rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1588/19
KIO 1588/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę Agencja Reklamowa DSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
APLAN MEDIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łodzi zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę Agencja Reklamowa DSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
APLAN MEDIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łodzi zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy APLAN
MEDIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz
w zakresie dokonania wyboru oferty wykonawcy APLAN MEDIA Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi.
Nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecka Jednostka Wdrażania
Programów Unijnych w Warszawie
i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Agencja Reklamowa DSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów
Unijnych w Warszawie na rzecz wykonawcy Agencja Rek
lamowa DSK Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00
gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wyna
grodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1588/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych, ul. Jagiellońska
74, 01-301
Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Usługa przeprowadzenia kampanii informacyjno-promocyjnej dotycząca
Regionalnego Programu operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2014-2020«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
1.07.2019 r. pod nrem 567470-N-2019.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
9.08.2019 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
APLAN MEDIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi [dalej
wykonawca AM].
14.08.2019 r. wykonawca
AGENCJA REKALMOWA DSK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na:
1) zaniechanie wykluczenia wykonawcy AM;
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AM;
3) dokonanie wyboru
– jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
AM
, mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a oferta wykonawcy AM
powinna być odrzucona
ewentualnie
4) przyznanie wykonawcy AM
punktów w kryterium Nakład insertu, podczas gdy
wykonawca AM
powinien uzyskać w tym kryterium 0 pkt, a w konsekwencji
dokonaniu wyboru
– jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
AM
, mimo że wykonawca AM nie uzyskał największej liczby punktów i jego oferta
nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AM z
Postępowania w związku z tym, że wykonawca AM przedstawił (w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego bowiem
odnoszące się do parametru podlegającego ocenie w ramach kryteriów oceny ofert i
zaniechania uznania oferty wykonawcy AM
za odrzuconą
ewentualnie
2) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AM, mimo
że oferta wykonawcy AM podlega odrzuceniu ze względu na jej nieważność na
podstawie odrębnych przepisów;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AM, mimo
że oferta wykonawcy AM podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z
treścią SIWZ;
4) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy AM
podlegającego
wykluczeniu, która powinna zostać odrzucona, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji wykonawców w Postępowaniu
ewentualnie
5) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie oceny oferty wykonawcy AM
w kryterium Nakład
insertu w s
posób niezgodny z postanowieniami SIWZ, tj. z pominięciem przyjętej
przez
zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ reguły, zgodnie z którą w
przypadku braku wskazania informacji niezbędnej do oceny oferty w ww. kryterium
lub
wskazania
uniemożliwiającego
jednoznaczne
określenie
oferowanej
okoliczności, zamawiający nie przyznał odwołującemu punktów w danym kryterium,
co skutkowało błędnym uznaniem, że wykonawca AM złożył w postępowaniu
najkorzystniejszą ofertę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, a w szczególności
unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert i
uznania, że wykonawca AM podlega wykluczeniu a jego oferta – odrzuceniu
ewentualnie
2)
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert i uznania, że wykonawca
AM
uzyskał 0 pkt w kryterium Nakład insertu, a w konsekwencji nie złożył oferty
najkorzys
tniejszej w postępowaniu.
Ponadto
odwołujący wnosi o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego poniesionymi przez odwołującego.
Argumentacja
odwołującego
Uzasadnienie zachowania terminu
Stan faktyczny Postępowania
Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie kampanii informacyjno-promocyjnej do-
tyczącej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2014-2020.
Zamówienie obejmuje m.in. opracowanie i wdrożenie strategii mediowej, media planu oraz
kreacji kampanii, a także realizację kampanii, w tym produkcję i dystrybucję materiałów
informacyjno-promocyjnych, m.in.
1 insertu wydanego w ogólnopolskim tygodniku
posiadającym wydanie regionalne (pkt 5.2 SIWZ).
Szczegółowy opis czynności i wykaz prac, jakie wykonawca ma zrealizować w ramach
Kampanii, a także sposób i terminy ich wykonania określały w Postępowaniu Umowa i
Szczegółowy Opis Przedmioty Zamówienia [SOPZ lub OPZ] (pkt 5.4 SIWZ).
Zgodnie z SOPZ
insert miał być dodany do dodatku regionalnego do tygodnika –
województwo mazowieckie:
„V. SZCZEGÓŁOWY WYKAZ PRAC WYKONAWCY
4 PRASA
2. Kolorowy insert w drukowanej wersji tygodnika
1. Zadaniem Wykonawcy będzie:
1) Wybór 1 tygodnika opinii posiadającego zarówno wydanie papierowe,
jak i internetowe, przy czym:
– dopuszczalne są tylko tytuły o miesięcznych (za marzec 2019 r.)
wynikach sprzedaży ogółem tygodnika w całej Polsce (bez podziału na
wydania regionalne) nie niższych niż 50 tys. egz.,
– informacje dotyczące wyników sprzedaży każdego z tytułów muszą być
udokumentowane wydrukiem ze strony www.zkdp.pl lub mailem od wydawcy
danego tytułu, w którym wymagane dane zostaną przedstawione w sposób
niebudzący wątpliwości,
– możliwa jest publikacja insertu w jednym z tytułów, na stronie których
będą ukazywać się artykuły sponsorowane w Internecie, o ile tytuł ten posiada
drukowane wydanie lub dodatek regionalny mazowiecki),
– nakład insertu nie może być niższy, niż nakład wydania regionalnego
tygodnika, do którego będzie dodawany,
– insert może mieć formę zarówno wklejki/wszywki, jak również wrzutki do
gazety.
2) Opracowanie merytoryczne tekstów oraz opracowanie graficzne
projektu do 1 insertu
– minimum 4-stronicowy, w formacie tygodnika.
3) Dobór i wykupienie zdjęć/grafik do projektu (minimum 2 na stronie),
zaprojektowanie tabel/infografik
– zgodnie z wytycznymi zamawiającego.
4)
Druk i publikacja opracowanego materiału, jako dodatku regionalnego
do tygodnika
– województwo mazowieckie, przy czym wysokość nakładu
insertu musi pokrywać się z wysokością nakładu tygodnika w wydaniu
regionalnym
– mazowieckim.
5) Planowany termin publikacji
– w ramach drugiej fali kampanii –
ostateczny termin do decyzji zamawiającego na etapie realizacji umowy”.
Powyższe nie tylko wynika z brzmienia SIWZ, ale także jest oczywiste wobec faktu, że
kampania dotyczy
RPO Województwa Mazowieckiego, a nie programu o zasięgu
ogólnopolskim.
Jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu, o wadze 35% jest kryterium o nazwie:
Efekty zaproponowanych działań (ED).
W ramach tego kryterium ustano
wiono 5 podkryteriów (kategorii). Piąta oceniana
kategoria to:
„Nakład insertu – maksymalnie 5 pkt
Wykonawca, który złoży niepodlegającą odrzuceniu ofertę z najwyższym deklarowanym
nakładem insertu, otrzyma 5 punktów, natomiast pozostali Wykonawcy odpowiednio mniej
punktów według wzoru:
Nakład insertu w ofercie badanej Liczba punktów oferty ocenianej
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ = x 5 pkt
”.
Nakład insertu w ofercie z najwyższym deklarowanym nakładem insertu
Powyższy parametr, podlegający ocenie w ww. kryterium, wykonawcy podawali w
Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, który zawierał fragment o
treści:
„d) w przypadku publikacji insertu:
– zobowiązujemy się do publikacji insertu w tygodniku o wynikach sprzedaży na
poziomie ** (dane za marzec 2019 r.
– bez podziału na wydania regionalne);
– zobowiązujemy się do publikacji i dystrybucji insertu w nakładzie**.
UWAGA 1: (**) Liczba deklarowanych jednostek musi być zgodna z minimalną liczbą
zaoferowanych jednostek wskazaną w dokumencie „Efekty i koncepcja zaproponowanych
działań”, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ
UWAGA 2: W poz. a-
d Wykonawca zobowiązany jest wskazać tylko takie parametry
przedmiotu zamówienia, które faktycznie oferuje. W przypadku braku wskazania
którejkolwiek informacji lub wskazania uniemożliwiającego jednoznaczne określenie
oferowanej okoliczności, Zamawiający nie przyzna Wykonawcy punktów w danym kryterium.
Szczegółowe wymagania w powyższym zakresie zostały wskazane w pkt 26.2.2 SIWZ”.
Wykonawca AM
w swej ofercie oświadczył, że insert opublikuje w mutacji regionalnej
tygodnika Newsweek dla województwa mazowieckiego (vide str. 2 oferty wykonawcy AM,
wiersz 10 tabeli
), a także, że:
„zobowiązujemy się do publikacji insertu w tygodniku o wynikach sprzedaży na poziomie
68 424 ** (dane za marzec 2019 r.
– bez podziału na wydania regionalne); zobowiązujemy
się do publikacji i dystrybucji insertu w nakładzie 68 424 **” (vide oświadczenie w pkt 4 lit. d
na str. 3 oferty wykonawcy AM).
Tym samym wykonawca AM
oświadczył, że stanowiący element przedmiotu zamówienia
insert zostanie opublikowany w regionalnym (mazowieckim) nakładzie oferowanego
tygodnika Newsweek w nakładzie 68 424.
Dodatkowo DSK wskazuje, że zgodnie z OPZ:
„IV. ZASIĘG TERYTORIALNY
Zasięg kampanii musi być budowany z wykorzystaniem narzędzi pozwalających na
geotargetowanie na województwo mazowieckie oraz w oparciu o media regionalne lub
lokalne, lub ogólnopolskie, posiadające wydania lub mutacje regionalne”.
Wykonawca AM
, w swej ofercie proponuje publikację artykułów na stronie internetowej
tygodnika Newsweek (vide str. 2 oferty wykonawcy AM, wiersz 8 tabeli).
Ad 1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp:
Wykonawca AM
oświadczył, że dokona publikacji insertu w regionalnym (mazowieckim)
nakładzie tygodnika Newsweek w nakładzie 68 424.
Tymczasem, nie jest to wartość nakładu dodatku regionalnego do tygodnika Newsweek
na województwo mazowieckie, wartość ogólnopolskiego nakładu Newsweeka wynosi około
120 000 egz., a nakład wydania regionalnego wynosi nie więcej niż 30 000 egz. Powyższe
wynika z danych tegorocznych wydań oraz oświadczenie wydawcy.
Nie budzi to wątpliwości, gdyż sam wykonawca AM podaje wartość 68 424 jako wyniki
sprzedaży ofertowanego tygodnika w ogóle (vide oświadczenie w pkt 4 lit. d na str. 3 oferty
wykonawcy AM
– zdanie pierwsze). Nie jest możliwe, aby nakład dodatku regionalnego do
tygodnika na województwo mazowieckiego był tak wysoki i stanowił prawie 60% całego
nakładu w wymiarze ogólnopolskim. Odwołujący stwierdza jednocześnie, że nakład dodatku
mazowieckiego do ww. tygodnika nie jest ujęty w ofercie wykonawcy AM ani nie podlega
publikacji w ogólnodostępnych źródłach.
Tym samym zobowiązując się do publikacji i dystrybucji insertu w nakładzie 68 424
wykonawca AM
podał zamawiającemu informację nieprawdziwą, skutecznie wprowadzając
zamawiającego w błąd, bowiem zamawiający przyjął wartość 68 424 do obliczenia punktów
przysługujących wykonawcy AM w kryterium Nakład insertu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
zamawiający ma obowiązek wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wykluczenie wykonawcy
z postępowania w oparciu o ten przepis wymaga łącznego
wystąpienia następujących przesłanek:
1)
przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w
błąd;
2)
informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3)
przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy.
W rozpoznawanej sprawie nieprawdzi
we informacje złożone zostały przez ich wyraźne
podanie w sporządzanym przez wykonawcę AM formularzu. Wykonawca AM, znając rynek
mediów z pewnością odróżnia nakłady czasopism w skali ogólnopolskiej i regionalnej, bez
powyższej wiedzy nie miałby możliwości dokonania wyceny świadczonych usług. Tym
samym, nie sposób nie przyjąć, że wprost nieprawdziwe informacje nie zostały ujęte w
złożonym przez wykonawcę AM oświadczeniu w wyniku zamierzonego działania,
ukierunkowanego na wywołanie u zamawiającego błędnego przekonania, co do wysokości
nakładu insertu a w konsekwencji zawyżenia punktacji oferty i zwiększenia szansy na
uzyskanie zamówienia. Zatem wykonawca AM, jako profesjonalista w sposób zamierzony, a
co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa podał w swoim oświadczeniu
informację, która miały wprowadzić zamawiającego w błąd (i wprowadziły, o czym świadczy
przyznana punktacja).
Mając na uwadze powyższe, łączne wystąpienie w okolicznościach sprawy trzech ww.
przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest ewidentne.
Tym samym wykonawca AM
, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
przedstawił zamawiającemu oświadczenie własne zawierające informację nie mającą
odzwierciedlenia w stanie faktycznym, dotyczącą parametru oferty podlejącego ocenie, co
odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Ad 2. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp:
Wykonawca AM
oświadczył, że dokona publikacji insertu w nakładzie 68 424.
Odwołujący podnosi, że nakład dodatku regionalnego (mazowieckiego) Newsweeka nie
osiąga połowy takiej wartości.
Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawca AM, przez zaoferowanie publikacji
insertu we wskazanym w ofercie czasopiśmie i nakładzie, zaproponował świadczenie
niemożliwe do spełnienia. W związku z tym oferta wykonawcy AM winna podlegać
odrzuceniu ze względu na jej nieważność na podstawie przepisu art. 387 § 1 Kc,
stanowiącego, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna ex lege i ex tunc.
Odwołujący wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp zobowiązuje zamawiającego do
odrzu
cenia oferty, w sytuacji gdy na podstawie przepisów odrębnych oferta ta jest nieważna.
Ustawa Pzp
nie wskazuje w porównaniu z jakimi przepisami oferta może być nieważna, nie
zawiera również w tym zakresie żadnego ograniczenia.
Wobec obowiązku stosowania przepisów ustawy – Kodeks cywilny, na podstawie art. 14
Pzp,
zamawiający powinien stwierdzić nieważność oferty wykonawcy AM na podstawie art.
387 § 1 Kc, który stanowi o nieważności umowy z tego powodu, że świadczenie nie jest
możliwe do spełnienia. Niemożność ta jest obiektywna (zaoferowanego przez wykonawcę
AM
świadczenia nie jest w stanie spełnić nie tylko wykonawca AM, ale również nikt inny,
bowiem nakład dodatku regionalnego tygodnika Newsweek na województwo mazowieckie
jest istotnie niższy niż 68 424). Nie sposób racjonalnie zakładać, że wydawca zwiększy
nakład swego wydania dedykowanego dla jednego województwa, do prawie 60% całego
nakładu, jaki sprzedaje w skali całego kraju. Zasadny jest zatem postulat odwołującego o
konieczności odrzucenia oferty wykonawcy AM w oparciu o ww. przepisy.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy AM i odrzucenia oferty wykonawcy AM oznacza
także, że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Ad 3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp:
Zgodni
e z ujętym w pkt IV OPZ wymaganiem, ma być ona prowadzona z
wykorzystaniem narzędzi pozwalających na geotargetowanie na województwo mazowieckie
oraz a oparciu o media regionalne lub lokalne albo ogólnopolskie posiadające wydania lub
mutacje regionalne. Pow
yższy wymóg wiąże się z przedmiotem zamówienia i charakterem
działalności zamawiającego, ograniczonym do województwa mazowieckiego.
Wykonawca AM
w swej ofercie proponuje publikację artykułów na stronie internetowej
tygodnika Newsweek (vide str. 2 oferty wykonawcy AM, wiersz 8 tabeli).
Odwołujący wskazuje, że Newsweek (inaczej niż np. Polityka) na swych stronach www
nie targetuje
materiałów na woj. Mazowieckie. Każdy artykuł publikowany na stronie www
Newsweeka jest „widoczny” w całej Polsce.
Oznacza to, że treść oferty wykonawcy AM w zakresie zaoferowanego tygodnika Nr 1,
na stronie którego będą publikowane artykuły, jest niezgodna z treścią SIWZ (punktu IV
OPZ). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
powoduje to, że zamawiający ma obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy AM.
Ad 4. W zakresie zarzutu ewentualnego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp:
Nawet ewentualne uznanie, że brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy AM na
podstawie opisanej w
pkt 2 uzasadnienia odwołania oraz podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy AM na podstawie opisanej w
pkt 3 i 4 uzasadnienia odwołania nie mogłoby –
przy założeniu postępowania w zgodzie z ustawą Pzp – doprowadzić do uznania, że oferta
wykonawcy AM
jest najkorzystniejszą w Postępowaniu.
Jak wynika z ujętego wyżej (w pkt 1 uzasadnienia odwołania) stanu faktycznego,
zamawiający w SIWZ (w Uwadze 2, ujętej w Załączniku nr 1 do SIWZ) określił regułę
postępowania, w przypadku, gdy wykonawca nie poda informacji potrzebnej do oceny oferty
m.in. w kryterium Nakład insertu. Zamawiający wskazał tam, że:
„UWAGA 2: W poz. a-d wykonawca zobowiązany jest wskazać tylko takie parametry
przedmiotu zamówienia, które faktycznie oferuje. W przypadku braku wskazania
którejkolwiek informacji lub wskazania uniemożliwiającego jednoznaczne określenie
ofe
rowanej okoliczności, zamawiający nie przyzna wykonawcy punktów w danym kryterium”.
Sytuację, w której podana wartość odbiega od rzeczywiście oferowanej (a więc, w
przypadku wykonawcy AM
, od rzeczywistego nakładu wydania mazowieckiego oferowanego
tygodnika
) należałoby zdaniem odwołującego potraktować jako „wskazanie uniemożliwiające
jednoznaczne określenie oferowanej okoliczności”, bowiem zamawiający nie może na
podstawie treści oferty tej wartości ustalić. Oznacza to, że skutkiem powyższego powinno
być nie przyznanie wykonawcy AM punktów w kryterium Nakład Insertu.
Brak przyznania wykonawcy AM
punktów w kryterium Nakład Insertu powoduje, że
dotychczasowa (wynikająca z zakończonej oceny ofert) punktacja:
Odwołujący 87,93 pkt, w tym z insert 2,26 pkt,
Wykonawca AM
93,00 pkt w tym za insert 5 pkt zmienia się w sposób następujący:
Odwołujący 90,66 pkt, w tym 5 za insert, wykonawca AM 88 pkt, w tym 0 pkt za insert.
W tych okolicznościach odwołanie jest w pełni uzasadnione.
Odwołujący zastrzega możliwość rozbudowania zaprezentowanej wyżej argumentacji w
toku rozprawy.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.08.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.08.2019
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
17.08.2019
r. wykonawca AM złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2
Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód nr O1 – oświadczenie wydawcy tygodnika Newsweek Polska [dalej NP] z
13.08.2019 r. w sprawie nakładu tygodniowego w woj. mazowieckim i
ogólnopolskiego w liczbie 30 000 i 120 000 egz.;
2)
dowód nr O2 – oświadczenie wydawcy NP z 20.08.2019 r. w sprawie średniego
nakładu tego tygodnika w liczbie 35 000 egz. na wrzesień i październik 2019 r. i że
nakład nie może być większy niż te 35 000 egz. oraz braku możliwości
geotarge
towania artykułów;
3)
dowód nr O3 – wypis ze słownika internetowego odnośnie znaczenia wyrazu
„geotargetowanie”;
4)
dowód nr O4 – oświadczenie wydawcy NP z 21.08.2019 r. wskazujące na brak
możliwości targetowania artykułów publikowanych w serwisie NP na woj.
mazowieckie;
5)
dowód nr O5 – korespondencja między Zamawiającym a Przystępującym (wgląd do
której uzyskał dopiero po złożeniu swojego odwołania), gdzie Przystępujący
przyznał, wyjaśniając, dlaczego w swojej ofercie podał dwie różne wartości co do
wyników sprzedaży tygodnika NP i jego nakładu, że podtrzymuje wartości podane w
formularzu, a nie w dalszej części oferty i te wartości były różne;
B)
zamawiającego:
6)
dowód nr Z1 – informacja z Internetu o nakładzie tygodników, gdzie jest wykazana z
roku na rok tendencja spadkowa jednorazowego nakładu i sprzedaży tygodników;
C)
przystępującego:
7)
dowód nr P1 (dołączony do pisma Przystępującego) – oświadczenie kierownika
makroregionu Łódź-Warszawa, wydawcy NP, która to osoba bardziej precyzyjnie
m
oże wykazać liczbę insertów, jakie można zamieścić w dwóch wydaniach
tygodnika w ciągu 14 dni, gdyż w tym czasie muszą być dwa wydania tygodnika.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy AM
– mimo, że oferta wykonawcy AM podlega odrzuceniu ze
względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ – zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z rozdz.
I ust. 1 pkt 3 lit. a SOPZ zamawiający wymagał wykorzystania kanałów
i narzędzi dystrybucji promocji cyt. »prasa: publikacje w prasie internetowej i prasie
drukowanej«. Dlatego odnoszenie się w ofercie przez wykonawcę AM do bannerów i
targetów, które – szczególnie ze względu na znaczenie dowodu nr O4 (także O1-O3, O5, Z1
i P1)
– nie mogą zaistnieć powinny powodować u zamawiającego konieczność szczególnego
wyjaśnienia i – jak wynika z dowodu – odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść
nie odpowiada tre
ści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3
«. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie wziął pod uwagę treści
postanowienia rozdz. I ust. 1 pkt 3 lit. a SOPZ
i nie odrzucił oferty wykonawcy AM.
W związku z tym Izba musi przychylić się do zarzutu trzeciego naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
– przez dokonanie wyboru
oferty wykonawcy AM
podlegającego wykluczeniu, która powinna zostać odrzucona, co w
k
onsekwencji doprowadziło do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców w Postępowaniu zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu, o czym wyżej.
Dop
rowadziło to do uwzględnienia tej oferty podczas oceny ofert i przyznaniu tej ofercie,
zgodnie z kryteriami najwyższej liczby punktów. Dlatego Izba musi stwierdzić wadliwość
takiego postępowania i nakazać zamawiającemu dokonanie ponownej czynności oceny ofert
bez brania pod uwagę oferty wykonawcy AM, która to oferta powinna zostać odrzucona
podczas wcześniejszej czynności zamawiającego – badania ofert.
W związku z tym Izba przychyla się do zarzutu czwartego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców zgodnego z przepisami.
Zarzuty pierwszy, drugi i piaty dotyczyły braku możliwości jednorazowego
zamieszczenia insertów w liczbie około 70 000 egzemplarzy ze względu na tygodniowy
nakład tygodnika NP (około 35 000 egz. – szczególnie dowód nr O2), do którego mają być
dołączone inserty. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający wymagał aby ta
liczba insertów została dołączona do wydawnictwa w ciągu 14 dni, a więc w możliwe jest
dołączenie insertów do dwóch wydań tygodniowych.
Dlatego zarzuty pierwszy, drugi i piaty nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy APLAN
MEDIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz
w zakresie dokonania wyboru oferty wykonawcy APLAN MEDIA Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi.
Nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecka Jednostka Wdrażania
Programów Unijnych w Warszawie
i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Agencja Reklamowa DSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów
Unijnych w Warszawie na rzecz wykonawcy Agencja Rek
lamowa DSK Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00
gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wyna
grodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1588/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych, ul. Jagiellońska
74, 01-301
Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Usługa przeprowadzenia kampanii informacyjno-promocyjnej dotycząca
Regionalnego Programu operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2014-2020«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
1.07.2019 r. pod nrem 567470-N-2019.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
9.08.2019 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
APLAN MEDIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi [dalej
wykonawca AM].
14.08.2019 r. wykonawca
AGENCJA REKALMOWA DSK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na:
1) zaniechanie wykluczenia wykonawcy AM;
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AM;
3) dokonanie wyboru
– jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
AM
, mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a oferta wykonawcy AM
powinna być odrzucona
ewentualnie
4) przyznanie wykonawcy AM
punktów w kryterium Nakład insertu, podczas gdy
wykonawca AM
powinien uzyskać w tym kryterium 0 pkt, a w konsekwencji
dokonaniu wyboru
– jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
AM
, mimo że wykonawca AM nie uzyskał największej liczby punktów i jego oferta
nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AM z
Postępowania w związku z tym, że wykonawca AM przedstawił (w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego bowiem
odnoszące się do parametru podlegającego ocenie w ramach kryteriów oceny ofert i
zaniechania uznania oferty wykonawcy AM
za odrzuconą
ewentualnie
2) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AM, mimo
że oferta wykonawcy AM podlega odrzuceniu ze względu na jej nieważność na
podstawie odrębnych przepisów;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AM, mimo
że oferta wykonawcy AM podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z
treścią SIWZ;
4) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy AM
podlegającego
wykluczeniu, która powinna zostać odrzucona, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji wykonawców w Postępowaniu
ewentualnie
5) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie oceny oferty wykonawcy AM
w kryterium Nakład
insertu w s
posób niezgodny z postanowieniami SIWZ, tj. z pominięciem przyjętej
przez
zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ reguły, zgodnie z którą w
przypadku braku wskazania informacji niezbędnej do oceny oferty w ww. kryterium
lub
wskazania
uniemożliwiającego
jednoznaczne
określenie
oferowanej
okoliczności, zamawiający nie przyznał odwołującemu punktów w danym kryterium,
co skutkowało błędnym uznaniem, że wykonawca AM złożył w postępowaniu
najkorzystniejszą ofertę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, a w szczególności
unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert i
uznania, że wykonawca AM podlega wykluczeniu a jego oferta – odrzuceniu
ewentualnie
2)
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert i uznania, że wykonawca
AM
uzyskał 0 pkt w kryterium Nakład insertu, a w konsekwencji nie złożył oferty
najkorzys
tniejszej w postępowaniu.
Ponadto
odwołujący wnosi o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego poniesionymi przez odwołującego.
Argumentacja
odwołującego
Uzasadnienie zachowania terminu
Stan faktyczny Postępowania
Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie kampanii informacyjno-promocyjnej do-
tyczącej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2014-2020.
Zamówienie obejmuje m.in. opracowanie i wdrożenie strategii mediowej, media planu oraz
kreacji kampanii, a także realizację kampanii, w tym produkcję i dystrybucję materiałów
informacyjno-promocyjnych, m.in.
1 insertu wydanego w ogólnopolskim tygodniku
posiadającym wydanie regionalne (pkt 5.2 SIWZ).
Szczegółowy opis czynności i wykaz prac, jakie wykonawca ma zrealizować w ramach
Kampanii, a także sposób i terminy ich wykonania określały w Postępowaniu Umowa i
Szczegółowy Opis Przedmioty Zamówienia [SOPZ lub OPZ] (pkt 5.4 SIWZ).
Zgodnie z SOPZ
insert miał być dodany do dodatku regionalnego do tygodnika –
województwo mazowieckie:
„V. SZCZEGÓŁOWY WYKAZ PRAC WYKONAWCY
4 PRASA
2. Kolorowy insert w drukowanej wersji tygodnika
1. Zadaniem Wykonawcy będzie:
1) Wybór 1 tygodnika opinii posiadającego zarówno wydanie papierowe,
jak i internetowe, przy czym:
– dopuszczalne są tylko tytuły o miesięcznych (za marzec 2019 r.)
wynikach sprzedaży ogółem tygodnika w całej Polsce (bez podziału na
wydania regionalne) nie niższych niż 50 tys. egz.,
– informacje dotyczące wyników sprzedaży każdego z tytułów muszą być
udokumentowane wydrukiem ze strony www.zkdp.pl lub mailem od wydawcy
danego tytułu, w którym wymagane dane zostaną przedstawione w sposób
niebudzący wątpliwości,
– możliwa jest publikacja insertu w jednym z tytułów, na stronie których
będą ukazywać się artykuły sponsorowane w Internecie, o ile tytuł ten posiada
drukowane wydanie lub dodatek regionalny mazowiecki),
– nakład insertu nie może być niższy, niż nakład wydania regionalnego
tygodnika, do którego będzie dodawany,
– insert może mieć formę zarówno wklejki/wszywki, jak również wrzutki do
gazety.
2) Opracowanie merytoryczne tekstów oraz opracowanie graficzne
projektu do 1 insertu
– minimum 4-stronicowy, w formacie tygodnika.
3) Dobór i wykupienie zdjęć/grafik do projektu (minimum 2 na stronie),
zaprojektowanie tabel/infografik
– zgodnie z wytycznymi zamawiającego.
4)
Druk i publikacja opracowanego materiału, jako dodatku regionalnego
do tygodnika
– województwo mazowieckie, przy czym wysokość nakładu
insertu musi pokrywać się z wysokością nakładu tygodnika w wydaniu
regionalnym
– mazowieckim.
5) Planowany termin publikacji
– w ramach drugiej fali kampanii –
ostateczny termin do decyzji zamawiającego na etapie realizacji umowy”.
Powyższe nie tylko wynika z brzmienia SIWZ, ale także jest oczywiste wobec faktu, że
kampania dotyczy
RPO Województwa Mazowieckiego, a nie programu o zasięgu
ogólnopolskim.
Jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu, o wadze 35% jest kryterium o nazwie:
Efekty zaproponowanych działań (ED).
W ramach tego kryterium ustano
wiono 5 podkryteriów (kategorii). Piąta oceniana
kategoria to:
„Nakład insertu – maksymalnie 5 pkt
Wykonawca, który złoży niepodlegającą odrzuceniu ofertę z najwyższym deklarowanym
nakładem insertu, otrzyma 5 punktów, natomiast pozostali Wykonawcy odpowiednio mniej
punktów według wzoru:
Nakład insertu w ofercie badanej Liczba punktów oferty ocenianej
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ = x 5 pkt
”.
Nakład insertu w ofercie z najwyższym deklarowanym nakładem insertu
Powyższy parametr, podlegający ocenie w ww. kryterium, wykonawcy podawali w
Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, który zawierał fragment o
treści:
„d) w przypadku publikacji insertu:
– zobowiązujemy się do publikacji insertu w tygodniku o wynikach sprzedaży na
poziomie ** (dane za marzec 2019 r.
– bez podziału na wydania regionalne);
– zobowiązujemy się do publikacji i dystrybucji insertu w nakładzie**.
UWAGA 1: (**) Liczba deklarowanych jednostek musi być zgodna z minimalną liczbą
zaoferowanych jednostek wskazaną w dokumencie „Efekty i koncepcja zaproponowanych
działań”, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ
UWAGA 2: W poz. a-
d Wykonawca zobowiązany jest wskazać tylko takie parametry
przedmiotu zamówienia, które faktycznie oferuje. W przypadku braku wskazania
którejkolwiek informacji lub wskazania uniemożliwiającego jednoznaczne określenie
oferowanej okoliczności, Zamawiający nie przyzna Wykonawcy punktów w danym kryterium.
Szczegółowe wymagania w powyższym zakresie zostały wskazane w pkt 26.2.2 SIWZ”.
Wykonawca AM
w swej ofercie oświadczył, że insert opublikuje w mutacji regionalnej
tygodnika Newsweek dla województwa mazowieckiego (vide str. 2 oferty wykonawcy AM,
wiersz 10 tabeli
), a także, że:
„zobowiązujemy się do publikacji insertu w tygodniku o wynikach sprzedaży na poziomie
68 424 ** (dane za marzec 2019 r.
– bez podziału na wydania regionalne); zobowiązujemy
się do publikacji i dystrybucji insertu w nakładzie 68 424 **” (vide oświadczenie w pkt 4 lit. d
na str. 3 oferty wykonawcy AM).
Tym samym wykonawca AM
oświadczył, że stanowiący element przedmiotu zamówienia
insert zostanie opublikowany w regionalnym (mazowieckim) nakładzie oferowanego
tygodnika Newsweek w nakładzie 68 424.
Dodatkowo DSK wskazuje, że zgodnie z OPZ:
„IV. ZASIĘG TERYTORIALNY
Zasięg kampanii musi być budowany z wykorzystaniem narzędzi pozwalających na
geotargetowanie na województwo mazowieckie oraz w oparciu o media regionalne lub
lokalne, lub ogólnopolskie, posiadające wydania lub mutacje regionalne”.
Wykonawca AM
, w swej ofercie proponuje publikację artykułów na stronie internetowej
tygodnika Newsweek (vide str. 2 oferty wykonawcy AM, wiersz 8 tabeli).
Ad 1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp:
Wykonawca AM
oświadczył, że dokona publikacji insertu w regionalnym (mazowieckim)
nakładzie tygodnika Newsweek w nakładzie 68 424.
Tymczasem, nie jest to wartość nakładu dodatku regionalnego do tygodnika Newsweek
na województwo mazowieckie, wartość ogólnopolskiego nakładu Newsweeka wynosi około
120 000 egz., a nakład wydania regionalnego wynosi nie więcej niż 30 000 egz. Powyższe
wynika z danych tegorocznych wydań oraz oświadczenie wydawcy.
Nie budzi to wątpliwości, gdyż sam wykonawca AM podaje wartość 68 424 jako wyniki
sprzedaży ofertowanego tygodnika w ogóle (vide oświadczenie w pkt 4 lit. d na str. 3 oferty
wykonawcy AM
– zdanie pierwsze). Nie jest możliwe, aby nakład dodatku regionalnego do
tygodnika na województwo mazowieckiego był tak wysoki i stanowił prawie 60% całego
nakładu w wymiarze ogólnopolskim. Odwołujący stwierdza jednocześnie, że nakład dodatku
mazowieckiego do ww. tygodnika nie jest ujęty w ofercie wykonawcy AM ani nie podlega
publikacji w ogólnodostępnych źródłach.
Tym samym zobowiązując się do publikacji i dystrybucji insertu w nakładzie 68 424
wykonawca AM
podał zamawiającemu informację nieprawdziwą, skutecznie wprowadzając
zamawiającego w błąd, bowiem zamawiający przyjął wartość 68 424 do obliczenia punktów
przysługujących wykonawcy AM w kryterium Nakład insertu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
zamawiający ma obowiązek wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wykluczenie wykonawcy
z postępowania w oparciu o ten przepis wymaga łącznego
wystąpienia następujących przesłanek:
1)
przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w
błąd;
2)
informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3)
przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy.
W rozpoznawanej sprawie nieprawdzi
we informacje złożone zostały przez ich wyraźne
podanie w sporządzanym przez wykonawcę AM formularzu. Wykonawca AM, znając rynek
mediów z pewnością odróżnia nakłady czasopism w skali ogólnopolskiej i regionalnej, bez
powyższej wiedzy nie miałby możliwości dokonania wyceny świadczonych usług. Tym
samym, nie sposób nie przyjąć, że wprost nieprawdziwe informacje nie zostały ujęte w
złożonym przez wykonawcę AM oświadczeniu w wyniku zamierzonego działania,
ukierunkowanego na wywołanie u zamawiającego błędnego przekonania, co do wysokości
nakładu insertu a w konsekwencji zawyżenia punktacji oferty i zwiększenia szansy na
uzyskanie zamówienia. Zatem wykonawca AM, jako profesjonalista w sposób zamierzony, a
co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa podał w swoim oświadczeniu
informację, która miały wprowadzić zamawiającego w błąd (i wprowadziły, o czym świadczy
przyznana punktacja).
Mając na uwadze powyższe, łączne wystąpienie w okolicznościach sprawy trzech ww.
przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest ewidentne.
Tym samym wykonawca AM
, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
przedstawił zamawiającemu oświadczenie własne zawierające informację nie mającą
odzwierciedlenia w stanie faktycznym, dotyczącą parametru oferty podlejącego ocenie, co
odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Ad 2. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp:
Wykonawca AM
oświadczył, że dokona publikacji insertu w nakładzie 68 424.
Odwołujący podnosi, że nakład dodatku regionalnego (mazowieckiego) Newsweeka nie
osiąga połowy takiej wartości.
Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawca AM, przez zaoferowanie publikacji
insertu we wskazanym w ofercie czasopiśmie i nakładzie, zaproponował świadczenie
niemożliwe do spełnienia. W związku z tym oferta wykonawcy AM winna podlegać
odrzuceniu ze względu na jej nieważność na podstawie przepisu art. 387 § 1 Kc,
stanowiącego, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna ex lege i ex tunc.
Odwołujący wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp zobowiązuje zamawiającego do
odrzu
cenia oferty, w sytuacji gdy na podstawie przepisów odrębnych oferta ta jest nieważna.
Ustawa Pzp
nie wskazuje w porównaniu z jakimi przepisami oferta może być nieważna, nie
zawiera również w tym zakresie żadnego ograniczenia.
Wobec obowiązku stosowania przepisów ustawy – Kodeks cywilny, na podstawie art. 14
Pzp,
zamawiający powinien stwierdzić nieważność oferty wykonawcy AM na podstawie art.
387 § 1 Kc, który stanowi o nieważności umowy z tego powodu, że świadczenie nie jest
możliwe do spełnienia. Niemożność ta jest obiektywna (zaoferowanego przez wykonawcę
AM
świadczenia nie jest w stanie spełnić nie tylko wykonawca AM, ale również nikt inny,
bowiem nakład dodatku regionalnego tygodnika Newsweek na województwo mazowieckie
jest istotnie niższy niż 68 424). Nie sposób racjonalnie zakładać, że wydawca zwiększy
nakład swego wydania dedykowanego dla jednego województwa, do prawie 60% całego
nakładu, jaki sprzedaje w skali całego kraju. Zasadny jest zatem postulat odwołującego o
konieczności odrzucenia oferty wykonawcy AM w oparciu o ww. przepisy.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy AM i odrzucenia oferty wykonawcy AM oznacza
także, że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Ad 3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp:
Zgodni
e z ujętym w pkt IV OPZ wymaganiem, ma być ona prowadzona z
wykorzystaniem narzędzi pozwalających na geotargetowanie na województwo mazowieckie
oraz a oparciu o media regionalne lub lokalne albo ogólnopolskie posiadające wydania lub
mutacje regionalne. Pow
yższy wymóg wiąże się z przedmiotem zamówienia i charakterem
działalności zamawiającego, ograniczonym do województwa mazowieckiego.
Wykonawca AM
w swej ofercie proponuje publikację artykułów na stronie internetowej
tygodnika Newsweek (vide str. 2 oferty wykonawcy AM, wiersz 8 tabeli).
Odwołujący wskazuje, że Newsweek (inaczej niż np. Polityka) na swych stronach www
nie targetuje
materiałów na woj. Mazowieckie. Każdy artykuł publikowany na stronie www
Newsweeka jest „widoczny” w całej Polsce.
Oznacza to, że treść oferty wykonawcy AM w zakresie zaoferowanego tygodnika Nr 1,
na stronie którego będą publikowane artykuły, jest niezgodna z treścią SIWZ (punktu IV
OPZ). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
powoduje to, że zamawiający ma obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy AM.
Ad 4. W zakresie zarzutu ewentualnego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp:
Nawet ewentualne uznanie, że brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy AM na
podstawie opisanej w
pkt 2 uzasadnienia odwołania oraz podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy AM na podstawie opisanej w
pkt 3 i 4 uzasadnienia odwołania nie mogłoby –
przy założeniu postępowania w zgodzie z ustawą Pzp – doprowadzić do uznania, że oferta
wykonawcy AM
jest najkorzystniejszą w Postępowaniu.
Jak wynika z ujętego wyżej (w pkt 1 uzasadnienia odwołania) stanu faktycznego,
zamawiający w SIWZ (w Uwadze 2, ujętej w Załączniku nr 1 do SIWZ) określił regułę
postępowania, w przypadku, gdy wykonawca nie poda informacji potrzebnej do oceny oferty
m.in. w kryterium Nakład insertu. Zamawiający wskazał tam, że:
„UWAGA 2: W poz. a-d wykonawca zobowiązany jest wskazać tylko takie parametry
przedmiotu zamówienia, które faktycznie oferuje. W przypadku braku wskazania
którejkolwiek informacji lub wskazania uniemożliwiającego jednoznaczne określenie
ofe
rowanej okoliczności, zamawiający nie przyzna wykonawcy punktów w danym kryterium”.
Sytuację, w której podana wartość odbiega od rzeczywiście oferowanej (a więc, w
przypadku wykonawcy AM
, od rzeczywistego nakładu wydania mazowieckiego oferowanego
tygodnika
) należałoby zdaniem odwołującego potraktować jako „wskazanie uniemożliwiające
jednoznaczne określenie oferowanej okoliczności”, bowiem zamawiający nie może na
podstawie treści oferty tej wartości ustalić. Oznacza to, że skutkiem powyższego powinno
być nie przyznanie wykonawcy AM punktów w kryterium Nakład Insertu.
Brak przyznania wykonawcy AM
punktów w kryterium Nakład Insertu powoduje, że
dotychczasowa (wynikająca z zakończonej oceny ofert) punktacja:
Odwołujący 87,93 pkt, w tym z insert 2,26 pkt,
Wykonawca AM
93,00 pkt w tym za insert 5 pkt zmienia się w sposób następujący:
Odwołujący 90,66 pkt, w tym 5 za insert, wykonawca AM 88 pkt, w tym 0 pkt za insert.
W tych okolicznościach odwołanie jest w pełni uzasadnione.
Odwołujący zastrzega możliwość rozbudowania zaprezentowanej wyżej argumentacji w
toku rozprawy.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.08.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.08.2019
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
17.08.2019
r. wykonawca AM złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2
Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód nr O1 – oświadczenie wydawcy tygodnika Newsweek Polska [dalej NP] z
13.08.2019 r. w sprawie nakładu tygodniowego w woj. mazowieckim i
ogólnopolskiego w liczbie 30 000 i 120 000 egz.;
2)
dowód nr O2 – oświadczenie wydawcy NP z 20.08.2019 r. w sprawie średniego
nakładu tego tygodnika w liczbie 35 000 egz. na wrzesień i październik 2019 r. i że
nakład nie może być większy niż te 35 000 egz. oraz braku możliwości
geotarge
towania artykułów;
3)
dowód nr O3 – wypis ze słownika internetowego odnośnie znaczenia wyrazu
„geotargetowanie”;
4)
dowód nr O4 – oświadczenie wydawcy NP z 21.08.2019 r. wskazujące na brak
możliwości targetowania artykułów publikowanych w serwisie NP na woj.
mazowieckie;
5)
dowód nr O5 – korespondencja między Zamawiającym a Przystępującym (wgląd do
której uzyskał dopiero po złożeniu swojego odwołania), gdzie Przystępujący
przyznał, wyjaśniając, dlaczego w swojej ofercie podał dwie różne wartości co do
wyników sprzedaży tygodnika NP i jego nakładu, że podtrzymuje wartości podane w
formularzu, a nie w dalszej części oferty i te wartości były różne;
B)
zamawiającego:
6)
dowód nr Z1 – informacja z Internetu o nakładzie tygodników, gdzie jest wykazana z
roku na rok tendencja spadkowa jednorazowego nakładu i sprzedaży tygodników;
C)
przystępującego:
7)
dowód nr P1 (dołączony do pisma Przystępującego) – oświadczenie kierownika
makroregionu Łódź-Warszawa, wydawcy NP, która to osoba bardziej precyzyjnie
m
oże wykazać liczbę insertów, jakie można zamieścić w dwóch wydaniach
tygodnika w ciągu 14 dni, gdyż w tym czasie muszą być dwa wydania tygodnika.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy AM
– mimo, że oferta wykonawcy AM podlega odrzuceniu ze
względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ – zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z rozdz.
I ust. 1 pkt 3 lit. a SOPZ zamawiający wymagał wykorzystania kanałów
i narzędzi dystrybucji promocji cyt. »prasa: publikacje w prasie internetowej i prasie
drukowanej«. Dlatego odnoszenie się w ofercie przez wykonawcę AM do bannerów i
targetów, które – szczególnie ze względu na znaczenie dowodu nr O4 (także O1-O3, O5, Z1
i P1)
– nie mogą zaistnieć powinny powodować u zamawiającego konieczność szczególnego
wyjaśnienia i – jak wynika z dowodu – odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść
nie odpowiada tre
ści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3
«. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie wziął pod uwagę treści
postanowienia rozdz. I ust. 1 pkt 3 lit. a SOPZ
i nie odrzucił oferty wykonawcy AM.
W związku z tym Izba musi przychylić się do zarzutu trzeciego naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
– przez dokonanie wyboru
oferty wykonawcy AM
podlegającego wykluczeniu, która powinna zostać odrzucona, co w
k
onsekwencji doprowadziło do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców w Postępowaniu zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu, o czym wyżej.
Dop
rowadziło to do uwzględnienia tej oferty podczas oceny ofert i przyznaniu tej ofercie,
zgodnie z kryteriami najwyższej liczby punktów. Dlatego Izba musi stwierdzić wadliwość
takiego postępowania i nakazać zamawiającemu dokonanie ponownej czynności oceny ofert
bez brania pod uwagę oferty wykonawcy AM, która to oferta powinna zostać odrzucona
podczas wcześniejszej czynności zamawiającego – badania ofert.
W związku z tym Izba przychyla się do zarzutu czwartego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców zgodnego z przepisami.
Zarzuty pierwszy, drugi i piaty dotyczyły braku możliwości jednorazowego
zamieszczenia insertów w liczbie około 70 000 egzemplarzy ze względu na tygodniowy
nakład tygodnika NP (około 35 000 egz. – szczególnie dowód nr O2), do którego mają być
dołączone inserty. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający wymagał aby ta
liczba insertów została dołączona do wydawnictwa w ciągu 14 dni, a więc w możliwe jest
dołączenie insertów do dwóch wydań tygodniowych.
Dlatego zarzuty pierwszy, drugi i piaty nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
