rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1586/19
KIO 1586/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji,
ul.
Puławska 148/150, 02-624 Warszawa,
przy udziale wykonawcy ProCertiv Sp. z o.o., ul. PCK 10/5, 40-057 Katowice,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji,
ul.
Puławska 148/150, 02-624 Warszawa,
przy udziale wykonawcy ProCertiv Sp. z o.o., ul. PCK 10/5, 40-057 Katowice,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy
ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496
Katowice
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
ww. wykonawcy,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Główną Policji,
ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
ForSec Sp. z o.o., u
l. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice, tytułem wpisu od
odwołania,
KIO 1586/19
2.2.
zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150,
02-624 Warszawa
, na rzecz odwołującego ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty
7A, 40-496 Katowice,
kwotę 19 251 zł 38 gr (dziewiętnaście tysięcy dwieście
pięćdziesiąt jeden złotych, trzydzieści osiem groszy) tytułem zwrotu kosztu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu:
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocnika na rozprawę i opłat od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 1586/19
Sygn. akt KIO 1586/19
UZASADNIENIE
Zamawiający –
Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Wdrożenie narzędzia IT do analizy dużych ilości danych przechowywanych na
narzędziach elektronicznych realizowanego w ramach Programu Unii Europejskiej Hercule III
2014-2020
”, numer referencyjny: 128/BŁiI/19/AP/HERCULE. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2019 r.
nr 2019/S 121-296095.
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym m.in. oferta
wykonawcy
ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice (dalej:
„odwołujący”). Pismem z dnia 7 sierpnia 2019 r. (wysłanym wykonawcom dzień później)
zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 i 8
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 14 sierpnia 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
o
dwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego
z uwagi na rzekomą niezgodność treści tej oferty z treścią SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego
z uwagi na rzekomą nieważność tej oferty na podstawie odrębnych przepisów,
3. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania w informacji o odrzuceniu
oferty o
dwołującego pełnej podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
„Ad 1)
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Sama treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, jak również ugruntowane orzecznictwo jego
dotyczące nie pozostawiają wątpliwości, że przepis ten stanowi podstawę prawną do
odrzucania ofert, których merytoryczna treść jest niezgodna z treścią S!WZ. Aby odrzucić
ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przedmiot oferowanego przez
wykonawcę świadczenia musi być niezgodny z wymaganiami wyartykułowanymi przez
Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie badał jednak oferty
KIO 1586/19
Odwołującego merytorycznie, ponieważ uznał, że oferta ta została (najogólniej rzecz
ujmując) wadliwie podpisana.
Odwołujący wskazuje również, że aby skutecznie odrzucić ofertę na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp konieczne jest wskazanie w uzasadnieniu
odrzucenia konkretnego postanowienia SIWZ, z którym treść odrzucanej oferty jest
niezgodna. W piśmie informującym o odrzuceniu taka informacja nie została zawarta.
W analizowanym stanie faktycznym nie zasz
ła w ocenie Odwołującego sytuacja
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, dlatego też jej odrzucenie na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Ad 2)
Podstawa faktyczna podana p
rzez Zamawiającego dla odrzucenia oferty
Odwołującego jest jednozdaniowe i brzmi następująco:
Firma ForSec Sp. z o.o. złożyła Formularz ofertowy część B, jednakże formularz
został podpisany przez M.G.W., Bar Bistro „B.” M.W. a więc przez inną firmę.
Z powy
ższego uzasadnienia wynika bardzo istotny fakt - Zamawiający w
przedmiotowej sprawie nie ma żadnych wątpliwości (ani prawnych, ani faktycznych), że
podmiotem składającym ofertę w Postępowaniu jest ForSec Sp. z o.o. Na podstawie
złożonych przez Odwołującego dokumentów Zamawiający jednoznacznie i bez żadnych
wątpliwości ustalił jako Wykonawcę składającego ofertę ForSec Sp. z o.o. Z powszechnie
dostępnej bazy eKRS wynika, że osobą uprawnioną do jednoosobowej reprezentacji spółki
ForSec Sp. z o.o. jest pani M. W.
. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego nie
powinno budzić żadnych wątpliwości Zamawiającego, że oferta złożona przez ForSec Sp. z
o.o. podpisana została prawidłowo, ponieważ podpis został złożony przez panią M. W. -
Prezes Z
arządu Forsec Sp. z o.o., uprawnioną do jednoosobowej reprezentacji tej spółki.
Zamawiający jednak informując o dokonaniu odrzucenia oferty podaje, że:
„...formularz ofertowy został podpisany przez inną firmę". Odwołujący zauważa, że podpisy
są składane nie przez firmy, ale przez osoby fizyczne. Nie można więc zgodzić się ze
stwierdzeniem, że formularz został podpisany przez „inną firmę". Odwołujący wskazuje, że
podpis pod formularzem został złożony przez panią M.W. i jest to zapewne (lub właściwie
będzie) okoliczność bezsporna. Poddając podpis weryfikacji w dowolnym programie do
weryfikacji podpisów elektronicznych otrzymujemy potwierdzenie, że podpis jest prawidłowy i
wyświetlony zostanie w szczególności PESEL osoby podpisującej. Nie ma zatem wątpliwości
j
aka osoba podpisała dokument.
Stanowisko Zamawiającego o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego oparte
jest na tym, że oprócz standardowych danych identyfikujących osobą fizyczną pojawiły się
KIO 1586/19
przy podpisie dodatkowe dane dotyczące działalności gospodarczej pod firmą „Bar Bistro B.
M.W.
". Należy jednak podkreślić, że podpis, który został złożony pod formularzem jest
podpisem kwalifikowanym weryfikowanym za pomocą certyfikatu. Podpis taki w sposób
pewny identyfikuje osobę składającą podpis. Fakt, że uwidaczniane są dodatkowe informacje
w niczym nie zmienia faktu, że osobą podpisującą dokument jest Pani M.W.. Kwalifikowany
podpis elektroniczny z certyfikatem zawsze przypisany jest do osoby fizycznej. Może być tak,
że oprócz podstawowych elementów, certyfikat zawiera informacje dodatkowe, ale są to
tylko informacje dodatkowe nie zmieniające faktu, że podpis został złożony przez daną
osobę. (…)
Podnieść należy także, że podczas weryfikacji podpisu złożonego na dokumentach
w innych progr
amach niż SZAFIR - np. ProCertum SmartSign (dowód w załączeniu) widnieje
jedynie informacja, że podpisano przez M. G. W. .
W załączeniu przesyłamy także:
1)
formularz zgłoszenia certyfikacyjnego wraz z umową i protokołem przekazania
podpisu el
ektronicznego, z którego wynika, że subskrybentem usługi certyfikacyjnej
jest Pani M.G.W.,
2) screen z apli
kacji "Menadżer CryptoCard Suite", w którym zostało stwierdzone, że
podpis został wystawiony dla M.G.W..
Wszystko powyższe potwierdza, że oferta Odwołującego się została podpisana w sposób
prawidłowy.
Ad 3)
Zgodnie z treścią przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzucając ofertę
Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dla podstawy prawnej odrzucenia z art. 89
ust. 1 ust. 2 ustawy Pzp nie podał uzasadnienia faktycznego. Odwołujący nie wie, z którym
konkretnie postanowieniem SIWZ teść oferty Odwołującego jest niezgodna. W zakresie
podstawy prawnej odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający nie podał
natomiast wystarczającej i kompletnej podstawy prawnej. Zamawiający stwierdził, za
przepisem, że oferta Odwołującego jest nieważna na podstawie innych przepisów, ale nie
podał już jakie przepisy ma na myśli. (…)”.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. wykonawca ProCertiv Sp. z o.o. ul. PCK 10/5, 40-
057 Katowice,
(dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
KIO 1586/19
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
w
drożenie narzędzia IT do analizy dużych ilości
danych przechowywanych na narzędziach elektronicznych:
Etap 1 -
dostawa narzędzi informatycznych (oprogramowania) do analizy dużych ilości
danych przechowywanych na urządzeniach elektronicznych,
Etap 2 -
przeprowadzenie szkoleń z obsługi specjalistycznych narzędzi informatycznych
zakupionych w ramach Etapu I do analizy dużych woluminów danych na zabezpieczonych
nośnikach cyfrowych.
W rozdziale VII siwz pkt 7.6. pn. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy”, zamawiający wskazał:
7.6.
Wszelkie czynności Wykonawcy związane ze złożeniem wymaganych dokumentów
(w tym
m.in.: składanie oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy, poświadczanie kopii
dokumentów za zgodność z oryginałem) muszą być dokonywane przez upoważnionych
przedstawicieli.
W rozdziale XI siwz
pn. „Opis sposobu przygotowania oferty”, zamawiający
przewidział m.in.:
1
. Wykonawca przedstawi ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w niniejszej SIWZ
poprzez w
ypełnienie formularza ofertowego w zakresie części A na Platformie oraz
wypełnienie i podpisanie formularza ofertowego w zakresie części B (treść formularza
ofertowego w zakresie
części B stanowi załącznik nr 1 do SIWZ). Sposób złożenia oferty
został opisany w ust. 11 niniejszego rozdziału.
3.
Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę za pośrednictwem Platformy, podpisując
ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający informuje, że Platforma szyfruje
automatycznie oferty, w celu uniemożliwienia zapoznania się z ich treścią przed upływem
terminu otwarcia ofert.
4.
Wszystkie składane przez Wykonawcę dokumenty, włącznie z częścią B Formularza
ofertowego, muszą zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym poza
Platformą. Powyższe nie obejmuje części A Formularza ofertowego.
5.
Oferta musi zostać złożona pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej za
pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem
https://kgpolicia.ezamawiaiacy.pl
.
7. Of
erta wraz ze wszystkimi załącznikami pod rygorem jej odrzucenia — musi być
sporządzona w języku polskim (zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp) i podpisana
KIO 1586/19
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
przez
osobę(y)
upoważnioną(e)
do
reprezentowania Wykonawcy wobec
osób trzecich.
13.9.
Zamawiający zgodnie z 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz.
1320) -
zwane dalej „Rozporządzeniem" określa dopuszczalny format kwalifikowanego
podpisu elektronicznego, jako:
13.9.1.
dokumenty w formacie „pdf” zaleca się podpisywać formatem PAdES,
13.9.2.
dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf", wtedy będzie
wymagany oddzielny plik z podpisem. W związku z tym Wykonawca będzie zobowiązany
załączyć oddzielny plik z podpisem.
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym m.in.: oferta odwołującego
z najni
ższą ceną oraz oferta przystępującego z drugą w kolejności ceną.
Pismem z dnia 7 sierpnia 2019 r. (wysłanym wykonawcom dzień później)
zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 i 8 ustawy Pzp. Jako uzasadni
enie zamawiający wskazał:
„Uzasadnienie prawne:
Zgodnie z art. 89 ust. 1. pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
— Prawo zamówień
publicznych (Dz.
U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz
zgodnie z art. 89 ust. 1
. pkt 8) ustawy PZP jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów.
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Firma ForSec Sp. z o.o. złożyła Formularz ofertowy część B, jednakże formularz został
podpisany przez M.G.W.
, Bar Bistro „B.” M.W. a więc przez inną firmę.
Ponadto zgodnie z pkt 2 Roz
działu XI SIWZ Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu na
zasadach uregulowanych przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym zaistniała konieczność odrzucenia oferty w postępowaniu.”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
KIO 1586/19
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionow
aną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą,
8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z
amawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o:
3)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a
w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z
Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014
z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu
do transakcji elektronicznych na r
ynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę
1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73)
, zwanym dalej: „rozporządzeniem eIDAS”:
Art. 3.
Do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące definicje:
1) „identyfikacja elektroniczna” oznacza proces używania danych w postaci elektronicznej
identyfikujących osobę, unikalnie reprezentujących osobę fizyczną lub prawną, lub osobę
fizyczną reprezentującą osobę prawną;
9) „podpisujący” oznacza osobę fizyczną, która składa podpis elektroniczny;
10) „podpis elektroniczny” oznacza dane w postaci elektronicznej, które są dołączone lub
logicznie powiązane z innymi danymi w postaci elektronicznej, i które użyte są przez
podpisującego jako podpis;
11) „zaawansowany podpis elektroniczny” oznacza podpis elektroniczny, który spełnia
wymogi określone w art. 26;
12) „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny,
który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu
elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego;
13) „dane służące do składania podpisu elektronicznego” oznaczają unikalne dane, których
podpisujący używa do składania podpisu elektronicznego;
14)
„certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które
przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i
KIO 1586/19
potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby.
Art. 26.
Zaawansowany podpis elektroniczny musi spełniać następujące wymogi:
a) jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu;
b) umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego;
c)
jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których
podpisujący może, z dużą dozą pewności, użyć pod wyłączną swoją kontrolą; oraz
d) jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych
jest rozpoznawalna.
Rozpoznając niniejsze odwołanie w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że podpis
elektroniczny identyfikuje osobę, a nie firmę, w imieniu której ta osoba działa. Powyższe
wynika z przepisów rozporządzenia eIDAS, które przede wszystkim definiuje podpis
elektroniczny jako dane, które są użyte przez „podpisującego” (art. 3 pkt 10), z kolei zaś
„podpisujący” jest zdefiniowany jako osoba fizyczna (art. 3 pkt 9). Dodatkowo kwalifikowany
podpis elektroniczny
definiowany jest jako m.in. opierający się na kwalifikowanym
certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt 12), zaś certyfikat podpisu elektronicznego
oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji
podpisu elektronicznego do osoby fizycznej
(art. 3 pkt 14). Pojęcia związane z podpisem
elektronicznym odnoszą się więc każdorazowo do osoby fizycznej i wynika z nich
jednoznacznie, że podpis elektroniczny przyporządkowany jest do osoby fizycznej, co
oznacza, że identyfikuje tę właśnie osobę fizyczną.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę na art. 26 rozporządzenia eIDAS, w którym
przewidziano wymogi dla zaawansowanego podpisu elektronicznego. Trzy pierwsze wymogi
odnoszą się do podpisującego, czyli osoby fizycznej (art. 3 pkt 9) i wskazują na takie cechy
podpisu, jak: unikalne przyporządkowane podpisującemu, możliwość ustalenia tożsamości
podpisującego i kontrola podpisującego nad danymi, których używa do złożenia podpisu.
Powyższe ponownie potwierdza, że podpis elektroniczny przypisany jest do osoby fizycznej i
identyfikuje tę osobę, gdyż umożliwia ustalenie jej tożsamości.
W niniejszej sprawie poza sporem pozostaje, że pani M.W. podpisując ofertę
odwołującego złożyła prawidłowy, z technicznego punku widzenia, podpis, czyli podpis
odpowiadający wymogom wynikającym z art. 26 rozporządzenia eIDAS. Żadna ze stron
powyższego faktu nie kwestionowała. Również poza sporem pozostaje, że zgodnie
z informacją z KRS, pani M.W. jest uprawniona do jednoosobowej reprezentacji
odwołującego. Spór pomiędzy stronami dotyczy natomiast oceny faktu, że w niektórych
programach w procesie weryfikacji podpisu elektronicznego
złożonego wraz z ofertą
odwołującego, obok nazwiska ww. osoby pojawia się nazwa innej prowadzonej przez nią
KIO 1586/19
działalności gospodarczej, tj. nazwa inna niż nazwa odwołującego.
Oceniając powyższą sytuację Izba stwierdziła, że nie ma ona wpływu na ważność
podpisu złożonego przez panią M.W. na ofercie. Po pierwsze, należy raz jeszcze powtórzyć,
że podpis elektroniczny jest podpisem osoby fizycznej i identyfikuje tę osobę fizyczną, nie
zaś podmiot, w imieniu którego ona działa. To, że obok nazwiska ww. osoby pojawia się „bar
bistro”, nie zmienia faktu, że mamy do czynienia z podpisem pani M.W., a nie z podpisem
baru bistro.
Po drugie, podpis użyty do podpisania oferty odwołującego identyfikuje
podpisującego m.in. za pomocą numeru PESEL i nie jest sporne między stronami, że jest to
PESEL pani M.W.
. Potwierdza to, że podpis jest przypisany osobie fizycznej i tą osobą
fizyczną w tym wypadku jest pani M.W..
Po trzecie,
nie można twierdzić, że pani M.W. podpisała ofertę działając w imieniu
innego podmiotu. Oferta stanowi oświadczenie woli, które zgodnie z art. 65 kodeksu
cywilnego, należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają okoliczności, w których zostało złożone,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności, w których została
złożona oferta, w tym treść tej oferty, treść załączonych do niej dokumentów, przedmiot
zamówienia, jednoznacznie świadczą o tym, że ofertę złożył odwołujący, a nie bar bistro.
Ponadto samo pojawie
nie się „baru bistro” obok nazwiska podpisującej w procesie
weryfikacji jej podpisu elektronicznego, nie jest wystarczające do stwierdzenia, że nie
działała ona w imieniu odwołującego. O prawie do reprezentacji odwołującego przesądza
w tym wypadku
treść KRS, z którego jednoznacznie wynika, że pani M.W. tworzy
jednoosobowy zarząd spółki. Prawo do reprezentacji (tudzież jego brak) nie może być
natomiast wywodzone ze szczeg
ółów weryfikacji podpisu elektronicznego. Weryfikacja
podpisu elektronicznego służy bowiem identyfikacji osoby fizycznej składającej podpis, nie
zaś ustaleniu, czy ta osoba fizyczna jest uprawniona do reprezentacji danego podmiotu. Nie
należy zatem informacji wynikających z weryfikacji podpisu elektronicznego utożsamiać
z dokumentami służącymi ustaleniu umocowania do działania w cudzym imieniu, takimi jak
np. KRS, czy pełnomocnictwo i na tej podstawie przesądzać, czy dana osoba jest, czy nie
jest uprawniona do reprezentowania danego podmiotu.
Reasumując, skoro podpis elektroniczny jest podpisem pani M.W., ofertę złożył
odwołujący, a pani M.W. jest uprawniona do jednoosobowej reprezentacji odwołującego i jej
podpis spełnia wymogi wynikające z art. 26 rozporządzenia eIDAS, to nie ma podstaw, aby
stwierdzić, że podpis ten jest nieważny, czy że jest złożony w imieniu innego wykonawcy niż
odwołujący.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że przepisy rozporządzenia eIDAS
przewidują też pieczęć elektroniczną, która służy do identyfikacji osób prawnych (art. 3 pkt
KIO 1586/19
24
– 32 oraz przepisy z sekcji 5 rozporządzenia), jednakże jest to narzędzie odrębne od
podpisu elektronicznego, który identyfikuje osobę fizyczną.
Również odnosząc się do art. 28 ust. 3 rozporządzenia eIDAS, na który powołał się
przystępujący na rozprawie, należy zauważyć, że przepis ten rzeczywiście przewiduje
możliwość zawarcia w podpisie elektronicznym dodatkowych szczególnych atrybutów,
jednakże nie można pominąć, że w zdaniu drugim wyraźnie stwierdzono, że atrybuty te nie
mogą wpływać na uznawanie kwalifikowanych podpisów elektronicznych.
Przechodząc do podstaw prawnych odrzucenia oferty odwołującego, które wskazał
zamawiający, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie
nie zachodzą przesłanki zawarte w tych przepisach.
Po pierwsze, rozdział VII pkt 7.6. siwz i rozdział XI ust. 7 siwz, które zamawiający
powołał na rozprawie (nie powołał ich w piśmie informującym o odrzuceniu oferty) odnoszą
się do upoważnienia do reprezentowania wykonawcy. Postanowienia te nie dotyczą kwestii
informacji pojawiających się w procesie weryfikacji podpisu elektronicznego. Przede
wszystkim jednak, jak wskazano powyżej, upoważnienie pani M. W. do reprezentowania
odwołującego jednoznacznie wynika z KRS, a weryfikacja podpisu elektronicznego służy
identyfikacji osoby fizycznej, która podpisała dokument, a nie ustalaniu, w czyim imieniu ta
osoba działa. Oznacza to, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że pani M. W. nie była
upoważniona do reprezentacji odwołującego, zatem złożona przez niego oferta nie może być
niezgodna z ww. postanowieniami siwz.
Po drugie, art. 58 i art. 104 kodeksu cywilnego,
które zamawiający powołał na
rozprawie (nie po
wołał ich w piśmie informującym o odrzuceniu oferty) nie stanowią
podstawy do stwierdzenia nieważności oferty odwołującego. W zakresie art. 58 kc
zamawiający nie wskazał, na czym miałaby polegać sprzeczność z ustawą, obejście ustawy
czy sprzeczność z zasadami współżycia społecznego i Izba nie dostrzegła w niniejszej
sprawie okoliczności, którym można by przypisać taki skutek. W zakresie zaś art. 104 kc
należy ponownie stwierdzić, że umocowanie pani M.W. do działania w imieniu odwołującego
wynika z KRS, a twierdzenie przeciwne
nie może być wywodzone z weryfikacji podpisu
elektronicznego. Zatem przesłanki wynikające z art. 104 kc również nie zostały spełnione.
Oznacza to, że ww. przepisy kodeksu cywilnego nie mogą stanowić podstawy do uznania, że
oferta odwołującego jest nieważna.
Odnosząc się z kolei do złożonego przez zamawiającego na rozprawie dowodu
w postaci
wyciągu z instrukcji użytkowania programu PWPW (pkt 2 Rejestracja), należy
zauważyć, że z instrukcji tej nie wynika, że zamieszczenie w certyfikacie danych danej firmy
jest podstawą do ustalenia, czy podpisujący jest uprawniony do reprezentowania tej albo
innych firm, a ponadto instrukcja ta nie jest przepisem prawa, na podstawie którego można
KIO 1586/19
by stwierdzić nieważność oferty. Ww. dowód, choć rzeczywiście pokazuje, w jakim celu co
do zasady zakładane są konta firmowe, nie może zatem przesądzać o nieważności oferty
odwołującego.
Reasumując, w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 89
ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp,
a zatem nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego
podlega odrzuceniu na podstawie ww. przepisów.
Odnosząc się do ostatniego zarzutu odwołującego, tj. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że powołując jako podstawy odrzucenia art. 89
ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia zobowiązany jest m.in.
wskazać postanowienia siwz, z którymi treść oferty jest niezgodna oraz odrębne od ustawy
Pzp przepisy, na podstawie których oferta jest nieważna, a także wyjaśnić, na czym ta
niezgodność / nieważność polega. W niniejszej sprawie w piśmie o odrzuceniu oferty
odwołującego, ww. informacji zabrakło. Zamawiający zacytował jedynie treść art. 89 ust. 1
pkt 2 i 8 ustawy Pzp, ale nie w
skazał i nie przywołał treści odrębnych przepisów, o których
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jak też nie przywołał treści postanowień siwz,
z którymi oferta odwołującego – wg jego oceny – miała być niezgodna. W konsekwencji
za
mawiający nie wyjaśnił także, na czym polega niezgodność i nieważność oferty
odwołującego. Samo zdanie: „Firma ForSec Sp. z o.o. złożyła Formularz ofertowy część B,
jednakże formularz został podpisany przez M.G.W., Bar Bistro „B.” M.W. a więc przez inną
fi
rmę. Ponadto zgodnie z pkt 2 Rozdziału XI SIWZ Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu
na zasadach uregulowanych przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
”, nie stanowi takiego
wyjaśnienia, zwłaszcza, gdy nie wiadomo, do których postanowień siwz i których odrębnych
przepisów się odnosi. W świetle powyższego należy stwierdzić, że uzasadnienie odrzucenia
oferty odwołującego nie zawierało uzasadnienia faktycznego wymaganego w art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Do kosztów zasądzonych na rzecz odwołującego
KIO 1586/19
Izba zalicz
yła koszty wpisu od odwołania (15.000 zł), koszty wynagrodzenia pełnomocnika
(3.
600 zł), koszty dojazdu pełnomocnika (600,38 zł) oraz koszty opłat od pełnomocnictw
(51
zł), co łącznie stanowi kwotę 19.251,38 zł.
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy
ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496
Katowice
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
ww. wykonawcy,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Główną Policji,
ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
ForSec Sp. z o.o., u
l. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice, tytułem wpisu od
odwołania,
KIO 1586/19
2.2.
zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150,
02-624 Warszawa
, na rzecz odwołującego ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty
7A, 40-496 Katowice,
kwotę 19 251 zł 38 gr (dziewiętnaście tysięcy dwieście
pięćdziesiąt jeden złotych, trzydzieści osiem groszy) tytułem zwrotu kosztu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu:
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocnika na rozprawę i opłat od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 1586/19
Sygn. akt KIO 1586/19
UZASADNIENIE
Zamawiający –
Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Wdrożenie narzędzia IT do analizy dużych ilości danych przechowywanych na
narzędziach elektronicznych realizowanego w ramach Programu Unii Europejskiej Hercule III
2014-2020
”, numer referencyjny: 128/BŁiI/19/AP/HERCULE. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2019 r.
nr 2019/S 121-296095.
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym m.in. oferta
wykonawcy
ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice (dalej:
„odwołujący”). Pismem z dnia 7 sierpnia 2019 r. (wysłanym wykonawcom dzień później)
zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 i 8
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 14 sierpnia 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
o
dwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego
z uwagi na rzekomą niezgodność treści tej oferty z treścią SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego
z uwagi na rzekomą nieważność tej oferty na podstawie odrębnych przepisów,
3. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania w informacji o odrzuceniu
oferty o
dwołującego pełnej podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
„Ad 1)
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Sama treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, jak również ugruntowane orzecznictwo jego
dotyczące nie pozostawiają wątpliwości, że przepis ten stanowi podstawę prawną do
odrzucania ofert, których merytoryczna treść jest niezgodna z treścią S!WZ. Aby odrzucić
ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przedmiot oferowanego przez
wykonawcę świadczenia musi być niezgodny z wymaganiami wyartykułowanymi przez
Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie badał jednak oferty
KIO 1586/19
Odwołującego merytorycznie, ponieważ uznał, że oferta ta została (najogólniej rzecz
ujmując) wadliwie podpisana.
Odwołujący wskazuje również, że aby skutecznie odrzucić ofertę na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp konieczne jest wskazanie w uzasadnieniu
odrzucenia konkretnego postanowienia SIWZ, z którym treść odrzucanej oferty jest
niezgodna. W piśmie informującym o odrzuceniu taka informacja nie została zawarta.
W analizowanym stanie faktycznym nie zasz
ła w ocenie Odwołującego sytuacja
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, dlatego też jej odrzucenie na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Ad 2)
Podstawa faktyczna podana p
rzez Zamawiającego dla odrzucenia oferty
Odwołującego jest jednozdaniowe i brzmi następująco:
Firma ForSec Sp. z o.o. złożyła Formularz ofertowy część B, jednakże formularz
został podpisany przez M.G.W., Bar Bistro „B.” M.W. a więc przez inną firmę.
Z powy
ższego uzasadnienia wynika bardzo istotny fakt - Zamawiający w
przedmiotowej sprawie nie ma żadnych wątpliwości (ani prawnych, ani faktycznych), że
podmiotem składającym ofertę w Postępowaniu jest ForSec Sp. z o.o. Na podstawie
złożonych przez Odwołującego dokumentów Zamawiający jednoznacznie i bez żadnych
wątpliwości ustalił jako Wykonawcę składającego ofertę ForSec Sp. z o.o. Z powszechnie
dostępnej bazy eKRS wynika, że osobą uprawnioną do jednoosobowej reprezentacji spółki
ForSec Sp. z o.o. jest pani M. W.
. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego nie
powinno budzić żadnych wątpliwości Zamawiającego, że oferta złożona przez ForSec Sp. z
o.o. podpisana została prawidłowo, ponieważ podpis został złożony przez panią M. W. -
Prezes Z
arządu Forsec Sp. z o.o., uprawnioną do jednoosobowej reprezentacji tej spółki.
Zamawiający jednak informując o dokonaniu odrzucenia oferty podaje, że:
„...formularz ofertowy został podpisany przez inną firmę". Odwołujący zauważa, że podpisy
są składane nie przez firmy, ale przez osoby fizyczne. Nie można więc zgodzić się ze
stwierdzeniem, że formularz został podpisany przez „inną firmę". Odwołujący wskazuje, że
podpis pod formularzem został złożony przez panią M.W. i jest to zapewne (lub właściwie
będzie) okoliczność bezsporna. Poddając podpis weryfikacji w dowolnym programie do
weryfikacji podpisów elektronicznych otrzymujemy potwierdzenie, że podpis jest prawidłowy i
wyświetlony zostanie w szczególności PESEL osoby podpisującej. Nie ma zatem wątpliwości
j
aka osoba podpisała dokument.
Stanowisko Zamawiającego o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego oparte
jest na tym, że oprócz standardowych danych identyfikujących osobą fizyczną pojawiły się
KIO 1586/19
przy podpisie dodatkowe dane dotyczące działalności gospodarczej pod firmą „Bar Bistro B.
M.W.
". Należy jednak podkreślić, że podpis, który został złożony pod formularzem jest
podpisem kwalifikowanym weryfikowanym za pomocą certyfikatu. Podpis taki w sposób
pewny identyfikuje osobę składającą podpis. Fakt, że uwidaczniane są dodatkowe informacje
w niczym nie zmienia faktu, że osobą podpisującą dokument jest Pani M.W.. Kwalifikowany
podpis elektroniczny z certyfikatem zawsze przypisany jest do osoby fizycznej. Może być tak,
że oprócz podstawowych elementów, certyfikat zawiera informacje dodatkowe, ale są to
tylko informacje dodatkowe nie zmieniające faktu, że podpis został złożony przez daną
osobę. (…)
Podnieść należy także, że podczas weryfikacji podpisu złożonego na dokumentach
w innych progr
amach niż SZAFIR - np. ProCertum SmartSign (dowód w załączeniu) widnieje
jedynie informacja, że podpisano przez M. G. W. .
W załączeniu przesyłamy także:
1)
formularz zgłoszenia certyfikacyjnego wraz z umową i protokołem przekazania
podpisu el
ektronicznego, z którego wynika, że subskrybentem usługi certyfikacyjnej
jest Pani M.G.W.,
2) screen z apli
kacji "Menadżer CryptoCard Suite", w którym zostało stwierdzone, że
podpis został wystawiony dla M.G.W..
Wszystko powyższe potwierdza, że oferta Odwołującego się została podpisana w sposób
prawidłowy.
Ad 3)
Zgodnie z treścią przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzucając ofertę
Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dla podstawy prawnej odrzucenia z art. 89
ust. 1 ust. 2 ustawy Pzp nie podał uzasadnienia faktycznego. Odwołujący nie wie, z którym
konkretnie postanowieniem SIWZ teść oferty Odwołującego jest niezgodna. W zakresie
podstawy prawnej odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający nie podał
natomiast wystarczającej i kompletnej podstawy prawnej. Zamawiający stwierdził, za
przepisem, że oferta Odwołującego jest nieważna na podstawie innych przepisów, ale nie
podał już jakie przepisy ma na myśli. (…)”.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. wykonawca ProCertiv Sp. z o.o. ul. PCK 10/5, 40-
057 Katowice,
(dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
KIO 1586/19
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
w
drożenie narzędzia IT do analizy dużych ilości
danych przechowywanych na narzędziach elektronicznych:
Etap 1 -
dostawa narzędzi informatycznych (oprogramowania) do analizy dużych ilości
danych przechowywanych na urządzeniach elektronicznych,
Etap 2 -
przeprowadzenie szkoleń z obsługi specjalistycznych narzędzi informatycznych
zakupionych w ramach Etapu I do analizy dużych woluminów danych na zabezpieczonych
nośnikach cyfrowych.
W rozdziale VII siwz pkt 7.6. pn. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy”, zamawiający wskazał:
7.6.
Wszelkie czynności Wykonawcy związane ze złożeniem wymaganych dokumentów
(w tym
m.in.: składanie oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy, poświadczanie kopii
dokumentów za zgodność z oryginałem) muszą być dokonywane przez upoważnionych
przedstawicieli.
W rozdziale XI siwz
pn. „Opis sposobu przygotowania oferty”, zamawiający
przewidział m.in.:
1
. Wykonawca przedstawi ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w niniejszej SIWZ
poprzez w
ypełnienie formularza ofertowego w zakresie części A na Platformie oraz
wypełnienie i podpisanie formularza ofertowego w zakresie części B (treść formularza
ofertowego w zakresie
części B stanowi załącznik nr 1 do SIWZ). Sposób złożenia oferty
został opisany w ust. 11 niniejszego rozdziału.
3.
Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę za pośrednictwem Platformy, podpisując
ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający informuje, że Platforma szyfruje
automatycznie oferty, w celu uniemożliwienia zapoznania się z ich treścią przed upływem
terminu otwarcia ofert.
4.
Wszystkie składane przez Wykonawcę dokumenty, włącznie z częścią B Formularza
ofertowego, muszą zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym poza
Platformą. Powyższe nie obejmuje części A Formularza ofertowego.
5.
Oferta musi zostać złożona pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej za
pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem
https://kgpolicia.ezamawiaiacy.pl
.
7. Of
erta wraz ze wszystkimi załącznikami pod rygorem jej odrzucenia — musi być
sporządzona w języku polskim (zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp) i podpisana
KIO 1586/19
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
przez
osobę(y)
upoważnioną(e)
do
reprezentowania Wykonawcy wobec
osób trzecich.
13.9.
Zamawiający zgodnie z 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz.
1320) -
zwane dalej „Rozporządzeniem" określa dopuszczalny format kwalifikowanego
podpisu elektronicznego, jako:
13.9.1.
dokumenty w formacie „pdf” zaleca się podpisywać formatem PAdES,
13.9.2.
dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf", wtedy będzie
wymagany oddzielny plik z podpisem. W związku z tym Wykonawca będzie zobowiązany
załączyć oddzielny plik z podpisem.
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym m.in.: oferta odwołującego
z najni
ższą ceną oraz oferta przystępującego z drugą w kolejności ceną.
Pismem z dnia 7 sierpnia 2019 r. (wysłanym wykonawcom dzień później)
zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 i 8 ustawy Pzp. Jako uzasadni
enie zamawiający wskazał:
„Uzasadnienie prawne:
Zgodnie z art. 89 ust. 1. pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
— Prawo zamówień
publicznych (Dz.
U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz
zgodnie z art. 89 ust. 1
. pkt 8) ustawy PZP jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów.
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Firma ForSec Sp. z o.o. złożyła Formularz ofertowy część B, jednakże formularz został
podpisany przez M.G.W.
, Bar Bistro „B.” M.W. a więc przez inną firmę.
Ponadto zgodnie z pkt 2 Roz
działu XI SIWZ Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu na
zasadach uregulowanych przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym zaistniała konieczność odrzucenia oferty w postępowaniu.”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
KIO 1586/19
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionow
aną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą,
8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z
amawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o:
3)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a
w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z
Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014
z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu
do transakcji elektronicznych na r
ynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę
1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73)
, zwanym dalej: „rozporządzeniem eIDAS”:
Art. 3.
Do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące definicje:
1) „identyfikacja elektroniczna” oznacza proces używania danych w postaci elektronicznej
identyfikujących osobę, unikalnie reprezentujących osobę fizyczną lub prawną, lub osobę
fizyczną reprezentującą osobę prawną;
9) „podpisujący” oznacza osobę fizyczną, która składa podpis elektroniczny;
10) „podpis elektroniczny” oznacza dane w postaci elektronicznej, które są dołączone lub
logicznie powiązane z innymi danymi w postaci elektronicznej, i które użyte są przez
podpisującego jako podpis;
11) „zaawansowany podpis elektroniczny” oznacza podpis elektroniczny, który spełnia
wymogi określone w art. 26;
12) „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny,
który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu
elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego;
13) „dane służące do składania podpisu elektronicznego” oznaczają unikalne dane, których
podpisujący używa do składania podpisu elektronicznego;
14)
„certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które
przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i
KIO 1586/19
potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby.
Art. 26.
Zaawansowany podpis elektroniczny musi spełniać następujące wymogi:
a) jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu;
b) umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego;
c)
jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których
podpisujący może, z dużą dozą pewności, użyć pod wyłączną swoją kontrolą; oraz
d) jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych
jest rozpoznawalna.
Rozpoznając niniejsze odwołanie w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że podpis
elektroniczny identyfikuje osobę, a nie firmę, w imieniu której ta osoba działa. Powyższe
wynika z przepisów rozporządzenia eIDAS, które przede wszystkim definiuje podpis
elektroniczny jako dane, które są użyte przez „podpisującego” (art. 3 pkt 10), z kolei zaś
„podpisujący” jest zdefiniowany jako osoba fizyczna (art. 3 pkt 9). Dodatkowo kwalifikowany
podpis elektroniczny
definiowany jest jako m.in. opierający się na kwalifikowanym
certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt 12), zaś certyfikat podpisu elektronicznego
oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji
podpisu elektronicznego do osoby fizycznej
(art. 3 pkt 14). Pojęcia związane z podpisem
elektronicznym odnoszą się więc każdorazowo do osoby fizycznej i wynika z nich
jednoznacznie, że podpis elektroniczny przyporządkowany jest do osoby fizycznej, co
oznacza, że identyfikuje tę właśnie osobę fizyczną.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę na art. 26 rozporządzenia eIDAS, w którym
przewidziano wymogi dla zaawansowanego podpisu elektronicznego. Trzy pierwsze wymogi
odnoszą się do podpisującego, czyli osoby fizycznej (art. 3 pkt 9) i wskazują na takie cechy
podpisu, jak: unikalne przyporządkowane podpisującemu, możliwość ustalenia tożsamości
podpisującego i kontrola podpisującego nad danymi, których używa do złożenia podpisu.
Powyższe ponownie potwierdza, że podpis elektroniczny przypisany jest do osoby fizycznej i
identyfikuje tę osobę, gdyż umożliwia ustalenie jej tożsamości.
W niniejszej sprawie poza sporem pozostaje, że pani M.W. podpisując ofertę
odwołującego złożyła prawidłowy, z technicznego punku widzenia, podpis, czyli podpis
odpowiadający wymogom wynikającym z art. 26 rozporządzenia eIDAS. Żadna ze stron
powyższego faktu nie kwestionowała. Również poza sporem pozostaje, że zgodnie
z informacją z KRS, pani M.W. jest uprawniona do jednoosobowej reprezentacji
odwołującego. Spór pomiędzy stronami dotyczy natomiast oceny faktu, że w niektórych
programach w procesie weryfikacji podpisu elektronicznego
złożonego wraz z ofertą
odwołującego, obok nazwiska ww. osoby pojawia się nazwa innej prowadzonej przez nią
KIO 1586/19
działalności gospodarczej, tj. nazwa inna niż nazwa odwołującego.
Oceniając powyższą sytuację Izba stwierdziła, że nie ma ona wpływu na ważność
podpisu złożonego przez panią M.W. na ofercie. Po pierwsze, należy raz jeszcze powtórzyć,
że podpis elektroniczny jest podpisem osoby fizycznej i identyfikuje tę osobę fizyczną, nie
zaś podmiot, w imieniu którego ona działa. To, że obok nazwiska ww. osoby pojawia się „bar
bistro”, nie zmienia faktu, że mamy do czynienia z podpisem pani M.W., a nie z podpisem
baru bistro.
Po drugie, podpis użyty do podpisania oferty odwołującego identyfikuje
podpisującego m.in. za pomocą numeru PESEL i nie jest sporne między stronami, że jest to
PESEL pani M.W.
. Potwierdza to, że podpis jest przypisany osobie fizycznej i tą osobą
fizyczną w tym wypadku jest pani M.W..
Po trzecie,
nie można twierdzić, że pani M.W. podpisała ofertę działając w imieniu
innego podmiotu. Oferta stanowi oświadczenie woli, które zgodnie z art. 65 kodeksu
cywilnego, należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają okoliczności, w których zostało złożone,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności, w których została
złożona oferta, w tym treść tej oferty, treść załączonych do niej dokumentów, przedmiot
zamówienia, jednoznacznie świadczą o tym, że ofertę złożył odwołujący, a nie bar bistro.
Ponadto samo pojawie
nie się „baru bistro” obok nazwiska podpisującej w procesie
weryfikacji jej podpisu elektronicznego, nie jest wystarczające do stwierdzenia, że nie
działała ona w imieniu odwołującego. O prawie do reprezentacji odwołującego przesądza
w tym wypadku
treść KRS, z którego jednoznacznie wynika, że pani M.W. tworzy
jednoosobowy zarząd spółki. Prawo do reprezentacji (tudzież jego brak) nie może być
natomiast wywodzone ze szczeg
ółów weryfikacji podpisu elektronicznego. Weryfikacja
podpisu elektronicznego służy bowiem identyfikacji osoby fizycznej składającej podpis, nie
zaś ustaleniu, czy ta osoba fizyczna jest uprawniona do reprezentacji danego podmiotu. Nie
należy zatem informacji wynikających z weryfikacji podpisu elektronicznego utożsamiać
z dokumentami służącymi ustaleniu umocowania do działania w cudzym imieniu, takimi jak
np. KRS, czy pełnomocnictwo i na tej podstawie przesądzać, czy dana osoba jest, czy nie
jest uprawniona do reprezentowania danego podmiotu.
Reasumując, skoro podpis elektroniczny jest podpisem pani M.W., ofertę złożył
odwołujący, a pani M.W. jest uprawniona do jednoosobowej reprezentacji odwołującego i jej
podpis spełnia wymogi wynikające z art. 26 rozporządzenia eIDAS, to nie ma podstaw, aby
stwierdzić, że podpis ten jest nieważny, czy że jest złożony w imieniu innego wykonawcy niż
odwołujący.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że przepisy rozporządzenia eIDAS
przewidują też pieczęć elektroniczną, która służy do identyfikacji osób prawnych (art. 3 pkt
KIO 1586/19
24
– 32 oraz przepisy z sekcji 5 rozporządzenia), jednakże jest to narzędzie odrębne od
podpisu elektronicznego, który identyfikuje osobę fizyczną.
Również odnosząc się do art. 28 ust. 3 rozporządzenia eIDAS, na który powołał się
przystępujący na rozprawie, należy zauważyć, że przepis ten rzeczywiście przewiduje
możliwość zawarcia w podpisie elektronicznym dodatkowych szczególnych atrybutów,
jednakże nie można pominąć, że w zdaniu drugim wyraźnie stwierdzono, że atrybuty te nie
mogą wpływać na uznawanie kwalifikowanych podpisów elektronicznych.
Przechodząc do podstaw prawnych odrzucenia oferty odwołującego, które wskazał
zamawiający, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie
nie zachodzą przesłanki zawarte w tych przepisach.
Po pierwsze, rozdział VII pkt 7.6. siwz i rozdział XI ust. 7 siwz, które zamawiający
powołał na rozprawie (nie powołał ich w piśmie informującym o odrzuceniu oferty) odnoszą
się do upoważnienia do reprezentowania wykonawcy. Postanowienia te nie dotyczą kwestii
informacji pojawiających się w procesie weryfikacji podpisu elektronicznego. Przede
wszystkim jednak, jak wskazano powyżej, upoważnienie pani M. W. do reprezentowania
odwołującego jednoznacznie wynika z KRS, a weryfikacja podpisu elektronicznego służy
identyfikacji osoby fizycznej, która podpisała dokument, a nie ustalaniu, w czyim imieniu ta
osoba działa. Oznacza to, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że pani M. W. nie była
upoważniona do reprezentacji odwołującego, zatem złożona przez niego oferta nie może być
niezgodna z ww. postanowieniami siwz.
Po drugie, art. 58 i art. 104 kodeksu cywilnego,
które zamawiający powołał na
rozprawie (nie po
wołał ich w piśmie informującym o odrzuceniu oferty) nie stanowią
podstawy do stwierdzenia nieważności oferty odwołującego. W zakresie art. 58 kc
zamawiający nie wskazał, na czym miałaby polegać sprzeczność z ustawą, obejście ustawy
czy sprzeczność z zasadami współżycia społecznego i Izba nie dostrzegła w niniejszej
sprawie okoliczności, którym można by przypisać taki skutek. W zakresie zaś art. 104 kc
należy ponownie stwierdzić, że umocowanie pani M.W. do działania w imieniu odwołującego
wynika z KRS, a twierdzenie przeciwne
nie może być wywodzone z weryfikacji podpisu
elektronicznego. Zatem przesłanki wynikające z art. 104 kc również nie zostały spełnione.
Oznacza to, że ww. przepisy kodeksu cywilnego nie mogą stanowić podstawy do uznania, że
oferta odwołującego jest nieważna.
Odnosząc się z kolei do złożonego przez zamawiającego na rozprawie dowodu
w postaci
wyciągu z instrukcji użytkowania programu PWPW (pkt 2 Rejestracja), należy
zauważyć, że z instrukcji tej nie wynika, że zamieszczenie w certyfikacie danych danej firmy
jest podstawą do ustalenia, czy podpisujący jest uprawniony do reprezentowania tej albo
innych firm, a ponadto instrukcja ta nie jest przepisem prawa, na podstawie którego można
KIO 1586/19
by stwierdzić nieważność oferty. Ww. dowód, choć rzeczywiście pokazuje, w jakim celu co
do zasady zakładane są konta firmowe, nie może zatem przesądzać o nieważności oferty
odwołującego.
Reasumując, w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 89
ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp,
a zatem nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego
podlega odrzuceniu na podstawie ww. przepisów.
Odnosząc się do ostatniego zarzutu odwołującego, tj. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że powołując jako podstawy odrzucenia art. 89
ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia zobowiązany jest m.in.
wskazać postanowienia siwz, z którymi treść oferty jest niezgodna oraz odrębne od ustawy
Pzp przepisy, na podstawie których oferta jest nieważna, a także wyjaśnić, na czym ta
niezgodność / nieważność polega. W niniejszej sprawie w piśmie o odrzuceniu oferty
odwołującego, ww. informacji zabrakło. Zamawiający zacytował jedynie treść art. 89 ust. 1
pkt 2 i 8 ustawy Pzp, ale nie w
skazał i nie przywołał treści odrębnych przepisów, o których
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jak też nie przywołał treści postanowień siwz,
z którymi oferta odwołującego – wg jego oceny – miała być niezgodna. W konsekwencji
za
mawiający nie wyjaśnił także, na czym polega niezgodność i nieważność oferty
odwołującego. Samo zdanie: „Firma ForSec Sp. z o.o. złożyła Formularz ofertowy część B,
jednakże formularz został podpisany przez M.G.W., Bar Bistro „B.” M.W. a więc przez inną
fi
rmę. Ponadto zgodnie z pkt 2 Rozdziału XI SIWZ Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu
na zasadach uregulowanych przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
”, nie stanowi takiego
wyjaśnienia, zwłaszcza, gdy nie wiadomo, do których postanowień siwz i których odrębnych
przepisów się odnosi. W świetle powyższego należy stwierdzić, że uzasadnienie odrzucenia
oferty odwołującego nie zawierało uzasadnienia faktycznego wymaganego w art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Do kosztów zasądzonych na rzecz odwołującego
KIO 1586/19
Izba zalicz
yła koszty wpisu od odwołania (15.000 zł), koszty wynagrodzenia pełnomocnika
(3.
600 zł), koszty dojazdu pełnomocnika (600,38 zł) oraz koszty opłat od pełnomocnictw
(51
zł), co łącznie stanowi kwotę 19.251,38 zł.
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
