rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1597/19
KIO 1597/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kafar Spółka z ograniczoną
odpowiedz
ialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim
oraz B. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kafar B. S. z siedzibą w
Zielonce w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – 2 Regionalna Baza
L
ogistyczna z siedzibą w Warszawie
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kafar Spółka z ograniczoną
odpowiedz
ialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim
oraz B. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kafar B. S. z siedzibą w
Zielonce w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – 2 Regionalna Baza
L
ogistyczna z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Kafar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa
z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz B. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Kafar B. S. z siedzibą w Zielonce i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Kafar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
Komandytowa z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz B. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Kafar B. S. z siedzibą w Zielonce, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kafar
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą
w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Kafar B. S. z siedzibą w Zielonce na rzecz zamawiającego - 2 Regionalnej Bazy
Logistycznej z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1597/19
U z a s a d n i e n i e
2 Regionalna Baza Logistyczna
, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę zestawów
do rozbudowy sieci energetycznych niskiego napięcia w latach 2019-2022. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z
2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 108
– 262600.
W dniu 16 sierpnia
2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Kafar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą
w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kafar
B. S.
z siedzibą w Zielonce, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
wykonawcy Genpower Sp. z o.o. z siedzibą w Pniewach, dalej „Genpower”, który nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V specyfikacji
istotnych warunk
ów zamówienia, dalej „SWIZ”, (punkt 1.2.2) i rozdziale VII SWIZ (punkt
2.1.1.), tj. nie wykazał posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w
wysokości nie mniejszej niż 2 500 000 zł poprzez przedłożenie odpowiedniej informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
2.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty niespełniającej
wymogów zawartych w SIWZ, określonych w rozdziale V SIWZ, punkt 1.2.2.,
odnoszących się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy, który powinien
posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 2 500
000 zł, podczas gdy z dokumentów załączonych przez wykonawcę, którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą, nie wynika, by posiadał on zdolność kredytową w
wymaganej wysokości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
wykluczenia wykonawcy Genpower z postępowania, unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazywał, że zaświadczenie dotyczące zdolności kredytowej, które
przedłożył Genpower nie odpowiada wymogom sformułowanym w przepisach prawa i w SIWZ.
Przede wszystkim
wskazywał, że informacja, którą przedłożył Genpower nie zawiera informacji
na temat tego, że jest wystawiana w celu złożenia w przetargu, a zatem nie odpowiada
wymaganiom, które stawia się tego rodzaju informacjom. Dodatkowo, wobec faktu, że
informacja ta zawiera wzmiankę, że dotyczy ona wyłącznie informacji, które były przedmiotem
wniosku Klienta, a treść wniosku klienta nie była znana Zamawiającemu (w szczególności zaś
nie sposób stwierdzić, czy Genpower poinformował bank, że wnioskowaną informację
zamierza wykorzystać w przetargu), wystawiona przez bank informacja jest nieweryfikowalna.
Ponadto, bank
zastrzegł w treści dokumentu, że nie ponosi odpowiedzialności za wnioski
wysunięte z niniejszego zaświadczenia. Wnioskiem, który można wysunąć z tego
zaświadczenia jest wniosek, że Genpower posiada zdolność kredytową we wskazanej
wysokości. Skoro jednak bank nie bierze odpowiedzialności za wnioski płynące z tego
zaświadczenia, to trudno uznać, że posiada ono wymaganą przez Zamawiającego moc.
Odwołujący podnosił, że przepisy prawa zamówień publicznych nie zawierają
wprawdzie definicji zaświadczenia, niemniej definicję taką formułują przepisy kodeksu
postępowania administracyjnego. Definicja ta odnosi się co prawda do zaświadczeń
wystawianych przez organy administracji publicznej, niemniej definicja zaświadczenia
wywiedziona z KPA będzie aktualna nawet po usunięciu z niej elementu wystawcy. Rzecz
jasna, zaświadczenie pochodzące od podmiotu innego niż organ administracji publicznej nie
będzie mieć mocy dokumentu urzędowego. W doktrynie postępowania administracyjnego
wskazuje się, że zaświadczenie jest czynnością organu administracji publicznej, polegającą
na urzędowym potwierdzeniu obiektywnie istniejących okoliczności faktycznych lub stanu
prawnego
. Usunięcie z tej definicji elementów charakterystycznych dla postępowania
administracyjnego („organ administracji publicznej", „urzędowo") powoduje, że otrzymuje się
definicję, zgodnie z którą zaświadczenie to czynność polegająca za potwierdzeniu obiektywnie
istniejących okoliczności lub stanu prawnego. Zatem, zaświadczenie zawierające adnotację,
że wystawiający je podmiot nie ponosi odpowiedzialności za wnioski z niego wysunięte, jest
pozbawione jakiejkolwiek mocy prawnej i jako takie nie powinno zostać uwzględnione przez
Zamawiającego.
O ile nie ulega wątpliwości, że kwota wskazana w informacji jako kwota, która znajduje
się na rachunku bankowym wykonawcy, stanowi kwotę pewną i - w braku innych okoliczności
-
wykonawca może tą kwotą dysponować, o tyle oceniając kwestię zdolności kredytowej
należy brać pod uwagę charakter tej instytucji. Przede wszystkim kwotę wskazaną jako
zdolność kredytową należy pomniejszyć o uprzednio zaciągnięte i dotychczas niespłacone
kredyty, te bowiem stanowią swoiste reduktory kwoty pełnej zdolności kredytowej. W związku
z powyższym zaświadczenie takie, jak przedłożone przez Genpower, w istocie nie wskazuje
na zdolność kredytową tego podmiotu. Brak mu bowiem informacji o dotychczas zaciągniętych
zobowiązaniach w instytucji, która zaświadczenie wystawiała.
Pismem z dnia
20 sierpnia 2019 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy Genpower Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pniewach.
Zgłaszający przystąpienie wniósł o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 27
sierpnia 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazywał, że z zaświadczenia
jednoznacznie wynika, że wykonawca Genpower posiada zdolność kredytową w wysokości
6.500.000 zł, a więc o wartości znacznie większej niż wymagana przez Zamawiającego.
Wprawdzie bank dodatkowo wskazał, że ewentualne udzielenie kredytu uzależnione będzie
od spełnienia przez spółkę wszystkich wymogów przewidzianych prawem bankowym i
wszystkimi regulacjami obowiązującymi w banku, ale są to dodatkowe - w stosunku do
wymaganych przez Zamawiającego informacje. Dla oceny zaświadczenia wystarczające i
rozstrzygające było stwierdzenie – „ posiada zdolność kredytową w kwocie 6. 500 000 PLN”.
Zamawiający nie miał zatem podstaw do zakwestionowania tego zaświadczenia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Genpower
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pniewach, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu
oraz
odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 sierpnia 2019 r.
Izba
pomięła argumentację Odwołującego o stosowanej praktyce przez
Zamawiającego w zakresie oceny dokumentów podmiotowych w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego. Izba uznała, że
stanowisko Odwołującego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż dotyczy danych,
które nie są przedmiotem oceny w toku niniejszego postępowania odwoławczego.
Izba
nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Zamawiającego
dowodów z: zaświadczenia banku z dnia 20 sierpnia 2019 r., wyciągów z rachunku wykonawcy
Genpower z dnia 27 czerwca 2019 r. oraz z dnia 20 sierpnia 2019 r. Izba
uznała, że
wykonawca po wyborze najkorzystniejszej oferty nie
powinien przedstawiać nowych dowodów
na potwierdzenie prawidłowości wykazania warunku udziału w postępowaniu. Wszelkie
informacje przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym
etapie postępowania, celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego
wykluczenia wykonawcy
. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą nie może stanowić
kolejnego et
apu procedury określonej w art. 26 ust. 1 lub 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia z dnia 20 sierpnia
2019
r., złożone przez wykonawcę Genpower Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pniewach było nieskuteczne z uwagi na nieprzekazanie odwołującemu kopii
zgłoszenia przystąpienia, co jest jednym z warunków formalnych zgłoszenia przystąpienia,
wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca
może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie.
O
bowiązkiem wykonawcy, który zgłasza przystąpienie do postępowania
odwoławczego jest więc przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia zarówno zamawiającemu
jak i odwołującemu. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 27 sierpnia 2019 r. odwołujący
oświadczył, że nie otrzymał od wykonawcy Genpower kopii zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. W tej sytuacji to na zgłaszającym przystąpienie, stosownie
do art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp
, spoczywał ciężar wykazania faktu
przesłania kopii zgłoszenia do odwołującego. Zgodnie bowiem z przywoływanym przepisem,
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Izba
ustaliła, że w piśmie z dnia 20 sierpnia 2019 r., zatytułowanym „Zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego” znajdowało się stwierdzenie, że „W załączeniu
przedkładam potwierdzenie przesłania kopii niniejszego zgłoszenia elektronicznie do
Zamawiającego oraz Wykonawcy wnoszącego odwołanie oraz jego pełnomocnika”. Niemniej
takie potwierdzenia nie znalazły się w piśmie przekazanym do Izby.
Ponieważ zgłaszający przystąpienie spornego faktu nie wykazał, bowiem nie stawił się
na posiedzenie, pomimo prawidłowego zawiadomienia o miejscu i terminie posiedzenia
należało przyjąć, że kopia zgłoszenia przystąpienia nie została odwołującemu przekazana.
Przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu jest jednym z elementów formalnych
zgłoszenia przystąpienia. Nieprzesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu należało
uznać za brak formalny zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Jednocześnie ustawa Pzp nie zna instytucji usunięcia braków formalnych zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Powyższe skutkowało koniecznością uznania
za bezskuteczne zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Genpower Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pniewach w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
W dalszej kolejności ustalono, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę
określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Genpower, Izba
ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa zestawów do rozbudowy linii
energetycznych niskiego napięcia w latach 2019-2022. Zgodnie z Rozdziałem V punkt 1.2.2
SIWZ
zamawiający wymaga na potwierdzenie spełnienia warunku znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, aby w
ykonawca posiadał środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokości nie mniejszej niż 2 500 000.00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Stosownie do Rozdziału VII punkt 2.1.1 SIWZ
na potwierdzenie ww. warunku Zamawiający żądał przedłożenia informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia
16 lipca 2019 r.,
złożono dwie ofert. Odwołujący za realizację zamówienia zaproponował cenę
9 451 320
zł. Wykonawca Genpower zaproponował cenę 7 443 960 zł. Pozostałe kryteria
zostały zaoferowane w sposób tożsamy przez wszystkich wykonawców.
Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał wykonawcę Genpower na podstawie art. 26 ust.
1 ustawy Pzp (pismo z dnia 24 lipca
2019 r.) do złożenia stosownych dokumentów i
oświadczeń. Wykonawca pismem z dnia 5 sierpnia 2019 r. przedłożył m.in. zaświadczenie
wystawione przez ING Bank Śląski S.A. z dnia 27 czerwca 2019 r., z którego wynika m.in. że
w ocenie Banku klient posiada zdolność kredytową w kwocie 6500 000 zł. Ponadto, niniejsze
zaświadczenie wydaje się na prośbę klienta i dotyczy wyłącznie informacji, które były
przedmiotem wniosku Klienta. Dodatkowo,
ING Bank Śląski S.A. nie ponosi odpowiedzialności
za wnioski wysunięte z niniejszego zaświadczenia. Dnia 7 sierpnia 2019 r. Zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Genpower.
Przedmiotem sporu jest okoliczność, czy przedłożone przez wykonawcę Genpower
zaświadczenie z banku jest prawidłowe. Izba stwierdziła, że sporny dokument potwierdzał
posiadanie przez wykonawcę Genpower zdolności kredytowej na poziomie wymaganym przez
Z
amawiającego.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że przedstawione przez wykonawcę
zaświadczenie nie odpowiada wymogom sformułowanym w przepisach prawa i w SIWZ należy
wskazać, że z postanowień SIWZ nie wynika, aby zaświadczenie banku miało zawierać
informację o jego wydaniu w celu złożenia w przetargu. Nadto, z żadnego przepisu prawa
powszechnie ob
owiązującego nie wynika (i, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący
nie wskazał przepisu) wymóg zawarcia w zaświadczeniu informacji, że jest ono wydawane w
celu złożenia w przetargu. Zgodnie z §2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekc
ji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może
żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Informacja wystawiana przez bank lub spółdzielczą
kasę oszczędnościowo – kredytową jest dokumentem, który nie ma określonej przepisami
prawa tr
eści czy nazwy. To podmiot go wystawiający decyduje każdorazowo o informacjach
w nim zawartych. Informacja winna jedynie
potwierdzać wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc
przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Nadto, zarówno ustawa Prawo zamówień publicznych, jak i akty do niej wykonawcze,
nie zawierają obowiązku przedkładania Zamawiającemu wraz z informacją banku zapytania
kierowanego przez wykonawcę do stosownej instytucji celem uzyskania ww. informacji.
Równocześnie żadne przepisy, czy też postanowienia SIWZ, nie nakładają na wykonawcę
obowiązku podania w dokumencie pochodzącym z banku informacji o dotychczas
zac
iągniętych zobowiązaniach w instytucji wystawiającej przedmiotowy dokument. Jeżeli
Odwołujący chciał wykazać, że wskazana kwota zdolności kredytowej nie uwzględnia
uprzednio zaciągniętych i dotychczas niespłaconych kredytów winien to uczynić do
zamknięcia rozprawy. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar udowodnienia (zgodnie z art.
6 Kodeksu cywilnego oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp) nie uprawdopodobnił nawet, że taka
sytuacja zaistniała.
Informacja banku o zdolności kredytowej składana przez wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ma służyć jedynie weryfikacji zdolności finansowej
wykonawcy, który dopiero ubiega się o zamówienie. W szczególności celem składania takiej
informacji nie jest dowodzenie zamawiającemu, iż wykonawca zawarł przykładowo
przedwstępną umowę kredytową. Izba podziela pogląd prezentowany przez Zamawiającego,
że przedstawiona informacja banku stanowi typową informację o zdolności kredytowej
wydawaną przez banki na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
zawarte w nim zastrzeżenie, że bank nie ponosi odpowiedzialności za wnioski wysunięte z
niniejszego zaświadczenia nie może być przyczyną zakwestionowania jego ważności przez
Zamawiającego. Takie zastrzeżenie jest standardowe i ma charakter informacyjny. Użycie
sformułowań wskazujących na to, że bank nie ponosi odpowiedzialności za wnioski płynące z
wydanego zaświadczenia, nie świadczy o tym, że złożony dokument nie potwierdza zdolności
finansowej wykonawcy jedynie ubiegającego się o zamówienie. Oczywistym jest, że bank nie
ponosi odpowiedzialności za działania innych podmiotów, a Zamawiający nie może
oczekiwać, że bank tę odpowiedzialność na siebie przyjmie. Zawarte zastrzeżenie mogło mieć
jedynie na celu podkreślenie, że nie może być ono traktowane jako promesa kredytowa.
Dodatkowo należy wskazać, iż przedkładane w postępowaniach informacje z banku są
jedynie opiniami banku, niepoprzedzonymi
analizą zdolności kredytowej w rozumieniu art. 70
ust. 1 Prawa bankowego. W przypadku realizacji
zamówienia publicznego wybrany
wykonawca nie jest bowiem
zobowiązany do uzyskania kredytu i nie musi danej inwestycji
finansować z takich źródeł. Jego możliwości finansowe bada się pod kątem potencjalnej, a nie
rzeczywistej, jak to wskazywał Odwołujący, możliwości wykonania zamówienia, którą można
ustalić również na podstawie wstępnej oceny zdolności wykonawcy, dokonanej przez bank,
która potwierdza zdolność kredytową w określonej wysokości. Żądanie zaś od wykonawcy
przedłożenia oświadczenia o zdolności kredytowej, które byłoby wiążące dla banku i
zobowiązywałoby bank do udzielenia kredytu na określoną kwotę byłoby niezgodne chociażby
z przepisami
rozporządzenia.
Reasumując, nie potwierdził się zarzut niewykazania przez wykonawcę Genpower
spełniania warunku w zakresie zdolności finansowej. Z treści zaświadczenia z banku wynika,
że wykonawca Genpower na dzień wystawienia informacji, tj. na dzień 27 czerwca 2019 r.
posiada zdolność do spłaty kredytu w wysokości wymaganej przez Zamawiającego. Uszło
również uwadze Odwołującego, że gdyby zarzut się potwierdził, wykonawca Genpower byłby
wezwany wpierw
do uzupełnienia spornego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
N
ie można też przypisać Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
bowiem przepis ten nie ma zastosowania w przetargu nieograniczonym. Zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Zastosowanie tej przesłanki ma związek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Jednak te dwie regulacje należy odnieść
do dwóch rożnych sytuacji. Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy co do zasady postępowań
jednoetapowych, gdzie wykonawcy, składając ofertę, nie wiedzą, że zostaną wykluczeni z
postępowania. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do szerszego kręgu wykonawców, tj.
także do tych, którzy składają oferty pomimo tego, że zostali już poinformowani o wykluczeniu
z postępowania. Ponadto odrzuceniu podlegają oferty złożone przez każdego wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert. Taka sytuacja będzie miała miejsce tylko w
postępowaniu, w którym zamawiający przewidział etap poprzedzający zaproszenie do
złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W takiej
sytuacji oferta złożona przez wykonawcę niezaproszonego podlega odrzuceniu.
W odniesieniu do informacji
znajdującej się w odwołaniu, że zaoferowana przez
wykonawcę Genpower cena może świadczyć o korzystaniu przez wykonawcę z tańszych
zamienników, należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia zarzutu,
użytego w ww. przepisie. Niemniej, w świetle całokształtu regulacji ustawowej, zwłaszcza w
powiązaniu z instytucją uwzględniania odwołania przez zamawiającego, należy przyjąć, że
zarzutu nie tworzy samo wskazanie informacji, lecz podanie naruszonych
przepisów prawa
oraz
okoliczności faktycznych, na których zarzut polega i na których się zasadza. Izba ustaliła,
że Odwołujący ani nie przytoczył żadnej podstawy prawnej, ani nie wskazał okoliczności
faktycznych
w powyższym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Kafar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa
z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz B. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Kafar B. S. z siedzibą w Zielonce i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Kafar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
Komandytowa z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz B. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Kafar B. S. z siedzibą w Zielonce, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kafar
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą
w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Kafar B. S. z siedzibą w Zielonce na rzecz zamawiającego - 2 Regionalnej Bazy
Logistycznej z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1597/19
U z a s a d n i e n i e
2 Regionalna Baza Logistyczna
, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę zestawów
do rozbudowy sieci energetycznych niskiego napięcia w latach 2019-2022. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z
2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 108
– 262600.
W dniu 16 sierpnia
2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Kafar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą
w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kafar
B. S.
z siedzibą w Zielonce, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
wykonawcy Genpower Sp. z o.o. z siedzibą w Pniewach, dalej „Genpower”, który nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V specyfikacji
istotnych warunk
ów zamówienia, dalej „SWIZ”, (punkt 1.2.2) i rozdziale VII SWIZ (punkt
2.1.1.), tj. nie wykazał posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w
wysokości nie mniejszej niż 2 500 000 zł poprzez przedłożenie odpowiedniej informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
2.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty niespełniającej
wymogów zawartych w SIWZ, określonych w rozdziale V SIWZ, punkt 1.2.2.,
odnoszących się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy, który powinien
posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 2 500
000 zł, podczas gdy z dokumentów załączonych przez wykonawcę, którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą, nie wynika, by posiadał on zdolność kredytową w
wymaganej wysokości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
wykluczenia wykonawcy Genpower z postępowania, unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazywał, że zaświadczenie dotyczące zdolności kredytowej, które
przedłożył Genpower nie odpowiada wymogom sformułowanym w przepisach prawa i w SIWZ.
Przede wszystkim
wskazywał, że informacja, którą przedłożył Genpower nie zawiera informacji
na temat tego, że jest wystawiana w celu złożenia w przetargu, a zatem nie odpowiada
wymaganiom, które stawia się tego rodzaju informacjom. Dodatkowo, wobec faktu, że
informacja ta zawiera wzmiankę, że dotyczy ona wyłącznie informacji, które były przedmiotem
wniosku Klienta, a treść wniosku klienta nie była znana Zamawiającemu (w szczególności zaś
nie sposób stwierdzić, czy Genpower poinformował bank, że wnioskowaną informację
zamierza wykorzystać w przetargu), wystawiona przez bank informacja jest nieweryfikowalna.
Ponadto, bank
zastrzegł w treści dokumentu, że nie ponosi odpowiedzialności za wnioski
wysunięte z niniejszego zaświadczenia. Wnioskiem, który można wysunąć z tego
zaświadczenia jest wniosek, że Genpower posiada zdolność kredytową we wskazanej
wysokości. Skoro jednak bank nie bierze odpowiedzialności za wnioski płynące z tego
zaświadczenia, to trudno uznać, że posiada ono wymaganą przez Zamawiającego moc.
Odwołujący podnosił, że przepisy prawa zamówień publicznych nie zawierają
wprawdzie definicji zaświadczenia, niemniej definicję taką formułują przepisy kodeksu
postępowania administracyjnego. Definicja ta odnosi się co prawda do zaświadczeń
wystawianych przez organy administracji publicznej, niemniej definicja zaświadczenia
wywiedziona z KPA będzie aktualna nawet po usunięciu z niej elementu wystawcy. Rzecz
jasna, zaświadczenie pochodzące od podmiotu innego niż organ administracji publicznej nie
będzie mieć mocy dokumentu urzędowego. W doktrynie postępowania administracyjnego
wskazuje się, że zaświadczenie jest czynnością organu administracji publicznej, polegającą
na urzędowym potwierdzeniu obiektywnie istniejących okoliczności faktycznych lub stanu
prawnego
. Usunięcie z tej definicji elementów charakterystycznych dla postępowania
administracyjnego („organ administracji publicznej", „urzędowo") powoduje, że otrzymuje się
definicję, zgodnie z którą zaświadczenie to czynność polegająca za potwierdzeniu obiektywnie
istniejących okoliczności lub stanu prawnego. Zatem, zaświadczenie zawierające adnotację,
że wystawiający je podmiot nie ponosi odpowiedzialności za wnioski z niego wysunięte, jest
pozbawione jakiejkolwiek mocy prawnej i jako takie nie powinno zostać uwzględnione przez
Zamawiającego.
O ile nie ulega wątpliwości, że kwota wskazana w informacji jako kwota, która znajduje
się na rachunku bankowym wykonawcy, stanowi kwotę pewną i - w braku innych okoliczności
-
wykonawca może tą kwotą dysponować, o tyle oceniając kwestię zdolności kredytowej
należy brać pod uwagę charakter tej instytucji. Przede wszystkim kwotę wskazaną jako
zdolność kredytową należy pomniejszyć o uprzednio zaciągnięte i dotychczas niespłacone
kredyty, te bowiem stanowią swoiste reduktory kwoty pełnej zdolności kredytowej. W związku
z powyższym zaświadczenie takie, jak przedłożone przez Genpower, w istocie nie wskazuje
na zdolność kredytową tego podmiotu. Brak mu bowiem informacji o dotychczas zaciągniętych
zobowiązaniach w instytucji, która zaświadczenie wystawiała.
Pismem z dnia
20 sierpnia 2019 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy Genpower Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pniewach.
Zgłaszający przystąpienie wniósł o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 27
sierpnia 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazywał, że z zaświadczenia
jednoznacznie wynika, że wykonawca Genpower posiada zdolność kredytową w wysokości
6.500.000 zł, a więc o wartości znacznie większej niż wymagana przez Zamawiającego.
Wprawdzie bank dodatkowo wskazał, że ewentualne udzielenie kredytu uzależnione będzie
od spełnienia przez spółkę wszystkich wymogów przewidzianych prawem bankowym i
wszystkimi regulacjami obowiązującymi w banku, ale są to dodatkowe - w stosunku do
wymaganych przez Zamawiającego informacje. Dla oceny zaświadczenia wystarczające i
rozstrzygające było stwierdzenie – „ posiada zdolność kredytową w kwocie 6. 500 000 PLN”.
Zamawiający nie miał zatem podstaw do zakwestionowania tego zaświadczenia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Genpower
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pniewach, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu
oraz
odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 sierpnia 2019 r.
Izba
pomięła argumentację Odwołującego o stosowanej praktyce przez
Zamawiającego w zakresie oceny dokumentów podmiotowych w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego. Izba uznała, że
stanowisko Odwołującego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż dotyczy danych,
które nie są przedmiotem oceny w toku niniejszego postępowania odwoławczego.
Izba
nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Zamawiającego
dowodów z: zaświadczenia banku z dnia 20 sierpnia 2019 r., wyciągów z rachunku wykonawcy
Genpower z dnia 27 czerwca 2019 r. oraz z dnia 20 sierpnia 2019 r. Izba
uznała, że
wykonawca po wyborze najkorzystniejszej oferty nie
powinien przedstawiać nowych dowodów
na potwierdzenie prawidłowości wykazania warunku udziału w postępowaniu. Wszelkie
informacje przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym
etapie postępowania, celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego
wykluczenia wykonawcy
. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą nie może stanowić
kolejnego et
apu procedury określonej w art. 26 ust. 1 lub 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia z dnia 20 sierpnia
2019
r., złożone przez wykonawcę Genpower Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pniewach było nieskuteczne z uwagi na nieprzekazanie odwołującemu kopii
zgłoszenia przystąpienia, co jest jednym z warunków formalnych zgłoszenia przystąpienia,
wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca
może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie.
O
bowiązkiem wykonawcy, który zgłasza przystąpienie do postępowania
odwoławczego jest więc przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia zarówno zamawiającemu
jak i odwołującemu. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 27 sierpnia 2019 r. odwołujący
oświadczył, że nie otrzymał od wykonawcy Genpower kopii zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. W tej sytuacji to na zgłaszającym przystąpienie, stosownie
do art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp
, spoczywał ciężar wykazania faktu
przesłania kopii zgłoszenia do odwołującego. Zgodnie bowiem z przywoływanym przepisem,
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Izba
ustaliła, że w piśmie z dnia 20 sierpnia 2019 r., zatytułowanym „Zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego” znajdowało się stwierdzenie, że „W załączeniu
przedkładam potwierdzenie przesłania kopii niniejszego zgłoszenia elektronicznie do
Zamawiającego oraz Wykonawcy wnoszącego odwołanie oraz jego pełnomocnika”. Niemniej
takie potwierdzenia nie znalazły się w piśmie przekazanym do Izby.
Ponieważ zgłaszający przystąpienie spornego faktu nie wykazał, bowiem nie stawił się
na posiedzenie, pomimo prawidłowego zawiadomienia o miejscu i terminie posiedzenia
należało przyjąć, że kopia zgłoszenia przystąpienia nie została odwołującemu przekazana.
Przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu jest jednym z elementów formalnych
zgłoszenia przystąpienia. Nieprzesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu należało
uznać za brak formalny zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Jednocześnie ustawa Pzp nie zna instytucji usunięcia braków formalnych zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Powyższe skutkowało koniecznością uznania
za bezskuteczne zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Genpower Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pniewach w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
W dalszej kolejności ustalono, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę
określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Genpower, Izba
ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa zestawów do rozbudowy linii
energetycznych niskiego napięcia w latach 2019-2022. Zgodnie z Rozdziałem V punkt 1.2.2
SIWZ
zamawiający wymaga na potwierdzenie spełnienia warunku znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, aby w
ykonawca posiadał środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokości nie mniejszej niż 2 500 000.00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Stosownie do Rozdziału VII punkt 2.1.1 SIWZ
na potwierdzenie ww. warunku Zamawiający żądał przedłożenia informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia
16 lipca 2019 r.,
złożono dwie ofert. Odwołujący za realizację zamówienia zaproponował cenę
9 451 320
zł. Wykonawca Genpower zaproponował cenę 7 443 960 zł. Pozostałe kryteria
zostały zaoferowane w sposób tożsamy przez wszystkich wykonawców.
Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał wykonawcę Genpower na podstawie art. 26 ust.
1 ustawy Pzp (pismo z dnia 24 lipca
2019 r.) do złożenia stosownych dokumentów i
oświadczeń. Wykonawca pismem z dnia 5 sierpnia 2019 r. przedłożył m.in. zaświadczenie
wystawione przez ING Bank Śląski S.A. z dnia 27 czerwca 2019 r., z którego wynika m.in. że
w ocenie Banku klient posiada zdolność kredytową w kwocie 6500 000 zł. Ponadto, niniejsze
zaświadczenie wydaje się na prośbę klienta i dotyczy wyłącznie informacji, które były
przedmiotem wniosku Klienta. Dodatkowo,
ING Bank Śląski S.A. nie ponosi odpowiedzialności
za wnioski wysunięte z niniejszego zaświadczenia. Dnia 7 sierpnia 2019 r. Zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Genpower.
Przedmiotem sporu jest okoliczność, czy przedłożone przez wykonawcę Genpower
zaświadczenie z banku jest prawidłowe. Izba stwierdziła, że sporny dokument potwierdzał
posiadanie przez wykonawcę Genpower zdolności kredytowej na poziomie wymaganym przez
Z
amawiającego.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że przedstawione przez wykonawcę
zaświadczenie nie odpowiada wymogom sformułowanym w przepisach prawa i w SIWZ należy
wskazać, że z postanowień SIWZ nie wynika, aby zaświadczenie banku miało zawierać
informację o jego wydaniu w celu złożenia w przetargu. Nadto, z żadnego przepisu prawa
powszechnie ob
owiązującego nie wynika (i, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący
nie wskazał przepisu) wymóg zawarcia w zaświadczeniu informacji, że jest ono wydawane w
celu złożenia w przetargu. Zgodnie z §2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekc
ji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może
żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Informacja wystawiana przez bank lub spółdzielczą
kasę oszczędnościowo – kredytową jest dokumentem, który nie ma określonej przepisami
prawa tr
eści czy nazwy. To podmiot go wystawiający decyduje każdorazowo o informacjach
w nim zawartych. Informacja winna jedynie
potwierdzać wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc
przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Nadto, zarówno ustawa Prawo zamówień publicznych, jak i akty do niej wykonawcze,
nie zawierają obowiązku przedkładania Zamawiającemu wraz z informacją banku zapytania
kierowanego przez wykonawcę do stosownej instytucji celem uzyskania ww. informacji.
Równocześnie żadne przepisy, czy też postanowienia SIWZ, nie nakładają na wykonawcę
obowiązku podania w dokumencie pochodzącym z banku informacji o dotychczas
zac
iągniętych zobowiązaniach w instytucji wystawiającej przedmiotowy dokument. Jeżeli
Odwołujący chciał wykazać, że wskazana kwota zdolności kredytowej nie uwzględnia
uprzednio zaciągniętych i dotychczas niespłaconych kredytów winien to uczynić do
zamknięcia rozprawy. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar udowodnienia (zgodnie z art.
6 Kodeksu cywilnego oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp) nie uprawdopodobnił nawet, że taka
sytuacja zaistniała.
Informacja banku o zdolności kredytowej składana przez wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ma służyć jedynie weryfikacji zdolności finansowej
wykonawcy, który dopiero ubiega się o zamówienie. W szczególności celem składania takiej
informacji nie jest dowodzenie zamawiającemu, iż wykonawca zawarł przykładowo
przedwstępną umowę kredytową. Izba podziela pogląd prezentowany przez Zamawiającego,
że przedstawiona informacja banku stanowi typową informację o zdolności kredytowej
wydawaną przez banki na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
zawarte w nim zastrzeżenie, że bank nie ponosi odpowiedzialności za wnioski wysunięte z
niniejszego zaświadczenia nie może być przyczyną zakwestionowania jego ważności przez
Zamawiającego. Takie zastrzeżenie jest standardowe i ma charakter informacyjny. Użycie
sformułowań wskazujących na to, że bank nie ponosi odpowiedzialności za wnioski płynące z
wydanego zaświadczenia, nie świadczy o tym, że złożony dokument nie potwierdza zdolności
finansowej wykonawcy jedynie ubiegającego się o zamówienie. Oczywistym jest, że bank nie
ponosi odpowiedzialności za działania innych podmiotów, a Zamawiający nie może
oczekiwać, że bank tę odpowiedzialność na siebie przyjmie. Zawarte zastrzeżenie mogło mieć
jedynie na celu podkreślenie, że nie może być ono traktowane jako promesa kredytowa.
Dodatkowo należy wskazać, iż przedkładane w postępowaniach informacje z banku są
jedynie opiniami banku, niepoprzedzonymi
analizą zdolności kredytowej w rozumieniu art. 70
ust. 1 Prawa bankowego. W przypadku realizacji
zamówienia publicznego wybrany
wykonawca nie jest bowiem
zobowiązany do uzyskania kredytu i nie musi danej inwestycji
finansować z takich źródeł. Jego możliwości finansowe bada się pod kątem potencjalnej, a nie
rzeczywistej, jak to wskazywał Odwołujący, możliwości wykonania zamówienia, którą można
ustalić również na podstawie wstępnej oceny zdolności wykonawcy, dokonanej przez bank,
która potwierdza zdolność kredytową w określonej wysokości. Żądanie zaś od wykonawcy
przedłożenia oświadczenia o zdolności kredytowej, które byłoby wiążące dla banku i
zobowiązywałoby bank do udzielenia kredytu na określoną kwotę byłoby niezgodne chociażby
z przepisami
rozporządzenia.
Reasumując, nie potwierdził się zarzut niewykazania przez wykonawcę Genpower
spełniania warunku w zakresie zdolności finansowej. Z treści zaświadczenia z banku wynika,
że wykonawca Genpower na dzień wystawienia informacji, tj. na dzień 27 czerwca 2019 r.
posiada zdolność do spłaty kredytu w wysokości wymaganej przez Zamawiającego. Uszło
również uwadze Odwołującego, że gdyby zarzut się potwierdził, wykonawca Genpower byłby
wezwany wpierw
do uzupełnienia spornego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
N
ie można też przypisać Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
bowiem przepis ten nie ma zastosowania w przetargu nieograniczonym. Zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Zastosowanie tej przesłanki ma związek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Jednak te dwie regulacje należy odnieść
do dwóch rożnych sytuacji. Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy co do zasady postępowań
jednoetapowych, gdzie wykonawcy, składając ofertę, nie wiedzą, że zostaną wykluczeni z
postępowania. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do szerszego kręgu wykonawców, tj.
także do tych, którzy składają oferty pomimo tego, że zostali już poinformowani o wykluczeniu
z postępowania. Ponadto odrzuceniu podlegają oferty złożone przez każdego wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert. Taka sytuacja będzie miała miejsce tylko w
postępowaniu, w którym zamawiający przewidział etap poprzedzający zaproszenie do
złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W takiej
sytuacji oferta złożona przez wykonawcę niezaproszonego podlega odrzuceniu.
W odniesieniu do informacji
znajdującej się w odwołaniu, że zaoferowana przez
wykonawcę Genpower cena może świadczyć o korzystaniu przez wykonawcę z tańszych
zamienników, należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia zarzutu,
użytego w ww. przepisie. Niemniej, w świetle całokształtu regulacji ustawowej, zwłaszcza w
powiązaniu z instytucją uwzględniania odwołania przez zamawiającego, należy przyjąć, że
zarzutu nie tworzy samo wskazanie informacji, lecz podanie naruszonych
przepisów prawa
oraz
okoliczności faktycznych, na których zarzut polega i na których się zasadza. Izba ustaliła,
że Odwołujący ani nie przytoczył żadnej podstawy prawnej, ani nie wskazał okoliczności
faktycznych
w powyższym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
