujący dostępnymi środkami dowodowymi, chociażby w formie
własnych oświadczeń, nie wykazał lub nie uprawdopodobnił jakichkolwiek przewidywanych
kosztów pracy ekspertów niezbędnych do realizacji zamówienia przy uwzględnieniu jego
przewidywanej czasochłonności. Brak przedłożenia przez odwołującego jakichkolwiek
dowodów w powiązaniu z ogólnikowym charakterem złożonych wyjaśnień przesądza zatem,
iż odwołujący nie udźwignął ciężaru wykazania, iż jego ceny ofertowe nie były cenami rażąco
niskimi. Tymczasem to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej
sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się
określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie (por.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2019 KIO 619/19).
Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez odwołującego – zdaniem
przystępującego – nie sposób pominąć charakteru wynagrodzenia przewidzianego
przedmiotowym zamówieniem, a określonego Istotnymi Postanowieniami Umowy (dalej
„IPU”) stanowiącymi załącznik nr 10 do SIWZ. Zgodnie z treścią 9 IPU zastrzeżono
wynagrodzenie
o
charakterze
mieszanym
łączącym
elementy
wynagrodzenia
kosztorysowego i ryczałtowego. Zamawiający przewidział bowiem łączną kwotę
maksymalnego wynagrodzenia (§ 9 ust. 1 IPU) i jednocześnie stawki poszczególnych
komponentów zamówienia obejmujące osobne kwoty za (i) organizację warsztatu, (ii)
obsługę 1 Grantobiorcy i (iii) 1 h pracy eksperta.
Zgodnie z treścią § 9 ust. 3 zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmniejszenia
wynagrodzenia maksymalnego określonego w ust. 1 w zależności od liczby Grantobiorców.
Sposób zastrzeżenia wynagrodzenia umownego znalazł odzwierciedlenie w Formularzu
Ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, w ramach którego wykonawcy zostali
zobowiązani do wskazania elementów cenotwórczych poszczególnych części zamówienia.
Przypomnieć w tym miejscu należy, iż w treści wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, iż
oczekuje wyjaśnień zarówno co do cen jednostkowych, jak i co do ceny całościowej
zamówienia dla każdej z części z osobna. Tymczasem w celu ustalenia, czy zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający może badać ceny jednostkowe, które mogą mieć również cechy
samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń składających się na złożone
zamówienie. W wyroku z dnia 24 sierpnia 2012 r. KIO 1734/12 Izba uznała, że ceny
jednostkowe mogą mieć cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych dostaw
składających się na złożone zamówienie i mogą być rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do danego elementu dost
awy. W konsekwencji skoro określone elementy
cenotwórcze przedmiotowego zamówienia stanowiły podstawę dla określenia ceny
maksymalnej, badanie pod kątem rażąco niskiej ceny winno obejmować również
poszczególne ceny jednostkowej każdej z części zamówienia, w tym części nr I dotyczącej
rynku australijskiego.
Mając na uwadze powyższe przystępujący zauważył, iż analiza zestawienia ofert części I
zamówienia zawartych w informacji z otwarcia ofert z dnia 27 maja 2019 r. wyraźnie
wskazuje, iż cena ofertowa odwołującego w zakresie ceny brutto za I Grantobiorcę
uczestniczącego w warsztacie i za 20 Grantobiorców uczestniczących w warsztacie rażąco
odbiegała od ofert innych wykonawców, co ilustruje poniższa tabela.
Zestawienie ofert otwartych 27 maja 2019 r.
Część I - rynek australijski
Abbeys EDF sp.
z o.o.
GO GLOBAL
GROUP M. S.,
East Analytics P.
F.
Ł.
F. s. c.
ICMCG sp. z o.o.,
Łączna cena brutto
658 000,00
232 300,00
340 000,00
324 000,00
Cena brutto za I Grantobiorcę
uczestniczącego
8 000,00
8 385,00
4 000,00
221,40
Cena brutto za 20 Grantobiorców
uczestniczących w warsztacie
160 000,00
167 700,00
80 000,00
4 428,00
Cena brutto za 1 h pracy eksperta w
ramach konsultacji eksperckich
pozawarsztatowych
500,00
50,00
200,00
110,70
cena brutto za 40h pracy eksp
ertów w
ramach konsultacji eksperckich
powarsztatowych dla 20
Grantobiorców
400 000,00
40 000,00
160 000,00
88 560,00
Cena
brutto
za
zorganizowanie
warsztatu na warunkach określonych
w SOPZ
98 000,00
24 600,00
100 000,00
231 012,00
Doświadczenie
polegające
na
merytorycznym przygotowaniu oraz
koordynacji
seminariów
lub
warsztatów lub konferencji
32
8
11
9
P
rzedmiotowe pozycje są bowiem 18 razy zaniżone względem oferty Przystępujących
(4000 zł1221,40 zł).
W konsekwencji biorąc pod uwagę okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu ceny
jednostkowe stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy,
każda z tych cen powinna była zostać obliczona w sposób realny, rynkowy (zob. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2014 r. KIO 1844/14). Odwołujący w żaden
sposób nie wyjaśnił natomiast dlaczego ceny za 2 omawiane elementy składowe ceny
zamówienia w tak daleko idący sposób odbiegały od innych cen ofertowych, co samoistnie
przesądza, iż omawianym zakresie dwie wspomniane powyżej ceny jednostkowe miały
charakter cen rażąco zaniżonych.
W kwestii zarzutu braku ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
przystępujący wskazał, iż ponowne wezwanie wykonawcy do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, powinno być
wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze
wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które
wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy
nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który
złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych
dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty. Ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdy wykonawca złożył
rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a
konieczne będzie wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. Celem art. 90 ust. 3
Pzp
jest zmobilizowanie wykonawców do składania wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, poprzez nałożenie sankcji za ich nieudzielenie. Użyte w art. 90
ust. 3 Pzp
sformułowanie „odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień” oznacza
również sytuację, gdy wykonawca składa wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy.
W przedmiotowym postępowaniu w sprawie wyjaśnienia ceny odwołujący został wyraźnie i
jednoznacznie wezwany do przedłożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej również w
zakresie elementów składowych ceny ofertowej. Takowe wyjaśnienia nie zostały złożone, a
odpowiedź odwołującego ograniczona została do zawarcia ogólnikowych twierdzeń o
możliwych oszczędnościach, które w zasadzie mogłyby zostać wykorzystane w każdym
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wykonania usługi doradczej.
Zamawiający wyraźnie podkreślił również w treści wezwania, iż oczekuje dowodów. Takie
dowody o
dwołujący mógł na ówczesnym etapie postępowania przedłożyć przekazując
z
amawiającemu chociażby kopie umów cywilnoprawnych z ekspertami, z których dotychczas
współpracował lub przynajmniej oświadczenia w zakresie stosowanych stawek
wynagrodzenia ekspertów. Tymczasem odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów.
W takiej sytuacji z
amawiający nie tylko nie miał obowiązku, ale też prawa, do ponownego
wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień. Takie działanie mogłoby narazić
z
amawiającego na zarzut nierównego traktowania wykonawców. Przykładowo w wyroku z
dnia
13 października 2014 r. KIO 2025/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że:
„Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Powyższe prowadzi bowiem
do narus
zenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.”
Następnie przystępujący zauważył, że odwołujący zarzuca również, iż zamawiający
nie uwzględnił, niejako z urzędu, doświadczeń odwołującego z innych zamówień publicznych
zrealizowanych na rzecz zamawiającego przez odwołującego. Jest to zdaniem
przystępującego zarzut błędny, bowiem w sposób nieprawidłowy przerzucający ciężar
wykazania braku ceny rażąco niskiej na zamawiającego. W związku z powyższym ponownie
podkreślić należy, iż w postępowaniu o wyjaśnienie ceny określonym treścią art. 90 ust. 2
Pzp ciężar dowodu, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający nie jest uprawniony do przeprowadzenia w tym zakresie własnego
postępowania dowodowego. Wyłącznie bowiem wykonawca posiada wiedzę, co do sposobu
określenia ceny ofertowej i tylko on jest podmiotem uprawnionym do złożenia w tym zakresie
stosownych wyjaśnień. Nie sposób przy tym pominąć, iż postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego niewątpliwie toczy się z udziałem profesjonalistów, a zatem
wykonawcy nie mogą powoływać się na okoliczności dotyczące braku ze strony
zamawiającego szczegółowego opisu (instrukcji), w jaki sposób wykonawca jest
zobowiązany przedstawić wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2013 r. KIO 2784/13).
W świetle powyższych wywodów – zdaniem przystępującego – działania zamawiającego
należy uznać za usprawiedliwione, a odwołanie wniesione przez odwołującego, jako
pozbawione podstaw, winno zostać w całości oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnik
ów postępowania, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a na
ruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawców: P.F. i Ł. F.
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą East Analytics P.
F.
Ł. F. s.c. z siedzibą w Krakowie (zwanych dalej: „przystępującym I”) oraz Varsovia Capital
S.A.
z siedzibą w Warszawie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1) dokumentacji w postaci elektronicznej zapisanej na
nośniku typu pendrive, nadesłanej do
akt sprawy w dniu 26 sierpnia
2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
-
formularza ofertowego złożonego przez odwołującego;
-
wezwań odwołującego oraz przystępującego I z dnia 12 czerwca 2019 r. do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
-
wyjaśnień odwołującego z dnia 14 czerwca 2019 r. w zakresie rażąco niskiej ceny;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 sierpnia 2019 r. dla wskazanych w
niej cz
ęści zamówienia;
2) załączonych do odwołania:
-
treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przed odwołującego w
postępowaniu na „Kompleksową organizacja etapu krajowego projektu Polskie Mosty
Technologiczne na 2 rynki: Zjednoczone Emiraty A
rabskie i Kenię z podziałem na dwoje
części 2 części”;
-
oferty odwołującego w postępowaniu na „Kompleksową organizację etapu krajowego
projektu Polskie Mosty Technologiczne na 2 rynki: Zjednoczone Emiraty Arabskie i Kenię z
podziałem na dwoje części 2 części”;
3
) złożonego przez odwołującego na rozprawie własnego opracowania obejmującego
rozbicie kosztów obejmujących realizację zamówienia w ramach części I.
Izba ustaliła co następuje.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony przez zamawiającego w
rozdziale V pn.:
Szczegółowy opis elementów zamówienia, załącznika nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z postanowieniami ww. rozdziału:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest:
1.
merytoryczne przegotowanie, kompleksowa organizacja i obsługa jednego 3-dniowego
warsz
tatu poświęconego wybranemu rynkowi, odpowiednio do wybranej części
zamówienia, odbywającego się na terenie Warszawy lub okolic (do 50 km od centrum),
podczas którego Grantobiorca otrzyma:
-
wiedzę dotyczącą wybranego rynku, jego uwarunkowań i możliwości ekspansji,
-
usługi doradztwa eksperckiego przy wypracowywaniu wstępnej strategii ekspansji na
wybrany rynek, odpowiednio do wybranej części zamówienia.
2.
Dostarczenie pakietu 40 godzin indywidualnej współpracy Grantobiorcy z
wyspecjalizowanymi ekspertami celem przygotowania i napisania finalnej wersji strategii
ekspansji dla każdego Grantobiorcy indywidualnie na wybrany rynek, odpowiednio do
wybranej części zamówienia, do wykorzystania po warsztacie i po zakończeniu etapu
krajowego.
W § 9 ust. 2 Istotnych Postanowień Umowy (IPU) dla wszystkich części zamówienia
stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ zamawiający wskazał, że:
Za prawidłowe wykonanie Przedmiotu Umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy
wynagrodzenie za faktycznie wykonane usługi stanowiące Przedmiot Umowy, po cenach
jednostkowych wskazanych w Ofercie Wykonawcy (załącznik nr 2 do Umowy) tj.
1)
Za zorganizowanie warsztatu na warunkach określonych w SOPZ w wysokości
………………… zł (słownie złotych: …………………) brutto.
2)
Za obsługę 1 Grantobiorcy w trakcie warsztatu w wysokości ………………… zł
(słownie złotych: …………………) brutto.
3) Za 1 h pracy eksperta w ramach 40h konsultacji eksperckich powarsztatowych w
wysokości ………………… zł (słownie złotych: …………………) brutto.
Pismem z dnia 12 czerwca 2019 r. odwołujący na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art.
90ust. 1a pkt 1 Pzp
został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny odnośnie części I, IV i VI zamówienia. W piśmie tym zamawiający
wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów (informacja o
złożeniu dowodów została pogrubiona), dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie
wskazanym w przedmiotowym piśmie. Ponadto w wezwaniu została podana informacja, że
wyjaśnienia należy złożyć zarówno co do cen jednostkowych jak i do ceny całościowej
zamówienia dla każdej z części z osobna. W tym samym dniu także przystępujący I został
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odnośnie wszystkich części
zamówienia. W wezwaniu kierowanym do przystępującego I, zamawiający także zastrzegł
złożenie dowodów (informacja ta także jak w przypadku odwołującego została pogrubiona), a
wyjaśnienia miały dotyczyć cen jednostkowych jak i ceny całościowej dla każdej z części z
osobna.
Pismem z dnia 14 czerwca 2019 r.
odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny
dla części I, IV i VI, natomiast nie wskazał, ani nie załączył dowodów do tych
wyjaśnień. Przystępujący I także złożył wyjaśniania w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z
dnia 16 czerwca 2019 r.), natomiast w zakresie
wyjaśnień dotyczących części I, IV i VI
zamówienia nie wskazał, ani nie złożył żadnych dowodów. Dowody złożone przez
przystępujacego I dotyczyły części II, III i V zamówienia.
W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 sierpnia 2019 r. oferta
odwołującego została odrzucona w zakresie części I, IV i VI na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że odwołujący
przesłał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, jednak nie załączył do nich dowodów, a
same wyjaśnienia były bardzo lakoniczne oraz ogólne. Oferta przystępującego I nie została
odrzucona w żadnej z części.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej nieprawidłowej oceny oferty i
wyjaśnień odwołującego oraz bezprawnego przyjęcia przez zamawiającego, że oferta
odwołującego zawiera rażąco niską cenę co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego w
ramach części I, IV i VI zamówienia.
Na wstępie należy wskazać na treść pisma zamawiającego z dnia 12 czerwca 2019 r.
skierowanego do odwołującego, które stanowiło wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Warto przy tym piśmie zwrócić uwagę na dwa fragmenty tj. pogrubienie
informacji o złożeniu dowodów w związku z wezwaniem do wyjaśnień oraz zakresu tych
wyjaśnień, które miały dotyczyć zarówno cen jednostkowych jak i ceny całościowej
zamówienia. Podobne wezwanie tylko dotyczące wszystkich części zamówienia zostało
skierowane do przystępujacego I. W odpowiedzi na ww. pismo odwołujący złożył wyjaśnienia
oddzielnie dla każdej z części dotyczącej wezwania tj. części I, IV i VI, przy czym nie
dołączył dowodów do swoich wyjaśnień. Należy wskazać, że wyjaśnienia odwołującego dla
każdej z części były podobne. Kolejną okolicznością jaką w ocenie Izby należy wziąć pod
uwagę w przedmiotowej sprawie jest uzasadnienie zamawiającego dotyczące odrzucenia
oferty odwołującego dla części I, IV i VI zamówienia, z którego można wywnioskować, że
powodem tej czynności zamawiającego było niedołączenie przez odwołującego dowodów do
wyjaśnień oraz lakoniczność oraz ogólnikowość tychże wyjaśnień.
Przechodząc do rozstrzygnięcia odwołania Izba wzięła pod uwagę czynności i
stanowiska zamaw
iającego w przedmiotowej sprawie, które zostały opisane powyżej. W
pierwszej kolejności w ocenie Izby należy zwrócić uwagę na okoliczność traktowania przez
zamawiającego faktu niedołączenia dowodów do złożonych wyjaśnień, co było główną
przyczyną odrzucenia oferty odwołującego. W tym aspekcie Izba uznała, że zamawiający
postępował niekonsekwentnie, co było jedną z przyczyn uwzględnienia odwołania w zakresie
wskazanych w sentencji wyroku. Na potwierdzenie tego ustalenia Izba wskazuje, że
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w zakresie części I, IV i VI w związku z brakiem
dołączenia dowodów do wyjaśnień, natomiast w stosunku do oferty innego wykonawcy tj.
przystępującego I zamawiający nie wyciągnął żadnych konsekwencji. Natomiast sytuacja
obu tych wykonaw
ców w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny była bardzo podobna tj.
zakres wezwania był ten sam (różnił się tylko ilością części których miało ono dotyczyć –
odwołujący miał je złożyć w ramach trzech powyżej wskazanych części, a przystępujący I, co
do wsz
ystkich sześciu części), w zakresie wyjaśnień dla części I, IV i VI zarówno odwołujący
jak i przystępujący I nie złożyli dowodów (przystępujący I złożył dowody odnośnie części II,
III i V zamówienia) oraz w ocenie Izby złożone przez obu wykonawców wyjaśnienia były na
podobnym poziomie ogólności. W związku z tym Izba uznała, że postępowanie
zamawiającego w zakresie oceny niezłożenia przez wykonawców w ramach wyjaśnień
rażąco niskiej ceny dowodów, nie miało charakteru kategorycznego tj. nie skutkowało wobec
w
szystkich wykonawców odrzuceniem ich ofert. Było wprost przeciwnie, zamawiający
odmiennie potraktował wykonawców, którzy w podobny sposób odpowiadali na wezwanie,
pomijając złożenie dowodów.
Odnosząc się do ogólnikowości złożonych przez odwołującego wyjaśnień należy
wskazać, iż co prawda zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień zakreślił zakres złożonych
wyjaśnień, niemniej w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego w żaden sposób nie
wyjaśnił, która okoliczność była decydująca dla podjętej przez niego czynności. Warto
wskazać, że wyjaśnienia odwołującego przekazane pismem z dnia 14 czerwca 2019 r.
pozostawiały wiele do życzenia jednak odnosiły się do doświadczenia odwołującego,
wskazywały na okoliczności organizacyjne i zarządcze odwołującego oraz wyraźnie
w
skazywały, że przy cenie za obsługę 1 Grantobiorcy uczestniczącego w warsztacie (221,40
zł brutto) odwołujący uwzględnił tylko koszt marginalny dla uczestnictwa jednego
dodatkowego Grantobiorcy (przy założeniu odwołującego, że jest to koszt zmienny),
natom
iast koszty przygotowania eksperta do warsztatów i wsparcia Grantobiorców zostały
zawarte przez odwołującego w cenie za zorganizowanie warsztatu, gdyż koszt ten został
uznany przez odwołującego jako koszt stały. Warto także dodać, że zamawiający dopiero w
odpowiedzi na odwołanie skonkretyzował swoje uzasadnienie dla lakoniczności wyjaśnień
odwołującego wskazując właśnie na niski koszt ceny za jednego Grantobiorcę w porównaniu
z innymi ofertami. Niemniej Izba na ten moment nie podzieliła tej argumentacji
zam
awiającego przyjmując stanowisko odwołującego wskazane powyżej. Izba uznała, że
postanowienia SIWZ nie stały na przeszkodzie takiego sposobu wypełniania formularza
ofertowego tj. zawierania większości kosztów w cenie za zorganizowanie warsztatu. Ponadto
an
alizując postanowienia rozdziału V załącznika nr 1 do SIWZ można wysnuć wniosek, że
warsztaty maj
ą bardzo duże znaczenie ponieważ ww. rozdział dość szczegółowo się do nich
odnosi. Podobnie § 9 ust. 2 IPU przewiduję odrębną pozycje cenową dla warsztatu co
z
nalazło swoje odzwierciedlenie w konstrukcji formularza ofertowego. Nie sposób też
pominąć w tym zakresie doświadczenia odwołującego z realizacji podobnego zamówienia,
które dotyczyło rynku Zjednoczonych Emiratów Arabskich i kenijskiego. Odwołujący wyjaśnił
na rozprawie, że sposób wypełnienia formularza ofertowego przez niego wynikał także z tych
doświadczeń co należy uznać, za zrozumiałe.
W związku z powyższym Izba uznała czynność zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego w zakresie części I, IV i VI zamówienia za przedwczesną i uwzględniła zarzuty
naruszania
art. 90 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty oraz wyjaśnień odwołującego w
zakresie oferowanej ceny oraz
art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez bezprawne przyjęcie, że oferta
odwołującego zawiera rażąco niską cenę i odrzucenie oferty odwołującego na tej podstawie.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp poprzez niedokonanie wyboru
oferty odwołującego w częściach I, IV i VI, Izba stwierdziła, że należy go oddalić. Na tym
etapie postępowania w ocenie Izby nie ma podstaw do wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej w ww. częściach. Warto wskazać, że uwzględnienie odwołania w zakresie
wskazanym powyżej nie zamyka problemu badania rażąco niskiej ceny w ramach części
objętych odwołaniem. Zamawiający powinien przeanalizować wszystkie okoliczności
przedmiotowej sprawy i na tej podstawie podjąć dalsze czynności mając na uwadze przede
wszystkim zasady wynikające z art. 7 Pzp. W orzecznictwie wskazuje się na zasadność
ponownego zwrócenia się o wyjaśnienia, jeżeli pierwsze wezwanie zamawiającego nie
pozwalało ustalić oczekiwanego ich zakresu (zob. wyrok KIO z 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt
KIO 1602/17 i KIO 1614/17).
Tym samym jeśli w ocenie zamawiającego ceny lub ich części
składowe wskazane w ofertach wykonawców będą w dalszym ciągu budziły jego
wątpliwości, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby zwrócić się ponownie do wykonawców o
złożenie wyjaśnień w tym zakresie, które powinny szczegółowo wskazywać elementy lub
zakres, które będą ewentualnie wymagać wyjaśnienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji. Zgodnie bowie
m z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej w
yrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba
uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww.
rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” (Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.
192 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J.,
Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI).
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć
analogicznie jak w procesie cywilnym. Ja
k wynika z postanowienia Sądu Najwyższego z 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się
ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział,
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
2
2 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. Także skarga na
wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona
postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18).
W przedmiotowej
sprawie Izba częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła
odwołanie. Biorąc pod uwagę wynik, kosztami postępowania obciążono zamawiającego w
części 2/3 i odwołującego w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się
wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000,00 zł oraz koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3 600,00 zł, zatem łącznie
18 600,00
zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w
wysokości 18 600,00 tytułem wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał
za nie jedynie do wysokości 6.200,00 zł. Natomiast zamawiający odpowiadał za nie do
wysokości 12.400,00 zł (nie składał wniosków kosztów). Wobec powyższego Izba zasądziła
od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 12.400,00 zł (18 600,00 – 6.200,00 =
12.400,00)
, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1, § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018
r., poz. 972).
P
rzewodniczący: …………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy
ICMCG Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz bezprawnego przyjęcia, że oferta ww.
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę co skutkowało odrzuceniem oferty tego wykonawcy w
ramach części I, IV i VI zamówienia i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla części I, IV i VI
zamówienia w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ICMCG Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w ramach tych części;
1.2.
powtórne badanie i ocenę ofert w postępowaniu w ramach części I, IV i VI zamówienia.
2. Oddala zarzut niedokonania wyboru oferty wykonawcy ICMCG Sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie w częściach I, IV i VI zamówienia.
3. Kosztami pos
tępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Polską Agencję
Inwestycji i Handlu S.A.
z siedzibą w Warszawie w części 2/3 oraz wykonawcę ICMCG Sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie w części 1/3 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – ICMCG Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
wykonawcy
– ICMCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
3
.2. zasądza od zamawiającego – Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. z siedzibą w
Warszawie na rzecz wykonawcy
– ICMCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
w
wysokości 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1603/19
U z a s a d n i e n i e
Polska Agencja Inwestycji i Handlu S.A.
z siedzibą w Warszawie zwana dalej:
„zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.
Kompleksowa organizacja etapu krajowego projektu Polskie Mosty Technologiczne na 6
rynkach: Australia, Indie, Izrael, Norwegia, Rosja, Ukraina z podziałem na 6 części, (nr
referencyjny: BPR.PMT.25.18/2019),
zwane dalej „postępowaniem”. Przedmiot zamówienia
został podzielony na sześć części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 kwietnia 2019 r., pod numerem 2019/S 077-183547.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca ICMCG Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „odwołującym” w
dniu 15 lipca 2019 r. wn
iósł odwołanie w zakresie części I, IV i VI zamówienia od:
- niezgodnego z przepisami Pzp odrzucenia oferty o
dwołującego w części I, IV i VI na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
- niezgodnej z przepisami Pzp
czynności oceny i badania ofert;
- niezgodnej z przepisami Pzp
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i w
części IV;
- niezgodnej z Pzp
oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp przez
Odwołującego;
- zaniechania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w części VI.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art.
92 ust. 1 Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołującego w częściach I, IV i VI;
2) art.
90 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty oraz wyjaśnień odwołującego w zakresie
oferowanej ceny;
3) art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez bezprawne przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę i odrzucenie oferty odwołującego.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
powtórzenia czynności oceny oferty odwołującego;
- dokonania wyboru oferty odw
ołującego jako najkorzystniejszej w części I, IV i VI.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, że jego oferta
jest ofertą najkorzystniejszą w częściach I, IV i VI jednak na skutek jej nieprawidłowej oceny
przez zamawiającego dokonał on niezgodnego z prawem odrzucenia tej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W ten sposób - zdaniem odwołującego - zamawiający pozbawił go
możliwości uzyskania zamówienia. Dowodzi to naruszenia interesu oraz szkody
odwołującego i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w Pzp, a w szczególności do wniesienia odwołania.
Odwołujący podzielił swoje uzasadnienie co do postawionych zarzutów właściwie na
cztery części. Pierwsza część odnosiła się do tego, że „ogólnikowe wyjaśnienia” wykonawcy
nie mogą być samodzielną podstawą odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę, ale powinien być stwierdzony fakt, że cena oferty jest rażąco niska.
W tej części odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności zauważyć należy, iż art. 90 Pzp
opiera się na domniemaniu zamawiającego, że cena badanej oferty może być rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Istotna jest
ocena, czy w danym postępowaniu zaoferowanie ceny odbiegającej od wartości
szacunkowej zamówienia (lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert) ma na celu
utrudnianie dostępu do rynku lub niedozwoloną eliminację z rynku innych podmiotów.
Zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie uzasadnienie odrzucenia jego oferty
sprowadza się do jednego zdania. Zamawiający wskazał w nim jedynie, że odwołujący „do
wyjaśnień nie załączył dowodów a wyjaśnienia Wykonawcy były bardzo lakoniczne oraz
ogólne”. Z treści uzasadnienia odrzucenia wynika więc, że zamawiający w trakcie dokonanej
oceny złożonych pominął nie tylko treść tych wyjaśnień, charakter przedmiotu zamówienia
ale także okoliczności faktyczne, które są mu znane.
Odwołujący wskazał, że realizował już tego rodzaju zamówienia na rzecz zamawiającego. W
postępowaniu na „Kompleksową organizacja etapu krajowego projektu Polskie Mosty
Technologiczne na 2 rynki: Zjednoczone Emiraty Arabskie i Kenię z podziałem na dwoje
części 2 części” oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą w obu częściach w
związku z czym zamawiający akceptował oferty odwołującego w wysokości Zjednoczone
Emiraty Arabskie (205 164 zł brutto) i Kenia (332 100 zł brutto). Zakres postępowania był
i
dentyczny jak dla obecnego postępowania tylko dotyczył innych rynków. Obecnie część I -
rynek australijski jest porównywalna cenowo do Kenii, a rynek Kenijski bardziej egzotyczny
niż Australia.
Odwołujący podkreślił przy tym, iż w trakcie procedur przetargowych poprzedzających
zawarcie powyższych umów podobnie jak w przedmiotowym postępowaniu wzywany był do
wyjaśnienia zaoferowanej ceny w części dotyczącej rynku Zjednoczonych Emiratów
Arabskich, a złożone wyjaśnienia miały niemal identyczną treść. Złożone wyjaśnienia zostały
uznane za wystarczające i doszło do zawarcia umowy. Oznacza to, że zamawiający nie tylko
dysponował wiedzą, ale także doświadczeniem, że zaoferowana cena nie budzi wątpliwości,
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Fakt ten jest tym bardziej oczywisty, że w częściach II, III i V zamawiający
dokonał wyboru oferty zawierającej jeszcze niższe ceny niż ta zaoferowane przez
odwołującego. W związku z tym twierdzenie, że doświadczony wykonawca, który zrealizował
już na rzecz zamawiającego podobne zamówienia nie jest w stanie wykonać zamówienia za
podobną cenę, zaś inny wykonawca jest w stanie zrealizować to zamówienie za cenę niższą
jest nie tylko nieracjonalne, ale oderwane od stanu faktycznego i posiadanej przez
zamawiającego wiedzy. Co więcej taki stan faktyczny – w ocenie odwołującego – nie
potwierdza tezy, że odwołujący poprzez zaoferowaną cenę próbował wyeliminować z rynku
innych wykonawców. Tymczasem obie te okoliczności tj.:
-
brak możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę;
-
próba wyeliminowania innych wykonawców z postępowania o zamówienie;
powinny być wykazane, aby mogło dojść do odrzucenia oferty na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp
jako zawierającej rażąco niska cenę.
Po
nadto w tej części odwołujący wskazał, że w częściach I, IV i VI w porównaniu do
szacunkowej wartości zamówienia określonego przez zamawiającego dla tych części były
procentowo bliższe szacunkowej wartości zamówienia dla danej części niż w przypadku
wybran
ej przez zamawiającego oferty dla części II zamówienia, która to cena stanowiła
zaledwie 47,1%
szacunkowej wartości zamówienia dla tej części.
Druga część uzasadnienia obejmowała problematykę dowodu w procedurze
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności w tej części odwołujący wskazał, że
pojęcie dowodu należy rozumieć szeroko i za dowód może być uznane także oświadczenie
samego wykonawcy. O tym, czy dany dowód jest możliwy do uzyskania, decyduje charakter
okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do
stwierdzenia w postaci zaświadczeń, informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od
wykonawcy, to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy wykraczający poza
samą treść wyjaśnień wykonawcy. Jeżeli natomiast okoliczności, jakie przywołuje
wykonawca w wyjaśnieniach, dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny,
wówczas trudno jest oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające
inny walor niż oświadczenie własne wykonawcy. Nie ma więc kategorycznego obowiązku
przedstawiania dowodów na okoliczność poprawności kalkulacji ceny przez wykonawcę.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp
mówi o tym, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów. Zamawiający może jednak żądać przedstawienia dowodów, jeżeli
jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia, jednak każdorazowo zakres i potrzeba
udowodnienia sposobu kalkulacji ceny zależy od przedmiotu zamówienia, charakteru
świadczenia czy tego, czego dotyczą wątpliwości (np. kosztów pracy, nakładów rzeczowych,
materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, kosztów ogólnego zarządu,
niezbędnych do wykonania zamówienia wartości niematerialnych i prawnych).
Analizując kwestię konieczności złożenia dowodów potwierdzających poszczególne
elementy ceny, należy jednak mieć na uwadze to, że dowody „zewnętrzne” mogą okazać się
niezbędne tylko w przypadku niektórych zamówień. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy
zasadnicza część (zakres) przedmiotu zamówienia musi zostać zakupiona przez wykonawcę
zamówienia od innych podmiotów (np. zakup określonych materiałów, produktów, urządzeń
czy też wykonanie określonych usług poza strukturami danego wykonawcy). W tym wypadku
wykonawca w celu wykazania, że nie dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych,
nier
ynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi
wyjaśnieniami dowody „zewnętrzne” pochodzące od podmiotów, od których dokonuje
wskazanego zakupu na określonych zasadach. Z przedłożonych dokumentów powinno więc
wynikać, że zakup podyktowany jest specjalnymi warunkami handlowymi, które pozyskał
wykonawca (np. specjalne oferty zakupowe, upusty, rabaty itp.), a które pozwalają mu
obiektywnie na obniżenie ceny. Zupełnie inaczej wygląda sytuacja gdy mamy do czynienia z
zamówieniem, w którym kluczowym „kosztem” wykonawcy jest praca ludzi. Istotne jest w tym
wypadku, aby wykazane koszty mieściły się w stawkach wynikających w przepisów
powszechnie obowiązujących, a nawet przekraczały wartość ustawowego minimalnego
wynagrodzenia za pracę. W niniejszym przypadku stawki oferowane za poszczególnych
ekspertów wynoszą 110,70 zł brutto na godzinę, a więc znacznie przekraczają najniższe
obowiązującego wynagrodzenie. Zamawiający posiadał wiedzę w tym zakresie na podstawie
zarówno formularz ofertowego, w którym cena została szczegółowo rozpisana jak i
wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust 1 Pzp. Wyjaśnienia te w szczególności przywoływały
doświadczenie współpracy zamawiającego i odwołującego dla rynku Zjednoczonych
Emiratów Arabskich, gdzie umowa zawarta pomiędzy zamawiającym i odwołującym
zawierała stawki 110,70 zł brutto zł za godzinę wsparcia eksperckiego.
W ocenie odwołującego w niniejszym przypadku zamawiający w sposób bezproblemowy
mógł stwierdzi realność przyjętych przez odwołującego założeń kosztowych na podstawie
formularza ofertowego i wyjaśnień, a stawki nie powinny budzić w tym zakresie wątpliwości.
Co więcej stawki za wsparcie eksperckie i uczestnictwo Grantobiorcy w warsztacie były
identyczne ze stawkami zgodnie z którym odwołujący realizował już zamówienia na rzecz
z
amawiającego. Tym samym dowody z uwagi na charakter zamówienia i posiadane przez
z
amawiającego dane nie były w przedmiotowym wypadku konieczne gdyż zamawiający
dysponował niezbędną wiedzą aby ocenić, że w zaproponowanych stawkach odwołujący w
sposób należyty wykonał analogiczną usługę dla zamawiającego w drugim kwartale
bieżącego roku.
Resumując nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia
okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposób
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Zależy on bowiem od
indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych
informacji. Nie jest zatem prawidłowe przyjęcie automatycznego działania polegającego na
odrzuceniu oferty z uwagi na brak załączenia do wyjaśnień składanych w trybie art. 90 Pzp
dowodów. Kluczowe jest bowiem potwierdzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę tylko ta
bowiem okoliczność może stanowić podstawę odrzucenia. Tymczasem w niniejszym
wypadku zamawiający opiera odrzucenie oferty na braku dowodów, a nie stwierdzonym
fakcie rażąco niskiej ceny.
W trzeciej części uzasadnienia odwołujący odniósł się do sposobu oceny jego oferty i
sporządzonych przez niego wyjaśnień. W tym aspekcie odwołujący stwierdził, iż
zamawiający w trakcie oceny jego oferty pominął treść tej oferty, wyjaśnienia oraz
okoliczności, które były mu doskonale znane. Zaoferowana cena powinna być każdorazowo
analizowana indywidualnie z uwzględnieniem uwarunkowań danego rynku, charakteru
zamówienia, jak też indywidualnej sytuacji konkretnego wykonawcy, a także wiedzy i
doświadczenia zamawiającego. Wyjaśnienia w trybie art. 90 Pzp stwarzają wykonawcy
możliwość uchronienia się przed odrzuceniem oferty. Jednocześnie to na zamawiającym
ciąży obowiązek dokonania odpowiednio ich wnikliwej i rzetelnej analizy. Dlatego też musi on
dokonać szczegółowej i wszechstronnej analizy poczynionych przez wykonawcę założeń co
do realnego kosztu czynności i kosztów niezbędnych do zrealizowania przedmiotu
zamówienia, czego w niniejszym przypadku zamawiający nie uczynił. Dla potwierdzenia
rażącego zaniżenia nie jest wystarczające wykazanie pewnych wątpliwości związanych z
oferowaną przez wykonawcę ceną, lecz obraz sprawy musi przedstawiać się tak, że z
otrzymanych wyjaśnień i dowodów można wyprowadzić wniosek w postaci rażącego
zaniżenia ceny.
Dalej odwołujący wyjaśnił, że jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie, procedura
wyjaśniania wątpliwości związanych z kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo
specyficznym rozwiązaniem, mającym na celu wyeliminowanie z procedury ubiegania się o
zamówienie publiczne ofert zawierających cenę na rażąco niskim poziomie, a więc cenę
skalkulowaną w sposób nieprawidłowy, nierealny w sposób oczywisty i nieuwzględniający
wszystkich czynników cenotwórczych. Takiej eliminacji nie powinny podlegać oferty
zawierające ceny niskie, jednakże możliwe do uzyskania w standardowym procesie
ofertowania i gwarantujące należyte spełnienie świadczenia. Kształtowanie cen jest
ele
mentem gry rynkowej pozwalającym wykonawcom na konkurowanie w ramach procesu
ubiegania się o zamówienie publiczne. Celem procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp jest uzyskanie potwierdzenia realności ceny, nie zaś „wciągnięcie" wykonawcy w
formal
ną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się
hipotezy normy prawnej uregulowanej w treści art. 90 ust. 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że
Izba
stwierdziła, iż celem procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp jest uzyskanie
potwierdzenia realności ceny, nie zaś „wciągnięcie” wykonawcy w formalną pułapkę
skutkującą odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej
uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 Pzp. Nie sposób bowiem zgodzić się z
pogl
ądem, że odrzucenie oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego
wypełnienia obowiązku z art. 90 ust. 1-3 Pzp) powinno następować w każdym wypadku, w
szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie stanowisko,
przy
przyjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta została
skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia.
Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z uzasadnioną ekonomicznie ceną
ze względu na pewne braki procedury - a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie
skalkulowanych ofert. Zdaniem odwołującego został on w taką pułapkę wciągnięty przez
zamawiającego, bowiem ten dokonując oceny oferty i wyjaśnień pominął zarówno ich treści
jak
i posiadaną wiedzę, a poprzestał wyłącznie na aspekcie formalnym tj. stwierdzeniu braku
dowodów załączonych do wyjaśnień. Prowadzona przez zamawiającego w taki sposób
procedura wyjaśnień ceny i jej oceny całkowicie niweczy sens tej procedury bowiem
prowadz
i wprost do odrzucania korzystanych ofert doświadczonych wykonawców poprzez
odwołanie się wyłącznie do formalnych aspektów prowadzonego procesu. Bez wątpienia
potwierdza to treść odrzucenia oferty odwołującego, w którym zamawiający jako postawę
tego odrzuc
enia przywołuje brak dowodów, a nie fakt stwierdzenia rażąco niskiej ceny.
Resumując tę część odwołujący stwierdził, że ocena złożonej oferty i wyjaśnień
przedłożonych w trybie art. 90 ust 1 Pzp została dokonana z naruszeniem przepisów Pzp.
W ostatniej cz
ęści uzasadnienia odwołujący skupił się na argumentacji odnoszącej
się do twierdzenia, że podstawą odrzucenia oferty może być wyłącznie sytuacja, w której
potwierdzono, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W tej części odwołujący wskazał, że odnosząc powołane w odwołaniu orzecznictwo do
przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, iż w przypadku oferty odwołującego z całą
pewnością nie mamy do czynienia z sytuacją, w której zaoferowana cena jest
nierealistyczna, poniżej kosztów a jej celem jest wyeliminowanie innych wykonawców. W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący:
-
złożył wyjaśnienia w trybie art. 90 ust 1 Pzp, z których wynika, że dostępny jest mu szereg
warunków szczególnych pozwalających na złożenie konkurencyjnej ceny. Dotyczy to m.in.
wspólników odwołującego, którzy posiadają stałą globalną siatkę ekspertów wypracowaną w
trakcie pracy dla międzynarodowej firmy doradczej oraz operacyjnie angażują się w
realizację przedmiotu zamówienia;
-
posiada już doświadczenie w realizowaniu tego rodzaju zamówień na rzecz
zamawiającego, co w znacznym stopniu pozwala zoptymalizować koszty tego rodzaju
projektów z uwagi na praktyczną znajomość wymagań zamawiającego i wypracowane
szablony oraz materiały do ponownego użycia (np. szablony prezentacji o rynkach,
scenariusz i
materiały do gry integracyjnej, agenda warsztatów) oraz bogatą bazę ekspertów;
-
zaoferował ekspertom stawki rynkowe oraz wyjaśnił zamawiającemu na jakich stawkach
współpracuje z ekspertami;
-
oferta odwołującego na rynek australijski jest niższa od wybranej przez zamawiającego
oferty o 16 000 zł brutto (niespełna 5% różnicy).
Oznacza to, że zamawiający posiadał komplet informacji pozwalających na stwierdzenie
realności założeń kosztowych oferty odwołującego, a tym samym nie miał podstaw do
odrzucenia oferty.
Odwołujący stwierdził, że Izba wielokrotnie podkreślała (m.in. wyrok z 26 kwietnia 2019 r. o
sygn. akt KIO 686/19), że dla zaistnienia możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez wykonawcę danego
zamówienia nie da się prawidłowo wykonać lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie
umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu zamówienia w
sposób prawidłowy. Nadto zamawiający nie może zastosować automatyzmu odrzucenia
oferty z ceną podejrzaną o rażąco niską cenę lub koszt. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ma
charakter eliminacyjny i musi być wykładany w sposób ścisły, jak wszystkie przesłanki
odrzucenia ofert, które nie mogą być wykładane sprzecznie z celem ustawy, którym jest
wyłonienie konkurencyjnie wybranego wykonawcy. W niniejszym przypadku zamawiający nie
miał więc podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę a
swoje uzasadnienie zawarł wyłącznie na braku dowodów, które nie były konieczne dla
potwierdzenia, że cena jest skalkulowana prawidłowo.
Na marginesie odwołujący wskazał, iż w sytuacji gdyby mimo złożonych wyjaśnień
zamawiający nadal miał wątpliwości odnośnie zaoferowanej ceny brak jest przeszkód
prawnych przed uruchomieniem dalsz
ych wyjaśnień. W orzecznictwie wskazuje się bowiem
na dopuszczalną możliwość więcej niż jednokrotnego wyjaśnienia elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy kolejne
wyjaśnienia mają postać dalszego, doprecyzowującego ustalenia okoliczności poruszonych
w wyjaśnieniach. Podkreślenia bowiem wymaga, że żaden przepis Pzp ani przepisy
dyrektyw nie pozwalają na postawienie tezy, że zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ma charakter wyłącznie jednorazowy. W świetle
orzecznictwa „nie ma przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wieloetapowo, aż do uzyskania
odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3
PZP, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Co więcej, możliwość
wielokrotnego skorzystania z trybu wyjaśnień wiąże się w tym, że zamawiający może
odrzucić ofertę wykonawcy dopiero po uzyskaniu wyjaśnień i tylko wówczas, gdy dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę. Oznacza to że, to zamawiający powinien mieć możliwość uzyskania w ramach
wyjaśnień składanych przez wykonawcę pełnej wiedzy umożliwiającej podjęcie decyzji
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
– P. F. i Ł. F. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod
nazwą East Analytics P. F. Ł. F. s.c. z siedzibą w Krakowie oraz Varsovia Capital S.A. z
siedzibą w Warszawie.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 29 sierpnia 2019 r., zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 12 czerwca
2019 r. złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny dla części l, IV oraz VI zamówienia.
Komisja Przetargowa w przedmiotowym postępowaniu, oceniając złożone wyjaśnienia
doszła w sposób zgodny, iż wyjaśnienia te są bardzo ogólne oraz brakuje w nich
jakichkolwiek dowodów wskazujących, iż jest on w stanie zrealizować zgodnie z
wymaganiami SIWZ przedmiotowe zamówienie dla cz. l, IV i VI zamówienia tj. dla rynku
australijskiego, norweskiego oraz ukraińskiego. Dalej zamawiający wyjaśnił, że odwołujący w
ww. wyjaśnieniach nie odniósł się w ogóle w sposób konkretny do cen jednostkowych ani
łącznej ceny oferty wskazując jedynie ogólniki typu „z uwagi na nasze bogate
dotychczasowe
doświadczenie i przewagi konkurencyjne planujemy zrealizować przedmiot
zamówienia z godziwą marżą na poziomie bliskim 10%, ale ze znacząco niższymi kosztami i
przy wyższej jakości usług.” czy też odniesienie się do ceny jednostkowej, która jest w
stosunku do cen konkurencyjnych niższa ok 18 razy (w porównaniu do wykonawcy East
Analytics, który został wybrany jako najkorzystniejszy) tj. ceny za obsługę jednego
Grantobiorcy w kwocie 221,40 zł - odwołujący wyjaśnił:
„Przy cenie za obsługę 1 Grantobiorcy uczestniczącego w warsztacie (221,40 złotych brutto)
uwzględniliśmy tylko koszt marginalny dla uczestnictwa jednego dodatkowego Grantobiorcy
(zakładamy, że jest to koszt zmienny). Koszty przygotowania się eksperta do warsztatu i
wsparcia
Grantobiorców zawarte są w cenie za zorganizowanie warsztatu gdyż zakładamy,
że dla nas będą to koszty stałe. Nasz ekspert będzie musiał się przygotować do warsztatu i
będzie obecny na nim niezależnie”.
Odwołujący – zdaniem zamawiającego – na przykładzie powyższego wyimka z wyjaśnień,
nawet nie podjął próby wyliczenia elementów tej ceny tj. co w ramach tej kwoty przewiduje,
wskazał jedynie, iż jest to koszt marginalny, zmienny itp. nie precyzując jednak co rozumie
pod tymi pojęciami. Gdyby dla zamawiającego koszt ten był „marginalny” to nie umieszczałby
go w formularzu ofertowym, oraz nie wskazywałby go jako jeden z elementów cenowych na
podstawie których będzie rozliczał się z wybranym wykonawcą. Odwołujący we wskazanym
powyżej fragmencie podniósł również, iż „koszt przygotowania eksperta do warsztatu i
wsparcia Grantobiorców zawarte są w cenie za zorganizowanie warsztatu”, jednak w
wyjaśnieniach nie wskazał ani kosztu przygotowania eksperta do warsztatu ani kosztu
wsparcia Grantobiorców ani nawet nie wskazał ceny czy też czynników cenotwórczych
składających się na „cenę za zorganizowanie warsztatu”. Tym samym w ocenie
zamawiającego, odwołujący na podstawie złożonych wyjaśnień oraz braku złożenia
jakichkolwiek dowodów na poparcie swych twierdzeń, nie wykazał, iż zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska.
Następnie zamawiający powołał się na dwa wyroki Izby tj. wyrok z 19 października 2018 r. o
sygn. akt KIO 2020/18 oraz wyrok z 15 października 2018 r. o sygn. akt KIO 1972/18. W
ocenie zamawiającego powyższe wyroki świetnie korespondują ze złożonymi przez
odwołującego wyjaśnieniami oraz brakiem złożenia jakichkolwiek dowodów. Odwołujący
złożył bardzo ogólnikowe wyjaśnienia, które zastosował do każdej z części zamówienia, nie
różnicując rynków, których zamówienia te dotyczą. Odwołujący zastosował w swoich
wyjaśnieniach właśnie podobną „beletrystykę” jak jest przywołana w wyroku z 15
października 2018 r. o sygn. akt KIO 1972/18, przez co pominął istotne elementy
rozróżniające ww. części zamówienia, co nie jest bez znaczenia, ponieważ rynki, na które
odwołujący złożył ofertę mają ze sobą rzeczywiście mało wspólnego — np. porównując do
siebie rynek ukraiński do rynku australijskiego. Odwołujący, jak już wyżej zostało wskazane,
nie załączył dowodów na poparcie swych ogólnikowych i lakonicznych twierdzeń.
Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazuje również, iż zamawiający na etapie badania i
oceny oferty i wyjaśnień odwołującego, powinien wziąć pod uwagę dotychczasową
współpracę z odwołującym w zakresie realizacji innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wskazując, iż „zakres postępowania był identyczny jak dla
obecnego postępowania tylko dotyczył innych rynków (...)”. Odnosząc się do powyższej
kwestii zamawiający wskazał z całą stanowczością, iż zamówienia te może i są podobne do
siebie z nazwy czy też z ogólnego charakteru prowadzonego postępowania (chodzi o
przeprowadzenie warsztatów), jednak co bardzo istotne, a co odwołujący zbagatelizował —
każda z części zamówienia czy też porównywane przetargi różnią się rynkami na które mają
zostać przeprowadzone warsztaty. Co istotne przez zorganizowanie warsztatu, zamawiający
nie rozumie zapewnienia sali konferencyjnej, wyżywienia czy też noclegów — te zamówienia
są realizowane na podstawie odrębnego postępowania. W ramach przeprowadzenia
warsztatów, wybrany wykonawca obowiązany jest m.in. zapewnić doświadczonych
ekspertów, którzy mają doradzać polskim przedsiębiorcom w zakresie ekspansji na rynek,
którego dotyczy zamówienie oraz po warsztacie, eksperci mają pomóc tym przedsiębiorcom
stworzyć strategię wejścia (ekspansji) na ten rynek. Rynki na których przeprowadzane są
warsztaty różnią się zarówno kulturowo, jak biznesowo. Ciężko porównać ze sobą rynek
ukraiński do rynku australijskiego, czy choćby te rynki do rynku Zjednoczonych Emiratów
Arabskich, które są diametralnie różne i wymagają indywidualnego specjalistycznego
podejścia do tematyki ekspansji zagranicznej. W każdym z tych rynków również specjalizują
się odmienni eksperci, którzy mają zostać zapewnieni do realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający każdy rynek zagraniczny na który ma odbyć się
warsztat, traktuje jako oddzielne zamówienia. Gdyby zamówienia te były rzeczywiście
identyczne, to zamawiający przeprowadziłby jedno duże postępowanie na cały rok lub
projekt, podobnie jak to zrobił z usługami logistycznymi tj. zapewnienie sal, wyżywienia czy
też noclegów, które są realizowane niezależnie od rynku na który organizowany jest
warsztat. Niestety z uwagi na różnice pomiędzy rynkami oraz konieczność zapewnienia
różnych ekspertów, specjalizujących się w konkretnych rynkach, przeprowadzenie jednego
dużego postępowania bez wskazywania części zamówienia byłoby niemożliwe lub
nieracjonalne z punktu widzenia efektów, które mają zostać osiągnięte przez zamawiającego
w realizowanym przez niego projekcie Polskie Mosty Technologiczne. Odwołujący
bagatelizując oraz starając się zatrzeć rzeczywiste różnice pomiędzy zamówieniami, które
były przez niego realizowane, a które dotyczą przedmiotowego postępowania, stara się
przerzucić na zamawiającego ciężar dowodu, któremu obowiązany był sprostać na etapie
składanych wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Wskazać przy tym należy. iż zgodnie z art. 90
ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający wzywając wykonawcę do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
oczekiwał, iż to odwołujący w sposób wyczerpujący wyjaśni i udowodni, że jest w stanie
zrealizować przedmiot zamówienia po zaoferowanych w ofercie cenach. Zamawiający dał
temu również wyraz na końcu pisma wzywającego odwołującego, w którym wskazał, iż
oferta Wykonawcy zostanie odrzucona w przypadku braku złożenia wyjaśnień wraz z
wymaganymi dowodami, jako zawierającą rażąco niską cenę. W związku ze zrealizowaniem
się ww. przesłanki, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego.
Odnosząc się do dokonanych przez odwołującego porównań postępowań wskazanych w
odwołaniu oraz próbie wywodzenia tych okoliczności przed Krajową Izbą Odwoławczą,
zamawiający wskazał, iż nie można porównywać zakończonego już postepowania z tym
prowadzonym obecnie, ponieważ ich przedmioty zamówienia są nieporównywalne. Ponadto
wskazać należy, iż przedmiotem oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą, nie jest ocena
zakończonego już postępowania przetargowego dotyczącego rynku ZEA i Kenia.
Przedmiotem oceny nie powinna również być ocena złożonych w tamtym postępowaniu
wyjaśnień, choć wskazać należy, iż poprzednie wezwanie zamawiającego było bardziej
ogólne oraz zamawiający w nim nie wymagał wyjaśniania cen jednostkowych wskazanych w
ofercie.
P
rzystępujący – P. F. i Ł. F. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod nazwą East Analytics P. F. Ł. F. s.c. z siedzibą w Krakowie złożyli pismo
procesowego z dnia 27 sierpnia 2019 r., w
którym wnieśli o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z treścią
art. 90 ust. 3 Pzp to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania, iż oferta
odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny lub kosztu. Tymczasem odwołujący nie
udźwignął ciężaru dowodu w zakresie wyjaśnienia, iż zaproponowana cena oferta nie
stanowiła ceny rażąco niskiej. W wezwaniu z dnia 12 czerwca 2019 r. zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu. Zamawiający wyraźnie wskazał przy tym w treści pisma, iż „Wyjaśnienia w
powyższym zakresie należy złożyć zarówno do cen jednostkowych, jak i do ceny całościowej
zamówienia dla każdej z części z osobna.” Tymczasem odwołujący w żaden sposób nie
zrealizował wezwania zamawiającego. Odwołujący ograniczył się bowiem wyłącznie do
przedstawienia w swoich wyjaśnieniach twierdzeń o wysokim stopniu ogólności, obiektywnie
nieweryfikowalnych
i w swej naturze uniwersalnych. Odwołujący w szczególności nie
wskazał i nie opisał podstawowych elementów cenotwórczych złożonej oferty odnoszących
się do wskazanych w ofercie cen jednostkowych, a także nie przedstawił jakichkolwiek
dowodów na potwierdzenie, iż jego oferta nie zawiera ceny zaniżonej. Odwołujący ograniczył
się jedynie do złożenia zapewnienia o następującej treści „Zdecydowanie dokonaliśmy
wszelkich starań aby być konkurencyjnym w tym przetargu i z uwagi na nasze bogate
dotychczasowe doświadczenie i przewagi konkurencyjnej planujemy zrealizować przedmiot
zamówienia z godziwą marżą na poziomie bliskim 10%, ale ze znacząco niższymi kosztami i
przy wyżej jakości usług C. .)”.
Powyższe twierdzenie odwołujący uzasadnił opisem obszarów swojej przewagi
konkurencyjnej. Szczegółowa analiza wyjaśnień odwołującego prowadzi jednak do wniosku,
iż opisanych obszarów przewagi konkurencyjnej w żadnym stopniu nie sposób uznać za
wyjątkowe i nieosiągalne dla innych wykonawców działających w branży doradztwa
eksportowego. Nie stanowi elementu przewagi konkurencyjnej aspekt wieloletniego
doświadczenia w spółkach doradczych. Warunkiem dopuszczenia do postępowania było
bowiem dysponowanie przez wykonawców odpowiednim doświadczeniem oraz osobami
zdolnymi realizacji zamówienia w zakresie określonym w części VII SIWZ. Stąd też w
przedmiotowym postępowaniu uczestniczyć mogli wyłącznie profesjonaliści legitymujący się
odpo
wiednim doświadczeniem oraz potencjałem osobowym. Argument odwołującego w
zakresie rzekomo niższych kosztów ogólnych względem korporacyjnych firm doradczych
również w żaden sposób nie przesądza o realności zaproponowanej przez odwołującego
ceny. Odwołujący wskazuje, iż u większych firm doradczych koszty zarządzenia projektem
(narzutu do kosztów projektu) stanowią 20%-25% budżetu projektu, przy czym odwołujący te
koszty znacząco zminimalizował. Odwołujący nie wyjaśnia jednak o jaką część owe koszty
zminimali
zował, co uniemożliwia jakąkolwiek racjonalną weryfikację tego rodzaju twierdzeń w
kontekście wyjaśnień w sprawie ceny.
W zakresie argumentu związanego ze zmniejszeniem kosztów zarządu wskutek połączenia
funkcji prezesa zarządu oraz współwłaściciela spółki — wskazać należy, iż wyjaśnienia w
omawianym zakresie są wyłącznie nieweryfikowalnymi twierdzeniami. Tymczasem z treści
wyjaśnień odwołującego wynika, iż spółka nie ponosi żadnych kosztów nadzoru
zarządczego, co prowadzi do wniosku, iż jej zarząd nie otrzymuje jakiegokolwiek
wynagrodzenia. Zakładając, iż tak rzeczywiście jest - nie sposób pominąć, iż tej okoliczności
o
dwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, chociażby przedkładając odpowiedni
fragment sprawozdania finansowego swojej spółki. Przystępujący również zauważył, iż być
może z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia, duże firmy doradcze z zagranicznym
kapitałem nie uczestniczyły w przedmiotowym postępowaniu, co dodatkowo wskazuje, iż
aspekt przewagi konkurencyjnej w postaci braku opłat za markę i innych kosztów
związanych z przynależnością do międzynarodowych korporacji w żaden sposób nie
wyróżniał odwołującego pośród innych oferentów.
Również oparcie współpracy o umowy cywilnoprawne, w szczególności w odniesieniu do tak
odległego rynku jaki stanowi Australia, są w branży normą, nie zaś wyjątkiem świadczącym o
przewadze konkurencyjnego o
dwołującego. Dalej przystępujący wyjaśnił, że żaden ze
znanych mu
podmiotów na rynku nie dysponuje wieloosobowym zespołem zdolnym do
realizacji zamówienia w zakresie rynku australijskiego wyłącznie oparciu o umowę o pracę, w
związku z czym każdy musi posiłkować się zewnętrznymi ekspertami w oparciu o umowy
cywilnoprawne.
Również powoływana w wyjaśnieniach okoliczność dysponowania siecią ekspertów w żaden
sposób nie uzasadnia wysokości przyjętej ceny ofertowej. Każdy z uczestników przetargu
m
usiał zgodnie z wymaganiami SIWZ dysponować odpowiednimi osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia.
Nie ma również większego znaczenia okoliczność realizacji dla zamawiającego innych
zamówień. Historyczne doświadczenia odwołującego odnosiły się do zróżnicowanych
rynków, charakteryzujących się odmienną specyfiką, w tym w szczególności szerszą niż przy
rynku australijskim dostępnością krajowych ekspertów. Nadto nie sposób pominąć, iż
obowiązkiem odwołującego było wykazanie, iż to jego ceny ofertowe w przedmiotowym
postępowanie nie zawierają ceny rażąco niskiej, nie zaś ceny przyjęte w innych
postępowaniach. Z faktu wykonania w przeszłości podobnych zamówień nie sposób wywieść
wnios
ku, iż wykonawca, który wykonał takie zamówienie zwolniony jest z obowiązku
udzielenia rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej. Takiego
uprawnienia nie przewidują bowiem przepisy Pzp. Złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie
odnosiły się bowiem bezpośrednio do przedmiotu zamówienia oraz nie zawierały
jakichkolwiek wyjaśnień odnoszących się do przyjętych cen jednostkowych, jak też ceny
całościowej każdej z części zamówienia, w tym części I. Treść wyjaśnień była przy tym
identyczna dla w
szystkich trzech części zamówienia, tak jakby odwołujący pominął, iż złożył
ofertę na trzy zróżnicowane rynki, dla których wskazał trzy istotnie różniące się jednostkowe i
całkowite ceny ofertowe. Złożone przez odwołującego wyjaśnienia miały przy tym charakter
nadmiernie uniwersalny. Ich treść była bowiem na tyle ogólnikowa, iż udzielone wyjaśnienia
w zasadzie mogłoby zostać przez odwołującego zastosowanie w toku dowolnego
postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem byłoby świadczenie usługi
doradczej.
Podsumowując powyższe wywody przystępujący wskazał, iż odwołujący w żaden sposób nie
wykazał, iż jego oferty nie zawierały ceny rażąco niskiej, a ograniczył się do stwierdzenia, iż
jego przedsiębiorstwo mogło poczynić pewne oszczędności na kilku elementach w zakresie
kosztów ogólnych składających się wyłącznie w części na cenę ofertową oraz iż w
przeszłości wykonał podobne zamówienia. W takiej sytuacji słusznie zamawiający przyjął, iż
złożone przez odwołującego wyjaśnienia z dnia 15 czerwca 2019 r. miały charakter bardzo
lakoniczny i ogólny.
Następnie przystępujący wyjaśnił, że w treści wezwania z dnia 12 czerwca 2019 r.
zamawiający wyraźnie wyartykułował żądanie przedłożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny ofertowej. Treść wezwania w tym zakresie została przez odwołującego
wytłuszczona. W konsekwencji nie budziło wątpliwości, iż poza udzieleniem wyjaśnień
odwołujący oczekiwał od wykonawców dostarczenia dowodów na poparcie swoich
twierdzeń. W związku z powyższym przystępujący zauważył, iż chociaż brak przedstawienia
samych dowodów nie stanowi samoistnej przesłanki formalnej nieuznania wyjaśnień przez
zamawiającego czy też odrzucenia ofert — treść złożonych przez odwołującego wyjaśnień w
powiązaniu z brakiem jakichkolwiek dowodów słusznie skutkowała negatywną oceną
badanej ceny ofertowej. Odwołujący dostępnymi środkami dowodowymi, chociażby w formie
własnych oświadczeń, nie wykazał lub nie uprawdopodobnił jakichkolwiek przewidywanych
kosztów pracy ekspertów niezbędnych do realizacji zamówienia przy uwzględnieniu jego
przewidywanej czasochłonności. Brak przedłożenia przez odwołującego jakichkolwiek
dowodów w powiązaniu z ogólnikowym charakterem złożonych wyjaśnień przesądza zatem,
iż odwołujący nie udźwignął ciężaru wykazania, iż jego ceny ofertowe nie były cenami rażąco
niskimi. Tymczasem to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej
sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się
określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie (por.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2019 KIO 619/19).
Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez odwołującego – zdaniem
przystępującego – nie sposób pominąć charakteru wynagrodzenia przewidzianego
przedmiotowym zamówieniem, a określonego Istotnymi Postanowieniami Umowy (dalej
„IPU”) stanowiącymi załącznik nr 10 do SIWZ. Zgodnie z treścią 9 IPU zastrzeżono
wynagrodzenie
o
charakterze
mieszanym
łączącym
elementy
wynagrodzenia
kosztorysowego i ryczałtowego. Zamawiający przewidział bowiem łączną kwotę
maksymalnego wynagrodzenia (§ 9 ust. 1 IPU) i jednocześnie stawki poszczególnych
komponentów zamówienia obejmujące osobne kwoty za (i) organizację warsztatu, (ii)
obsługę 1 Grantobiorcy i (iii) 1 h pracy eksperta.
Zgodnie z treścią § 9 ust. 3 zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmniejszenia
wynagrodzenia maksymalnego określonego w ust. 1 w zależności od liczby Grantobiorców.
Sposób zastrzeżenia wynagrodzenia umownego znalazł odzwierciedlenie w Formularzu
Ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, w ramach którego wykonawcy zostali
zobowiązani do wskazania elementów cenotwórczych poszczególnych części zamówienia.
Przypomnieć w tym miejscu należy, iż w treści wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, iż
oczekuje wyjaśnień zarówno co do cen jednostkowych, jak i co do ceny całościowej
zamówienia dla każdej z części z osobna. Tymczasem w celu ustalenia, czy zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający może badać ceny jednostkowe, które mogą mieć również cechy
samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń składających się na złożone
zamówienie. W wyroku z dnia 24 sierpnia 2012 r. KIO 1734/12 Izba uznała, że ceny
jednostkowe mogą mieć cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych dostaw
składających się na złożone zamówienie i mogą być rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do danego elementu dost
awy. W konsekwencji skoro określone elementy
cenotwórcze przedmiotowego zamówienia stanowiły podstawę dla określenia ceny
maksymalnej, badanie pod kątem rażąco niskiej ceny winno obejmować również
poszczególne ceny jednostkowej każdej z części zamówienia, w tym części nr I dotyczącej
rynku australijskiego.
Mając na uwadze powyższe przystępujący zauważył, iż analiza zestawienia ofert części I
zamówienia zawartych w informacji z otwarcia ofert z dnia 27 maja 2019 r. wyraźnie
wskazuje, iż cena ofertowa odwołującego w zakresie ceny brutto za I Grantobiorcę
uczestniczącego w warsztacie i za 20 Grantobiorców uczestniczących w warsztacie rażąco
odbiegała od ofert innych wykonawców, co ilustruje poniższa tabela.
Zestawienie ofert otwartych 27 maja 2019 r.
Część I - rynek australijski
Abbeys EDF sp.
z o.o.
GO GLOBAL
GROUP M. S.,
East Analytics P.
F.
Ł.
F. s. c.
ICMCG sp. z o.o.,
Łączna cena brutto
658 000,00
232 300,00
340 000,00
324 000,00
Cena brutto za I Grantobiorcę
uczestniczącego
8 000,00
8 385,00
4 000,00
221,40
Cena brutto za 20 Grantobiorców
uczestniczących w warsztacie
160 000,00
167 700,00
80 000,00
4 428,00
Cena brutto za 1 h pracy eksperta w
ramach konsultacji eksperckich
pozawarsztatowych
500,00
50,00
200,00
110,70
cena brutto za 40h pracy eksp
ertów w
ramach konsultacji eksperckich
powarsztatowych dla 20
Grantobiorców
400 000,00
40 000,00
160 000,00
88 560,00
Cena
brutto
za
zorganizowanie
warsztatu na warunkach określonych
w SOPZ
98 000,00
24 600,00
100 000,00
231 012,00
Doświadczenie
polegające
na
merytorycznym przygotowaniu oraz
koordynacji
seminariów
lub
warsztatów lub konferencji
32
8
11
9
P
rzedmiotowe pozycje są bowiem 18 razy zaniżone względem oferty Przystępujących
(4000 zł1221,40 zł).
W konsekwencji biorąc pod uwagę okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu ceny
jednostkowe stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy,
każda z tych cen powinna była zostać obliczona w sposób realny, rynkowy (zob. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2014 r. KIO 1844/14). Odwołujący w żaden
sposób nie wyjaśnił natomiast dlaczego ceny za 2 omawiane elementy składowe ceny
zamówienia w tak daleko idący sposób odbiegały od innych cen ofertowych, co samoistnie
przesądza, iż omawianym zakresie dwie wspomniane powyżej ceny jednostkowe miały
charakter cen rażąco zaniżonych.
W kwestii zarzutu braku ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
przystępujący wskazał, iż ponowne wezwanie wykonawcy do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, powinno być
wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze
wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które
wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy
nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który
złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych
dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty. Ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdy wykonawca złożył
rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a
konieczne będzie wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. Celem art. 90 ust. 3
Pzp
jest zmobilizowanie wykonawców do składania wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, poprzez nałożenie sankcji za ich nieudzielenie. Użyte w art. 90
ust. 3 Pzp
sformułowanie „odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień” oznacza
również sytuację, gdy wykonawca składa wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy.
W przedmiotowym postępowaniu w sprawie wyjaśnienia ceny odwołujący został wyraźnie i
jednoznacznie wezwany do przedłożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej również w
zakresie elementów składowych ceny ofertowej. Takowe wyjaśnienia nie zostały złożone, a
odpowiedź odwołującego ograniczona została do zawarcia ogólnikowych twierdzeń o
możliwych oszczędnościach, które w zasadzie mogłyby zostać wykorzystane w każdym
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wykonania usługi doradczej.
Zamawiający wyraźnie podkreślił również w treści wezwania, iż oczekuje dowodów. Takie
dowody o
dwołujący mógł na ówczesnym etapie postępowania przedłożyć przekazując
z
amawiającemu chociażby kopie umów cywilnoprawnych z ekspertami, z których dotychczas
współpracował lub przynajmniej oświadczenia w zakresie stosowanych stawek
wynagrodzenia ekspertów. Tymczasem odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów.
W takiej sytuacji z
amawiający nie tylko nie miał obowiązku, ale też prawa, do ponownego
wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień. Takie działanie mogłoby narazić
z
amawiającego na zarzut nierównego traktowania wykonawców. Przykładowo w wyroku z
dnia
13 października 2014 r. KIO 2025/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że:
„Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Powyższe prowadzi bowiem
do narus
zenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.”
Następnie przystępujący zauważył, że odwołujący zarzuca również, iż zamawiający
nie uwzględnił, niejako z urzędu, doświadczeń odwołującego z innych zamówień publicznych
zrealizowanych na rzecz zamawiającego przez odwołującego. Jest to zdaniem
przystępującego zarzut błędny, bowiem w sposób nieprawidłowy przerzucający ciężar
wykazania braku ceny rażąco niskiej na zamawiającego. W związku z powyższym ponownie
podkreślić należy, iż w postępowaniu o wyjaśnienie ceny określonym treścią art. 90 ust. 2
Pzp ciężar dowodu, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający nie jest uprawniony do przeprowadzenia w tym zakresie własnego
postępowania dowodowego. Wyłącznie bowiem wykonawca posiada wiedzę, co do sposobu
określenia ceny ofertowej i tylko on jest podmiotem uprawnionym do złożenia w tym zakresie
stosownych wyjaśnień. Nie sposób przy tym pominąć, iż postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego niewątpliwie toczy się z udziałem profesjonalistów, a zatem
wykonawcy nie mogą powoływać się na okoliczności dotyczące braku ze strony
zamawiającego szczegółowego opisu (instrukcji), w jaki sposób wykonawca jest
zobowiązany przedstawić wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2013 r. KIO 2784/13).
W świetle powyższych wywodów – zdaniem przystępującego – działania zamawiającego
należy uznać za usprawiedliwione, a odwołanie wniesione przez odwołującego, jako
pozbawione podstaw, winno zostać w całości oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnik
ów postępowania, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a na
ruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawców: P.F. i Ł. F.
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą East Analytics P.
F.
Ł. F. s.c. z siedzibą w Krakowie (zwanych dalej: „przystępującym I”) oraz Varsovia Capital
S.A.
z siedzibą w Warszawie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1) dokumentacji w postaci elektronicznej zapisanej na
nośniku typu pendrive, nadesłanej do
akt sprawy w dniu 26 sierpnia
2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
-
formularza ofertowego złożonego przez odwołującego;
-
wezwań odwołującego oraz przystępującego I z dnia 12 czerwca 2019 r. do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
-
wyjaśnień odwołującego z dnia 14 czerwca 2019 r. w zakresie rażąco niskiej ceny;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 sierpnia 2019 r. dla wskazanych w
niej cz
ęści zamówienia;
2) załączonych do odwołania:
-
treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przed odwołującego w
postępowaniu na „Kompleksową organizacja etapu krajowego projektu Polskie Mosty
Technologiczne na 2 rynki: Zjednoczone Emiraty A
rabskie i Kenię z podziałem na dwoje
części 2 części”;
-
oferty odwołującego w postępowaniu na „Kompleksową organizację etapu krajowego
projektu Polskie Mosty Technologiczne na 2 rynki: Zjednoczone Emiraty Arabskie i Kenię z
podziałem na dwoje części 2 części”;
3
) złożonego przez odwołującego na rozprawie własnego opracowania obejmującego
rozbicie kosztów obejmujących realizację zamówienia w ramach części I.
Izba ustaliła co następuje.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony przez zamawiającego w
rozdziale V pn.:
Szczegółowy opis elementów zamówienia, załącznika nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z postanowieniami ww. rozdziału:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest:
1.
merytoryczne przegotowanie, kompleksowa organizacja i obsługa jednego 3-dniowego
warsz
tatu poświęconego wybranemu rynkowi, odpowiednio do wybranej części
zamówienia, odbywającego się na terenie Warszawy lub okolic (do 50 km od centrum),
podczas którego Grantobiorca otrzyma:
-
wiedzę dotyczącą wybranego rynku, jego uwarunkowań i możliwości ekspansji,
-
usługi doradztwa eksperckiego przy wypracowywaniu wstępnej strategii ekspansji na
wybrany rynek, odpowiednio do wybranej części zamówienia.
2.
Dostarczenie pakietu 40 godzin indywidualnej współpracy Grantobiorcy z
wyspecjalizowanymi ekspertami celem przygotowania i napisania finalnej wersji strategii
ekspansji dla każdego Grantobiorcy indywidualnie na wybrany rynek, odpowiednio do
wybranej części zamówienia, do wykorzystania po warsztacie i po zakończeniu etapu
krajowego.
W § 9 ust. 2 Istotnych Postanowień Umowy (IPU) dla wszystkich części zamówienia
stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ zamawiający wskazał, że:
Za prawidłowe wykonanie Przedmiotu Umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy
wynagrodzenie za faktycznie wykonane usługi stanowiące Przedmiot Umowy, po cenach
jednostkowych wskazanych w Ofercie Wykonawcy (załącznik nr 2 do Umowy) tj.
1)
Za zorganizowanie warsztatu na warunkach określonych w SOPZ w wysokości
………………… zł (słownie złotych: …………………) brutto.
2)
Za obsługę 1 Grantobiorcy w trakcie warsztatu w wysokości ………………… zł
(słownie złotych: …………………) brutto.
3) Za 1 h pracy eksperta w ramach 40h konsultacji eksperckich powarsztatowych w
wysokości ………………… zł (słownie złotych: …………………) brutto.
Pismem z dnia 12 czerwca 2019 r. odwołujący na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art.
90ust. 1a pkt 1 Pzp
został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny odnośnie części I, IV i VI zamówienia. W piśmie tym zamawiający
wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów (informacja o
złożeniu dowodów została pogrubiona), dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie
wskazanym w przedmiotowym piśmie. Ponadto w wezwaniu została podana informacja, że
wyjaśnienia należy złożyć zarówno co do cen jednostkowych jak i do ceny całościowej
zamówienia dla każdej z części z osobna. W tym samym dniu także przystępujący I został
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odnośnie wszystkich części
zamówienia. W wezwaniu kierowanym do przystępującego I, zamawiający także zastrzegł
złożenie dowodów (informacja ta także jak w przypadku odwołującego została pogrubiona), a
wyjaśnienia miały dotyczyć cen jednostkowych jak i ceny całościowej dla każdej z części z
osobna.
Pismem z dnia 14 czerwca 2019 r.
odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny
dla części I, IV i VI, natomiast nie wskazał, ani nie załączył dowodów do tych
wyjaśnień. Przystępujący I także złożył wyjaśniania w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z
dnia 16 czerwca 2019 r.), natomiast w zakresie
wyjaśnień dotyczących części I, IV i VI
zamówienia nie wskazał, ani nie złożył żadnych dowodów. Dowody złożone przez
przystępujacego I dotyczyły części II, III i V zamówienia.
W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 sierpnia 2019 r. oferta
odwołującego została odrzucona w zakresie części I, IV i VI na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że odwołujący
przesłał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, jednak nie załączył do nich dowodów, a
same wyjaśnienia były bardzo lakoniczne oraz ogólne. Oferta przystępującego I nie została
odrzucona w żadnej z części.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej nieprawidłowej oceny oferty i
wyjaśnień odwołującego oraz bezprawnego przyjęcia przez zamawiającego, że oferta
odwołującego zawiera rażąco niską cenę co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego w
ramach części I, IV i VI zamówienia.
Na wstępie należy wskazać na treść pisma zamawiającego z dnia 12 czerwca 2019 r.
skierowanego do odwołującego, które stanowiło wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Warto przy tym piśmie zwrócić uwagę na dwa fragmenty tj. pogrubienie
informacji o złożeniu dowodów w związku z wezwaniem do wyjaśnień oraz zakresu tych
wyjaśnień, które miały dotyczyć zarówno cen jednostkowych jak i ceny całościowej
zamówienia. Podobne wezwanie tylko dotyczące wszystkich części zamówienia zostało
skierowane do przystępujacego I. W odpowiedzi na ww. pismo odwołujący złożył wyjaśnienia
oddzielnie dla każdej z części dotyczącej wezwania tj. części I, IV i VI, przy czym nie
dołączył dowodów do swoich wyjaśnień. Należy wskazać, że wyjaśnienia odwołującego dla
każdej z części były podobne. Kolejną okolicznością jaką w ocenie Izby należy wziąć pod
uwagę w przedmiotowej sprawie jest uzasadnienie zamawiającego dotyczące odrzucenia
oferty odwołującego dla części I, IV i VI zamówienia, z którego można wywnioskować, że
powodem tej czynności zamawiającego było niedołączenie przez odwołującego dowodów do
wyjaśnień oraz lakoniczność oraz ogólnikowość tychże wyjaśnień.
Przechodząc do rozstrzygnięcia odwołania Izba wzięła pod uwagę czynności i
stanowiska zamaw
iającego w przedmiotowej sprawie, które zostały opisane powyżej. W
pierwszej kolejności w ocenie Izby należy zwrócić uwagę na okoliczność traktowania przez
zamawiającego faktu niedołączenia dowodów do złożonych wyjaśnień, co było główną
przyczyną odrzucenia oferty odwołującego. W tym aspekcie Izba uznała, że zamawiający
postępował niekonsekwentnie, co było jedną z przyczyn uwzględnienia odwołania w zakresie
wskazanych w sentencji wyroku. Na potwierdzenie tego ustalenia Izba wskazuje, że
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w zakresie części I, IV i VI w związku z brakiem
dołączenia dowodów do wyjaśnień, natomiast w stosunku do oferty innego wykonawcy tj.
przystępującego I zamawiający nie wyciągnął żadnych konsekwencji. Natomiast sytuacja
obu tych wykonaw
ców w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny była bardzo podobna tj.
zakres wezwania był ten sam (różnił się tylko ilością części których miało ono dotyczyć –
odwołujący miał je złożyć w ramach trzech powyżej wskazanych części, a przystępujący I, co
do wsz
ystkich sześciu części), w zakresie wyjaśnień dla części I, IV i VI zarówno odwołujący
jak i przystępujący I nie złożyli dowodów (przystępujący I złożył dowody odnośnie części II,
III i V zamówienia) oraz w ocenie Izby złożone przez obu wykonawców wyjaśnienia były na
podobnym poziomie ogólności. W związku z tym Izba uznała, że postępowanie
zamawiającego w zakresie oceny niezłożenia przez wykonawców w ramach wyjaśnień
rażąco niskiej ceny dowodów, nie miało charakteru kategorycznego tj. nie skutkowało wobec
w
szystkich wykonawców odrzuceniem ich ofert. Było wprost przeciwnie, zamawiający
odmiennie potraktował wykonawców, którzy w podobny sposób odpowiadali na wezwanie,
pomijając złożenie dowodów.
Odnosząc się do ogólnikowości złożonych przez odwołującego wyjaśnień należy
wskazać, iż co prawda zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień zakreślił zakres złożonych
wyjaśnień, niemniej w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego w żaden sposób nie
wyjaśnił, która okoliczność była decydująca dla podjętej przez niego czynności. Warto
wskazać, że wyjaśnienia odwołującego przekazane pismem z dnia 14 czerwca 2019 r.
pozostawiały wiele do życzenia jednak odnosiły się do doświadczenia odwołującego,
wskazywały na okoliczności organizacyjne i zarządcze odwołującego oraz wyraźnie
w
skazywały, że przy cenie za obsługę 1 Grantobiorcy uczestniczącego w warsztacie (221,40
zł brutto) odwołujący uwzględnił tylko koszt marginalny dla uczestnictwa jednego
dodatkowego Grantobiorcy (przy założeniu odwołującego, że jest to koszt zmienny),
natom
iast koszty przygotowania eksperta do warsztatów i wsparcia Grantobiorców zostały
zawarte przez odwołującego w cenie za zorganizowanie warsztatu, gdyż koszt ten został
uznany przez odwołującego jako koszt stały. Warto także dodać, że zamawiający dopiero w
odpowiedzi na odwołanie skonkretyzował swoje uzasadnienie dla lakoniczności wyjaśnień
odwołującego wskazując właśnie na niski koszt ceny za jednego Grantobiorcę w porównaniu
z innymi ofertami. Niemniej Izba na ten moment nie podzieliła tej argumentacji
zam
awiającego przyjmując stanowisko odwołującego wskazane powyżej. Izba uznała, że
postanowienia SIWZ nie stały na przeszkodzie takiego sposobu wypełniania formularza
ofertowego tj. zawierania większości kosztów w cenie za zorganizowanie warsztatu. Ponadto
an
alizując postanowienia rozdziału V załącznika nr 1 do SIWZ można wysnuć wniosek, że
warsztaty maj
ą bardzo duże znaczenie ponieważ ww. rozdział dość szczegółowo się do nich
odnosi. Podobnie § 9 ust. 2 IPU przewiduję odrębną pozycje cenową dla warsztatu co
z
nalazło swoje odzwierciedlenie w konstrukcji formularza ofertowego. Nie sposób też
pominąć w tym zakresie doświadczenia odwołującego z realizacji podobnego zamówienia,
które dotyczyło rynku Zjednoczonych Emiratów Arabskich i kenijskiego. Odwołujący wyjaśnił
na rozprawie, że sposób wypełnienia formularza ofertowego przez niego wynikał także z tych
doświadczeń co należy uznać, za zrozumiałe.
W związku z powyższym Izba uznała czynność zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego w zakresie części I, IV i VI zamówienia za przedwczesną i uwzględniła zarzuty
naruszania
art. 90 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty oraz wyjaśnień odwołującego w
zakresie oferowanej ceny oraz
art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez bezprawne przyjęcie, że oferta
odwołującego zawiera rażąco niską cenę i odrzucenie oferty odwołującego na tej podstawie.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp poprzez niedokonanie wyboru
oferty odwołującego w częściach I, IV i VI, Izba stwierdziła, że należy go oddalić. Na tym
etapie postępowania w ocenie Izby nie ma podstaw do wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej w ww. częściach. Warto wskazać, że uwzględnienie odwołania w zakresie
wskazanym powyżej nie zamyka problemu badania rażąco niskiej ceny w ramach części
objętych odwołaniem. Zamawiający powinien przeanalizować wszystkie okoliczności
przedmiotowej sprawy i na tej podstawie podjąć dalsze czynności mając na uwadze przede
wszystkim zasady wynikające z art. 7 Pzp. W orzecznictwie wskazuje się na zasadność
ponownego zwrócenia się o wyjaśnienia, jeżeli pierwsze wezwanie zamawiającego nie
pozwalało ustalić oczekiwanego ich zakresu (zob. wyrok KIO z 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt
KIO 1602/17 i KIO 1614/17).
Tym samym jeśli w ocenie zamawiającego ceny lub ich części
składowe wskazane w ofertach wykonawców będą w dalszym ciągu budziły jego
wątpliwości, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby zwrócić się ponownie do wykonawców o
złożenie wyjaśnień w tym zakresie, które powinny szczegółowo wskazywać elementy lub
zakres, które będą ewentualnie wymagać wyjaśnienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji. Zgodnie bowie
m z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej w
yrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba
uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww.
rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” (Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.
192 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J.,
Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI).
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć
analogicznie jak w procesie cywilnym. Ja
k wynika z postanowienia Sądu Najwyższego z 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się
ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział,
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
2
2 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. Także skarga na
wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona
postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18).
W przedmiotowej
sprawie Izba częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła
odwołanie. Biorąc pod uwagę wynik, kosztami postępowania obciążono zamawiającego w
części 2/3 i odwołującego w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się
wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000,00 zł oraz koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3 600,00 zł, zatem łącznie
18 600,00
zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w
wysokości 18 600,00 tytułem wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał
za nie jedynie do wysokości 6.200,00 zł. Natomiast zamawiający odpowiadał za nie do
wysokości 12.400,00 zł (nie składał wniosków kosztów). Wobec powyższego Izba zasądziła
od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 12.400,00 zł (18 600,00 – 6.200,00 =
12.400,00)
, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1, § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018
r., poz. 972).
P
rzewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
