rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-29
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1592/19
KIO 1616/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

27
sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A.
w dniu 16 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul. Elewatorska 58,
15-
620 Białystok,

B.
w dniu 19 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie
195B, 02-222 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez

Samod
zielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej

Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-
501 Kraków

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Philips Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa

zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1592/19 po
stronie zamawiającego

oraz
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Biameditek sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok,

zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1616/19 po
stronie zamawiającego

orzeka:

1. A.
oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Biameditek sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku (sygn. akt KIO 1592/19,

B. o
ddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1616/19).

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w
Białystoku oraz wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku oraz wykonawcę Philips
Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, w tym
15
000 zł przez wykonawcę Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku i
15
000 zł przez wykonawcę Philips Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;

2.1.
zasądza od wykonawcy Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku
na rzecz
zamawiającego Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie kwotę
685 zł 00 gr (słownie: sześćset osiemdziesiąt złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę
w kwocie 600 zł oraz kosztów opłaty skarbowej od dokumentów
pełnomocnictw udzielonych osobom reprezentującym zamawiającego w
postępowaniu odwoławczym w kwocie 85 zł;
2.2.
zasądza od wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na rzecz wykonawcy
Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w
Białystoku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero
groszy
)
stanowiącą
uzasadnione
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w
sprawie KIO 1616/19.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………



Sygn. akt: KIO 1592/19

KIO 1616/19

Uzasadnienie

Zamawiający Szpital Uniwersytecki w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Dostawa kardiomonitorów przeznaczonych dla Nowej Siedziby Szpitala
Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu", znak
sprawy nadany przez Zamawiającego: NSSU.DFP.271.6.2019.EP (dalej „Postępowanie") w
ramach projektu „Wyposażenie nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Kraków-Prokocim”
dofinansowanego z Unii Europejskiej ze środków EFRR w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 1 marca 2019 r. po
d numerem 2019/Ś 043-097418. Wartość zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty wykonawcy Biameditek sp. z
o.o.
z siedzibą w Białymstoku jako zawierającej cenę rażąco niską w dniu 9 sierpnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1592/19

Odwołujący: BIAMEDITEK Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku 68, dalej: „BIAMEDITEK",
„Wykonawca", „Spółka" lub „Odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami
u
stawy PZP czynności Zamawiającego polegających na:
1)
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy PZP przez uznanie, że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP
Z powyższych względów Odwołujący wnosi o:
I.
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
dokonania ponownego badania i oceny oferty
złożonej przez Odwołującego,
3)
uznania
, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny

Pismem z dnia 2 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy pzp. Wykonawca dnia 8 maja 2019 r.

złożył wyjaśnienia uwzględniające wszystkie elementy cenotwórcze zgodnie z żądaniem
Zamawiającego.
Zamawiający 31 maja 2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny kardiomonitora (platforma hemodynamiczna -
rzut serca) w ilości 24 szt.
modelu HemoSphere producenta Edwards Lifesciences LLC z poz. 4 systemu konfiguracji
znajdującej się w załączniku nr 1a do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
które to wezwanie miało na celu wyjaśnienie dodatkowych wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 6 czerwca 2019 r. odpowiadając na wezwanie
Zamawiającego.
Zamawiający uwzględnił wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, czego konsekwencją był
wybór oferty BIAMEDITEK jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w dniu 10 czerwca 2019
r. Na tę czynność Zamawiającego, Philips Polska Sp. z o.o. złożyła odwołanie podnosząc
szereg zarzutów, w tym zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie BIAMEDITEK. Wyrokiem z 27
czerwca 2019 r. sygn. KIO 1093/19 Kra
jowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła
odwołanie w zakresie utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę i
nakazała odtajnienie części wyjaśnień Odwołującego.
Zamawiający wykonał wyrok KIO, odtajnił treść złożonych przez BIAMEDITEK wyjaśnień i
ponownie w dniu 16 lipca 2019 r. wybrał ofertę Odwołującego, jako najkorzystniejszą w
Postępowaniu, na którą to czynność Philips Polska Sp. z o.o. 26 lipca 2019 r. złożyła
odwołanie.
Zamawiający w dniu 30 lipca 2019 r. unieważnił wybór oferty Odwołującego i 31 lipca 2019 r.
wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia ceny oferty w konkretnych pozycjach w zakresie
zaoferowanych elementów składowych ceny oferty, tj. ceny brutto instalacji i uruchomienia
przedmiotu zamówienia w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego oraz ceny brutto
szkoleń w nowej siedzibie Szpitala.
W odpowiedzi na wezwanie
, BIAMEDITEK udzieliło wyczerpujących wyjaśnień odpowiadając
na wszelkie wątpliwości Zamawiającego, po raz kolejny wykazując, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
W piśmie z dnia 9 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował BIAMEDITEK o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy PZP. W
uzasadnieniu Zamawiający w sposób ogólny i nieprecyzyjny argumentował podjętą przez
sie
bie decyzję, wskazując: „W odpowiedzi na kilkukrotne wezwanie Zamawiającego, złożone
wyjaśnienia wciąż pozostają niepełne i zbyt ogólnikowe, by uznać je za wystarczające do
stwierdzenia, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie
z dnia 31.07.2019 r. wykonawca złożył ogólne wyjaśnienia oraz ogólne wyliczenia, których
elementy i podane wartości nie stanowią punktu wyjścia do wyjaśnienia Zamawiającemu

poziomu zaoferowanej ceny i uzasadnienia rzetelności wyliczenia. Dodatkowo,
pr
zedstawiona kalkulacja wręcz potwierdza wątpliwości Zamawiającego odnośnie rażącego
zaniżenia ceny oferty.
Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty.
Wskazuje
na brak konsekwencji Zamawiającego, który dwukrotnie wybrał ofertę
BIAMEDITEK jako najkorzystniejszą w Postępowaniu uznając, że zaoferowana przez
Wykonawcę cena nie jest rażąco niska, przy czym w sprawie nie pojawiły się żadne nowe
okoliczności mogące mieć wpływ na ocenę oferty Odwołującego, ani nie nastąpiła zmiana w
zakresie złożonej przez Wykonawcę oferty.
Zdaniem BIAMEDITEK wyjaśnienia złożone w dniu 8 maja 2019 r. i 6 czerwca 2019 r. w
pełni wskazywały na fakt, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Identyczne stanowisko zajął Zamawiający dokonując wyboru oferty Spółki jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu, której to czynności Zamawiający bronił w postępowaniu
odwoławczym, składając odpowiedź na odwołanie, w której m.in. stwierdził: „Wykonawca w
piśmie z dnia 8 maja 2019 r. udzielił rzetelnych wyjaśnień oraz przedłożył dowody na
potrzeby uwiarygodnienia podnoszonych w piśmie twierdzeń. Dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że cena oferty
została skalkulowana w sposób poprawny, uwzględnia wymagane czynniki cenotwórcze, a
tym samym nie jest ceną rażące niską w stosunku do przedmiotu zamówienia."
Swoje stanowisko i wybór Zamawiający potwierdził również przed KIO w sprawie 1093/19.
Zamawiający po unieważnieniu czynności wyboru i ponownym badaniu ofert, co było
wynikiem wyroku KIO z 27 czerwca 2019 r., ponownie stwierdził, że oferta Odwołującego nie
zawiera rażąco niskiej ceny, co potwierdza ponowny wybór oferty BIAMEDITEK jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu, dokonany w dniu 16 lipca 2019 r.
Zama
wiający powziął wątpliwości odnośnie do ceny oferty Odwołującego dopiero w wyniku
kolejnego odwołania Philips Polska Sp. z o.o. Jak wskazywał wyżej Odwołujący,
Zamawiający unieważnił wybór oferty BIAMETIDEK i ponownie wezwał Spółkę do złożenia
dodatkowych
wyjaśnień, z tym że tym razem wątpliwości Zamawiającego wiązały się
bezpośrednio z treścią odwołania Philips Polska Sp. z o.o., a dotyczyły ceny brutto instalacji,
uruchomienia w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego oraz ceny brutto szkoleń w nowej
siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego. N
a różnicę w cenie wyżej wskazanych usług Philips
Polska Sp. z o.o. wskazywało już w odwołaniu z dnia 13 czerwca 2019 r. w pkt 13 odwołania,
wskazując, że element ceny w/w usług jest niższy o 98 % od średniej arytmetycznej ofert
pozostałych wykonawców w tym zakresie. Zamawiający nie tylko nie powziął wątpliwości, a
wręcz jak już wcześniej wskazywał Odwołujący, bronił dokonanych przez siebie czynności w
Postępowaniu, w tym nie uznał, że zaoferowana cena jest rażąco niska, również w zakresie

ceny brutto instalacji, uruchomienia oraz szkoleń. Zatem późniejsza zmiana stanowiska
przez Zamawiającego jest niezrozumiała i nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji
p
ostępowania.
Wykonawca
podkreśla, że udzielił wyczerpujących i pełnych wyjaśnień na każde z wezwań
Zamawiającego i udowodnił, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. To
potwierdził również Zamawiający, który dwukrotnie dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Późniejsze twierdzenie Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Wykonawcy, że pomimo kolejnych wezwań złożone wyjaśnienia wciąż
pozostają niepełne i zbyt ogólnikowe, jest nadużyciem, gdyż Zamawiający zaprzecza w ten
sposób dokonanym wcześniej czynnościom i ustaleniom, kierując się twierdzeniami
konkurencyjnych wykonawców, które nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym
Postępowania, gdyż Odwołujący w pełni i rzetelnie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na
wszystkie wezwania Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w dniu 31 lipca 2019 r. skierował do Spółki
wezwanie, w którym oczekiwał wyjaśnień w odniesieniu do elementów składowych ceny
oferty:
1)
cena brutto instalacji, uruchomienie w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego,
2)
cena brutto szkoleń w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego.
Oceniając złożone przez Spółkę wyjaśnienia Zamawiający zobowiązany był kierować się
treścią wezwania, tj. ocenić czy złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia są rzetelne w
zakresie zaoferowanych elementów cenowych, ale przede wszystkim powinien wziąć pod
uwagę, czy Odwołujący jest w stanie zrealizować cały przedmiot zamówienia w cenie jaką
zaoferował.
W wyjaśnieniach z dnia 5 sierpnia 2019 r. Wykonawca wprost wskazał na czynniki mające
wpływ na zaoferowaną cenę elementów składowych oferty oraz ponownie potwierdził, że
zaoferowana w Postępowaniu cena za całość przedmiotu zamówienia została skalkulowana
w sposób zapewniający Wykonawcy zysk, co potwierdzają wcześniejsze wyjaśnienia.
Pominięcie przez Zamawiającego w ocenie złożonych wyjaśnień tak istotnych kwestii jak
uwarunkowania rynkowe i fakt, że w/w elementy cenowe są standardowo wliczane w cenę
oferowanych urządzeń zarówno w sytuacji, gdy Wykonawca oferuje urządzenia, których jest
producentem, jak i w sytuacji, gdy przedstaw
ia urządzenia pochodzące od innego
producenta, jest daleko posuniętym uchybieniem.
Standardem jest, że w cenie oferty jaką otrzymuje od producenta każdy z wykonawców,
będących dystrybutorem jak BIAMEDITEK, zawarte są ceny instalacji, uruchomienia i
szkoleń, wynika to chociażby z warunków udzielanej gwarancji i konieczności wykonania
wskazanych usług przez pracowników, serwisantów zatrudnionych czy współpracujących z

producentem. Co więcej producenci w obrocie profesjonalnym nie pozwalają sobie na
ukrywanie
dodatkowych kosztów czy doliczanie opłat. Wynika to m.in. z chęci utrzymania
dobrych relacji biznesowych, wszak konkurencja na rynku jest znaczna.
Powyższe twierdzenia Odwołującego potwierdzone zostały również w odwołaniu wniesionym
przez Philips Polska Sp
. z o. o. w dniu 26 lipca 2019 r., w którym w załączniku nr D pismo
Edwards Lifesciences Poland z dnia 17 czerwca 2019 r., Edwards w odpowiedzi na pytanie
nr 4:
,,Prosimy o wyodrębnienie z oferty cenowej zaoferowanej Philips Polska Sp. z o.o. na
potrzeby w
w. postępowania wartości brutto:
a)
instalacji i uruchomienia zestawów w siedzibie Zamawiającego;
b)
szkolenia personelu"
udzieliło następującej odpowiedzi:
„Każda oferta przesłana do Oferenta zawiera koszt dostawy, instalacji i uruchomienia
zestawów w siedzibie Zamawiającego oraz szkolenia personelu,
przy czym potwierdzamy, że wartość instalacji i uruchomienia zestawów w siedzibie
Zamawiającego oraz szkolenia personelu zawiera się na poziomie 0,2 % od wartości
projektu netto."
Ponadto, Wykonawca w omawian
ych wyjaśnieniach jednoznacznie wskazywał, że
standardem rynkowym jest fakt, że instalacja, uruchomienie oraz szkolenie personelu nie
istnieje niezależnie od oferowanego sprzętu, bowiem jego specyfika, wysoce specjalistyczny
charakter sprzętu, nie pozwalają na sprzedaż danego sprzętu w oderwaniu od w/w usług. W
wyjaśnieniach Odwołujący wskazał również, jak w strukturze organizacyjnej firmy rozwiązana
jest omawiana kwestia i skąd wynika możliwość zaoferowania takiej ceny za usługi.
Mając na względzie powyższe, Wykonawca sprostał wymaganiom postawionym przez
Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień, rzetelnie i w pełni wskazując na czynniki mające
wpływ na zaoferowaną cenę za elementy składowe. Istotny jest również fakt, że nie istnieje
jeden prawidłowy sposób udzielenia wyjaśnień, natomiast złożone wyjaśnienia mają
potwierdzać, że wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę jest realne. Nie ma
przy tym znaczenia w jaki sposób wykonawca wykaże, że jest w stanie z zyskiem
zrealizować dany przedmiot zamówienia.
Mając na względzie powyższe uznaje, że zaoferowana przez niego cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska, a Zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty BIAMEDITEK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy pzp.

Spółka jako wykonawca dołożyła wszelkiej należytej staranności w przygotowaniu
udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień, dowodząc, że zaoferowana cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia jest realna.

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył
wykonawca Philips Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący stwierdził, w oparciu treść dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania, a w szczególności:
1/ treści oferty cenowej Biameditek zawartej w tabeli „Konfiguracja systemu” s. 2 – 4 zał. nr
1a Opis przedmiotu zamówienia (7 pozycji cenowych sprzętu oraz pozycje cenowe usług
instalacji, uruchomienia i szkolenia oraz ich łączne wartości);
2/ treści skierowanych do Biameditek wezwań i złożonych wyjaśnień w sprawie kalkulacji
ceny oferty w toku w toku 3 rund wyjaśnień tj.
- wezwania z 2.05.2019 r i odpowiedzi z 8.05.2019 r.
- wezwania z 31.05.2019 r. i odpowiedzi z 6.06.2019 r.
- wezwania z 31.07.2019 r. i odpowiedzi Biameditek
Oferta słusznie została odrzucona przez zamawiającego, gdyż wykonawca nie sprostał
ciężarowi wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
W sprawie tej cena oferty Biameditek jest o prawie 50% niższa od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ponad 32% niższa od średniej
arytmetycznej cen ofert w postępowaniu.
Cena istotnych części składowych oferty rażąco odbiega od cen pozostałych
wykonawców, w szczególności łączna cena oferty Biameditek w zakresie dostaw jest ok.
32% niższa, zaś w zakresie usług (instalacji i uruchomienia sprzętu oraz szkoleń) jest ponad
98% niższa od średniej arytmetycznej cen – odpowiednio – za dostawy i usługi zaoferowane
przez wszystkich wykonawców.
Złożone wyjaśnienia nie wykazują, iż cena oferty tego wykonawcy oraz jej istotne części
składowe i koszt nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie
wskazują, że zaoferowana przez Biameditek cena nie powinna być uznana za rażąco niską.
Podkreślił, że tak daleko idąca rozbieżność cenowa oferty Biameditek od średniej
arytmetycznej cen w postępowaniu i wartości szacunkowej wskazuje na nierealistyczność i
niewiarygodność ceny – zarówno w odniesieniu do całości ceny oferty, jak i ceny
poszczególnych kardiomonitorów, systemu telemetrycznego oraz cen poszczególnych usług.
Przypomniał, że w obecnym stanie prawnym /art. 90 ust. 1/ nie tylko cena całkowita podlega
weryfikacji co do realności i wiarygodności, ale także koszt czy ich istotne części składowe.
Tym samym zamawiający miał prawo oczekiwać wyjaśnień także istotnych części

składowych ceny lub kosztu, co należy rozumieć także jako części cen jednostkowych
składających się na całość ceny ofertowej.
Zauważył, że zamawiający trzykrotnie wzywał wykonawcę w sprawię wyjaśnienia ceny
oferty. W I
wezwaniu wezwał do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny.
W odwołaniu niezasadnie upatruje się wadliwości decyzji zamawiającego w fakcie, iż do
odrzucenia oferty doszło po poprzedzającym ww. czynność dwukrotnym wyborze oferty
Biameditek. Uwadze odwołującego umyka fakt, iż zamawiający mają prawo do weryfikacji
uprzednio podjętych wadliwych decyzji oraz prawo do samoistnego podjęcia decyzji o
unieważnieniu i powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania, o ile
dojdą do przekonania, że dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą
inne okoliczności uzasadniające ich powtórzenie lub unieważnienie.
Philips wywodzi, iż analiza złożonych odpowiedzi na wezwania prowadzi do wniosku, że
wyjaśnienia Biameditek są: niepełne, ogólnikowe i powierzchowne, nie odnoszą się do
wszystkich istotnych kosztotwórczych części zamówienia mających wpływ na cenę oferty,
Biameditek nie wykazał żadnych czynników właściwych i dostępnych tylko tej spółce i
niedostępnych innym wykonawcom biorącym udział w tym postępowaniu tj. Philips i GEMS
(okoliczności przywołane w I wyjaśnieniu, takie jak wypracowanie szeregu kontaktów
handlowych, brak konsorcjanta, efekt skali w tym zamówieniu, doświadczenie itp. nie są
specyficzne ani
wyjątkowe ani właściwe tylko dla tego wykonawcy w tym postępowaniu).
Wyjaśnienia to gołosłowne twierdzenia w zasadzie nie poparte dowodami (jedyna konkretna
okoliczność, na którą Biameditek wskazał, to zastosowany rabat 40%).
W pozostałym zakresie, w szczególności w odniesieniu do urządzeń Edwards i związanych z
nimi usług wykonawca nie przedstawił żadnych konkretów ani dowodów, w szczególności:
-
nie przedstawiono żadnego dokumentu wykazującego cenę zakupu urządzeń Shenzen
Mindray Bio-Medical Electronics C
o. Ltd wskazywaną w kalkulacji cenowej ani też nie
wykazano ceny zakupu urządzeń Edward Lifesciences LLC.
Wskazując, że pod poz. 2 kalkulacji załączonej do odpowiedzi I zawarte są ceny pozostałych
urządzeń pochodzących od Edwards, Clm-Med. oraz Masimo, Biameditek realności cen tych
urządzeń nie wykazał – nadal są to jedynie oświadczenia własne wykonawcy nie poparte
dowodami.
Przystępujący podkreślił, że przy ocenie, czy wykonawca dowiódł poważnego charakteru
swojej oferty, zamawiający ma obowiązek opierać się na pisemnych dowodach
przedstawionych we właściwym czasie. Ponadto wyjaśnienia dotyczące ceny oferty muszą
być rzetelne, konkretne, nie powierzchowne, poparte dowodami i uwzględniać wszelkie
niezbędne koszty konieczne do wykonania umowy.

Wskazał na ciężar dowodu po stronie wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Przystępujący podkreślił, że nieskuteczne jest powoływanie się na stosowanie
niższych marż, zaopatrywanie bezpośrednio u producentów czy posiadanie stałego kręgu
kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców, nie są
zatem obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę.
W takim stanie rzeczy wskazał na spoczywający po stronie Biameditekk obowiązek
przedłożenia w wyznaczonym terminie wyczerpujących, szczegółowych i konkretnych
wyjaśnień oraz kompletnych wyliczeń, kalkulacji i dowodów tak, aby w sposób nie budzący
wątpliwości wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, po stronie zamawiającego
poddanie tych wyjaśnień skrupulatnej analizie pod kątem zupełności wyjaśnień oraz
prawidłowości i rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, przy uwzględnieniu weryfikacji
istotnych części składowych ceny.
W konsekwencji za
mawiający słusznie uznał, że Biameditek nie wykazał, że cena jego oferty
nie jest rażąco niska, to jest nie wykazał, że jest ceną realną, wiarygodną i gwarantującą
prawidłową realizację przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał, że postępowanie zostało przez niego rozstrzygnięte dnia 16 lipca 2019 r. uznaniem
za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Biameditek sp. z o.o. po uprzednim przeprowadzeniu
w stosunku do tej oferty procedury wyjaśnień w zakresie ceny, na podstawie art. 90 ust. 1a
ustawy pzp.
Na to rozstr
zygnięcie wniósł odwołanie Philips Polska sp. z o.o. zarzucając m. in., ze
wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują, iż cena oferty oraz jej istotne części składowe i koszt
nie są rażąco niskie. Z zarzutem zgodził się zamawiający i dnia 30 lipca 2019 r. unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i powrócił do badania i oceny ofert. Dnia 31 lipca
2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów składowych oferty,
w celu potwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
W wyniku
złożonych 5 sierpnia 2019 r. wyjaśnień w zakresie elementów ceny oferty tj. ceny
brutto instalacji i uruchomienia oferowanego sprzętu w nowej siedzibie Szpitala
Uniwersyteckiego oraz ceny brutto za wykonanie szkoleń dotyczących tego sprzętu,
zamawiający uznał, że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W związku z powyższym, w dniu 9 sierpnia 2019 r. zamawiający zawiadomił o
odrzuceniu oferty Biameditek sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy pzp.
Odwołanie na powyższą czynność zamawiający uznaje za całkowicie bezzasadne w świetle
mającego miejsce stanu faktycznego.

Zamawiający w całości podtrzymał swoje stanowisko zawarte w piśmie z dnia 9 sierpnia
2019 r. stanowiącym zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w z. z art. 7 ust.
1 ustawy pzp zamawiający wskazał, że całkowita cena oferty jest niższa o co najmniej 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywa na wykonawcy. W o
dpowiedzi na wezwania zamawiającego do poszerzenia
zakresu wcześniej przekazanych informacji, złożone wyjaśnienia wciąż pozostają niepełne i
zbyt ogólnikowe by uznać je za wystarczające do stwierdzenia, że odwołujący nie zaoferował
rażąco niskiej ceny.
W o
dpowiedzi na wezwanie z dnia 31 lipca 2019 r. odwołujący przedstawił ogólne
wyliczenia, których elementy i podane wartości nie stanowią punktu wyjścia do wyjaśnienia
zamawiającemu poziomu zaoferowanej ceny i uzasadnienia rzetelności wyliczenia.
Dodatkowo
, przedstawiona kalkulacja wręcz potwierdziła wątpliwości zamawiającego
odnośnie rażącego zaniżenia cen oferty.
Zgodnie wyrokiem KIO 2380/17 „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Skoro więc źródłem informacji są wyjaśnienia
wykonawcy to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on zadbać o to, aby przedstawione
wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także aby nie były to wyjaśnienia
gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca powinien też załączyć do wyjaśnień stosowne
dowody /…/ wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 ustawy
pzp musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty”.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie sprostał nałożonemu na niego obowiązkowi
wykazania, że zaoferowana przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Mając na
uwadze powyższe, zamawiający uznał, że oferta złożona przez odwołującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, z
godnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, mając na uwadze, iż to na wykonawcy, którego oferta poddawana
jest w trybie art. 90 ust. 1a pzp badaniu i ocenie przez zamawiającego, spoczywa ciężar
wykazania, iż cena tej oferty nie jest rażąco niską ceną, zamawiający nie może uznać, iż w
przedmiotowej sp
rawie Biameditek sp. z o.o. wykazał, iż nie zachodzą przesłanki nakazujące

zamawiającemu odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy pzp.
W świetle powyższego zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w treści
czynności z dnia 9 sierpnia 2019 r. o odrzuceniu oferty Biameditek i wniósł o oddalenie
odwołania.

Sygn. akt KIO 1616/19

Odwołujący: Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy „Biameditek” na podstawie
wszystkich, znajdujących zastosowanie w sprawie podstaw faktycznych i prawnych, tj.
zaniechania odrzucenia oferty Biameditek jako stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
Z
arzuca Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz
art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(
„UZNK”) przez ich niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Biameditek, pomimo,
iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży towarów oraz
usług stanowiących przedmiot zamówienia w Postępowaniu poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz na manipulacji cenami za
poszczególne części przedmiotu zamówienia.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Biameditek również na wyżej
opisanej podstawie prawnej w związku z opisanymi w uzasadnieniu odwołania
okolicznościami faktycznymi.
Wn
iósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w
odwołaniu oraz z dokumentów w aktach Postępowania, przedłożonych na rozprawie - na
okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz na rozprawie oraz z treści wyroku KIO z dnia 27
czerwca br. sygn. akt KIO 1093/19 oraz z akt tego p
ostępowania odwoławczego, w tym
złożonych przez Odwołującego dowodów w sprawie o sygn. akt KIO 1093/19.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę kardiomonitorów przeznaczonych dla
nowej s
iedziby Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie wraz z instalacją, uruchomieniem i
szkoleniem personelu, przy czym zakres dostawy obejmuje:
1.
kardiomonitor wysokiej klasy - 74 szt.
2.
kardiomonitor typ 1 - 256 szt.
3.
kardiomonitor typ 2 - 24 szt.
4.
kardiomonitor platforma

hydrodynamiczna - rzut serca
- 24 szt.
5.
kardiomonitor centrala - typ 1
- 4 szt.
6.
kardiomonitor centrala - typ 2
-14 szt.
7.
system telemetryczny -20
(dalej: „Sprzęt”).
2.
Szczegółowa specyfikacja techniczna Sprzętu zawarta jest w Załączniku nr 1a do
siwz
(„SIWZ”), a zakres przedmiotu zamówienia opisuje dodatkowo Załącznik nr 3 do SIWZ -
wzór umowy (w brzmieniu z dnia 29 marca 2019 r.).
3.
Przedmiot zamówienia jest mieszany i wielorodzajowy. Z jednej strony obejmuje
dostawę Sprzętu, jak i świadczenie usług (instalacja, uruchomienie, szkolenie). Z drugiej
strony - w ramach dostawy -
obejmuje dostawę różnego rodzaju kardiomonitorów i systemu
telemetrycznego, z których każdy szczegółowo i odrębnie został opisany w Zał. 1a do SIWZ.
4.
W po
stępowaniu oferty złożyli trzej wykonawcy: Biameditek, Philips (Odwołujący) i
GE Medical Systems Polska („GEMS”). Ceny ofert kształtują się następująco:
4.1.
ceny (brutto) za całość przedmiotu zamówienia (dostawa Sprzętu, instalacja,
uruchomienie i szkolenie):
Biameditek
9 390
666,72 zł, Philips
14 837
490,00 zł, GEMS
17 520
508,00 zł
Wskazano
ceny (brutto) za usługi (instalacja i uruchomienie oraz szkolenie):
5.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 14.649.415,98 zł. Kwota, jaką Zamawiający
zamierza przezna
czyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 15.821.370 zł.
6.
Zamawiający - po wyczerpaniu procedury z art. 90 ust. 1 Pzp, tj. po dwukrotnie
wystosowanych wezwaniach do Biameditek, w dniu 10 czerwca br. dokonał wyboru oferty
Biameditek jako najkorzystniejszej
w Postępowaniu.
7.
Wyrokiem z KIO 1093/19 Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
Biameditek i odtajnienie zastrzeżonych wyjaśnień Biameditek dotyczących rażąco niskiej
ceny wskazując, że wykonawca ten nie wykazał żadnej z przesłanek zastrzeżenia informacji
zawartych w tych wyjaśnieniach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikających z art. 11 ust.
4 UZNK, a
„Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień pozbawiło go możliwości
ich weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, a tym samym
oceny istnienia przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego..." (s. 21) (...) W ocenie Izby, po
odtajnieniu treści złożonych wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny przez
Przystępującego Odwołujący będzie miał pełną wiedzę co do sformułowania zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji, Izba
pozostawiła bez rozpoznania zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.
3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 UZNK jako
zarzuty przedwczesne.”
8.
W dniu 16 lipca br. Zamawiający przesłał pismo informujące o ponownym wyborze
oferty Biameditek, jako oferty najkorzystniejszej
, a 30 lipca br. czynność tę unieważnił.

9.
31 lipca 2019 Zamawiający zwrócił się do Biameditek o złożenie kolejnych (trzecich)
wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny, a uzyskana odpowiedź (objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa Biameditek i nieudostępniona Odwołującemu) ostatecznie przekonała
Zamawiającego, iż Biameditek nie jest w stanie wyjaśnić poziomu swojej ceny ofertowej, co
skutkowało odrzuceniem tej oferty, jako zawierającej cenę rażąco niską.
10.
Zestawienie cen zaoferowanych w Postępowaniu pokazuje, że ofertowa cenowa
Biameditek rażąco odbiega od średniej arytmetycznej ofert cenowych w tym Postępowaniu,
jak i wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Rozbieżność ta jest
wieloaspektowa i dotyczy:
•
ceny łącznej za wykonanie całości przedmiotu zamówienia (cena oferty Biameditek
jest o prawie 50% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o
ponad 32% niższa od średniej arytmetycznej cen ofert w tym Postępowaniu);
•
cen za poszczególne rodzaje zamówienia:
-
łączna cena oferty Biameditek w zakresie dostaw jest ok. 32% niższa od średniej
arytmetycznej ceny łącznej za dostawy z ofert wszystkich wykonawców;
-
cena oferty Biameditek w zakresie usług instalacji i uruchomienia Sprzętu oraz
szkoleń jest ponad 98% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich cen za te usługi
zaoferowanych w Postępowaniu
11.
R
ażąca rozbieżność istnieje również pomiędzy poszczególnymi cenami
kardiomonitorów i systemu telemetrycznego składającymi się na przedmiot dostawy, z
których każdy szczegółowo i z osobna został wyspecyfikowany w Zał. 1a do SIWZ.
Przykładowo cena za kardiomonitory (centrala) typu 1 zaoferowana przez Biameditek wynosi
łącznie 44 059,68 zł i jest prawie 10-krotnie niższa niż cena zaoferowana za te
kardiomonitory przez GEMS (428 976 zł) i prawie 20-krotnie niższa niż cena zaoferowana
przez Philips (806 544 zł). System telemetryczny zaoferowany został przez Biameditek za
kwotę 103 874,40 zł, to jest za kwotę ponad 2-krotnie niższą niż cena oferty Philips (216 000
zł) oraz ponad 3- krotnie niższą niż cena oferty GEMS (319 680 zł).
12.
Równie drastyczne są różnice cenowe w zakresie poszczególnych usług
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia - cena usługi instalacji i uruchomienia
Sprzętu oraz cena szkolenia zostały wyceniona przez Biameditek każdorazowo na kwotę
1.230 zł, podczas gdy oferta cenowa pozostałych wykonawców opiewa na kwoty
kilkadziesiąt lub nawet ponad 100- krotnie wyższe (Philips - odpowiednio 65.313 zł i 53.505
zł; GEMS - każdorazowo 171.770 zł).
13.
Tak daleko idąca rozbieżność cenowa wskazuje na nierealistyczność i
niewiarygodność ceny zaoferowanej przez Biameditek - zarówno w odniesieniu do całości
ceny oferty, jak i ceny poszczególnych kardiomonitorów, systemu telemetrycznego oraz cen

poszczególnych usług. Przy czym w aktualnym stanie prawnym nie tylko cena całkowita
oferty podlega weryfikacji co do realności i wiarygodności, ale także koszt czy ich istotne
części składowe. Tym samym z mocy art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający ma prawo oczekiwać
wyjaśnień także istotnych części składowych ceny lub kosztu, co należy rozumieć także jako
części cen jednostkowych składające się na całość ceny ofertowej.
14.
Jak już wskazano, Zamawiający dwukrotnie wystosował do Biameditek wezwania w
sprawie wyjaśnienia ceny oferty - wezwanie z dnia 2 maja br. („Wezwanie I”) oraz wezwanie
z dnia 31 maja br. („Wezwanie II”) oraz z dnia 31 lipca br. (Wezwanie III). W Wezwaniu I,
wskazując na zaistnienie przesłanek z art. 90 ust. 1a Pzp, Zamawiając wezwał Biameditek
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny i
poinformował, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
15.
Analiza treści pisma Biameditek z dnia 8 maja br. („Odpowiedź I”) wskazuje, że
Biameditek nie wykazał realnej wartości i rzeczywistego poziomu kosztów poszczególnych
części oferty. Wyjaśnienia w tym zakresie, są niepełne, ogólnikowe i powierzchowne oraz nie
odnoszą się do wszystkich istotnych kosztotwórczych części zamówienia mających wpływ na
cenę oferty.
Co więcej, Biameditek nie wykazał w nich w zasadzie żadnych czynników właściwych i
dostępnych tylko tej spółce i niedostępnych innym wykonawcom biorącym udział w
Postępowaniu, tj. Philips i GEMS (przywołane w Odpowiedzi I okoliczności, takie jak
wypracowanie szeregu kontaktów handlowych, brak konsorcjanta, efekt skali w tym
zamówieniu, doświadczenie itp. nie są specyficzne ani wyjątkowe ani właściwe tylko dla tego
wykonawcy w tym Postępowaniu), ponadto są to gołosłowne twierdzenia w zasadzie nie
poparte żadnymi dowodami.
Jedyna konkretna okoliczność, na którą Biameditek wskazał w piśmie, to zastosowany rabat
40%, na który powołuje się również załączone do Odpowiedzi I pismo Mindray Medical
Poland Sp. z o.o. i który wpisany został w załączonej do Odpowiedzi I kalkulacji cenowej w
odniesieniu do poz. 1 „Monitorowanie Mindray i akcesoria”. W pozostałym zakresie
Biameditek nie przedstawił żadnych konkretów ani dowodów.
W szczególności nie przedstawił żadnego dokumentu wykazującego cenę zakupu urządzeń
Shenzen Mindray Bio-
Medical Electronics Co. Ltd („Mindray") wskazywaną w ww. kalkulacji
cenowej ani też nie wykazał ceny zakupu urządzeń Edwards Lifesciences LLC . Nadto - w
odniesieniu do usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia - oprócz przytoczenia
cen usługi instalacji oraz usługi szkolenia (każdorazowo po 1.000 zł netto, 1.230 zł brutto)
Odpowiedź I nie wyjaśnia ani w żaden sposób nie wykazuje, dlaczego Biameditek

zastosował ceny tych usług każdorazowo ponad 98% niższe od średniej arytmetycznej cen
ww. usług oferowanych w tym Postępowaniu.
16.
Z
treści wszystkich wyjaśnień Biameditek wynika, iż Zamawiający powinien był uznać,
że wykonawca nie przedstawił żadnych rzeczowych powodów i realnych możliwości
obniżenia cen we wskazanych pozycjach formularza ofertowego (w stosunku do cen
rynkowych), ale ceny te zostały zaoferowane na poziomie znacznie niższym niż koszt
wytworzenia lub zakupu przedmiotowych usług i sprzętu, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
17.
Zamawiający, mimo spoczywającego na nim obowiązku, nie odrzucił jednak oferty
Biameditek również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
18.
W szczególności wywody zawarte w piśmie Biameditek z dnia 6 czerwca br.
(„Odpowiedź II") potwierdzają zarzuty odwołania, są przy tym wewnętrznie sprzeczne i
niespójne z treścią oferty Biameditek i Odpowiedzi I, a także wypowiedziami Biameditek
podczas rozprawy przed KIO w sprawie KIO 1093/19.
W szczególności, wskazując, że pod poz. 2 kalkulacji załączonej do Odpowiedzi I zawarte są
c
eny pozostałych urządzeń (poza urządzeniami Mindray), to jest ceny urządzeń
pochodzących od (i) Edwards, (ii) Clm-Med. oraz (iii) Masimo, Biameditek realności cen tych
urządzeń nie wykazał - nadal są to jedynie oświadczenia własne wykonawcy nie poparte
dow
odami, niewiarygodne i sprzeczne z pozostałym materiałem dowodowym.
Przy czym przytaczając treść swojej Odpowiedzi I Biameditek błędnie ją cytuje (Odpowiedź I
wskazując na 40% rabat stanowi, iż „Brak ww. czynnika powodowałby wzrost ceny
Biameditek o 40%”, a nie iż „Brak ww. czynnika powodowałby wzrost ceny oferty Biameditek
o 20%.”, jak twierdzi Biameditek na s. 3 Odpowiedzi II); zapewne Biameditek próbuje w ten
sposób powiązać poprzednie wyjaśnienia i załączoną do nich kalkulację z wykazywaną
obecnie marżą cząstkową 22% przy poz. 1 (urządzenia Mindray) w załączniku „Kalkulacja
cenowa pełna”.
W odniesieniu do urządzeń Edwards Biameditek w Odpowiedzi II wskazuje, że wszelkie
koszty dostaw, szkoleń i instalacji są po stronie poddostawcy, wobec czego
satysfakcj
onującą jest marża na poziomie 1-2%, co jasno obrazuje, iż manipuluje ceną
ofertową przerzucając realne koszty szkoleń i instalacji (które winny być podane w
stosownych, przewidzianych miejscach formularza ofertowego) do innych części oferty.
19.
Reasumując, biorąc pod uwagę treść złożonych przez Biameditek wyjaśnień (tj. treści
Odpowiedzi I i Odpowiedzi II) Zamawiający powinien był uznać, iż Biameditek w żaden
sposób nie wyjaśnił jaki związek z realnymi wartościami rynkowymi oraz realnymi nakładami
kosztow
ymi, mają wartości cenowe w poszczególnych, wskazywanych pozycjach jego oferty.
Treść odpowiedzi Biameditek na Wezwanie III nie została Odwołującemu udostępniona,

jednakże odwołujący podejrzewa, że wyjaśnienia te potwierdzają tezy odwołania i wnosi o
ich w
eryfikację w tym zakresie przez Izbę.
20.
Jak już wskazano, zaoferowanie ceny za poszczególne części przedmiotu
zamówienia znacznie poniżej ich realnej wartości, jest podstawą do jej odrzucenia zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 UZNK.
W realiach sprawy Biameditek usiłuje dokonać sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj.
stosuje tak zaniżone ceny, iż nie obejmują one wszystkich wymaganych kosztów dostaw
oraz usług, tj. usługi instalacji i uruchomienia Sprzętu oraz usługi szkolenia, wchodzących w
zakres przedmiotu zamówienia. Działania te podejmowane są w celu eliminacji z rynku
lokalnego innego przedsiębiorcy (tutaj konkurentów). Także i z tego powodu oferta
Biameditek powinna być odrzucona.
21.
W świetle dowodów złożonych do akt sprawy KIO 1093/19 i znajdujących się w
aktach Postępowania oraz wyjaśnień zawartych w Odpowiedzi II szczególnie jaskrawe jest to
w przypadku urządzeń Edwards objętych poz. 4 oferty Biameditek oraz związanych z nimi
usług, które są (odsprzedawane przez Biameditek poniżej kosztów ich zakupu (świadczenia).
Dowód: - oświadczenie pismo Edwards Lifesciences Poland z dnia 10.05.2019 r., pismo
Edwards Lifesciences Poland z dnia 17.06.2019 r., pismo Edwards Edwards Lifesciences
LLC z dnia 17.06.2
019 r. (załączono do odwołania).
Dodatkowo czyn nieuczciwej konkurencji Biameditek polega na manipulacji cenami za
poszczególne części przedmiotu zamówienia, na co wskazują też znaczne różnice w tym
zakresie pomiędzy cenami zaoferowanymi przez Biameditek i pozostałych wykonawców, jak
przykładowo kardiomonitor (centrala) typ 1, kardiomonitor (platforma hemodynamiczna) czy
cena usług: instalacji i uruchomienia oraz szkolenia wchodzących w zakres zamówienia.
22.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z orzecznictwem KIO „... złożenie oferty,
zawierającej np. fikcyjne ceny jednostkowe stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Podobnie czyn nieuczciwej konkurencji stanowi oferta, w której
następuje przerzucenie faktycznych kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi
składnikami ceny stanowiącymi podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, tj. gdy
koszty realne ponoszone faktycznie w jednej pozycji są przenoszone do innej pozycji”,
(wyrok KIO z 9 kwietnia 2019 r., KIO 509/19).
Przy czym „od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagana
jest staranność profesjonalisty (...) Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia
zwiększone oczekiwania otoczenia co do jego umiejętności, wiedzy, skrupulatności i
rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, co należy mieć na uwadze oceniając
naruszenie dobrych obyczajów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”
(wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2019 r., KIO 509/19).

Ponadto, zgodnie z orzecznictwem Izby „sztuczne, oderwane od realiów gospodarczych
ustalenie wartości jednostkowych składających się na cenę oferty, podjęte w celu uzyskania
bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jest bowie
m działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami kupieckimi oraz naruszającym interesy innych uczestników rynku, którzy ceny
swoich ofert obliczają rzetelnie”, (por. wyrok z 17 października 2016 r., KIO 1823/16).
23.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ww. ustawy czynem n
ieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego
przedsiębiorcy lub klienta. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z przyjętą w doktrynie
definicją „dobre obyczaje" uważa się zachowanie zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane
współzawodnictwo jakością, ceną i innymi [...] cechami oferowanych towarów i usług . W
związku z tym zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie
posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im
osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów [por, m. in. wyrok SN z dnia 2
lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr 9, poz 137).
W tym ko
ntekście zaoferowanie przez Biameditek cen na nierealnym poziomie stanowi
działanie mające na celu uzyskanie zamówienia w sposób godzący w zasadę uczciwości
kupieckiej na właściwym rynku, który stanowi przedmiotowe Postępowanie - KIO KIO/UZP
1059/10: zacho
waniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji jest oferowanie
świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego po to tylko, by uzyskać zamówienie.
Ponadto oferta narusza interesy zarówno podmiotu konkurencyjnego - Odwołującego, jak i
interesy Zamawiającego. Interesy Odwołującego są naruszone, ponieważ na skutek
sprzecznego z dobrymi obyczajami działania wykonawcy, Odwołujący zostanie pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interesy Zamawiającego doznają uszczerbku,
ponieważ Zamawiający narażony jest na niezrealizowanie zamówienia zgodnie z umową.
24.
Podkreślić należy, że celem zastosowania art. 15 ust. 1 UZNK w postępowaniu o
udzielenie zamówienia jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego
postępowania. Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy kwalifikować
takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji. Pojęcie "dostęp do
rynku zamówień publicznych" należy rozumieć szeroko, w tym jako możliwość oferowania na
nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych. Utrudnianiem dostępu do tego rynku jest
stwarzanie przeszkód w dostępie do zamówienia, niekoniecznie przez eliminację z
postępowania. Jednocześnie stany faktyczne art. 15 ust. 1 zawsze skutkują utrudnieniem
dostępu do rynku, niezależnie od tego czy utrudniający posiada pozycję dominującą.

Utrudnienie dostępu do rynku może przybrać postać: eliminacji innych wykonawców z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; stworzenia niekorzystnych warunków
(barier, przeszkód, utrudnień) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu
uniemożliwienia wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu lub też np. w celu utrudnienia
mu złożenia konkurencyjnej oferty .
W realiach Postępowania poszczególne elementy oferty cenowej (cena poszczególnych
kardiomonitorów, systemu telemetrycznego oraz cena usług), jak i oferta tego Wykonawcy
jako całość i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności w
rozumieniu art. 3 ust. 1 , jak i art. 15 ust 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK.
O
bowiązek przestrzegania dobrych obyczajów, w których mieści się dokonywanie rzetelnej i
uczciwej wyceny swoich produktów lub usług za cenę uwzględniającą ponoszone koszty i
zakładającą osiągnięcie pewnego zysku, nałożył sam ustawodawca w art. 17 ustawy z dnia 2
lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej , zaś ubieganie się o zamówienie
publiczne mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. (por. wyrok KIO z
dnia 19 lutego 2014 roku, sygn. akt KIO 216/14).
25.
W konsekwencji Zama
wiający zaniechał odrzucenia oferty Biameditek, mimo iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca
Biameditek sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył w piśmie z dnia 26 sierpnia 2019 r., że
uwzględnia odwołanie w całości.

Przystępujący Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku w trakcie posiedzenia Izby
dnia 27 sierpnia
2019 r. zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.

W toku rozprawy str
ony i uczestnicy postępowania przedstawili stanowiska:

Wykonawca Biomeditek
jako odwołujący (KIO 1592/19) przypomniał chronologię zdarzeń w
postępowaniu, w szczególności dotyczących wyjaśnień oferowanej ceny. Pierwotnie składał
wyjaśnienia w odniesieniu do ceny jako całości, a następnie w zakresie żądanym przez
Zamawiającego. Oferta była dwukrotnie wybrana jako najkorzystniejsza. Oceny
Zamawia
jącego, w tym przedstawione w toku postępowania przed Izbą w sprawie KIO

1093/19,
były konsekwentnie pozytywne dla Odwołującego, który przedstawiał wyczerpująco
wyjaśnienia na okoliczność oferowanej ceny. W toku kolejnych czynności przedstawiał
kolejne wyj
aśnienia w oczekiwanym zakresie. Złożył do akt dokumenty z 3 postępowań
prowadzonych przez Zamawiającego (zastrzeżone jako zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa), w których po uzyskaniu wyjaśnień wybierano jego ofertę. Zastosowana
przez niego metoda wyjaśnień była analogiczna do przyjętej w niniejszym postępowaniu.
Dotyczy to również stosowanej ceny szkoleń i instalacji, które były analogiczne we
wszystkich sprawach.
Złożył także dokumenty z innych postępowań wskazując na częstą
praktykę wykonawców, kalkulowania koszów instalacji i szkoleń na zbliżonym poziomie.
Podkreślił, że kalkuluje cenę pozwalająca na osiągnięcie zysku, a tym samym zaoferował
cenę nie posiadającą znamion rażąco niskiej ceny. Wskazał na treść uzasadnienia
odrzucenia oferty z 9.08.2019 r
. podkreślając, iż uzasadnienie to jest lakoniczne i brak jest
informacji do jakich elementów odnosi się to uzasadnienie. Ogólnikowość w uzasadnieniu
powoduje, iż nie wiadomo co spowodowało podjęcie decyzji.

Co do odwołania KIO 1616/19 Biameditek jako przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zakwestionował utożsamianie przez Odwołującego pojęcia rażąco niskiej ceny, z czynem
nieuczciwej konkurencji. Wskaz
ał na brak dowodów na poparcie zarzutu. Zauważył, że nie
oferował ceny dumpingowej, co wykazywał w sprawie KIO 1592/19, jak i wskazując na
własną pozycję na rynku. Podkreślił, że zarzuty Odwołującego Philips są ogólnikowe i
zauważył, że nie wskazano w odwołaniu czynu nieuczciwej konkurencji potwierdzonego
określonym przepisem ustawy.
Stwierdz
ił, że obecnie Zamawiający nie ma wątpliwości dotyczących innych wyjaśnień niż w
zakresie cen i instalacji szkoleń. Wskazał na zakres swoich wyjaśnień z 5.08. odpowiadającą
treści żądań zamawiającego. Wskazał, że kalkulacja kosztów instalacji i szkoleń została
wskazan
a w wyjaśnieniach z 5.08.2019 r., gdzie wskazano na koszty stałe, które stosuje w
metodyce innej niż inni wykonawcy.
Złożył referencje Zamawiającego z 13.11.2013 r. i fakturę na analogiczny przedmiot
zamówienia z 23.11.2015 r. na rzecz Szpitala we Wrocławiu. Wskazał na pozycje 258 i 219
załącznika 1A stwierdzając, że dokonał indywidualnie uśrednionej kalkulacji wobec
zintegrowania produktu Edwards z produktem Mindray.
Złożył oferty cenowe wszystkich
producentów, których wyroby stanowią przedmiot jego oferty. Złożył korespondencję
prowadzoną z firmą Edwards z ofertą cenową w analogicznej strukturze, tak jak
przedstawiona
przez wykonawcę Philips.
Wn
iósł o uwzględnienie odwołania w sprawie KIO 1592/19 i
o oddalenie odwołania w sprawie KIO 1616/19.

Zamawiający podtrzymał stanowisko w odpowiedzi na odwołanie sprawie KIO 1592/19.
Wskaz
ał, że w piśmie z 9.08.2019 r. przedstawił przyczyny odrzucenia oferty, przypominając
równocześnie prowadzone postępowanie wyjaśniające. Zauważył, że wykonawca
wielokrotnie zastrze
gał treść wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd szeregu
wniosków z analizy wyjaśnień nie przedstawił decyzji. Wskazał na ciężar dowodu dot. rażąco
niskiej ceny
, który obciąża wykonawcę. Złożył własną informację pracochłonności instalacji
przedmio
tu zamówienia, uznając za niezbędną liczbę inżynierów serwisowych min. 10 i
wymiar niezbędnego czasu pracy dla każdego ok. 120 godzin. Stwierdził, iż przy stawce
przekraczającej 13 zł na godzinę (powołując wyrok KIO 1387/17) kwota wykracza znacząco
powyżej kalkulacji Odwołującego w tym zakresie. Stwierdził także, iż wyjaśnienia
Odwołującego ze str. 3 i 6 są wzajemnie niespójne. Wskazane przez Odwołującego inne
postępowania dotyczą dostaw w znacząco mniejszej skali niż przedmiotowe zamówienie.
Zauważył także, że przedmiot zamówienia, tj. kardiomonitor obejmuje dodatkowe akcesoria,
co wymaga znacząco większego nakładu pracy, w szczególności przy instalacji.
Zauważył, że wykonawca na rozprawie przedstawia dokumenty datowane w minionych
miesiąca, mimo prowadzonego w tamtym czasie postępowania. Nadal kwestionował
oferowane koszty instalacji i szkoleń jako nierealne, w tym sposób prowadzenia szkoleń i
adekwatne do niego wynagrodzenia. Wskaz
ał na przewidywany w umowie zakres szkoleń
podstawowych i uzupełniających w czasie do 6 miesięcy od uruchomienia.

Wykonawca Philips
wniósł o oddalenie odwołanie w sprawie KIO 1592/19 i uwzględnienie
odwołania własnego w sprawie KIO 1616/19 w całości.
Złożył własne opracowanie z zestawieniem wykonawców z zestawieniem cen w tym
po
stępowaniu. Podkreślił, że odrzucenie oferty nastąpiło w wyniku wzięcia pod uwagę
całości wyjaśnień wykonawcy, a nie wyłącznie wyjaśnień ostatnich. Stwierdził, iż pozostałe
wyjaśnienia
zawierają
uzasadnienie
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
przedstawienie
warunków dostępnych wszystkim wykonawcom, a nie szczególnych
czynników dostępnych temu wykonawcy mających wpływ na korzystne skalkulowanie ceny.
Wskaz
ał na ofertę w części konfiguracja, gdzie w pozycji 4 wskazano na produkt oferowany
przez wszystki
ch oferentów pochodzący od tego samego producenta, co wskazano w
załącznikach do odwołania KIO 1616/19. Zauważył, że pozostałe pozycje ofertowe
Odwołującego pochodzą od producenta Mindray, a wykonawca nie przedstawił za wyjątkiem
jednego oświadczenia dot. wysokości rabatu żadnych innych dowodów na okoliczność cen
tego producenta, jak również cen produktów pochodzących od innych producentów (CIM-
med, Masimo i Edwards) jak również dowodów na okoliczność ceny usług. Wskazał, że

informacje
o wyjaśnieniach z 6.06.2019 r. dotyczące oferowanej marży są niespójne z
przedstawioną marżą. Złożył ofertę Edwards, którą posłużył się w swojej ofercie. Zauważył,
że cena dla pozycji 4 Odwołującego jest niedoszacowana w stosunku do cen producenta o
ok. 400
000 zł, z uwzględnieniem +/- 5% według oświadczenia Edwards. Stwierdził, że
ewentualne twierdzenia Odwołującego o wyliczeniu kosztów instalacji przez ich wliczenie w
koszty dostawy
również potwierdza zaniżenie ceny.
Przypom
niał o wymogu z formularza ofertowego wskazania pozycji A,B i C oraz wzoru
w
§ 12 ust. 1 umowy, co uzasadnione jest różnymi stawkami vat. Ocenił, że doszło do
manipulacji cenowej, co uznaje za czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 UZNK.
Przywołał na tę okoliczności punkty 18, 20, 21, 23.
Również w zakresie cen za szkolenie wskazał na pisma załączone do odwołania i zaniżoną
w stosunku do nich cenę Odwołującego. Podkreślił rozmiar przedmiotu zamówienia, który
jest największy w Polsce i w efekcie obejmuje znaczący zakres prac instalacyjnych. Złożył
własną kalkulację prac instalacyjnych na kwotę min. 2 272,47 zł w odniesieniu do 3
podstawowych czynności z pracochłonnością w wymiarze 150 godzin. Podkreślił, że stawka
1
230 zł z oferty wykonawcy jest nierealna. Złożył także wykaz 3 600 czynności oparty na
opisie z SIWZ. P
odkreślił skomplikowaną logistykę montażu urządzeń w obiekcie szpitala.
Przypom
niał podstawy prawne i faktyczne z decyzji o odrzuceniu oferty.
Stwierdz
ił, że jego odwołanie wskazuje na dokonanie manipulacji cenowej. Przypomniał
tr
eść wyjaśnień Biomeditek dot. kosztów, w tym kosztów stałych oraz skalkulowanych przez
dostawcę Edwards. Zanegował twierdzenie o możliwości integracji opisanej przez
Biomeditek dla pozycji 119 załącznika 1A.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołujących przesłanek
materialnoprawnych
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania
legitymacji do wniesienia odwołania.
Uznano, że odwołujący Biameditek sp. z o.o. bezspornie wykazał swój interes w dążeniu do
udziel
enia mu zamówienia i spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy pzp wniesienia
odwołania w celu unieważnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący Philips Polska sp. z o.o., którego oferta plasuje się na drugiej pozycji w rankingu
ocenionych ofer
t (po Biameditek), spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia
odwołania z art. 179 ust. 1 Pzp. Odrzucenie oferty Biameditek w oparciu o przedstawione

przesłanki, zabezpiecza interes Odwołującego sprowadzający się do wyboru jego oferty w
Postępowaniu. Natomiast w przypadku uwzględnienia odwołania Biameditek w zakresie
podstaw odrzucenia oferty tego wykonawcy wskazanych w uzasadnieniu czynności
zamawiającego z dnia 9 sierpnia br., Odwołujący może stracić możliwość podniesienia
obecnie zgłaszanych zarzutów. Stąd interes w uzyskaniu zamówienia przez Odwołującego
Philips został wykazany, jako że w przypadku utrzymania odrzucenia oferty Biameditek na
podniesionych
podstawach
faktycznych
i
prawnych
,
oferta
Odwołującego
najprawdopodobniej
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

Sygn. akt KIO 1592/19

W odniesieniu do stanu faktycznego, który zasadniczo jest niesporny, skład orzekający
zauważa, że przedmiot zamówienia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu
jest mieszany i wielorodzajowy. Z jednej strony
obejmuje dostawę sprzętu, jak i świadczenie
usług (instalacja, uruchomienie, szkolenie). Z drugiej - w ramach dostawy - obejmuje
dostawę różnego rodzaju kardiomonitorów i systemu telemetrycznego, z których każdy
szczegółowo i odrębnie został opisany w Załączniku 1a do SIWZ.
W postępowaniu oferty złożyli trzej wykonawcy: Biameditek (Odwołujący), Philips i
GE Medical Systems Polska („GEMS”). Ceny ofert są następujące:
ceny (brutto) za całość przedmiotu zamówienia (dostawa Sprzętu, instalacja, uruchomienie i
szkolenie): Biameditek 9 390
666,72 zł, Philips 14 837 490,00 zł i GEMS 17 520 508,00 zł
ceny (brutto) za dostawę Sprzętu: Biameditek 9 388 206,72 zł, Philips 14 718 672,00 zł i
W
ofertach wskazano ceny ofertowe każdej z 7 pozycji składających się na Sprzęt.
Natomiast
ceny (brutto) za usługi (instalacja i uruchomienie oraz szkolenie) wynosiły :

Instalacja i uruchomienie Szkolenia
Łącznie
BIAMEDITEK
1 230 zł 1 230 zł

2 460 zł
GEMS

171 770 zł 171 770 zł

343 540 zł
PHILIPS

65 313 zł 53 505 zł

118 818 zł

Z kolei wa
rtość szacunkowa zamówienia wynosi 14.649.415,98 zł, natomiast kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 15.821.370 zł.
Wobec zaistnienia ustawowych przesłanek do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego, pismem z dnia 2 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy pzp, w tym
złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływa na wysokość ceny.

W odpowiedzi wykonawca dnia
8 maja 2019 r. złożył wyjaśnienia, w których przedstawił
czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wskazując na posiadane stałe
umowy handlowe z p
roducentami wyrobów medycznych /1/, zastosowane rabaty cenowe
/2/, brak konsorcjanta /3/,
strukturę organizacyjną /4/, wielkość zamówienia /5/, efekt skali
wynikający z równoległej realizacji innych zamówień /6/, posiadane doświadczenie w
realizacj
i podobnych zamówień /7/, rozmiar spółki, w której satysfakcjonująca jest marża
na poziomie kilku
– kilkunastu procent /8/, realność cen własnych wobec cen rynkowych
/9/. Do wyjaśnień załączono oświadczenie producenta Shenzen Mindray Bio-Medical
Elec
tronics So. Ltd o zastosowaniu specjalnego rabatu w wysokości 40% na urządzenia
wraz z wliczonym kosztem transportu w stosunku do odwołującego jako wyłącznego
dystrybutora na Polskę. Drugim załącznikiem była kalkulacja cenowa ujęta w czterech
pozycjach tj.
Monitorowanie Mindray i akcesoria, Pozostały sprzęt, Instalacja oraz Szkolenia.

W ocenie składu orzekającego wymienione wyżej czynniki mające wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny wskazane w pkt od 1 do 7 zawierają ogólny opis przesłanek
cenotwórczych, które nie mają charakteru indywidualnego; w rzeczywistości takie czynniki
dotyczą wszystkich wykonawców na rynku urządzeń analogicznych i nie są specyficzne dla
odwołującego się wykonawcy.
Następnie należy przypomnieć, iż w odpowiedzi z dnia 6 czerwca 2019 r. na wezwanie do
udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny kardiomonitora w ilości 24 szt. Modelu Hemosphere
producenta Edwards Lifesciences LLC z poz. 4 systemu konfiguracji, wykonawca podkreślił,
że przedstawił uprzednio wyczerpujące wyjaśnienia w rozbiciu na poszczególne parametry i
czynniki obiektywne (wskazane powyżej pkt 1 – 9). Stwierdził, że w pozycji kalkulacji
określonej jako „pozostały sprzęt” ujął pozostałe elementy dostawy nie pochodzące od
producenta Mindray. Stwierdził nadto, że w formularzu oferty wycenił część urządzeń łącznie
lub oddzielnie z ofertą Mindray, co wynika ze sposobu opisu poszczególnych pozycji w treści
formularza. Wskazał na brak wymogu osobnej wyceny poszczególnych części.
W ramach kolejnych wyjaśnień z 5 sierpnia 2019 r. stanowiących odpowiedź na wezwanie
zamawiającego z dnia 31 lipca 2019 r. o informacje w odniesieniu do elementów składowych
ceny oferty:
- pozycji B, tj. cena brutto instalacji, uruchomienie w nowej siedzibie Szpitala,
-
pozycji C, tj. cena brutto szkoleń w nowej siedzibie Szpitala,
wykonawca ponowił argumentację przedstawianą poprzednio, natomiast w odniesieniu do
dwóch wyżej wymienionych pozycji, których dotyczyło wezwanie wskazał, iż w wycenie i
kalkulacji ceny całkowitej zaoferowanej zamawiającemu, uwzględnił instalację, uruchomienie
i szkolenie kardiomonitorów dla nowej siedziby.

Ponownie wskazał na kalkulację cenową, gdzie w poz. 3 Instalacja dokonał wyceny na kwotę
1
230 zł brutto i w poz. 4 - Szkolenia, które wycenił na 1 230 zł brutto.
Jednocześnie wskazał i oświadczył, w związku z powzięciem przez zamawiającego
wątpliwości, że standardową procedurą stosowaną przez zamawiających w przypadku
postępowań dotyczących aparatury medycznej jest wymóg podawania łącznej ceny za
sprzęt wraz z dostawą, uruchomieniem oraz szkoleniem personelu. Nie inaczej jest w tym
przypadku, choć w przypadku niniejszego postępowania zamawiający oczekiwał rozbicia
ceny łącznej dostawy aparatury na dodatkowe pozycje: instalacja, uruchomienie i szkolenie,
zgodnie z nazwą Postępowania i opisem przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę
specyfikę przedmiotu zamówienia, jak również charakterystykę działalności prowadzonej
przez spółkę, Biameditek przypomniał, że wszyscy pracownicy są zatrudnieni w oparciu o
umowy o pracę i w zakresie swoich obowiązków służbowych mają wykonywanie tego typu
prac jak szkolenie oraz uruchomienie sprzętu. Umiejętności te posiadane przez
poszczególnych pracowników poparte są odpowiednimi certyfikatami producenta sprzętu.
Wskazał także na racjonalizowanie kosztów i fakt, że możliwość kalkulowania cen na
zaoferowanym zamawiającemu poziomie wynika między innymi z ograniczenia kosztów
administracyjnych do minimum. „Spółka prowadzi rozsądną politykę kadrowo-płacową,
zatrudniając jako stały zespół tylko niezbędny zakres pracowników, a z innymi osobami
współpracując na zasadzie doraźnych bądź stały umów cywilnoprawnych. W razie wybrania
oferty jako najkorzystniejszej, stały zespół, jakim dysponuje, zajmie się zamówieniem
realizowanym u zamawiającego, a wykonawca nie będzie musiał tworzyć od początku
nowego, dodatkowego zespołu, co w konsekwencji skutkuje relatywnie niższymi kosztami
wykonania zamówienia.”
„Wykonawca przedstawił kalkulację wynagrodzeń stałego zespołu zaangażowanego w
realizację zamówienia, gdzie przedstawiono łączne wynagrodzenie miesięczne, które jako
koszt pracodawcy wynosi 69 857 zł i dotyczy określonych pozycji wskazanych przez
Odwołującego”.

W wyniku dokonanej oceny otrzymanych, pokrótce powyżej przedstawionych wyjaśnień
wykonawcy,
zamawiający podjął dnia 9 sierpnia 2019 r. decyzję o odrzuceniu oferty
wykonawcy Biameditek sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy pzp.
Powyższa czynność objęta jest zarzutami wniesionego odwołania, a w konsekwencji
przedmiotem rozpatrz
enia i oceny składu orzekającego Izby.

Należy przypomnieć, że stosownie do treści art. 90 ust. 2 ustawy pzp obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przepis ma

zastosowanie w sytuacji prowadzenia prz
ez zamawiającego postępowania mającego na celu
uzyskanie od wykonawcy stosownych wyjaśnień, która to procedura wszczynana jest na
podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy pzp. Wskazany ciężar dowodu spoczywający na
wykonawcy, który złożył ofertę obciąża wykonawcę także w toku postępowania
odwoławczego stosownie do przepisu art. 190 ust. 1a ustawy pzp, zgodnie z którym ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną lub uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wskazany stan prawny ma
zastosowanie w sprawie rozpatrywanej.

W ocenie składu orzekającego Izby decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty
złożonej przez Biameditek jest zasadna, jakkolwiek przedstawienie okoliczności faktycznych,
które były podstawą jej podjęcia nie zostały przedstawione w sposób szczegółowy i nie
zawierały opisu sposobu i zakresu prowadzonych czynności dotyczących wyjaśnienia
wysokości zaoferowanej ceny. Tym niemniej z decyzji wynika uznanie, iż oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w odpowiedzi na kilkukrotne
wezwanie, złożone wyjaśnienia wciąż pozostają niepełne i zbyt ogólnikowe, by uznać je za
wystarczające do stwierdzenia, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny.
Zamawiaj
ący wskazał m.in. że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 31.07.2019 r. wykonawca
złożył ogólne wyjaśnienia oraz ogólne wyliczenia, których elementy i podane wartości nie
stanowią punktu wyjścia do wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny i uzasadnienia
rzetelności wyliczenia. Dodatkowo, przedstawiona kalkulacja wręcz potwierdza wątpliwości
Zamawiającego odnośnie rażącego zaniżenia ceny oferty.
Należy w tym miejscu zauważyć że powołane wyżej wyjaśnienia były chronologicznie
ostatnimi
złożonymi przed podjęciem decyzji z dnia 9 sierpnia 2019 r., a dotyczyły ceny
oferty w konkretnych pozycjach w zakresie zaoferowanych elementów składowych ceny
oferty, tj. ceny brutto instalacji i uruchomienia przedmiotu zamówienia w nowej siedzibie
Szpitala Uniwersyteckiego oraz ceny b
rutto szkoleń w nowej siedzibie Szpitala. W tym
zakresie zamawiający oczekiwał wyjaśnień odnoszących się do istotnych części składowych
zamówienia, tak zakwalifikowanych w opisie przedmiotu zamówienia i wyodrębnionych w
osobnych pozycjach formularza ofertowego.
Pomimo relatywnie niskiej wartości tych
elementów znaczenie ich jako istotnych wynika z charakteru i przedmiotu tych części jako
niezbędnych do prawidłowego uruchomienia i funkcjonowania przedmiotu zamówienia.
Można zauważyć że znaczące są w tym zakresie różnice cenowe - cena usługi instalacji i
uruchomienia s
przętu oraz cena szkolenia zostały wyceniona przez Biameditek każdorazowo
na kwotę 1.230 zł, podczas gdy oferta cenowa pozostałych wykonawców opiewa na kwoty

kilkadziesiąt lub nawet ponad 100-krotnie wyższe; Philips - odpowiednio 65.313 zł i 53.505
zł; GEMS - każdorazowo 171.770 zł).

Izba po przeanalizowaniu treści wyjaśnień wykonawcy oraz stanowiska przedstawionego na
piśmie i w trakcie rozprawy uznała, że odwołujący nie udowodnił, iż zaoferowana cena
wskazanych usług nie jest rażąco niska. Dowodem takim nie jest w szczególności fakt, że
„wszyscy pracownicy Biameditek są zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę i w zakresie
swoich obowiązków służbowych mają wykonywanie tego typu prac jak szkolenie oraz
uruchomienie sprzętu.” Podobnie jak stwierdzenie o rozsądnej polityce kadrowo-płacowej
polegającej na zatrudnieniu stałego zespołu niezbędnych pracowników i współpracy z innymi
osobami na zasadzie doraźnych bądź stałych umów cywilnoprawnych.
W tych s
amych wyjaśnieniach wykonawca zauważył, że standardową procedurą postępowań
dotyczących aparatury medycznej jest wymóg podawania łącznej ceny za sprzęt z dostawą,
uruchomieniem oraz szkoleniem; nie inaczej jest w tym przypadku, choć zamawiający
„oczekiwał rozbicia ceny łącznej dostawy aparatury na dodatkowe pozycje: instalacja,
uruchomienie i szkolenie, zgodnie z
nazwą postępowania i opisem przedmiotu zamówienia.”
Także teza, iż nie jest konieczne wykazywanie wynagrodzenia pracowników stanowiącego
koszty st
ałe ponoszone niezależnie od realizacji zamówienia, jest błędna.
W omawianej części przedmiotu zamówienia bez wątpienia koszty osobowe stanowią
element konieczny, dominujący i rzeczywisty, a przedstawienie go na poziomie 1230 zł i w
tej samej kwocie dla kolejnej
usługi stanowi o ich rażącym zaniżeniu. Wykonawca nie
przedstawił takich kosztów w rzeczywistym rozmiarze, a złożona kalkulacja wynagrodzenia
miesięcznego zespołu zaangażowanego w realizację zamówienia w kwocie 69 857,00 zł nie
została w żaden sposób skorelowana z przewidywanym do poniesienia kosztem. Dowodem
przemawiającym za nierealność wyliczenia przedmiotowego kosztu jest w ocenie Izby
kalkulacja przewidywanej pracochłonności dla czynności instalacji i uruchomienia w
wymiarze ok. 120 godzin prac
y przez co najmniej 10 osób sporządzona przez
zamawiającego i przedstawiona na rozprawie, co przy uwzględnieniu co najmniej minimalnej
stawki wynagrodzenia za pracę wskazuje na kwotę wielokrotnie wyższą od deklarowanej
przez odwołującego. Zatem wyjaśnienie zostało uznane za niewiarygodne.
W odniesieniu do wyjaśnień przedstawionych zamawiającemu na wezwanie z dnia 31 maja
2019 r. niesporna jest znaczna
rozbieżność pomiędzy poszczególnymi cenami
kardiomonitorów i systemu telemetrycznego składającymi się na przedmiot dostawy, z
których każdy został wyspecyfikowany w Załączniku nr 1a do SIWZ.
Jak wynika z dokumentacji ofertowej cena za kardiomonitory (centrala) typu 1 zaoferowana
przez Biameditek wynosi łącznie 44 059,68 zł i jest prawie 10-krotnie niższa niż cena

zaoferowana za takie
kardiomonitory przez GEMS (428 976 zł) i prawie 20-krotnie niższa niż
cena zaoferowana przez Philips (806 544 zł).
System telemetryczny zaoferowany został przez Biameditek za kwotę 103 874,40 zł, to jest
za kwotę ponad 2-krotnie niższą niż cena oferty Philips (216 000 zł) oraz ponad 3- krotnie
niższą niż cena oferty GEMS (319 680 zł).
Należy przy tym zauważyć, że wbrew twierdzeniom wykonawcy o możliwości pozyskania
dost
aw od innych niż niżej wskazany, po cenach preferencyjnych, nie została dowiedziona.
Powoływany producent Edwards wprost zadeklarował realizacje na równych zasadach na
rzecz wszystkich kontrahentów(vide pismo skierowane do Biameditek z dnia 30 lipca 2019
r.).
Nawet przy uwzględnieniu treści oświadczenia producenta szeregu urządzeń
oferowanych o udzieleniu dostawcy jako przedstawicielowi Mindray Shenzen na Polskę
znaczącego rabatu, która to okoliczność, poza wspomnianym dokumentem nie została
wykazana innymi dokumentami,
w ocenie Izby domniemanie ceny jako rażąco niskiej nie
zostało obalone.
W konsekwencji uznać należy, że decyzja zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2019 r. o
odrzuceniu oferty wykonawcy Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, wynikająca z
analizy treści wyjaśnień udzielanych zarówno w odniesieniu do całości ceny oferty, jak i
wskazanych przez zamawiającego istotnych części składowych, znajduje podstawy w
ustalonym stanie faktycznym i wskazanych przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sygn. akt KIO 1616/19

Izba oddaliła odwołanie Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie od zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy „Biameditek” jako stanowiącą czyn
nieuczciwej konkurencji tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust.
2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez ich niezastosowanie.

Skład orzekający stwierdza, że zarzut odwołania oparty jest wyłącznie na stwierdzeniu, iż
wykonawca Biameditek
zaoferował cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Utożsamianie tego faktu ze stwierdzeniem, że złożenie oferty stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży towarów i usług stanowiących przedmiot
zamówienia poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej
kosztów zakupu oraz na manipulacji cenami za poszczególne części przedmiotu
zamówienia, nie jest uzasadnione.

Okoliczności faktyczne sprawy są znane i ustalone w sprawie sygn. akt KIO 1592/19
połączonej do rozpoznanie wraz z niniejszą; nie wymagają zatem ponownego przytoczenia.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ww. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji r. (Dz.U. z 2019 r. poz.1010) czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczaja
mi, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego
przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast art. 15 ust. 1 reguluje kwestie utrudnienia dostępu do
rynku innym przedsiębiorcom wskazując, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2) nakłanianie osób trzecich do odmowy
sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych
przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych
klientów; 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
W ocenie składu orzekającego odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek do uznania, iż
złożenie kwestionowanej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji zdefiniowany ustawą.
W szczególności nie wykazano zamiaru wpływu na pozycję rynkową innych wykonawców
przez zaoferowanie ceny dumpingowej. T
eza o zastosowaniu manipulacji cenowej podjętej w
celu eliminacji z rynku lokalnego konkurentów nie została również udowodniona. Jak wynika
z oceny wskazanej na wstępie, samo zaniżenie ceny oferty, jak i niedoszacowanie kosztów
poszczególnych części składowych zamówienia nie jest wystarczające do uznania
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie składu orzekającego w sprawie
odwołujący nie wykazał, by zamiarem wykonawcy oferującego cenę było doprowadzenie w
celu uzyskania bardziej korzystnych waru
nków wykonywania umowy w sprawie zamówienia
publicznego
do skutku mającego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.

Uznając, że samo zaoferowanie przez Biameditek cen na zaniżonym poziomie nie stanowi
działania mającego na celu uzyskanie zamówienia w sposób godzący w zasadę uczciwości
kupieckiej na rynku
właściwym i nie jest zachowaniem godzącym w zasady uczciwej
konkurencji orzeczono, jak sentencji.

W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencj
i. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).



Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10